. - - .

Ministerio = - .

de Economía y Finanzas

Reso{ucíón JI[O 2256-2016- TCE-S3

Sumilla: "cabe mencionar que el artfculo 137 del Reglamento prescriblaque, en caso el o los postores ganadores de la buena pro senieguen a suscribir el contrato, serán pasibies de sanción, salvoimposibilidad fisica o jurídica sobrevemda al otorgamiento de labuena pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal".

Lima, Z O SET.Z016

o en sesión. de fecha 20 de ..setiembre de.,Z016.deJa Tercera sala del Tribunal deon ataciones 'del Estado,,1l!el ;'Ex'pediente _,NO~1087/2016:ICE i sobre el pr6cedimiento

adm nistrativo sancionador inkiado contra' ¡as empresas INDUSTRIAS~Yi-SERVIaOS:KUELAPS.R .. , FABRICACIÓN DE MUEBLES CON TECNOLOGÍA PERUANA INTERNACIONAL E.I.R.L. -FA UTEP INTERNACIONAL E.I.R.L.(y FACOMINDUSTRIAS S.A.c.integr~ntes del CONSOROO F

F por su presunta responsabJl1dad atno hat>er 'suscrito injustificadamente contrato' derivado deLicitaciórrPública N° 004.2015-MINEDU/UE.10S. Primera Convocatoria, por relación de ítems,

ef ctuada por el Programa Nacional de Infraestructura Educativa UE 108 - PRONIED, para la" dquisición, distribución e instalación de mobiliario de dormitorio y administrativo para el Colegio

ilitar leoncio Prado"; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

El 9 de setiembre de 2015, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa UE 108-PRONIED, en lo sucesivo la Entidad, convocó la licitación Pública N° 004-2015-MINEDU/UE,10S. Primera Convocatoria, por relación de ítems, para la "Adquisición,distribución e instalación de mobiliario de dormitorio y administrativo para el Colegio Militarleoncio Prado", en adelante el proceso de selección, con un valor referencial de SI.746,65 00 (Setecientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta con 00/100 soles).

proceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación de la ley dentrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo NO1017, modificada mediante

ey NO 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO184.200S-EF, y sus modificatorias aprobadas por Decretos Supremos NO 138.2012-EF Y N°080-2014-EF, en adelante el Reglamento, normas vigentes durante la ocurrencia de loshechos.

2. El 17 de noviembre de 2015, se publicó en el SEACEel Acta sIn, documento en et cual se. da cuenta que se adjudicó la buena pro del ítem N° 2 del proceso de selección a las

empresas INDUSTRIAS y SERVICIOS KUELAP S.R.L., FABRICACIÓN DE MUEBLES CONTECNOLOGÍA PERUANAINTERNACIONAL E.l.R.L. - FAMUTEP INTERNACIONAL E.I.R.L., Y

página 1 de 16

FACOM INDUSTRIAS S.A.C. integrantes del CONSORCIO F Y F, en adelante el Consorcioadjudicatario, por el monto de su propuesta económica ascendente a SI. 112,175.00.

3. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción, presentado el 7 de abril de 2016, ante elTribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la señora Lissete SaritaRuiz Cabello, interpuso denuncia contra el Consorcio adjudicatario, por presuntamente nohaber suscrito el contrato referido al ítem N° 2, derivado del proceso de 'selección, y,como sustento a su pretensión adjuntó el documento denominado Acta N° 039-2015-

EDU-VMGI-PRONIED/OGA-UA del 18 de diciembre de 2015.

4. Con ecreto del 13 de abril de 2016, se dispuso admitir a trámite la denuncia presentadapor I señora Lissete Sarita Ruiz Cabello contra el Consorcio adjudicatario, por su supuestaresp nsabilidad al haber incurrido en la infracción contemplada en el literal a) del numeral51. del artículo 51 de la Ley. Asimismo, se corrió traslado la denuncia a la Entidad y se lereq irió, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, remitirnt rme Técnico Legal de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad dela empresas integrantes del Consorcio adjudicatario, donde debía señalar de forma claray, precisa la supuesta infracción en la que aquellos habrían incurrido, de acuerdo a lasusales de sanción establecidas en el numeral 51.1 del artículo 51 de la ley. De esa forma,

en caso haber incurrido en la infracción contemplada en el literal a) debía precisar elsupuesto en el que se encontraría inmersa la conducta, si: i) no mantuvo su oferta hastael consentimiento de la Buena Pro, ii) no mantuvo su oferta hasta la suscripción delcontrato, o iii) no suscribió injustificadamente el contrato.nDe otro lado, debía remitir copia legible de la carta mediante la cual se comunicó la pérdidadel otorgamiento de la buena pro, donde conste la fecha de su recepción. De ser el caso,debía remitir copia legible de la carta con la cual el Consorcio adjudicatario remitió ladocumentación necesaria para la suscripción del contrato o la carta donde el citadoconsorcio señaló su negativa a suscribir el mencionado contrato Ylo a presentar la

mentación necesaria, con fecha de recepción, entre otros.

o, se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad yapercib' . nto de resolver con la documentación obrante en el expediente, y de poner en

ento de su Órgano de Control Institucional, en el supuesto caso de incumplir conerimiento.

diante escrito N° 1 presentado el 6 de mayo de 2016 ante el Tribunal, la Entidadcomunicó que el Consorcio adjudicatario, habría incurrido en la infracción contemplada enel literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, al no suscribir injustificadamente elcontrato derivado del proceso de selección. .

r f! .

