Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :NO 2366-2016- TCE-S2

Sumilla: "Una vez consentida la buena pro de un proceso deselección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todoadjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar ladocumentación exigida para la notificación de la orden decompra o de servicio, pues lo contrario, al materializar elincumplimiento de su obligación, puede generarle laaplicación de las sanciones correspondientes, salvosituacionesde excepcióndebidamente justificadas':

lima, o 6 OCI.2016

VISTO en sesión de fecha 6 de octubre de 2016 de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, el Expediente NO 1463j2016.TCE sobre el procedimientoadministrativo sancionador iniciado contra la empresa INVERSIONES & NEGOOACIONES ARIElS.A.e. y CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R.L., integrantes delCONSORCIO AGUIlARES, por no recibir la orden de servicio, en el marco de la Adjudicación deMenor Cuantía NO 145~2015-MI.N~DU/UE.19,8'fDecreto e Urgencia, N~ .00j;-20+1:" ~ ProcesoElectrónico (Primera Convocatoria), convocada ,por. .eL ¡PROGRAMA NACIONAL DEINFRAESTRUCTURA EDUCAnVA;: PRQNIED {y, atendiendo a 10ssigulenfes~V sorDe la-s

l. . . I ~~~~~~on=s1. De. acuerdo a la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del

Estado - SEACE 1, el 12 de marzo de 2015, el PROGRAMA NAOONAl DEINFRAESTRUCTURA EDUCATIVA ~ PRONIED, en lo sucesivo la Entidad, convocó laAdjudicación de Menor Cuantía N0 145~2015~MINEDU/UE.108 Decreto de UrgenciaNO 004~2014 ~ Proceso Electrónico (Primera Convocatoria), para la "Contratación delservicio de transporte e instalación de 04 aulas prefabricadas con plataforma para la 1.E.N° 2015 Manuel GonzálezPrada ~distrito de los Olivos - provincia de Uma - Uma'; conun valor referencial de SI 21,933.32 (Veintiún mil novecientos treinta y tres con 32/100soles), en adelante el proceso de selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por el Decreto legislativo N° 1017, modificada mediante LeyNO29873, en adelante la ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO 184~2008~EF, modificado por los Decretos Supremos NO 138-2012-EF Y NO 080~2014-EF, en¡adelante el Reglamento.

El 13 de marzo de 2015, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas.

Segú í4 el publicada en el SEACE, el 18 de marzo de 2015 se otorgó la buenaem a NVERSIONES & NEGOOACIONES ARlEL S.A.e. y CONSTRUCCIONES IN& CON lTORIA AGUILAR E.I.R.l., integrantes del CONSORCIO GU Rade';Jn e el Consorcio, por el monto de su propuesta económl ascend te a

Véase folios 99 del expediente administrativo.Véase folios 60 y 99 del expediente administrativo.

Página1de 13

Sj19,739.00, quedando en segundo lugar el CONCORCIO F&N, quien también ofertó lasuma de 5/19,739,00,

2. Mediante Formato de aplicación de sanción - Entidad presentado el 19 de mayo de 2016ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante elTribunal, la Entidad comunicó que el Consorcio habría incurrido en la infracción queestuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley,

Como sustento de su comunicación, la Entidad remitió, entre otros documentos, elInforme NO 560-2016-MINEDUjVMGI-PRONIED-OAJ y el Informe N° 234-2016-MINEDU-VMGI-PRONIEDjOGA-UA-CPREC, en los cuales expresó lo siguiente:

El 18 de marzo de 2015, se otorgó la buena pro al Consorcio, quedando en segundolugar el CONSORCIO F&N.

Por ello, el plazo para que el Consorcio presente los documentos para la emisión dela orden de servicio venció el 7 de abril de 2015,

El 31 de marzo de 2015, a través de la Carta NO 150-CON-AGULARES-2015, elConsorcio presentó a la Entidad los documentos para la emisión de la orden deservicio correspondiente al proceso de selección; sin embargo, no se pudo emitir laorden de servicio debido a que se constató que la empresa CONSTRUCCIONESMINERIA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R.L. no tenía Registro Nacional deProveedores vigente.

A través del Acta N° 009-2015-MINEDU-VMGI-PRONIEDjOGA-UA del 8 de abril de2015 se declaró la pérdida de la buena pro otorgada al Consorcio.

