'~3.,,=-_'- ;;;"-Ministerio ~ ~ :;. ') "--~de Economía y F!!1an~~s

'Reso{ucíón :NO 2819-2016- TCE-S3

Sumilla: ''De conformidad ron lo dispuesto en laséptima disposiaón complementariatransitoria del Reglamento de la Ley N°30225, las disposiciones relativas a losmedios de solución de rontroversiaspreVIstos en el artii::ulo45 de la Ley, resultanaplicables a las controversias que surjan enlos contratos derivados de losprocedimientos de selecaón convocados apartir de la entrada en VI'gendade la referidaLey. En ese sentido, considerando que elproceso de selección que nos avoca ha sidoconvocado bajo Id VI'genaa del DecretoLegislativo N° 1017 Y su respectivamodificatoria, resulta que esta normativa esla que corresponde aplicar a la solUCióndelas controversias que subyacen al contrato.••

¡ OrqanismoNOV""'''fV Si r de la', .2016 '1'"C"'I"'., 1.._., lJ !!: :::,

El 4 de setiembre de 2015, se publicó en el SEACE el "Acta de calificación, evaluaqón yotorgamiento de la buena pro", documento en el cual se da cuenta que si adjudicó labuena pro del proceso de selección a la empresa CONSTRUCTORA Y CONSULTORA

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El 19 de agosto de 2015, la Universidad Nacional de Ingeniería, en lo sucesivo la Entidad,':onvocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-2015-CIU/UNI - Primera Convocatoria,para la fe'ontratación del servicio de suministro e instalación de estructura metálica", enadela a- el proceso de selección, con un valor referencial de S/. 84,050.00 (Ochenta ycua f{ mil cincuenta con 00/100 soles).

Icho proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación de LCj, Ley deCont.rataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 101?r'"moclif~cadamediante ley NO 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por DecretoSupremo NO 184-2008-EF, y sus modificatorias aprobadas por Decret,ós Supremos NJ. 138-2012-EF, NO116-2013-EF Y W OBO-2014-EF, en adelante el Regla Emto.

~ d~ l'=-taiM)VISTO, en sesión de fecha 30 de noviembre de 2016 de la Tercera Sala del Tribunal de

ntratcfiones del Estado, el Expediente NO 1740/2016.TCE, sobre el procedimientoadmin~'s-rativo sancionador iniciado contra la empresa CONSTRUcrORA y CONSULTORADl\FER E S.A.C., por su presunta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada el

~eral del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada porLey NI 30225, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva N° 11-201S-CIU/UNI-PrimeraConvocatoria, convocada por la Universidad Nacional de Ingeniería, para la "Contratación delselVi o de suministro e instalación de estructura metálica"; y atendiendo a los siguientes:

DAFERME S.A.C., por el monto de su propuesta económica ascendente a SI. 75, 000.00(Setenta y cinco mil con 00/100 soles).

3. El 29 de setiembre de 2015, la Entidad y la empresa CONSTRUCTORAY CONSULTORADAFERME S.A.C., en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato de Servicio deSuministro e Instalación de Estructura Metálica, en adelante el Contrato, derivado delproceso de selección.

4. El 15 de junio de 2016, mediante "Formulario de Aplicación de Sanción", la Entidadcomunicó al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que elContratista habría incurrido en causal de sanción.

Adjuntó a dicho documento el Informe Técnico Legal N° 050M2016~OCAL~UNIdel 6 dejunio de 20161, en el que se indicó lo siguiente:

El 2 de setiembre de 2015, el Contratista y la Entidad suscribieron el Contrato derivadodel p oceso de selección.

De a uerdo a lo indicado en la cláusula quinta del Contrato, el servicio debía ejecutarseen e plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente de laentr ga de la orden de servicio comprometida, previa suscripción del contrato.

M iante Oficio NO 13824M2015MOCL~ABASTdel 30 de octubre de 2015, el ÓrganoE cargado de las Contrataciones de la Entidad, notificó al Contratista la Orden deervicio N° 0007740, la misma que fue recibida el 4 de noviembre de 2015 y, conformea ello, debió cumplir con lo pactado el 4 de diciembre de 2015.

Habiendo transcurrido el plazo para la ejecución contractual, el 28 de abril de 2016 laEntidad informó al Contratista, por conducto notarial, su decisión de resolver el contratoderivado del proceso de selección, al haber acumulado el monto máximo de lapenalidad por mora, de conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del artículo169 del Reglamento.