Página 2 de 16

Informe N° 579-2016-MINEDU¡VMGI-PRONIED-OAJ del4 de mayo de 2016

,

-- -.--~Ministerio ~. _ . -de Economía y Finanzas

- De la revisión de la ficha del SEACEdel proceso de selección, se aprecia que el plazo paraa/presentación de documentos para suscribir contrato venció el 16 de diciembre de2015, pese a lo cual el Consorcio adjudicatario, no cumplió con ello.

- Se advirtió que con la presentación de la Declaración Jurada contenida en el Anexo N° 3de la propuesta técnica, el Consorcio adjudicatario, manifestó su obligación suscribir elcontrato en caso resultara favorecido con la buena pro, indicando que conoce de lassanciones contenidas en la Ley y su Reglamento.

- Canto e a lo señalado por la Unidad de Abastecimiento en sus Informes N° 1478-2015-U-VMGI-PRONIED¡OGA-UA-EEC Y NO 255-2016-MINEDU-VNGI-PRONIED¡OGA-UA-

C C del 18 de diciembre de 2015 y 26 de abril de 2016, respectivamente, se evidencióe el Consorcio Adjudicatario no presentó la documentación para suscribir contrato,onforme a lo establecido en las bases del proceso de selección y el Reglamento.

Adjuntó a dicho documento fas Informes NO 579-2016-MINEDUjVMGI-PRONIED-OAJ del4de mayo de 20161 y N° 255-2016- MINEDU¡VMGI-PRONIED¡OGA-UA-CPREC del 26 deabril de 20162, en los que se señaló lo siguiente:

'Reso{ucíón :NO 2256-2016- TCE-S3

• En""ese sentido, el Consorcio adjudicatario no cumplió con presentar la documentacióncompleta, dentro del plazo establecido, para suscribir contrato.

Página 3 de 16

- Mediante Informe N° 1478-2015-MINEDUjVMGI/PRONIED/OGA-UA.EEC, la coordinadorade J cución contractual, con la conformidad del jefe de abastecimiento, concluyó declararla pé dida automática de la buena pro otorgada al Consorcio adjudicatario, al haberi u Iido con la formalidad respectiva y la no presentación de la totalidad de la

~

cu entación para suscribir el contrato conforme a lo dispuesto en las bases y en lan rm tiva de contrataciones del Estado, por lo que correspondía citar al postor que obtuvoel se undo fugar, en el orden de prelación,

.' .' ..m;;. __ .._ ¡ Or(j.~mmü.•........••. de-diciembre ,de 2015, mediante Acta NCI_039,publicada el mismo díaenel SEACE,

se ec1aró la pérdida..de"la-buena pro otorgada el 11 de noviembre dé 201S.al Cohsorcioad" dicatario, al no haber"presentado la documen~adón respectiva __para la "slIscripción delc trato, siendo el día devenCill)iento del plazo;ef 16,de diciembre de 2015~otorgándoselebuena pro al postor que Ocupó el segundo"lugar en el orden de prelación-;!G

- En ese sentido, el Consorcio adjudicatario habría incurrido en la infracción establecida enr-- el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

1 Obrante a fojas 29 al 31 del expediente administrativo.z Obrante a fojas 32 al 34 del expediente administrativo

Informe N° 2SS~2016- MINEDU¡VMGI.PRONIED¡OGA-UA-EEC1 del 26 de abrilde 2016

- Mediante Informe N° 1478-2015-MINEDU¡VMGI-PRONIED¡OGA-UA-EEC, la Coordinadorade Ejecución Contractual, refrendado por el Jefe de la Unidad de Abastecimiento, concluyóque de la rev' .. n efectuada a la documentación presentada por el Consorcio adjudicatario,se observó SI uiente:

R specto al contrato de consorcio del 16 de diciembre de 2015, se establecióc mo domicilio legal común, la dirección la Parcela 2 Mz 62 Lote 26 Villa elalvador, fa misma que no concordaba con aquel señalado en la promesaormaf de consorcio, donde decía: Jr, Carabaya NO 650 - Lima; por lo tanto,dicho cambio de domicilio fue realizado sin la formalidad establecida en elnumeral 2 del acápite 6.4.2 de la Directiva N° 016-2012-0SCEjCD"Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado",

Por otro lado, se advirtió que las cartas fianzas de fiel cumplimiento y por elmonto diferencial, se encuentran erradas por haber sido emitidas a favor del:Ministerio de Educación - UE 108 Programa Nacional de InfraestructuraEducativa, cuando lo correcto era a la: Unidad Ejecutora lOS: ProgramaNacional de Infraestructura Educativa.

Señala que las cartas fianzas se sujetan al Principio de Literalidad, por lo quelas mismas debían contener toda la información que se estime relevante yno presente ningún inconveniente al momento de su ejecución; por ello, serecomendó dejar sin efecto la buena pro otorgada el 17 de noviembre de2015, a favor del Consorcio adjudicatario.

