i. Ministerio _de Economía y Finanzas

Reso{ucíón :;va 2616-2016- TCE-S1

Sumilla: "(•••) a fin de garantizar la libre concurrenciay competencia en los procesos decontratación que desarrollan las entidades,la normativa establece ciertos supuestos quelimitan a una persona o funcionario a serparticipante, postor y/o contratista delEstado, debido a que su participación en losprocesos de compra puede afectar latransparencia, imparcialidad y librecompetencia con que se debe obrar en ello,debido a la naturaleza de sus atribuciones opor la condición que ostentan ":.

Lima, O 7 NOY. 1016VISTO en sesión del 7 de noviembre def2016, ae la Primera s~,J1~ei~T~ibunaldeContrataclones del Es~do, -el Expediente N° 977i"2016.TCE, sobre el' recurso '"dereconsideración interpuesto por la señora Roxana Christie OrdinotaCheca, contra laResolución NO 237B-2016.TCE~Sl del 7 de~oetubre de' 2016; y; atendieñdo a lossiguientes:

r. ANTECEDENTES:

1. Mediante Resolución NO237B-2016-TCE.S1del 7 de octubre de 2016, la PrimeraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado dispuso sancionar a la señoraRoxana Christie Ordinola Checa con inhabilitación temporal por el período denueve (9) meses, en sus derechos de participar en procesos de selección ycontratar con el Estado, por su responsabilidad en la comisión de la infracción queestuvo tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del articulo 51 del DecretoLegislativo NO1017, modificada mediante la Ley NO29873, en lo sucesivo la Ley,y que actualmente se encuentra tipificada en el literal h) del numeral 50.1 delartículo 50 de la Ley de Contrataciones del estado, aprobada mediante ley NO30225, en lo sucesivo la nueva Ley, por haber presentado información inexactaen el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 00l-2014-MGPjDIRCITEN(Primera convocatoria) para la "Adquisición de pitos de contramaestre parapersonal de aspirantes", en lo sucesivo el proceso de selección, convocado porla Marina de Guerra del Perú, en lo sucesivo la Entidad.

los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

i. se atribuyó responsabilidad a la señora R ,ana Christie Ordinola Checapor haber r entado los siguientes docu entos supuestamente falsos ocon inf~ c. n inexactaen el procesodt cción:

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a) DeclaraciónJurada (Art. 42 del Reglamento) del 20 de marzo de2014.1

b) Declaración Jurada según artículo 10 de la Ley (Impedimentospara ser postor y/o contratista) del 20 de marzo de 2014. 2

ii. Respecto de la acreditación de la presentación de los documentos antesseñalados, este Colegiado manifestó que aquellos fueron incluidos por laseñora Roxana Christie Ordinola Checa dentro de su propuesta técnicapresentadaen el marco del procesode selección.

iii, Respecto de la Declaración Jurada (Art. 42 del Reglamento) del 20 demarzo de 2014, este Colegiado concluyó que ésta contiene informacióninexacta, toda vez que, en su numeral 1, la señora Roxana ChristieOrdinola Checamanifestó que no tenía impedimento para participar en elproceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo10 de la Ley; no obstante ello, dicha persona se encontraba, al momentode presentar el citado documento, incursa en la causal de impedimentoestablecida en el literal f) del artículo 10 de la Ley, en concordancia con elliteral b) del citado artículo, ya que el señor Nilton Hugo Santos Baltazar(su cónyuge) era Técnico de Tercera de la Entidad, por lo que esteColegiado concluyó que dicha declaración jurada no guardabaconcordanciacon la realidad.

iv. Por otro lado, atendiendo a que a la nueva tipificación de la infracciónrelacionadacon la presentaciónde información inexacta, se le ha agregadoel requisito de que aquella debe estar relacionada con el cumplimiento deun requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o paraterceros, este Colegiado concluyó que, con la presentación de lainformación indicando no encontrarse impedida para participar en elproceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme al artículo10 de la Ley, la señora Roxana Christie Ordinola Checa presentóinformación para el cumplimiento de un requisito y con el objetivo de quesu propuesta sea admitida; por lo que quedó acreditado el cumplimientode la nueva exigencia prevista en el literal h) del numeral 50.1 del artículo50 de la nueva Ley, para la configuración de la infracción referida a lapresentaciónde información inexacta.