Co fleio N° 2925~2016~OCL~ABASTdel 19 de mayo de 2016, el Órgano Encargado det CÓntrataciones de la Entidad, informó que el Contratista habí . inado lares61ución del Contrato y solicitó poner en conocimiento del Tribunal e Contra cionesel Estado del OSCE, la referida conducta a efectos de i . iar procecl ientoadministrativo sancionador. /

Por lo tanto, se concluyó en que la conducta del Contratista se e m;;ba oréVista enel literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; y, que corresponder' al Tri unaldel Contrataciones del Estado del OSCE, iniciar procedimiento dminist tivosancionador contra el Contratista a fin de determinar su responsabilidad.

1 Obrante a fojas 7 al 9 del expediente administrativo.

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Mi~iS~eri~~,,~" ~-=- ~,.~e Ec.0nomía y Finanzas

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5. Con decreto del 24 de junio de 20162, se admitió a trámite la denuncia presentada y, demanera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se solicitó a laEntidad, remitir copia simple de la Orden de Servicio N° 0007740, en la cual debíaobservarse su respectivo diligenciamiento¡ y ¡ en el caso que dicha comunicación hayasido enviada a través de correo electrónico, debía remitir copia del documento medianteel cual el Contratista autorizó que dicha notificación se efectúe por medio electrónico, asícomo también, debía remitir copia de la carta mediante la cual se le comunicó alContratista la resolución del Contrato, con la respectiva diligencia notarial; finalmente,debía indicar si la presente controversia fue sometida a procedimiento arbitral u otromecanismo de soluciÓnde conflictos y remitir, de ser el caso, la demanda arbitral y actae instalacióndel Tribunal Arbitral correspondiente.

7.

A stos efectos¡ se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles¡ bajo responsabilidad yap~rcibimiento de resolv~r con la documentación obrante en el expediente y de poner enc01ocimiento de su Organo de Control Institucional, en el supuesto caso deincrmPlimiento 'de:dicho.requerimiento. - . i Gfnam~mO. ,

""".,',' I¡¡¡¡ ,-e'I\P'llt'~"rCL1';¡MEJ!dianteOficio NO 465S-ABASTIOCL-2016del 14de julio de 2016,' presentado ante elT1bunal¡"el 15 del misrno~ines y año; la Entidad 'cUlrrplió c?n 'remitir:'la'lnformacións Iicitaáa,~/ iilSJ/j¡¡¡ ~ de E5ld~10 -~~.Coq.decreto del 26 de julio de 20163 se inició procedimiento administrativo sancionadorcontra el Contratista por su presunta responsabilidad en la comisión de la infraccióntipificada en el literal e) del numeral 50,1 del artículo 50 de la Ley N° 30225¡ otorgándoleel plazo de diez (10) días hábiles, a fin que cumpla con presentar sus descargos, bajoapercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en elexpediente.

8. Con Formulario de Presentaciónde Descargos y escrito, presentados el 24 de agosto de2016 ante el Tribunal, el Contratista presentó sus descargos, alegando, entre otrosi'Jrgumentos,lo siguiente:

• E 3 de setiembre de 2015¡ antes de la firma del contrato¡ le comunicó a la Entidadue faltaban materiales para la obra¡ específicamente las vigas estructurales¡ es así que

sé le solicitó resolver a la brevedad posible dicho inconveniente. Sin embargo, dichacomunicación nunca tuvo respuesta. / \

- Mediante Carta Notarial N° 051-2015{DAFERME'GGdel 21 de octubre de"2015¡ recibida. 'por la Entidad el 23 del mismo mes y año, le presentaron el requerimiento formaJ~,bajo---la figura de apercibimiento, para que cumpla con sus obligaciones contractualeS; d:J0contrario se precedería a la resolución del contrato¡ conforme a Ley. D(iCha'"1a,tampoco tuvo respuesta, ¡

- Como consecuenciaal vencimiento del plazo otorgado y¡ ante la falta de re puesta por

Documento obrante a folio 3 del expediente administrativo.Documento obrante a folios 60 del expediente administrativo.