• Conforme a ello, se procedió a publicar en el SEACE el Acta NO 039-2015-MINEDU-VMGI-PRONIEDjOGA-UA, a través de la cual se declaró la pérdidade la buena pro, debido a que el contrato de consorcio y las cartas fianzaspresentadas, no cumplieron con lo señalado en la normativa; en ese sentido,citaron stor que obtuvo el segundo lugar en el orden de prelación paraque r ente la documentación pertinente y, posteriormente, suscriba el

too

En tal sentido, se encuentra justificada la procedencia del inicio delprocedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio adjudicatario,al no haberse perfeccionado el contrato, configurándose la causal paraimposiCión de sanción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley y, corresponderá al Tribunal de Contrataciones del Estadopronunciarse e imponer la sanción correspondiente.

Página 4 de 16

,t. _"_

Ministerio _ ~de Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :JVO 2256-2016- TCE-S3

6. Mediante decreto del 16 de mayo de 20163 se inició procedimiento administrativosancionador contra las empresas integrantes del Consorcio adjudicatario por la presuntacomisión de la infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Leyen el marco del proceso de selección - ítem NO2, otorgándoles el plazo de diez (10) díashábiles a fin que cumplan con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver elprocedimiento con la documentación obrante en el expediente.

7. en<;ido los plazos y no habiendo cumplido, las empresas integrantes del Consorcioadju icatario, con presentar sus descargos, mediante decreto del 16 de junio de 2016, sehizo fectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y seremi ió el expediente a la Tercera sala del Tribunal para que resuelva.

8. on escrito presentado el 23 de junio de 2016, la empresa INDUSTRIAS Y SERVICIOSU P ,S.R.~. :integra[lte del Consorcio adjudicatario¡ de manera "extemporánea, seap sonó al presente procedimiento administrativo'sancionador y presentó sus descargos,al ando lo siguiente: - ,:m1J ! 1>0 'Í,!~Id::.

, -" '"" ' ~ ' , Ca ,j'r~ta '0>")1',f e totalmente errada la pm¡lción'de la Entidad,"al señalar que el cambio de domicilio debióaberse' notificado, previamente, vía Conducto' nota-ria!, pues 'e~!ia'~presentación deocutTÍentos para la suscripción se adjuntó el contrato de consorcio con firmas legalizadasde los representantes legales de cada una de las empresas que lo integraban y, que ladecisión de modificar el domicilio común, está permitido conforme 10dispone la DirectivaNO016-2012~OSCE/CD; por lo tanto ese argumento no tendría sustento legal.

Según lo señalado por la Entidad en su Informe W 2ss-2016-MINEDUjVMGI-PRONIED/OGA-UA-CPREC, en el extremo referido a que las cartas fianzas debieron seremitidas a favor de la Unidad Ejecutora 108: Programa Nacional de InfraestructuraEducativa, respecto a ello, precisa que en las bases integradas del proceso de selección seconsignó la siguiente denominación social: Programa Nacional de Infraestructura EducativaPRONIED; además, en el portal del SEACE consta otra denominación social: Programa

Nacional de Infraestructura Educativa UE 108 - PRONIED; es por ello, al tener tresdenominaciones sociales distintas para una misma Entidad, generó confusión al momentode solí "tar la emisión de las cartas fianzas.

ismo, señaló que la infracción denunciada deberá, en caso corresponda, ser atribuidala empresa FAMUTEP INTERNACIONAL E.I.R.L., por ser esto verificable en los

aocumentos denominados Promesa Formal de Consorcio y/o Contrato de Consorcio, en loscuales se señalaron las obligaciones de cada una de las empresas integrantes del Consorcioadjudicatario, tal como se describe a continuación:

l Obrante a fojas 25 del expediente administrativo.

Página S de 16

Obligaciones de FAMUTEP INTERNACIONAL E.I.R.L: 53%ObligacionesObligacionesvinculadas: Fabricación lockerMetálicos,escritorio, sillas veladores.Otras obligaciones: Facturación.Otras obligaciones: Garantía de fiel cumplimiento

Obligaciones de INDUSTRIAS Y SERVICIOS KUELAP: 27%ObligacionesObligacionesvinculadas: Fabricación lockerMetálicos,escritorio, sillas veladores.Otras obligaciones: Gastosadministrativos.

Obligaciones de FACOM INDUSTRIAS S.A.C.:Obligacionesvinculadas: Fabricación lockerMetálicos,escritorio, sillas veladores.Otras obligaciones: Gastos administrativos.

20% Obligaciones

Finalmen ,solicitó que se aplique al presente caso, la decisión arribada por el Tribunal deContrat iones del Estado, en la Resolución N° 3148-2013-TC-S3, en el extremo referidoa la in Ividualización del infractor y, como consecuencia, declarar no ha lugar la solicitudde s ción administrativa, a quien corresponda.

9. on decreto del 24 de junio de 2016, se tuvo por apersonada a la empresa INDUSTRIAS YSERVIOOS KUELAPS.R.L. integrante del Consorcio adjudicatario y se dejó a consideración~ la Sala los argumentos expuestos en sus descargos presentados de maneraeXtemporánea.