v. Respecto de la Declaración Jurada según artículo 10 de la Ley(impedimentos para ser postor y/o contratista) del 20 de marzo de 2014,este Colegiado concluyó que dicho documento np contiene Informacióninexacta. La citada conclusión a la que arlflbÓ ~te Colegiado deriva deconsiderar que, a través del CItadodocumento señora Roxana Christie

1 Obrante en el foho 74 del e diente administratIVO.

pedlente administrativo

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'Reso[ucíón :NO 2616-2016- TCE-S1

Ordinola Checamanifestó no tener parientes que se encuentren prestandoselVicios para la Entidad hasta el cuarto grado de consanguinidad y/osegundo de afinidad, lo cual, en efecto, es congruente con la realidad,toda vez que, de conformidad con los artículos 236 y 237 Y siguientes delCódigo Civil peruano, el cónyuge no es pariente sino simplementecónyuge.

vi. Este Colegiado concluyó que, al haberse comprobado fehacientemente lainexactitud del contenido de la Declaración Jurada (Art. 42 delReglamento) del 20 de marzo de 2014, se había desvirtuado la presunciónde veracidad que amparaba a dicho documento; y, habiendo sido éstepresentado por la señora Roxana Christie Ordinola Checa ante la Entidadcomo parte de su propuesta técnica en el proceso de selección paracumplir un requisito, se había configurado la infracción que se encontrabatipificada en el literal j) del numeral 51.1 detartículo 51 'de"la Ley, ahoratipificada en el. literal h) det'numeral 50.t.de¡--artícut050 de'la nueva Ley,por lo que corresP9ndíaimponerle Sanciónadministrativa!'le~W alE" la~

. Ilil "1 Conl,a!<l,"ones2. DichaResoluciónfue' notificada a la señora"RoxanaChristie Ordinola Checa,el 7 de

octubrEttle 2016, a-través::del Toma Razón Electrónico del osee', conforme a latDirectiva N° 008~2012/0SCE/CD.'"

3. Mediante escrito s/n, con Registro NO 18498, presentado el 14 de octubre de 2016,ante la Mesade Partesdel Tribunal de Contratacionesdel Estado, en lo sucesivoelTribunal, subsanado a través del escrito s/n, con Registro N° 18698, el 18 delmismo mes y año, la señora Roxana Christie Ordinola Checa, en lo sucesivo laImpugnante, interpuso recurso de reconsideracióncontra la ResoluciónW 2378~2016~TCE~Sldel 7 de octubre de 2016, solicitando se deje sin efecto la sanciónimpuesta en su contra, argumentando, entre otros aspectos, lo siguiente:

i. Consideraerrada la interpretación que realiza el Tribunal en el fundamento23 de la resolución recurrida, respecto de la aplicación de lo literales f) yd) del artículo 10 de la Ley; por cuanto, la naturaleza misma del literal d)no indica, de manera estricta y directa, que se encuentra impedido paracontratar con el Estado, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta elcuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del postor. Lacorrecta interpretación de dicho literal dependerá de las descripcionescontempladas en los literales a), b), c), d) y e) del citado artículo. Enefecto, no puede indicarse, de manera simple y dir , que, por el solohecho de que el postor tenga un cónyuge en la Enti ad en la cual participade un proce o de selección, se encuentre impedi o para contratar con el~~~~~~~eso:/ ner lo contraria, limitaría y vuln 'a 'a el principio de libre

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ii. De conformidad con el inciso f) del artículo 10 de la Ley, solo en el ámbitoy tiempo, están impedidos de ser postores las personas señaladas en 105literales precedentes el cónyuge, conviviente o 105 parientes hasta elcuarto grado de consanguinidad, y segundo de afinidad. Es así que seconfiguraría causal de impedimento cuando se cumplan estas doscondicionessimultáneamente: ámbito y tiempo.

iii. Su cónyuge no se encontraba dentro de los supuestos establecidos en elliteral d) del artículo 10 de la Ley (funcionario público, empleado deconfianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia), todavez que antes, durante y después del proceso de selección, aquél noformaba parte del personal administrativo o de carrera administrativa en lagestión pública; es decir, su función consistió en labores castrensesy node labores administrativas de la gestión pública propias del régimenadministrativo.

iv. En el fundamento 20 de la resolución recurrida, el Tribunal indica que sucónyuge, al ser personal en "situación de actividad", se encuentracomprendido en el alcance del impedimento prestando servicios efectivos ala Entidad, lo cual considera que constituye una errónea interpretación dela norma, carente de fundamentación jurídica y debida motivación; porcuanto, la propia Ley N° 28359, en su artículo 29, señala que sonconsideradospersonal en "situación de actividad" de acuerdo a la actividadde cuadros. Sin embargo, la resolución recurrida señala todo lo contrario,por lo que resulta evidente una falta de motivación ya que fundamentatodo un contexto diferente a lo que se encuentra contemplado en lanorma.