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parte de la Entidad e incumplimiento de obligaciones pactadas,mediante Carta Notarial053-2015jDAFERME-GGdel 5 de noviembre de 2015, recibida el 9 del mismo mes yaño, se le comunicó a esta la decisión de resolver totalmente el contrato derivado delprocesode selección,

- Argumentó también que despuésde un mes de firmado el contrato, el 4 de noviembrede 2015, le notificaron la orden de servicio para que ejecute el servicio contratado.Respectoa ello, la Entidad argumentó que el 5 de noviembre de 2015, había iniciado elplazo de ejecución del servicio contratado, sin tener en cuenta que el 30 de octubre de2015 había terminado el plazo para cumplir con el apercibimiento soltcitado; y queademás, la Entidad se encontraba ante una resolución contractual, la cual se formalizómediante Carta Notarial NO 053j2015jDAFERME-GG, que fue recibida ellO denoviembre de 2015.

- sí mbién indicó que luego de notificada a la Entidad la resolucióndel contrato, estano sorpetió dicha controversia a ningún mecanismode soluciónde conflictos, señaladosn la arma, pudo ser porque estaba de acuerdo con dicha resolución o porque fueeglig nte al no interponerlos dentro de los plazos previstos; en consecuencia,a travése la rta Notarial N° 065-2015jDAFERME.GGdel 14 de diciembre de 2015, recibida el4 del mismo mes y año, le comunicó a la Entidad que la resolucióndel contrato habíaueda o consentida, conforme a Ley_

- Seña' que la Entidad en todo momento actuó como si el contrato hubiera estadovige te y le envió las siguientes comunicaciones:

Carta Notarial N° 008-201S-0CL-ABAST del 13 de noviembre de 20151mediante la cual la Entidad requirió iniciar los trabajos relacionados al serviciocontratado, para lo cual otorgó el plazo de dos (2) días hábiles, a efecto decumplir con el objeto del contrato, bajo apercibimiento de resolverlo.

• Carta Notarial N° 10-2015.0CL-ABAST del 2 de diciembre de 2015,mediante I -cual la Entidad comunicó su decisión de resolver el contrato, al nohaber mplido con el requerimiento solicitado a través de la Carta Notarial N°008 01S-0CL-ABASTdel 13 de noviembre de 2015.

a~ Notarial SIN deiS de enero de 2016, la Entidad dio respuesta a larta Notarial N° 065-2015-DAFERMEjGG,a través de la cual se le comunicó la

resoluciónde contrato, señalando y detallando que ésta cumpli' on plazos yprocedimientos para requerir el cumplimiento del servicio pa ado y, pe..•~a ello,éste no se realizó. En consecuencia, indicó que no se de~ían deseanx r talesdocumentos o comunicaciones como la orden de servició, cartas notáii les deapercibimiento y resolución de contrato; por lo tanto! la Enti ád!lO' abríaincumplido con sus obligaciones contractuales. Se dio r spue a ;: o a ravésde la Carta Notarial 003-2016jDAFERMEG.GG, por cual e soUc ó lacancelación referida al concepto de daños y perjuicios ocasiona os y deri~adosde la resolución de contrato, adjuntando para dicha cancelación la..£a

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!de Economía V Finanzas.

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001-001014.

• Carta Notarial SIN del 26 de abril de 2016, a través de la cual la Entidadcomunicó la resolución del contrato al haber acumulado el monto máximo depenalidad por mora; así también, con Carta Notarial N° 03S.2016jDAFERME-GGdel 27 de mayo de 2016, se dio respuesta a la Entidad YI en aras de no entrar encontroversia, se retiró la petición referida al pago por daños y perjuiciosocasionadosy se solicitó la devolución de la factura que en su momento se habíapresentado..f~Notarial SIN del 10 de junio de 2016, la cual dio respuesta a la Carta

(

Notarial N° 03S-2016/DAFERME-GGdel 27 de mayo de 20161 la Entidadargumentó que las reclamaCionesefectuadas a las cartas notariales presentadasno cGmplieron con lo dispuesto en la normativa de contratación pública. Dichosargumentos expuestos por la Entidad debieron ser planteados siguiendo las,

--...Jorynalidades es~blecidas en la norma de contrataciones del Estado;por lo tanto,,ca ecen de todo efecto legak ~ Supervisor; e as

I _ntradas'" en el:; proceso de

d ; Es aLas bases administrativas no incluyeron planos específicos a contratar, solo losplanos ilegibles que se encontraban en formato PDFy eran parte del expediente.

• A pesar que el proceso de selección fue convocado bajo la modalidad a sumaalzada, se advirtió que las cantidades y magnitudes del servicio a ejecutar noestaban totalmente definidas, con lo cual se pretendía que el contratista estabaobligado a asumir el costo de todo el material necesario para la ejecución delservicio.