Mediante escrito N° 1 presentado el 22 de julio de 2016 ante el Tribunal, las empresasFACOM INDUSTRIAS S,A,e. y FABRICA DE MUEBLES CON TECNOLOGÍA PERUANAINTERNACIONAL E.I.R,l., integrantes del Consorcio adjudicatario, presentaron susde rgos de manera conjunta y extemporánea, alegando lo siguiente:

luego de la publicación del consentimiento de la buena pro, el plazo para. suscribir elcontrato fu asta el 16 de diciembre de 2015, fecha en la cual se presentaron losdocume para suscribir el contrato referido al ítem N° 2.

b' ó la pérdida de la buena pro, debido a dos supuestos, En primer lugar, porquecontrato de consorcio se estableció un domicilio legal distinto al que se había

alado en la promesa formal de consorcio; y, en segundo lugar porque las cartaslanzas de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de la propuesta, se encontrabanerradas al haber indicado como denominación social de la Entidad: Ministerio deEducación - UE 108 Programa Nacional de Infraestructura Educativa¡ cuando lo correctodebió ser: UE 108 - Programa Nacional de Infraestructura Educativa.

Página 6 de 16

_-: o. .Ministerio"'" '_ 0_ •

de Economía y_ Fi!1a_nzas_

'Reso{ucíón :JIfO 2256-2016- TCE-S3

Respecto al primer supuesto, indicaron que dentro de las condiciones de laconfiguración de los consorcios existían condiciones firmes no modificables y otras simodificables conforme lo establece la Directiva N° 0016-2012-0SCEjCD.

Dicha directiva permitía la posibilidad de efectuar el cambio de domicilio para losconsorciados, pero a efectos de tener entendida dicha modificación era necesario quetodos los consorciados manifiesten su voluntad de hacerlo, es por eso, que consideraronque la oportunidad válida para cumplir con la citada indicación fue al suscribir el contrato

e onsorcio, máxime aun cuando las firmas estaban legalizadas, con lo cual, podríadar e por cumplida la condición establecida en la citada directiva y no podría serdisct;ltido por la Entidad al tratarse de un documento formalizado ante notario público.

Así ambién, señalaron que la directiva indicaba que para que este cambio de domiciliosu efecto ,debía ser:.comunicado por:,conductq~notarial a la Ertidadt.elJo no quiered Lrque no sea válido-el cárpbio de domiclHo efectuado por'acuerdo' de'fas partes, porI tanto, dicha e~.igencia se.cumplió al haber preser:',tado el contrato'- de consorCio con

s firmas legalizadas de Cada un'o.de sus integrantes'; lo cual validaría lo establecido ena referida directiva... ';. ';':' _ .• .-. ~~.; t.. - _ .••. ,

- = ; dl;': EstadoRespecto al segundo supuesto, precisaron que en las bases administrativas del procesode selección no se estableció cómo debían presentarse las cartas fianzas a efectos deproceder a suscribir el contrato, por ello, la Entidad no podía sustentar incumplimientoalguno cuando en sus propias reglas del proceso, formalización de contrato y ejecucióncontractual, no se habían establecido condiciones claras respecto a la observaciónformulada, Por otro lado, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa -PRONIED, del Ministerio de Educación, es una unidad ejecutora perteneciente al pliegode dicho ministerio, tal como se estableció en las bases administrativas y en todas lascomunicaciones formales realizadas por la Entidad.

inalmente, consideraron que la actual norma resulta más benigna, es así que en elsupuesto negado se les considere ser pasibles de sanción, invocaron la aplicación de lanorma vigente,

11. e decreto del 26 de julio de 2016 se tuvo por apersonada a la empresa fACOMTRIAS S.A,C., integrante del Consorcio f Y f, y, se dejó a consideración de la Sala

rgumentos expuestos en sus descargos,

Con decreto del 1 de setiembre de 2016, se programó audiencia pública para el 19 desetiembre de 2016.

Con decreto del 5 de setiembre de 2016, habiéndose advertido la existencia de un errormaterial en el decreto del 26 de julio de 2016, se procedió a realizar la rectificacióncorrespondiente, referida a: tener como apersonados al presente pro;eedimientoadministrativo sancionador, a las empresas fACOM INDUSTRIAS S.A.e. y fABRICA DEMUEBLES CON TECNOLOGÍA PERUANA INTERNACIONAL E.I.R,L., integrantes del

Página 7 de 16

Consorcio adjudicatario, al haber presentado descargos, de manera conjunta yextemporánea, mediante escrito N° 1, el 22 de julio de 2016, ante el Tribunal.

14. Mediante escrito N° 2, presentado el 6 de setiembre de 2016, las empresas FACOMINDUSTRIAS S.A.e. y FÁBRICA DE MUEBLES CON TECNOLOGÍA PERUANAINTERNACIONAL E.I.R.L., integrantes del Consorcio adjudicatario, solicitaronreprogramación de la audiencia pública, notificada mediante decreto del 1 de setiembre de

6.

15. Ca decreto del 7 de setiembre de 2016, se notificó la reprogramación de la audienciapúb ica en el extremo referido al horario en que se realizaría la misma.

16. I 9 de setiembre de 2015 se realizó la audiencia pública con la participación delr esentante de las empresas FACOM INDUSTRIAS S.A.e. y FÁBRICA DE MUEBLESCONTE NOLOGÍA PERUANAINTERNACIONAL E.I.R.L., integrantes del Consorcio adjudicatario,hiendo uso de la palabra con el informe legal, el letrado Jhon Boris Mitac Mestanza.