v. De acuerdo a lo establecido en el inciso e) del articulo 10 de la Ley, elimpedimento es para cualquier persona natural o jurídica, que tengaintervención directa en el proceso de selección, es decir, en determinar lascaracterísticastécnicas y valor referencial, elaboración de bases, seleccióny evaluación de ofertas en un proceso de selección, y en la autorización depagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo contratos desupervisión. Al respecto, su cónyuge no formaba parte del ámbitoadministrativo de la Entidad durante el periodo de selección, por ende noparticipó en ninguna fase del mismo.

vi. En consecuencia la función de su cónyuge no tenía alcance sobre elproceso de selección, elemento indispensable para el impedimento, deconformidad con lo señalado en la Opinión N° 090-2009/DTN, la cualindica que ':.. el prImer elemento que det. mIna la configuración del citadoImpedImento está cIrcunscrito a la existen ,'.3 de una partiapaaón efectiva ydirecta, por fJil e e la persona natural o jur(ica":"

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vii. Asimismo, conforme lo indica el especialista Alberto Retamozo linares,''adIcIonalmente,puede observarse en el literal analizado: que el primer elementoque determina la configuracIón del atado impedimento está circunscrito a laexIstencIa de una participación efectiva y directa por parte de la persona natural ojuridica, en la elaboración de estudIo o Información técnica que da origen alproceso. Asimismo, resulta fundamental el caráder vinculante de los referidosdocumentos en la determinación final del requerimiento institucional; es decir, sitiene efecto definitorio u obliga a la Entidad a aduar conforme a su contenido"(sic).

4. Con Decreto del 20 de octubre <:le2016 se puso a l:Iisposición(le la Primera Saladel Tribunal el recurso de reconsideración interpuesto por la Impugnante, para queemita el pronunciamiento correspondiente.

5. Mediante escrito s/n, con Registro N° 19280, presentado el 26 de octubre de 2016ante la Mesaq~Partes-de!]ribunal¡ja Ifl1pugnante solicitó la clave_.desu TomaRazón,argumentando que se lehabía -extraViado;- Il! e, ~~r. '-1'01'" 1-:1'"

. - -.l'.J¡ñ;.'rv¡av t;¡ 1';¡.=!•.. F.. i

6. Por.Decreto del 27 dé"'bctuore de 2016 se otorgó nuevamente la Oavede Accesoal ~~ma Razón,fa la':Impugnante, dejand6~a; salvo la validez de 1todosJos actosprocesales notificados a las partes' a"'"través"del"'Toma Razón' Electrónico, conanterioridad y posterioridad a la presentación del referido escrito.

11. FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo está referido al recurso dereconsideración interpuestos por la Impugnante contra la Resolución NO 2378-2016-TCE-Sl del 7 de octubre de 2016, mediante la cual se la sancionó por elperiodo de nueve (9) meses de inhabilitación temporal para participar en procesosde selección y contratar con el Estado, por haber incurrido en la infracción queestuvo tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, y queactualmente se encuentran tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo50 de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por Ley NO 30225.

A. Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración:

2. El recurso de reconsideraciónen los procedimientos administrativos sancionadoresa cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 249 del Reglamento de la Leyde Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,modificado mediante los decretos supremos NO 029-2009-EF, N° 154-201D-EF,N° D46-2011-EF, N° 138-2012~EF,N° 116-2013-EF, N0 D80-2014-Ef Y NO 261-2014-EF,en lo sucesivo el Reglamento, según el cdal, aquél debe ser interpuestodentro de los cinco (5) días hábiles de notifi, J da o publicada la respectivaresolución; además, señala que el Tribunal res erá dentro del plazo de quince(15) días hábil . prorrogables de presentad in observaciones o subsanado elrecurso de rec' deración.o Página S de 14

3. En relación a ello, este Colegiado, debe analizar si el recurso materia de análisisfue interpuesto oportunamente, es decir, dentro del plazo señalado expresamenteen la normativa precitada.

4. Atendiendo a la norma antes glosada, así como a la revisión de la documentaciónobrante en el expediente, la Sala aprecia que la Impugnante fue notificada con laResolución NO 2378-2016-TCE-S1, mediante notificación en el Toma Razónelectrónico, el 7 de octubre de 2016.