9. Por decreto del 25 de agosto de 20164, se tuvo por apersonado al Contratista y porpresentados sus descargos, y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal paraque resuelva.

n. ANÁLISts;

1. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, esr.3cisoverificar el marco legal aplicable en el presente caso, para /6110 debe tenerse/~esenteque el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley N° 30~5-,uya-$egu1da

Disposición Complementaria Transitoria dispuso que los procedimientos de seleccióniniciados antes de la entrada en vigencia de dicha ley se regirían por las n07ma vig.htesal momento de su convocatoria. IAl respecto, es necesarioprecisar que, en principio, toda norma jurídica desde su entrada

Documento obrante a folios 79 del expediente administrativo.

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,

en vigencia es de aplicación inmediata a las situaciones jurídicas existentesS; no obstanteello, es posible la aplicación ultractiva de una norma si el ordenamiento así lo reconoceexpresamenté, permitiendo que una norma, aunque haya sido derogada, siga surtiendoefectos para regular determinados aspectos que la nueva norma permita expresamente.En el presente caso, tenemos que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria dela Ley N° 30225, permite que el Decreto Legislativo N° 1017 Y su respectivamodificatoria, sigan surtiendo efectos, en cuanto al desarrollo de los procesos deselección.

En ese sentido, téngase presente que en el caso concreto, el proceso de selección seconvocó el 19 de agosto de 2015, cuando se encontraba vigente el Decreto LegislativoNO 1017, modificado mediante Ley NO 29873, Y su Reglamento aprobado por Decretoupremo NO 184-2008-EF, modificado por Decretos Supremos N0 138-2012-EF, 116-

2f13-EF Y080-2014-EF.

pdr otra parte, de conformidad con lo dispuesto en la séptima disposicióncorPlementaria transitoria del Reglamento de la Ley N° 30225, las disposiciones relativasa Ips medios de solución de controversias previstos en el artículo 45 de la ley, resultanaplicables a las controversias que surjan en los contratos derivados de los procedimientosds selecCión convocados a partir de la entrada en vigencia de la referida Ley. En eses1;tidO' considerando que el proceso de selección que nos avoca ha sido convocado baJola vigencia del Decreto legislativo N° 1017 y su respectiva modificatoria, resulta que estan rmativa es la que corresponde aplicar a la solución de las controversias que subyacen

Jcontrato.

En vista de ello, para el análisis del procedimiento de resolución contractual. así comopara el uso de los medios de solución de controversias en la etapa de ejecucióncontractual, se aplicará dicha normativa,

No obstante ello, para el análisis de la configuración de la infracción e imposición desanción que pudiera corresponder al Contratista, resulta aplicable la ley N° 30225 Y suReglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350.2015-EF, por ser las normasvigen?""ál momento en que se habría producido el supuesto hecho infractor.

ulta importante tener presente que la Segunda Disposición Complementaria/ nsitoria de la Ley N° 30225, sólo tiene alcance sobre las disposici9Jle5.....(eferidasal

desarrollo del proceso de selección, mas no sobre la configuración;té infracCiones, lascuales se rigen por la norma vigente al momento en que se 7ete la infra ión, de

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 103 de la ConstitUCión Política del P U, el di one que "(La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relacione y situaci nes jurídic sexistentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia enal cuandfavorece al reo { ... )",

6 Tal como se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 00008-2008-P

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: Ministerio' _ ~ - ~ -::..de Economía y Finanzas

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cO:lformidad con lo previsto en el artículo 2307 de la Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral N° 27444.

2. Bajo tales consideraciones, resulta que el presente procedimiento administrativosancionador ha sido iniciado contra el Contratista, por su presunta responsabilidad alhaber ocasionado que la Entidad resuelva el Contrato de Servicio de Suministro eInstalación de Estructura Metálica, siempre que dicha resolución haya quedadoconsentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, supuesto de hecho que está previsto enel literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225,

3. No bs~nte lo señalado, al ser el presente procedimiento de naturaleza sancionadora,d e tenerse en cuenta el momento de la comisión de la infracción; es decir, cuándo ser solviól el contrato derivado del proceso de selección. Por 10 tanto, el análisis de

Iicacr.n de la sanción respectiva se efectuará en base a la normativa actual; es decir,l~ Ley 30225 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF.I = ... I (} qilll ,mo

~aturaleza delainfraCCi~~.le I 5u~r l¡150f de as4. Sobre el particular, el literal e) de ' numeral -artículo 50 :de'.la; Ley_NO 30225

esta ece como infraéciÓnlo siguiente:,- -- ¡ d.¡:.! [f~td;jO

''Artículo 50. Infrilcciones y sanciones ildministriltivas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a losproveedores, participantes, postores y/o contratistas y enlos casos a que se refiere el literal a) del articulo 5 de lapresente Ley, cuando incurran en las siguientesinfracciones:(.)e) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempreQue dicha resoludón haya Quedado consentida o firme env/á cona!iatoria o arbitral.(El subrayado es agregado)

s.