II.Naturaleza de la infracción

De forma preliminar, es preciso señalar que la presunta infracción atribuida al Consorcioadjudicatario, se cometió bajo el ámbito de aplicación del literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, el cual establecía que se debía imponer sanción administrativa a losproveedores, participantes, postores y contratistas que no mantuvieran su oferta hasta elconsentimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato,no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no recibieraninjustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derechodel postor ganador del proceso de selección de celebrar el contrato con la Entidad. Sinembargo, la suscripción del contrato, además de un derecho, constituye una obligación delpostor, quien como participante del proceso de selección, asume el compromiso demantener la seriedad de su oferta hasta la suscripción del contrato respectivo, lo cualinvolucr. su obligación no sólo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción deldoc nto contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino tambiénla sentación de los documentos requeridos para ello.

n ese sentido, de conformidad con aquello que se encontraba establecido en el artículo137 del Reglamento, una vez que el otorgamiento de la buena pro había quedadoconsentido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadoresestaban obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

Página 8 de 16

\

"- .. - -'-

.Ministerio "'--~ . _

.de Economía y Finanzas

'Reso[ucíón N" 2256-2016- TCE-S3

4. Como parte de dicha obligación, compete a la Entidad y al postor adjudicatarioobservar el procedimiento establecido en el artículo 148 del Reglamento para elperfeccionamiento del contrato.

S. Siendo así, es necesario que este Colegiado analice previamente el procedimiento para lasuscripción del contrato y, con ello, la presentación de los documentos correspondientes,

~

o condición necesaria para la suscripción del contrato.

6. Par ello, el artículo 77 del Reglamento disponía que cuando se hayan presentado dos (2)o m' s propuestas, el consentimiento de la buena pro para el caso de licitaciones públicasse reduda a los ocho (8) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, sin que lospostores hubieran ejercido el derecho a interponer el recurso de apelación, Asimismo, elretido artículo precisaba que, en caso se haya presentado una sola oferta, elca entimiento de la buena pro se Woduda el m~~m0'Edía. de.••d~L!10g,~cación de su01 rgamienlo. - -,¡jffi! i!Iii I .f "" ._ - ¡ Su¡¡ervís(J d;: ia- . - - ' ,-

7. specto de ello, el artículo 75 del Reglamento señéllaba que el otorgamiento de la buenaro realizado en acto público se' presumía nO.tificado aJodos los 'postores en ia ':>misma

fecha, mientras que el otorg,úniento de la buenaopro reálizado en'"'acto'privado debía serpublicado y se entendía notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización.

De otro lado, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento disponía que, dentro del plazode doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando ésta hayaquedado administrativamente firme, debía suscribirse el contrato. Dentro del referidoplazo: a) El postor ganador debía presentar'a totalidad de la documentación prevista enlas bases, b) La Entidad, de corresponder, solicitaba la subsanación de la documentaciónpresentada V c) El postor ganador subsanaba las observaciones formuladas por la Entidad.

Finalmente, dicho artículo indicaba en su numeral 7 que, cuando el postor ganador nopresentara la documentación vIo no concurriera a suscribir el contrato, según corresponda,en los plazos antes indicados, perdía automáticamente la buena pro.

9. s de apreciar, la normativa aplicable contemplaba con precisión el procedimientos partes del contrato debían seguir a efectos de formalizar el vínculo contractual,

bleciendo, dentro de él, una serie de exigencias de cumplimiento obligatorio por parteel postor adjudicado, cuya inobservancia le acarreaba responsabilidad administrativa,

debido a la necesidad de garantizar que las contrataciones se efectúen en la oportunidadrequerida por el Estado, sin generarse dilaciones que comprometan el cumplimiento de lasfinalidades públicas que persiguen los contratos.

10. Asimismo, dicho procedimiento se encontraba establecido a efectos de dotar de garantíasa los postores, de tal forma que con su cumplimiento se evitaba que las Entidades puedanestablecer nuevas exigencias (en cuanto a plazos y requisitos) no previstas en las base's,que tornen inviable el cumplimiento del procedimiento por parte del postor adjudicado.

Página 9 de 16

Configuración de la infracción

11. En ese orden de ideas, considerando que, en el numeral 2.8 del Capitulo 11 de la SecciónEspecífica de las bases integradas del proceso de selección, se estableció que se suscribiríaun contrato, corresponde determinar el plazo con el que contaba el Consorcio adjudicatariopara suscribirlo, en cuyo transcurso debía presentar la totalidad de la documentaciónre ista en las bases YI de ser el caso, la Entidad debía solicitarle la subsanación de la

doc entación presentada y que éste subsane las observaciones formuladas por aquella.

12. En e presente caso, de la revisión de los antecedentes administrativos, se advierte que eltor amiento de la buena pro del ítem N° 2 del proceso de selección, a favor del Consorciodj icatario, se efectuó en acto público el17 de noviembre de 2015, siendo publicadon I SEACE en la misma fecha, por lo que se entiende notificado ese día; asimismo,

ha iéndose presentado más de dos (2) propuestas, el consentimiento de la buena pro parael so de liCitaciones públicas se producía a los ocho (8) días hábiles de la notificación des otorgamiento, es decir, el consentimiento de la buena pro se produjo el 27 deoviembre de 2015.

De conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 148 del Reglamento, elConsorcio adjudicatario contaba con doce (12) días hábiles para suscribir el contrato, plazoen el que debía presentar la documentación requerida en las bases y concurrir ante laEntidad a suscribirlo, el mismo que venció el16 de diciembre de 2015.