3. Con decreto del 1 de junio de 2016, se inició el procedimiento administrativo sancionadoren contra de las integrantes del Consorcio por su presunta responsabilidad al no haber __recibido injustificadamente la orden de servicios emitida a su favor, infracción que estuvotipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

A estos efectos, se les otorgó un plazo de 10 días hábiles para que cumplan conpresentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con ladocumentación obrante en el expediente,

Mediante escrito presentado el 30 de junio de 2016, subsanado con escrito presentado el4 de julio de 2016, la empresa CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLARE.I.R.L. presentó sus descargos expresando lo siguiente:

o de 2015 se otorgó la buena pro, aeta que fue consentido el 25 de

El 31 de m zo e 2015 el Consorcio presentó a la Entidad la documentaciónrequerida p a la e isión de la orden de servicio.

En el presente caso ocurrieron circunstancias que impidieron que el Consorla orden de servicios, toda vez que la empresa CONSTRUCCIONES MICONSULTORlA AGUlLAR E.I.R.L. contaba con inscripción vigente en el RN

página 2 de 13

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :No 2366-2016- TCE-S2

2 de abril de 2015, hecho que se produjo con posterioridad a su participación en elproceso de selección y dentro del plazo que tenía para perfeccionar el contrato através de la recepción de la orden de servicio.

Sostiene que se encontraban jurídicamente impedidos para perfeccionar el contratocon la Entidad a través de la recepción de la orden de servicios, ya que, de haberperfeccionado el contrato sin contar con el RNP vigente, habrían incurrido en lainfracción que estuvo tipificada en el artículo 51 de la Ley.

Por ello, indica que, en el presente caso, ha existido una causa que justificó la faltadel perfeccionamiento del contrato a través de la recepción de la orden de servicios,

5. Mediante escrito presentado el 30 de junio de 2016, subsanado con escrito presentado el4 de julio de 2016, la empresa INVERSIONES & NEGOCIACIONES ARIEL S,A.e. presentósus descargos reiterando los argumentos expuestos por la empresa CONSTRUCCIONESMINERIA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R,L, en su escrito de descargos.

6. Con decreto del 6 de julio de 2016, se dispuso tener por apersonadas y por presentadossus descargos d~~las _emp~~~s integrantes, ..,del"Consor~io, asimismo,~,seJ remitió elexpediente a la Segunda' Sala"deHTribunal para que resuelva..... .!. .. .. . ... ;;uper '!sor "e as

7. COndecreto del 25 de julio de''2016, se dispuso programar audienda pública para el día 9de agosto de 201s#'a ¡as:~12:30'~hóras,:jla':misma_ que, se realizó con la presencia delrepresentante_de la empresa INVERSIONES & NEGOOACIONESlARIEL1 S.A.e. y delrepresentante de la Entidad3•

11. FUNDAMENTACIÓN:

8. Es materia del presente procedimiento determinar si ras integrantes del Consorcioincurrieron en responsabilidad al no haber recibido injustificadamente la orden de servicioemitida a su favor, correspondiente al proceso de selección materia de análisis, infracciónque estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

~(tatu:~/eza de la infracciónde no recibir injustificadamentela orden deI ./servICIO.La infracción imputada se encuentra prevista en el literal a) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley, tipo que, a su vez, comprende un conjunto de supuestos de hecho cuyaverificación determina la imposición de una sanción administrativa,

Es así que la causal referida se encuentra establecida de la siguiente manera:

"5e;6'" :jIn"dn adm,Mlca""a lospro_o"" paro"panl",1'0"0"" y con"a""" q':ra) No antfngan su oferta hasta el consentimiento de la buena pro, de resultar gan ?Oreshasta

uscnfx/ión del contrato, no suscriban injustJficadamente el contrato o acyerdo de Co nía Mar, ,no reaban injustificadamente la orden de compra o de servido ítida a vor. "

/En representación de la empresa INVERSIONES & NEGOCIACIONES ARIEL S.A.e. presentó inforabogado Herlin Saldaña Utiarte y en representación de la Entidad presentó informe legal la aOsario Tapara.

Página 3de 13

De la lectura a dicho literal, se puede apreciar la existencia de más de un supuesto dehecho tipificado como sancionable, siendo pertinente citar, para efectos del análisis delpresente caso, el siguiente: se sancionará al postor que no reciba injustificadamentela orden de compra o de servicio emitida a su favor.

10. Al respecto, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece comosupuesto indispensable para su configuración, la materialización de dos hechos en larealidad: i) que el postor no reciba injustificadamente la orden de compra o de servicioemitida a su favor pese a haber obtenido la buena pro del respectivo proceso deselección,y ii) que dicha actitud no encuentre justificación.