En tal sentido, se impondrá sanción administrativa a los contratistas que hayan-dadQlugar a la resolución del contrato, siempre que la decisión de la Entidad de/fesolver e

j,

con ato, haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral./

.omo se advierte, la Ley N° 30225 ha introducido la siguiente COndiC¡6qiSito parp--que proceda la imposición de la sanción: "( ...), siempre que dicha resoludórr17ayaquedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral', Con relación'"a ello/'es

"Articulo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa la potestad sancionadora(eJodas lasentidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

5. ¡rretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir eladministrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.(...)"

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pertinente indicar que tal variación normativa introduce un requisito de procedibilidadpara la prosecucióndel proceso, relativa a la infracción bajo análisis.

Por ello, para el encausamiento del procedimiento administrativo sancionador y laconsecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción contenida en elliteral e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley NO30225, es imprescindible tener encuenta dicho requisito. Así, se condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora delTribunal al cumplimiento de un requisito: que la resolución haya quedado consentida ofirme en vía conciliatoria o arbitral.

6. Es preciso señalar que, en el presente caso a fin de verificar el procedimiento deresolución de contrato, se deberá aplicar lo establecido en la Ley, y su Reglamento, porser la norma vigente aplicable al contrato y a su ejecución.

7. e a línea de ideas, el literal c) del articulo 40 de la Ley disponía que, en caso dei cu plimiento por parte del Contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sidorevi~mente observado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, éstaItim~ podía resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la víaata lal del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

8. si ismo, el artículo 168 del Reglamento, señalaba que la Entidad podía resolver elca rato en los casos que el Contratista: (i) Incumpla injustificadamente obligacionesc tractuales, legaleso reglamentarias a su cargo, pesea haber sido requerido para ello,') Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el montoáximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargc, o (iii)

Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sidorequerido para corregir tal situación.

Aunado a ello, el articulo 169 del Reglamento establecíaque, en casode incumplimientocontractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, debía requerir a laotra parte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligacionesen un plazo nomayor de cinco {5} días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Depen . ndo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación dela a fsicióno contratación, la Entidad podía establecer plazosmayores, pero en ningún

o"mayor a los quince (15) días, plazo este último que se otorgará neces. ente enaso de obras. Adicionalmente, establecíaque si vencido dicho plazo tncump i{nientontinuaba, la parte perjudicada resolverá el contrato en for total o parcial,

comunicandomediante carta notarial la decisión de resolver el co~tr o.

De igual modo, estableceen su cuarto párrafo que, la Entidad p de res el contré;tosin requerir previamente el cumplimiento al contratista, cuando se ~~a acumutcióndel monto máximo de penalidad por mora u otras penalidadeso cuand lasituaci' n deincumplimiento no pueda ser revertida; precisándose que, en estos casos, b stabacomunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolverel ca . t

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10. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por esteTribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, esmenester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme alprocedimiento descrito.

11. Del mismo modo, debe tenerse presente que, el Acuerdo de Sala Plena NO 006-2012 haestablecido que "en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión dela Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer lasanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los

edimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y sueg\amento. De haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un

req~sito para la imposición de la sanción es que haya un acta de conciliación o un laudoarbitral que confirme la resolución contractual declarada por la Entidad o, en caso,contfario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no huboacuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo delprod!SOJbitral".:" -'" Orqa.¡ISiOO

'-l. po/tanto, deberá v:¡ Ise. e~ su oportunidad si la-decisión de ~~loiv~ ~ ~o~tr~t; fue

~

o etida oportunam.en!e a::un meCanismo de.:sol.~c!ón de controverslasl(conciliación oitraje), a fin de determinar si dicna oeasiórf ha fiqüedado consentida. S' d

"" ~~ .•••••• ,¡,¡¡. . ! ~¡'L) (. ~.