Conforme a lo expuesto por la Entidad, el Consorcio Adjudicatario incurrió en la causal deinfracción que se le imputa, pues no concretó la suscripción del contrato al no encontrarsela documentación presentada acorde a lo establecido por la normativa de contratacionesdel Estado,

n ese sentido, se verificará si las razones por las cuales no se concretó la suscripción delcontrato resultan justificadas o no.

Causajustificante para la no suscripción del contrato

16. Cabe mencionar que el artículo 137 del Reglamento prescribía que, en caso el o los postoresganador de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción,salvo' posibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no lees Ibuible, declarada por el Tribunal.

egado a este punto, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar sise ha configurado la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo51 de la ley, mientras que corresponde al Consorcio Adjudicatario probar fehacientementeque concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente lasuscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligenciaordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a suvoluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

Página 10 de 16

- -Ministerio _ '-de~co~omí~y Finanzas

Reso{ucíón N" 2256-2016- TCE-S3

18. Respecto a ello, obra en los antecedentes administrativos, a folios 41, la Carta S/N del 15de diciembre de 2015, mediante la cual el Consorcio adjudicatario, presentó ante laEntidad, el 16 de diciembre de 2015, los documentos para la suscripción del contrato.

UE 108 PROGRAMA NACIONAL DE

Respecto a las cartas fianzas de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de lapropuesta, éstas se encontraban erradas, al haber consignado el nombre de la Entidada la siguiente manera:

"MINISTERIO DE EDUCACIÓNINFRAESTRUCTURAEDUCA77VA'~

Ahora bien, de las comunicaciones cursadas a este Tribunal por la Entidad, se aprecia querte de dicha documentación no fue tomada en cuenta, por no encontrase conforme a 10

dlsp\uesto en las bases y de acuerdo a las exigencias establecidas en la normativa decontrataciones del Estado; Y, habiéndose presentado ésta el último día del plazo parasuscribir el contrato, es que la Entidad, procedió a declarar la pérdida automática de laula pro otorgada al Consorcio adjudicatario.

í, tenemos que en su Informe N° 255-2016-MINEDU-VMGI-PRONIED¡OGA-UA-CPRECdel 26 de~ abril de 2016;0 el cual citaba el Informe.NO 1478_12015-MINEDU¡VMGI---o dl .. -.' .. .:.. - - •. ' '~,," ¡. "P ONIED¡OGA-UA:EEC,= la, Entidad señala que 'fuego- de efectuada la -revisión a lad cumentación pre5entada:~PQr;.elCOnsorcio adJudicatar:io, verificó lo'siguiente: ce ~s. =...... t ' ... 1 E nn ra.iiC!~np,~

Respecto al contrato de consorcio dek16 de noviembre de 2015, se advirtio que eldomicilio legal común consignado en '-éste noa>ncardaba con' ei domicilio que fueseñalado en la promesa formal de consorcio; por lo tanto, el cambio efectuado referidoal domicilio, no cumplía con la formalidad establecida en el numeral 2 de acápite 6.4.2de la Directiva N° 016-2012-0SCE¡CD "Participación de Proveedores en Consorcio enlas Contrataciones del Estado".

do haber sido de la siguiente manera:

'NIDAD EJECUTORA 108: PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAEDUCA77VA'~

icho informe agregó, que las cartas fianzas se sujetaban al Principio de Literalidad lasmismas que debían contener toda la información que se estime relevante de forma clara y

.,. •que no presente ningún inconveniente al momento de su ejecución, de ser el caso,recomendándose, en este caso, dejar sin efecto la buena pro otorgada el 17 de noviembrede 2015 al Consorcio adjudicatario.

19. Como parte de sus descargos el Consorcio adjudicatario ha señalado, respecto a la primeraobservación, que la Directiva NO016-2012-0SCE¡CD, vigente al momento de ocurrido loshechos, permitía la posibilidad de efectuar el cambio de domicilio para los consorciados,

Página 11 de 16

4 cabe precisar que el literal e) del numeral 6.4.2 de la aludida directiva se refiere al '"domicilio común del consorcio".

Página 12 de 16

simi mo, respecto a la segunda observación, precisa que en las bases administrativas deloce o de selección no se estableció cómo debían presentarse las cartas fianzas a efectos

d pr eder a suscribir el contrato, por ello, la Entidad no podía sustentar incumplimientoal n cuando en sus propias reglas del proceso, formalización de contrato y ejecución

n ctual, no se habían establecido condiciones claras respecto a la observación

fO~ lada.

Po otro lado, alegaron que el Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED,d Ministerio de Educación, es una unidad ejecutora perteneciente al pliego de dicho

nisterio, tal como se estableció en las bases administrativas y en todas lasmunicaciones formales realizadas por la Entidad; además, respecto a ello, señalan que

en las bases integradas del proceso de selección se consignó la denominación social:Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED y en el portal del SEACE ladenominación: Programa Nacional de Infraestructura Educativa UE 108 - PRONIED; es porello, que al tener tres denominaciones sociales distintas para una misma Entidad, leseneró confusión al momento de solicitar la emisión de las referidas cartas fianzas.