5. Estandoa lo anterior, se advierte que la recurrente podía interponer válidamente elrecurso impugnativo correspondiente hasta el 14 de octubre de 2016, en virtud alo establecido en el artículo 249 del Reglamento; por tanto, habiendo presentadola Impugnante su recurso de reconsideraciónel 14 de octubre de 2016, subsanadoel 18 del mismo mes y año, éste resulta procedente, correspondiendo al Tribunalevaluar los argumentos planteadosen el citado recurso.

B. Respecto de los argumentos expuestos en el recurso de reconsideración:

6. la Impugnante manifiesta que su cónyuge no se encontraba dentro de lossupuestosestablecidosen el literal d) del artículo 10 de la ley (funcionario público,empleado de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia),toda vez que antes, durante y despuésdel procesode selección,aquél no formabaparte del personal administrativo o de carrera administrativa en la gestión pública;es decir, su función consistió en labores castrenses y no de laboresadministrativas de la gestión pública propias del régimen administrativo.

1. Al respecto, se debe indicar que la Impugnante reitera argumentos expuestosdurante el procedimiento administrativo sancionador, los cuales fueron analizadosen los fundamentos del 19 y 20 de la resolución materia de impugnación,conforme se aprecia de la siguiente transcripción:

"(.)19. Al respecto, con ocasión a la presentación de sus descargos, la Adjudicataria

manifestó que, al momento de presentar los documentos cuestionados, su esposono se encontraba dentro de los supuestos est<Jblecidosen el literal d) del artÍculo10 de la Ley (funcionario público, empleado de confianza y servidores públicos,según la ley especial de la materia), toda vez que antes, durante y después delproceso de selección, aquél no formaba parte del personal administrativo o decarrera administrativa en la gestión pública; es decir, la fundón de aquél consistióen labores castrensesy no de labores administrativas de la gestión pública propiasdel régimen administrativo.

Agrega que, tal como señala Alberto Retamozo Lindres, los indsos del artículo 10deben ser analizados n fundón al prindpio de ir/terpretadón estricta que deberealizarse a las o as que restringen deds y los prindpios de librecompetencia e im "¡a¡¡dad. !In

p'.;"' 6 de 14 ;r

"..-,.,•~ .. Ministerio

de Economía y Finanzas

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'R.eso[ucíón :No 2616-2016- TCE-S1

En ese contexto, manifiesta Que fa Resaludón N° 1030~2010-TC-S4estiJbleClo''[qJue si bien existe cierto consenso en definir al funcionario y/o servidor público,en términos amplios, como toda persona que desempeña una "función o serviciopúblico: o se encuentra al servicio o en cumplimiento de funciones para el Estado,independientemente del régimen laboral o contractual en el cual se halle vinculadocon el Estado,tal concepción no resulta suficiente o idónea para delimitarel ámbito de extensión del citado impedimento, ya que adoptar comocriterio dicha definición equivaldría a establecer, como regla general, laimposibilidad de ser postor y/o contratista del Estado para toda aquellapersona que, de alguna u otra forma, se relacione con la prestadón defundones y/o servidos públíC05r lo cual implícaría socavar el principio deinterpretadón estricta que debe realizarse a las normas que restringenderechos. como son las establecidasen el artículo 9° de la Ley, y los prindpios delibre competencia e imparcialidad consagradosen el mismo cuerpo normativo".

20. 111reSpecto, de coriformidadcon Id señaladoefUa Opinión 07SF-2013/DTNdel 26 desetiembre,de 2013, emitida por la DirocClOnTécniCaNormativa del ose£, la cual esde carácter Vinculante, Para~.~1caso materia'cde..análisis, de'conformidad'ain lodispuesto...en la Tercerc1,DisposiciónCOfJ1plef1!entanaFinal del,Regiarr¡ento, resulta,>.necesariO:'precisar Que, 'según lo eStEbleckIo"eI1I el articulo .. 23def Decreto

. Legislailvo NQ 1138- Ley de fa Maiina de .'GUetTadel Perú,'1-elPersol7a1de dicha. entidad está compuesto por Personal Militar y Personal Civil. El primero está

-: conformado por ''personal superior, personal subaitemo y personal de marinerfa'~.mientras que, el segundo, está constituido por ''ciudadanos, que de preferenciahayan realizado el servido militar,' y que por razón de su profesión, especialidad uofidO, prestan servicio en la Marina de Guerra del Perú" y se rige "por las normasdel sector público, sectoriales y de la institudón que le son aplicables".