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual

13. De manera previa, es preciso señalar que en la documentación obrante en el presenteexpediente, este Colegiado advierte que existieron dos resoluciones de contrato, unaefectuada por el Contratista y otra por la Entidad; por ello, se analizará de manerai!ldependiente cada una de ellas.

Respecto a la resolución del contrato efectuada oor el Contratista

14. Respecto a ello, se advierte que obra a folios 103 la copia de la Carta N° 051-2015jDAFERME-GG recibida el 23 de octubre de 2015 por la Entidad, mediante la cual elC tratista hizo el requerimiento formal y en forma de apercibimiento para que en el~íode cinco (5) días la Entidad cumpla con proveer los materiales falt~.J1~y

r,ecesarios para el inicio de las actividades del servicio contratado, de no cumplir con losolicitado se procedería a resolver el contrato, conforme a Ley. / .... )

Cabe indicar que en dicha carta se aprecia el sello de la Notaría Púbijca de Urna PidelTorres Zevallos, con fecha del 22 de octubre de 2015; no obstante, 'ño--se-aprecia~en

/ ,dicho documento el diligenciamiento notarial que verifique que tal requerimiento fuenotificado notarialmente a la Entidad. / !

15. Así también, obra a folios 101 la copia de la Carta NO 053-2015/DAFERME-GG del 5 penoviembre de 2015, recibida el 9 de noviembre por la Entidad, a través\de.Ja-cual 'e~1__Contratista comunicó la resolución del Contrato de fecha 29 de setiembre de 2015a¡¡====:-Entidad, al haber incumplido ésta con sus obligaciones contractuales.

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Al igual que el caso anterior, en dicha carta se aprecia el sello de la Notaría J.'úblicadeUma Fidel Torres Zevallos, con fecha 9 de noviembre de 2015; no obstante, no seobselVa la constancia del diligenciamiento correspondiente, lo cual comprobaría que fuenotificada notarialmente a la Entidad.

16. Ahora bien, es preciso señalar que el artículo 167 del Reglamento, estableció quecualquiera de las partes podía poner fin al contrato por un hecho sobrevinientea la suscriPCióndel mismo{ siempre que se encuentre previsto expresamenteen el contrato con sujeción a la Lev. .

17. D o ro lado, el artículo 168 del Reglamento señaló, entre otros, que el Contratista podíalici r la resolución del contrato, de conformidad con el literal c) del artículo 40 de laey, los casosque la Entidad incumpla injustificadamente sus obligacionesesenciales,as mi mas que se contemplan en las baseso en el contrato, pesea haber sido requeridoonfo e al procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento.

Dicho esto, este Colegiadoadvierte que de las cartas presentadaspor el Contratista, porlas cales requirió a la Entidad el cumplimiento de obligaciones y posterior resolución decont to, no se advierte el diligenciamiento notarial; es decir, a pesar que en ellasapa ece un sello notarial, no se observa la constancia de haber sido debidamenteno ficadas por dicho conducto, tal como lo exige la normativa de la materia; por lo tanto,e e Colegiado concluye que el Contratista no cumplió con el procedimiento formal desolución contractual, el mismo que fue alegado por éste en susdescargos.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe traerse a colación lo indicadoen la cláusula quinta delContrato, la cual señaló que "el plazo de ejecución del presente contrato es de treinta(30) días calendario, contados desde el día siguiente de la entrega de la orden de serviciocomprometida, previa suscripción del contrato~ De lo expuesto, se ha verificado que laEntidad notificó la referida orden de servicio al Contratista el 4 de noviembre de 2015(confonne lo ha reconocido la Entidad y Contratista), por lo que el plazo de ejecucióniniciaba indefectiblemente al día siguiente, esto es, a partir deiS de noviembre de dichoaño. En ese sentido, se advierte que el requerimiento que habría realizadoel Contratista,lo realizó prematuramente, esto es, antes de iniciarse el plazode ejecucióndel servicio.

R . a la resolución de contrato ft. uada r la Entidad

18. A~izadOs los puntos anteriores, este Colegiado verificará si la Entidad h/ ~ontrato observando las normas citadas y el debido procedimiento.

'( Sobre ello, tratándose de una resolución de contrato por causal e ac aciónmonto máximo de penalidad por mora; la norma dispone que, en os casoscomunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el c ~atoefectuar ningún requerimiento previo.