En relación a ello, respecto a la observación referida a que el cambio del domicilio legalcomún señalado en el contrato de consorcio se efectuó sin cumplir el procedimientoestablecido en la Directiva N° 016.2012-0SCE/CD "Participación de Proveedores enConsorcio en las Contrataciones del Estado" (vigente al momento de ocurrido los hechos),es rtinente recordar lo que la citada directiva establecía.

pero a efectos de tener entendida dicha modificación era necesario que todos losconsorciados manifiesten su voluntad de hacerlo, es por eso, que consideraron que laoportunidad válida para cumplir con la citada indicación fue al suscribir el contrato deconsorcio, máxime aun cuando las firmas estaban legalizadas, con lo cual, podría darse porcumplida la condición establecida en la citada directiva y no podría ser discutido por la

. ad al tratarse de un documento formalizado ante notario público.

Así, tenemos que el punto 2 del numeral 6.4.2 de la citada Directiva establece lo referidoa la "modificación del contenido" de la Promesa Formal de Consorcio, indicandotext ente lo siguiente: "Paramodificar la información contemdaen los literales b) y c}4d n meral precedente/ todos los integrantes del consorciodebensuscribir el acuerdo queis ne la modifj¡oci 'n ado tada el cual surtirá sus efectosa ir de la fecha en ue setia ue r víanotarial a la Entidad". (El subrayado es nuestro).

De lo expuesto, se advierte que el cambio de domicilio común del consorcio es un aspectoque sí se encuentra permitido, conforme reza la citada directiva; no obstante, se estableceque tal cambio debe darse por acuerdo de todos los integrantes del consorcio, siendo I

efectivo a partir de la fecha en que éste se notifique por vía notarial a la Entidad.

- .. ,-

Ministerio I _ - •

. de Economía.y finanzas

Reso{ucíón :JIfO 2256-2016- TCE-S3

Nótese que a diferencia de otros aspectos contenidos en la promesa formal del consorcio,como serían, la identificación de los integrantes del consorcio, las obligaciones y losporcentajes de tales obligaciones, que no pueden modificarse ni para la suscripción delcontrato ni durante su ejecución, el domicilio común del consorcio sí es posible modificarlo,con la condición que todos los integrantes presten su consentimiento expresándolo en unacuerdo que debe ser puesto en conocimiento de la Entidad a efectos de dirigir cualquiercomunicación futura a dicho domicilio.

21. E rmación a ello, a folios 49 y 50, obra el Contrato de Consorcio del 15 de diciembre de2 15 con firmas legalizadas de los integrantes del Consorcio Adjudicatario, del cual se

se a, entre otros, que el domicilio legal común del consorcio establecido por éste fue:

~

c la 2 MZ B2 lote 26 Villa el Salvador - lima, a pesar que en la promesa formal dec n rcio se consignó: Jr. Carabaya N° 650 - Lima.

",......... .., . ._ , .,. ,~ ~Jrucm¡:.,moSo re ello, este Colegiado advierte qu~ el Consorcio Adjudicatario realizo el cambio deldo icllio legal común di?l consqrcid: situación p'erfl1itlda por la Directiva 'antes"'alegada. Noo tante, la Entidad observó tal'cambio en la medida que no se cumplió con la formalidad

,~ ,., •••¡' ., _.. ' ".' '.-

e tablecida por la Directiva. ::;g I ' F""4'1'.... .. de; td""ALrespecto, es pertinente traer a colación los principios administrativos orientadores delaccionar del funcionario público, en este caso, el Principio de Informalismo, por el cual ''lasnormas de procedimientos deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión ydecisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos eintereses no sean afedados por la exigencia de aspectos formales que puedan sersubsanadosdentro del procedimiento (..)': Así, considerando tal principio tenemos que elConsorcio Adjudicatario cumplió con informar a la Entidad del cambio de domicilio comúndel consorcio, el cual contaba con acuerdo suscrito por todos los integrantes del consorcio(contrato de consorcio), incluso con firma legalizada de sus miembros, debiendo haber7 ~jdo efectos este nuevo domicilio a partir del día siguiente de suscrito el contrato con la

'f ~ntidad.

ien, el hecho que la decisión del cambio de domicilio común del consorcio no fueranicada vía notarial a la Entidad, con lo cual se busca dotar de fecha cierta a la

unicación, no impedía de ninguna manera que haya podido considerarse como válidoI citado cambio, máxime cuando éste fue comunicado a la Entidad en el propio contrato

de consorcio, contando con el acuerdo de todos los integrantes.

Por otro lado, tenemos que la Entidad efectuó una segunda observación a ladocumentación presentada por el Consorcio Adjudicatario, referida a la denominación dela Entidad en las cartas fianzas (de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de lapropuesta) presentadas por el Consorcio adjudicatario, en las cuales se señaló que fueron.emitidas a favor del: MINISTERIO DE EDUCAaÓN - VE 108 PROGRAMA NAaONAL DEINFRAESTRUTVRA EDUCA nVA, cuando, según la Entidad debió ser: UNIDAD EJECUTORA10B: PROGRAMA NAGONAL OE 1NFRAESTRUTURA EOUCATIVA.

Página 13 de 16

Respecto a ello, de la revisión de las Bases Integradas del proceso de selección, se haverificado que en ninguna parte de éstas se ha hecho alusión a la denominación que debíaexpresarse en las aludidas cartas fianzas, por el contrario este Colegiado ha verificado quetanto las Bases como la información registrada en la ficha de convocatoria del proceso deselección tiene información diferente en cuanto a la denominación de la Entidadconvocante.