Adicionalmente, según el articulo 22 de la Ley N° 28359, Ley de Situación Militar delos Ofidales de las FuerzasArmadas, el personal de las FuerzasArmadas -entre lasque se encuentra la Marina de Guerra del Perú- puede encontrarse en situaCióndeactividad, cuando ''el Oficial se encuentra comprendido en el Servicio'']; situaciónde disponibilidad, cuando ''el Oficial se encuentra apartado de la situación deactividad, pudiendo retomar a ésta, desaparecidas las causales que originaron suseparadón del servicio activo "4; o situación de retiro, cuando el Oficial "seencuentra fuera de las situaciones de actividad y de disponibilidad, apartadodefinitivamente del servicio '5,

En este orden de Ideas, el personal de la Marl~a e Guerra del Perú que seencuentra en ''situaCIónde actIVIdad" está compre dldo dentro del alcance delImpedImento estiJblecldo en el lIteral d) del art/ Jo 10 de la Ley, en tanto seencuentra prestando serviCIOSefectivos a la E;?J:J

3 Artículo 29 de la Ley N° 28359 I4 Artículo 30 de la Ley N° 28359.

5Amm',43d,', "A 3 9.

Por tanto, para el marco aplicable al presente caso, el personal de la Marina deGuerra, dvil y militar, en ''situación de actividad'~' así como sus cónyuges,convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo deafinidad, están impedidos de ser partidpantes, postores y/o contratistas en lascontratadones de dicha Entidad,. sin limitación alguna basada en jerarquía,ubicación territorial u otras condiciones.

En consecuencia, los argumentos de la Adjudicataria no pueden ser amparados,toda vez que carecen de sustento jurídico y fáctico".

8. En este punto, la Impugnante considera que la interpretación esbozada en elfundamento 20 de la resolución recurrida es errónea, y que, según refiere, carecede fundamentación jurídica al no contener una debida motivación; por cuantosegún señala, por un lado la propia ley N° 28359, en su artículo 29, indica que esconsiderado personal en "situación de actividad" de acuerdo a la actividad decuadros, y por otro lado, que este COlegiado señala todo lo contrario,contemplando un contexto diferente al que se encuentra previsto en la norma.

9. Sobre el particular, tal como se evidencia en el fundamento 20 de la resoluciónrecurrida -de conformidad con la Opinión 079-2013/DTN del 26 de setiembre de2013, emitida por la DirecciónTécnica Normativa del OSCE,la cual es de caráctervinculante, para el caso materia de análisis, de acuerdo con lo dispuesto en laTercera DisposiciónComplementaria Finaldel Reglamento-, en el mismo se indicanlos motivos por los cuales el personal de la Marina de Guerra, civil y militar, en"situación de actividad", en tanto se encuentra prestando servicios efectivos a laEntidad, así como sus cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad y segundo de afinidad, se encuentran impedidos de serparticipantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha Entidad; sinlimitación alguna basadaen jerarquía, ubicaciónterritorial u otras condiciones.

Ahora bien, la ley N° 283S9en su artículo 29 señala lo siguiente:

''Artículo 29.- Situación de actividad y clasificadónActividad es la 5ituadón en la que el Oficial se encuentra comprendido en el Servido.La citada situación se cfasifica en: actividad en cuadros y actividad fuera de cuadros enatención a los siguientes supuestos:

A) Actividad en cuadros1. Desempeñando empleo previsto en los cuadros orgánicos.2. En comisión de selVicio o misión de estudios.3. Con vacaciones, licencia o permiso.4. Enfermo o lesionado por un periodo no mayor de seis (6) meses.5. Con mandato de detendón emanado de autoridad judicial competente, por un

periodo no mayor de seis (6) meses. ~

adras '1esionado por el penOdo comprendi(f, . entre seis (6) meses a dos (2),

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2. Prisionero o rehén.3. Desaparecido en Acción de armas; en Ada del Servicio o como consecuencia u

ocasión del servicio.4. Con mandato de detención, emanado de autoridad JudiCial competente, por un

periodo mayor de seis (6) meses.