20. Ahora bien, fluye de los antecedentes administrativos remitidos por la

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Ministerio' _- ..~e_E~onomiay ~ínan_za.s

'Reso{ucíón ::NO 2819-2016- TCE-S3

blios S3 obra la copia de la Carta Notarial S/N del 26 de abril de 2016, diligenciada por laNotaria de Lima, señora Mercedes Cabrera Zaldivar el 28 de abril de 2016, a través delcual, la Entidad comunicó al Contratista su decisión de resolver el contrato al haberacumulado el monto máximo de penalidad por mora.

Respecto a dicha carta notarial, este Colegiado advierte que fue debidamentediligenciada notarialmente al domicilio sito en: Calle CopacabanaMz. B Lote 21Asociación de Viviendas Santa María, distrito de Puente Piedra; denotándose de ello queéste es el domicilio que aparece consignado en el contrato firmado por ambas partes,

nfe sentido, en el presente caso, ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con elroe imiento de resolucióncontractual previsto en la normativa de la materia,

So re el consentimiento de la resolución contractual

Al ~specto, resulta pertinente destacar que, de,acuerdo a lo que establecía'el artículo 52de la Ley, las controyerslas :que~-sLÍrgleran¡entre 'as partes~,sobrej.la ejecución,in erpretación, resolución,;:¡,inexistencia;ineficacia, '-nulidad o invatidez'ldel ;co¡'trato~ ser solverán mediante~conciliación.:o;'árbitraje, segú'n el acuerdo dedas partes, debiendoo;icitarse el inicio?de<o,-estos,'llroeed,imientos' én,~cualquier momento "anterior a la

culminación-delcontrato, considerada ésta de hianera"lndependiente: - t£l~,

Cabe señalar que el tercer y cuarto párrafo del artículo 227 del Reglamento establecenque el procedimiento administrativo sancionador que se haya iniciado por la resolucióndel contrato se suspende por la instalación del árbitro único o del tribunal arbitral,suspensiónque únicamente podrá ser levantada cuando el proceso arbitral concluya conel laudo debidamente consentido o sea declarado archivado por el árbitro o tribunalarbitral, según corresponda; en tal sentido, de dicho apartado normativo se desprendeque constituye un elemento necesario para la continuación del procedimientoadministrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción, verificar que ladecisión de la Entidad de resolver el contrato haya quedado consentida por no haberiniciado la Contratista los procedimientos de solución de controversias, conforme a loprevis o en la Ley y su Reglamento./

,!J.. ado a ello, mediante Acuerdo N° 006/2012 del 20 de septiembre de 2012, la Sala,lena del Tribunal acordó que en el procedimiento sancionador "no corresponde evaluarla decisión de la Entidad de resolver el contrato; constituyendo un~/em~necesariopara imponer la sanción, verificar que esta decisión haya quedado consentid{t por nohaberse iniciado los procedimientos de solución de controversias, éonforme <tIa \{;revistoen la Ley y su Reglamento': ~ ~

Sobre el particular, la Entidad ha señalado que la controversia referida a~fesolución decontrato, ocasionada por el Contratista, no ha sido sometida a procedi iento arbitral d¡de conciliación. Por otro lado, el Contratista no ha informado a este C legiado obre el¡,inicio de algún mecanismo de resolución de conflictos en la vía arbitraf- _ ianteconciliación.

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En tal sentido, al no contarse con ninguna evidencia que el Contratista haya hecho usode alguno de los referidos mecanismos de solución de conflictos para impugnar ladecisión de la Entidad de resolver el contrato; debe considerarse que dicha resolución haquedado consentida.

26. De otra parte, respecto a los argumentos de defensa del Contratista, se aprecia que losmismos se sustentan en que la resolución de contrato se debió a supuestosincumplimientos de obligaciones contractuales por parte de la Entidad; sobre el particulardebe tenerse presente que, conforme se indicó anteriormente, no corresponde alTribunal evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, sino el verificar que elprocedimiento de resolución del mismo se haya realizado de acuerdo a lo establecido enla , y su Reglamento, situación que ha quedado verificada en el presente caso,em s cualquier cuestiona miento a la resolución del contrato debió hacerse utilizando eleca ismo de solución de controversias, lo cual no se realizó, por lo que este Colegiado

¡Mpu e avocarse a la revisión y análisis de tales descargos, por no corresponder a estaía a ministrativa. .

in erjuicio de ello, respecto a las observaciones que el Contratista habría encontrado_ ~n I proceso de selección referidas a que las bases administrativas no habrían incluido~ planos específicos a contratar y que el proceso de selección fue convocado a suma

a ada a pesar que las cantidades y magnitudes no estaban completamente définidas; esreciso indicar que dichas observaciones debieron ser materia de cuestionamiento en lasetapas correspondientes durante el desarrollo del proceso de selección, es decir, en laetapa de consulta y/u observaciones a las bases.