11. Sobre el particular, cabe traer a colación lo establecido en el artículo 137 del Reglamentosegún el cual: "una vez que la buena pro ha quedado consentida, oadministrativamente firme, tanto la Entidad como el postor están obligados asuscribirel contratorespectivo'~

Del mismo modo, el numeral 4 del artículo 148 del Reglamento,estableceque, dentro delplazo de siete (7) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando estahaya quedado administrativamente firme, debe notificarse la orden de compra o deservicios. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de ladocumentación prevista en las bases, b) la Entidad, de corresponder, solicita lasubsanación de la documentación presentada y c) el postor ganador subsana lasobservacionesformuladas por la Entidad.

En caso que el postor ganador de la buena pro no cumpla con presentar ladocumentación completa para proceder con la notificación de la orden de compra o deserviciosdentro del plazoestablecido anteriormente por razonesjustificadas y ajenas a suvoluntad, a solicitud de aquél, la Entidad puede otorgarle por única vez, un plazo de entredos (2) a cinco (S) días.

Las acotadas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 141 delReglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar ladocumentación requerida en las bases, a fin de viabilizar la formalización del contrato,siendo en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentreconforme a lo dispuesto en tales basesy de acuerdo a las exigenciasestablecidaspor lasnormas antes glosadas.

nalmente, dicho artículo indica en su numeral 7 que, cuando el postor ganador noresente la documentacióny/o no concurra a suscribir el contrato, segúncorresponda, enlos plazosantes indicados, perderá automáticamente la buena pro. En tal caso, el órganoencargado de ntrataciones cita al postor que ocupó el segundo lugar en un plazo nomayor de t s (3 días hábiles en el orden de prelación a fin de que se le notifique laorden de serv!CI n el plazo previsto en los numerales 4 y 6 del artículo indicado.

De esta form ,1 plazosmencionados precedentemente han sido previstos po a nor ade la materia, e tal manera que las entidades puedan recabar los d mennecesariospara respectiva notificación de la orden de servicio o de com a, eVI n oasí dilaciones innecesariasque podrían perjudicar la obtención de lo es o servici s,en el tiempo estimado por las entidades.

Página4 de 13

---..•~~ ..~

Ministerio .de Economía y Flna-nzas

12.

13.

14.

15.

16.

'Reso{ucíón :JIfO 2366-2016- TCE-S2

Cabe destacar también que la no recepción de la orden de servicio o de compra emitida asu favor no sólo se concreta con la negación a recibirla, sino que va de la mano con lafalta de realización de los actos que preceden a su notificación, como es la presentaciónde los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye unrequisito indispensable o de vital importancia para concretar y viabilizar la notificación deldocumento.

En tal sentido, una vez consentida la buena pro de un proceso de selección, pordisposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplircon presentar la documentación exigida para la notificación de la orden de compra o deservicio, pues lo contrario, al materializar el incumplimiento de su obligación, puedegenerarle la aplicación de las sanciones correspondientes, salvo situaciones de excepcióndebidamente justificadas.

Asimismo, cabe destacar la exigencia prevista en el artículo 148 del Reglamento, envirtud del cual el postor ganador de la buena pro, una vez que esta haya quedadoconsentida o administrativamente firme, debe acudir a la Entidad a presentar la totalidadde la documentación prevista en las bases'y perfeccionar, el contrato con .Ia notificaciónde la orden de compra (j' tle servicio. . . . - ~ 1..._ .. d I. ;,uperv,o .e as

Ce.• tratacD~S" . -, ,,,"'" ,'" ,., .;.... ..,

Sobre el tema, a efectos i:Ie determina( los plazos con os que contaba el Consorcio parapresentar la documentación y perfeccionar la relación contractual, es oportuno señalarque/la relación jurídica contractual entre la Entidad y el Consorcio derivado del procesode selección debió perfeccionarse a través de la recepción de la orden de serviciocorrespondiente, toda vez que así fue establecido en el numeral ''2.6. RequisItos para laemisión de la orden de servicios" de las bases4 del proceso de selección

Precisado lo anterior, se tiene que el comité especial, mediante ActaS del 18 de marzode 2015, publicada en la misma fecha en el SEACE, otorgó la buena pro del proceso deselección al Consorcio, quedando en segundo lugar el CONCORCO F&N; por lo tanto, alexistir pluralidad de postores y al no haberse interpuesto recurso de apelación dentro delplazo, en aplicación del artículo 77 del Reglamento, el consentimiento de la buena seprodujo el 25 de marzo de 2015.