Al Oficial comprendido en el numeral 4 del literal 8- que obtenga sentencia absolutoriase le reconoce el tiempo transcurrido en el referido supuesto, como de actividad encuadros.Los Ofidales comprendidos en Situadón de Actividad en Cuadros son los únicos hábilespara acceder al grado militar inmediato superior, u

Como se advierte del artículo 29 de la norma citada, aquella regula al personalmilitar que se encuentra en situación de actividad; lo cual fue mencionado en elfundamento 20 de la resolución recurrida a efectos de diferenciar las distintass¡tuac¡on~sel] las que se.,encuentra.,compreodido diq,o personal en,Ja,.Entidad;concluyendo en que,-el "personal militar.del~a.Entidadl en "situ¿iciónde a'ctividad",en~nto se enCuentra~prestando~~servicio efed:ivo,~.a la' nilsma¡l'así :como' suscónyuges, convivjentes''-y'~rientes hasta el'cuaitd" grado de..consanguinidad ysegundo de afinidad, se encuentran,¡mpedídos:,de ser participantes;-,'postores'.y/ocontratistas en ¡asconÚatadones~'dela EntidaCl,'Sinembargo, en!ningún 'momentose' advierte "que aquello sea contrario a lo previsto en la norma como pretendeseñalar la Impugnante, por lo que el fundamento 20 de la resolución recurrida nies erróneo ni carece de fundamentación jurídica ni de motivación,

En ese orden de ideas, no corresponde amparar los argumentos de la Impugnante,toda vez que carecen de sustento jurídico y fáctico.

De otro lado, la Impugnante señala que, de acuerdo a lo establecido en el inciso e)del artículo 10 de la ley, el impedimento es para cualquier persona natural ojurídica, que tenga intervención directa en el proceso de selección, es decir, endeterminar las características técnicas y valor referencial, elaboración de bases,selección y evaluación de ofertas en un proceso de selección, y en la autorizaciónde pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo contratos desupervisión, Al respecto, su cónyuge no formaba parte del ámbito administrativode la Entidad durante el periodo de selección, por ende no participó en ningunafase del mismo.

En consecuencia, agrega, la función de su cónyuge no tenía alcance sobre elproceso de selección, elemento indispensable para el impedimento, deconformidad con lo señalado en la Opinión NO 090-2009/DTN Y por el tratadistaAlberto RetamozoLinares, 1IAl respecto, ebe indicar que la Impugnan%~iltera argumentos expuestos

durante el Pt imiento admin~:::~:Od:a,nCi;na or, los cuales fueron analizados

en los fundamentos 21 al 24 de la resolución materia de impugnación, conformese aprecia de la siguiente transcripción:

''(..)21. De otro lado, la Adjudicataria manifiesta que el inciso e) del articulo 10 de la Ley

señala que el impedimento es para cualquier persona natural o jurfdica, que tengaintervención directa en el proceso de selección, es decir, en determinar lascaracteristicas técnicas y valor referencial, elaboración de bases, selección yevaluación de ofertas en un proceso de selección, yen la autorización de pagos de105 contratos derivados de dicho proceso, salvo contratos de supervisión. Alrespecto, señala, la función de su cónyuge no tenía alcance sobre el proceso deselección, elemento indispensable para el impedimento, de conformidad con loseñaladoen la Opinión N" 090-2009/DTN, la cual indica que ':.. el primer elementoque determina la configuración del citado impedimento está circunscrito a laexistenciade una partidpación efectiva y directa, por parte de la persona natural ojurídica":

22. Sobre el particular, cabe señalar que la Adjudicataria, al momento de presentar losdocumentos cuestionados,se encontraba incursa en el impedimento establecido enei literal f) del articulo 10 de la Ley, concordado con el literal b) de la mismanorma; sin embargo, el presente argumento (al igual que la citada opinión) seencuentra referido a un impedimento distinto, esto es, al establecido en el literal e)del artículo 10 de la Ley, el cual señala que se encontraran impedidos de serparticipantes, postores y/o contratistas, en el correspondiente proceso decontratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa enla determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración debases, selección y evaluaCión de ofertas de un proceso de selección y en laautorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en loscasosde contratos de supervisión.

23. A mayor abundamiento, cabe mencionar que los impedimentos establecidos en losliterales d) y f) del articulo 10 de la Ley, no requieren, para su configuración,condiciones adicionales a las allí señaladasy ya desarrolladas en los fundamentosprecedentes, siendo que el requisito de que se traten de personas naturales ojuridicas que cuenten con influencia en la contratación no ha sido consideradocomo un elemento relevante para tales impedimentos, conforme se puede apreciarde la redacción de la norma, como si lo ha sido previsto para el impedimentoprevisto en el literal e) del articulo de la Ley, bajo el cual se encuentran impedidosde participar en el proceso de selecciónaquellaspersonas naturales o jurídicas queintervinieron en algún aspecto de dicha contratación, supuesto de hecho que noconcurre en el presente caso.