1, enemos que en la ficha de convocatoria del proceso de selección en el SEACE, refierequ la entidad convocante es el "PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURAE 08- PRONIED", tal como se aprecia en lo siguiente:

Ide'OtJ1icaaor C()tJ\t(l(atoria: 165623

Asimismo, las Bases Integradas - Sección Específica - Capítulo I del Proceso de selección,refiere a que la entidad convocante es el "PROGRAMA NACIONAL DEINFRAESTRUCTURA EDUCATIVA - PRONIED", tal como se expresa a continuación:

Nornef'lclatll'"a: LP<L45lC0-4.2015.~.INEDU/UE 108.1

N.Convocatoria..:.....- --l-'- -Tipo Compra o SeleccWo: Por ia Entidad

Normativa Aplkable: -1 ~reto Leii""a~ N' 1017. !.e', de' COotra~cIooe'> do!-IE~taoo

Venlón SEACE

-~ -.,,----_.- --_ ..__ .. .._-- -- -PROG!l..AMJo.NJl.CIONAl. DE INFRAESTRUCTURA EDUC.l.T1V.I. UE 108 • PROtlIED

AV. JAVIER PRADO Effi NRO. 1<,155SAN BOlUA UMA.

Entidad ((lOVocllllte:

Direoc:ciooleogal:

Informad6n ¡;t"neral do!-la Entidad

Página 14 de 16

• - - =- -= -=

-Ministerio. :::de Economía y Finanzas_

'Reso[ucíón :No 2256-2016- TCE-S3

PROGRAMA NACIONAl. DE INFRAESTRUCTURA EDUCATrIIALlCfTACION PUBLICA W" (/()402(ll5-MIN£DUIVE 108. Primera COtlvoc;!tOna

CAPiTULO 1GENERALIDADES

1.1. ENTIDAD CONVOCANTE

Nom!><.

RUC NO

DomiciliO legal

TelefonolFax:

Programa Nacional de lnfraestrutura Educativa - PRONtED

20514347221

Jr. Carabaya N" 341-Uma

615-5960 - Anexos: 25512 o 25511

On¡anismoSu""ri c~,de be

OBJETO DE LA CONVOCATORIA •••.•.. - JV'l 1 ~~;¡.

"" ti! S 51 _ fOP;tfrl .'" 1'11':UEl preSl'!f1te proceso de seteeción ..tieoe',pOC' objeto la cootraladón de '''ADQUISIClON,OISTRIBUCION. lE lNSTALACION DE MOBIUARIO ,DE rOORMITORlO y

.. ADMINISTRATIVO PARA EL COLEGIO MILITAR LEONCIO PRADO"

1.3. VALOR REFERENCIALf

En consecuencia, este Colegiado concluye que en el presente caso las razones por lascuales !;lase suscribió el contrato resultan justificadas, no existiendo por tanto elementossuficient ara la cónfigurac;ón del supuesto de hecho de la infracción imputada, por loque d declararse no ha lugar a la imposición de sanción administrativa a las empresasIN RIAS y SERVICIOS KUElAP S.R.L., FABRICACIÓN DE MUEBLES CON TECNOLOGÍA

ANA INTERNACIONAL E.I.R.L. - FAMUTEP INTERNACIONAL E.I.R.L., Y FACOMDUSTRIAS S.A.C. integrantes del CONSORCIO F Y F, por la supuesta comisión de la

infracción contenida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley.

~

DeO antes señalado, este Colegiado advierte que la Entidad ha proporcionado informacióndi erente en cuanto a la denominación de la Entidad, lo que habría inducido a confusión al

nsorcio adjudicatario, al momento de definir en las cartas fianzas el nombre exacto dea entidad convocante del proceso de selección y por lo tanto a favor de quién seríanemitidas éstas.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente MarielaSifuentes Huamán y con la intervención de la Vocal Violeta lucero Ferreyra Coral y el Vocal PeterPalomino Figueroa, de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución NO 027-2016-OSCE/PRE del 13 de enero de 2016; yen ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59de la ley de Contrataciones del Estado, aprobada por ley W 30225, y Reglamento, aprobado

23.

Página 15 de 16 \

\

-por Decreto Supremo NO 350-2015-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento deOrganización y Funciones del OSeE, aprobado por Decreto St:rpremo NO 076-2016.EF del 7 deabrir de 2016; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, porunanimidad; .

LA SALA RESUelVE:

1. Declarar NO HA LUGAR a la aplicación de sanción contra las empresas INDUSTRIASy SERVICIOS KUELAP S.R.L. (R.U.C N° 20521728885), FABRICACiÓN DEMUEBLES CON TECNOLOGÍA PERUANA INTERNACIONAL E.I.R.L. - FAMUTEPINTERNACIONAL E.I.R.L. (R.U.C N° 20523965655), Y FACOM INDUSTRIASS.A.C. (R.U.C. N° 20503031524) integrantes del CONSORCIO FY F, por su presuntaresponsabilidad al no haber suscrito injustificadamente contrato, en el marco de laLicitación Pública NO 004-2015-MINEDU/UE.I0B - ítem N° 2 - Primera Convocatoria;infracción que estuvo tipificada en el literal a) deL.numeral 51.1 del artículo 51 de la leyde Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto legislativo N° 1017, modificadamediante Ley N° 29873, conforme a los fundamentos expuestos.

2. Archivar el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

•

ss.Sifuentes Hu mánFerreyra Cor IPalomino Figueroa

lPRES DENTE

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012{TCE, del 3.10.12"

Página 16 de 16