En ese orden de ideas, este Colegiado concluye que el Contratista, ha inCUi(ido enresponsabilidad administrativa por la comisión de la infracción imputada, razón por lacual corresponde imponerle sanción, previa graduación de la misma,

Graduación de la sanción

28. Ante la comisión de infracción establecida en el literal e) del numeral 50.1 artículo 50 dela Ley N° 30225, la sanción será de inhabilitación temporal por un periodo no menor detres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses, en el ejercicio del derecho aparticiP;ar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado, o de inhabilitacióndefi . va, según corresponda, conforme a lo establecido en los literales b) y c) deln eral 50.2 del artículo antes mencionado./

Sobre la base de lo expuesto, considerando que la sanción de inh ilitación ese impondrá al Contratista deberá ser graduada dentro de los lí ites estabLey N° 30225, debe tomarse en cuenta los criterios de grad ¡ación e~ le .artículo 226 de su Reglamento, así tenemos: L/• Naturaleza de la infracción: cabe considerar que desde el mame to e que uncontratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, qu da ob'

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cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puedecomprometer un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestación de los serviciosal ciudadano, que debe garantizarse, y al cumplimiento de los fines públicos asociadosa la contratación,

• Intencionalidad del infractor: de conformidad con los medios de pruebaaportados, se observa que el Contratista no cumplió con sus obligacionescontractuales; lo que evidencia su renuencia a atender los requerimientos formuladospor la Entidad, derivados de su vínculo contractual, aun cuando ésta lo requirió parasu cumplimiento,

• Daño causado: debe precisarseque el incumplimiento de las obligaciones contenidasel Contrato, por parte del Contratista, afectó los intereses de la Entidad contratante

y generó evidentes retrasos en la satisfacción de sus necesidadespúblicas, pues deac~erdo a lo informado por la Entidad tal retraso originó que la obra a la cual estaba

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derinado el se~icio~o.ntr:atcldOno se entr~~ue e~ la f~a ~~~a~ n ~~:. ,;,!de;.• Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: en elpresente caso, no se reconoció la i1ífracciónantes de su detección;¡~ a ,a 'jl: n H;

• intecedentes d'esa'ntió~o sanciones i~pué'sta5por ~I T~iburia~~'Contratista"ocuenta con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal en sus derechosde participar en procesosde seleccióny contratar con el Estado,

• Conducta procesal: debe tenerse en cuenta que el Contratista se apersonó alpresente procedimiento y presentó descargos.

30 Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta el principio de Razonabilidadprevisto en elnumeral 3 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, en virtud del cual las sanciones no deben ser desproporcionadas y debenguardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidadque las empresasno deben verse privadasde su derecho de proveer al Estadomás allá de lo estrictamente¡~e_~esariopara satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al

/2,0mento de fijar la sancióna ser impuesta al Contratista,

• tor último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tuvo lugar el 28 de abril de2016, fecha en la que se notificó al Contratista la resolución del contrato/ \

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la voca(ponente MarielaSlfuentes Huamán y con la intervención de los Vocales Peter palomino~!:!ero~aolaSaavedra Alburqueque, en remplazo de la Vocal Violeta Lucero ferreyra Coral, por ausencia, 'justifi03da, según el Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, y en ejercicio de las facultadesconferidas en el artículo 59 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobadá por le'y N°30225, Y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO 350-2015-EF, así como losartículos 20 y 21 del Reglamentode Organización y funciones del OSCE,aprobado

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por Decreto Supremo NO 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados 105 antecedentes yluego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa CONSTRUCTORA Y CONSULTORA DAFERME S.A.C., conR.U.C. NO 20554300805, por un periodo de SEIS (6) meses de inhabilitación temporalen sus derechos de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos paraimplementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con elEstado, por haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato, derivado de laAdjudicación Directa Selectiva NO 11-2015-0U/UNI - Primera Convocatoria, efectuada porla Universidad Nacional de Ingeniería; infracción que se encuentra tipificada en el literal e)del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, la cual entrará en vigencia a partir delsexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme,la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

55.

Sifuentes Huamán.Saavedra Alburqueque.Palomino Figueroa.

"Firmado en03.10.12".

dos (2) juegos

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originales, en virtud de) emorando NO 687-2012/TCE, del

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