Asimismo, debe indicarse que, del texto del articulo 10 de la Ley, se evidencian susefectos restrictivos que impiden la participación de los cónyuges, convivientes yparientes por su vinculacióncon los servidorespúblicos del Estado, en los procesosde contratación que realizan las entidades públicas. En opinión de este Tribunal,dicha restricción e sustenta en la finalidad de evitar la éfistencia de cualquiereiemento que a distorsionar y vulnerar los principios qq.f rigen la contrataciónpública; de ¡manera, se previene la generadón de ;}gñOictos de interés,

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se promueve la transparencia en los procesos de selección que convocanlas Entidades públicas y la más amplia concurrencia de proveedores.

Todo ello está relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que losfuncionarios y servidores que gestionan las contrataciones, de proceder con estrictasujeción al principio de moralidad que rige las contrataciones públicas, esto esactuar con honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

De lo expuesto, se debe tener en cuenta que, para la configuración delimpedimento establecido en el literal d) del artículo 10 de la Ley, no se exige queel funcionario y/o servidor y/o' trabajador involucrado tengadeterminado ámbito de influencia en los procesos de toma de lasdecisiones al interior de la Entidad, o que cumpla determinado rol ofunción en ella, así como no resulta necesario comprobar el beneficio o laintromisión de parte de aquellos; por tanto, para la configuración delimpedimento contenido en el literal f) del mismo artículo, _basta con verificar la

¡Vinruladón de Ids-Cónyuge.?,,;convivientesy 'parientes (participantes? postor YloK contratista) y los servidores o funcionarios del Estado que se encuentran incursos

en el impedimento del referido literal di ! -u ,",u..' ~

" ".. Con T '.dWEste criterio no solo es concordante -ton 70 establecido en la . Opinión N° 037-

2014/0TN, emitida por la Dirección~écl7ica Normativa del oseE, la Cual es decarácter vínculante, de conformidad con lo dispuesto en la Tercera disposiciónComplementaria Final del Reglamento, sino que guarda relación con lo señaladopor este Tribunal mediante las ResolucionesN° 335-2015-TC-S2, N° 231-2015-TC-54, N° 3493-2014-TC-51, N° 2113-2014-TC-51, N° 2026-2014-TC-53, N° 1627-2013-TC-53, entre otras; por tanto, los argumentos de la Adjudicataria no puedenser amparados, toda vez que carecen de sustento jurldico y fáctico.

24. Por lo tanto, se advierte que la Adjudicataria se encontraba incursa en la causal deimpedimento establecida en el literal f) del artículo 10 de la Ley, en concordanciacon el literal d) del citado artículo, toda vez que el señor Nilton Hugo santosBaltazar, cónyuge de la Adjudicataria, era Técnicode Tercerade la Entldad'~

15. Sobre el particular, cabe indicar que el impedimento en el que se encontrabaincurso la Impugnante, al momento de presentar el documento con informacióninexacta ante la Entidad, es el previsto en el literal f) del artículo 10 de la ley, elcual se encuentra vinculado al impedimento previsto en el literal d) del citadoartículo. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el literal f) en concordanciacon el literal d) del articulo 10 de la ley, el cónyuge de un servidor público seencuentra impedido para ser participante, postor Ylo contratista en los proceso deselecciónconvocadospor la entidad a la cual aquél pertenece.

Ahora bien, conforme se evidencia del argumento esgrimido por la Impugnante,aquella insiste en señalar que no solo basta que el participante, postor ylocontratista sea cónyuge de un servidor público para que aquél (cónyuge) seencuentre impedido para contratar con la entidad a la cual pertenece dichoservidor público, sino que, adicionalmente, este último debería tener unaparticipación en el proceso de selección. Dicho argumento, conforme se haseñalado en la resolución recurrida, carece de todo sustento jurídico, toda vez quelos impedimentos señalados en los literales f) y e) del artículo 10 de la ley sonindependientesentre sí.

De otro lado, a fin de garantizar la libre concurrencia y competencia en losprocesos de contratación que desarrollan las entidades, la normativa establececiertos supuestos que limitan a una persona o funcionario a ser participante,postor ylo contratista del Estado,debido a que su participación en los procesosdecompra puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con quese debe obrar en ello, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condiciónque ostentan, Dentro de los impedimentos previstos en la ley se encuentra elseñalado en el literal f) del artículo 10 de la ley, en el cual se encontraba incursola Impugnante al momento de presentar el documento con información inexactaante la Entidad.

16. En ese orden de ideas, no correspondeamparar los argumentos de la Impugnante,toda vez que carecen de sustento jurídico y fáctico.

17. Finalmente, la Impugnante manifiesta que, de conformidad con el inciso f) delartículo 10 de la ley, solo en el ámbito y tiempo, están impedidos de ser postoreslas personas señaladas en los literales precedentes el cónyuge, conviviente o losparientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, y segundo de afinidad. Es asíque se configuraría causal de impedimento cuando se cumplan estas doscondicionessimultáneamente: ámbito y tiempo.

18. Al respecto, en el presente caso, se ha cumplido estas dos condiciones de formasimultánea, toda vez que, al 20 de marzo de 2014 (fecha en la que la Impugnantepresentó su propuesta a la Entidad, dentro de la cual se en~ntraba el documentocon informació inexacta), el señor Nilton Hugo santos Baltazar (cónyuge de laImpugnan!e) lectivo en actividadde la Entidad,por Iv1üla Impugnan!e sepo.;" 12 de 14 f '\

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :NO 2616-2016- TCE-S1

encontraba incursa en el impedimento establecido en el literal f) del artículo 10, enconcordancia con el literal d) del citado artículo. Por consiguiente, no correspondeamparar los argumentos de la lmpugnante, toda vez que carecen de sustentojurídico y fáctico.

19. En consecuencia, atendiendo a que, en el recurso de reconsideración presentadopor la lmpugnante, no se han aportado elementos de juicio suficientes que resteneficacia a la resolución recurrida ni se han desvirtuado los argumentos expuestospor los cuales fue sancionada y, al no haberse acreditado circunstanciasatenuantes que ameriten revocar lo resuelto o incidan en la sanción impuesta,corresponde declarar infundado el recurso interpuesto, y, por su efecto, confirmar,en todos sus extremos, la Resolución NO 2378.2016-TCE.Sl del 7 de octubre de2016, debiendo comunicarse la presente resolución a la Secretaría del Tribunal,para las anotaciones de ley.

_ .. , i tlraíSn1s.fTlO20. Finalmente, y 'en átención-,a lo dispuesto en el artículo 249 'del Reglamento,

corresponde ejecutar"fa~garantía preSentadapOr.!aImpugnanté-por'la "Interposiciónde su recurso de'reconsideracióii'. e . ¡ CQntrCltaCi~1n::.S

.' ,.0,. ., _. __ F.! _. .~ • C-"~",.;.Por.,est6sfundamentos~ce conformidad con el Informe'del Vocal ponente Jorge Luis

Herrera "Guerray la intervención de los Vocales José Antonio Jesús Corrales Gonzáles,quien reemplaza al Vocal Héctor Marín lnga Huamán, por ausencia justificada, deconformidad con el Rol de Turnos de Presidentesde Sala vigente, y María del GuadalupeRojas VilIavicencio de Guerra, atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 027.2016.OSCE/PREdel 13 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en losartículos 51 y 63 de la ley NO 29873, ley que modifica el Decreto legislativo Nº 1017que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 18 y 19 del Reglamentode Organizacióny Funcionesdel OSCE,aprobado por ResoluciónMinisterial Nº 789.2011-EF{10y modificado por Decreto Supremo N° 006.2014.EF, analizados los antecedentes yluego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la señoraRoxana Christie Ordinola Checa, con RUC N° 10103964615, contra laResoluciónN° 2378.2016.TCE.S1del 7 de octubre de 2016, que dispuso imponerlesanción administrativa de inhabilitación temporal en su derecho de participar enprocesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracciónque estuvo tipificada en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley deContrataciones del Estado, aprobada por el Decreto legisfativo NO 1017,modificada mediante la Ley NO 29873, la cual se confirma en tod6s sus extremos.

tj2. Ejecutar la garantí presentada por la señora Roxana Chri ie Ordinola Checa,

con RUC N° 1 ,03964615, por la interposicióndel rv de reconsideración

materia de~. n. Página 13de14 (

3. Poner la presente resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal deContrataciones del Estado, para las anotaciones de ley.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

ss.Corrales Gonzáles.Rojas Villavicencio de Guerra.Herrera Guerra.

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"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012/TCE, del 03.10.12"

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