En consecuencia, de acuerdo al numeral 4 del artículo 148 del Reglamento vigente a lafecha de la convocatoria del proceso de selección, el plazo de 7 días hábiles que tenía elConsorcio para presentar la documentación y para ser notificado con la orden de serviciose extendió desde el 26 de marzo hasta el 7 de abril de 20156•

AhoraJ:~n, n el caso de autos, se aprecia que el Consorcio, mediante Cart 'N° 150-CON- ES-20157, presentó los documentos exigidos en las bases el 31 made 20], (Fuarto día del plazo para perfeccionar el contrato); si e argpe,,-6onafniento no se pudo formalizar dentro del plazo resta 3 días ha ¡les

Véase folios 9 del expediente administrativo.Véase folios 17 al 52 del expediente administrativo.cabe señalar que los días 2 y 3 de abril de 2015 fueron feriados.Véase folios 60 y 99 del expediente administrativo.

página 5de 13

siguientes, toda vez que la empresa CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORlAAGUlLAR E.I.R,L., integrante del Consorcio, no contaba con RNP vigente desde el 3 deabril de 2015 (véase folios 102 del expediente).

17. En tal sentido, habiéndose verificado el procedimiento para formalizar la relacióncontractual a través de la notificación de la orden de servicio, la cual no pudoconcretarse, ahora corresponderá analizar si existió causal justificante que lo imposibilitó.

Causaljustificante para no formalizar el contrato

18. El literal a) del numeral 51.1 del artículo 51, ha previsto que se impondrá sanciónadministrativa a los postores que: "( ...) no suscriban injustificadamente e/ contrato oacuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente /a orden de compra o deservicio emitida a su favor." (El resaltado es agregado). En esa medida, se sancionará alpostor ganador de la buena pro que omita tal obligación sin mediar justificación o casualeximente para ello.

19. En este sentido, en el presente caso, corresponde a este Tribunal determinar si se haconfigurado la conducta típica que estuvo establecida en el literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, mientras que corresponde al Consorcio probar fehacientementeque: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente laformalización de la relación contractual con la Entidad [a través de la recepción de laorden de servicio], imposibilidad que debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buenapro, o que, ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposibleperfeccionar el contrato debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado casofortuito o fuerza mayor. En consecuencia se considerará que la omisión de formalizar elcontrato es injustificada cuando no se sustente y demuestre algunas de las causalesantes detalladas.

20. En este contexto, es preciso recordar que el plazo con el que contaba la Entidad y elConsorcio para formalizar la relación contractual se extendía desde el 26 de marzohasta el 1 de abril de 2015 [7 días hábiles siguientes al consentimiento de la buenapro]. Asimismo, conviene graficar en el cuadro siguiente la vigencia de inscripción en elRNP de servicios de la empresa CONSTRUCaONE5 MINERIA & CONsULTORIA AGUlLARE,I.R,L,:

# Trámite Inicio Vi encla Fin Vi encla

1INSCRIPOON ENEl RNP - SERVICIOS 08/02/2012 08/02/2013

2011-1177147

2 RENOVACIONDE INSCRIPOON EN EL 01/03/2013 01/03/2014RNP • SERviCIOS 2013-2625317RENOV~C1ONDE INSCRIPCION

3 EN E RNP SERVICIOS ( 2014- 02/04/2014 02/04/2015682094

4RENOVA O DE INSCRIPCIONEN EL 10/04/2015 10/04/2016RNP. RICIOS 2015-6780763

5 REN~ O~N DE INSCRIPCIONEN EL 10/08/2016 10/08/2017RN - SE 1005 2016-9281256

De la informa ón reseñada se aprecia que la vigencia de la inscri ción en elconsorciado C STRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLA E.I.R.L.2 de abril de 20 5, Y retomó dicha vigencia ellO de abril de 2015 ha

Página 6 de 13

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso[ucíón:N° 2366-2016- TCE-S2

2016, lo que evidencia que del 3 al 9 de abril de 2015 dicha empresa no contabacon inscripción vigente en el RNP, periodo que coincide con los últimos días del plazopara que la Entidad y el Consorcio formalicen la relación contractual.

21. Ahora bien, en sus descargos, el Consorcio refiere que el contrato no pudo formalizarse,a través de la recepción de la orden de servicios, debido a que se habría encontradojurídicamente impedido para ello, dado que una de sus consorciadas, la empresaCONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R.L., no contaba coninscripción vigente en el RNP desde el 3 de abril de 2015. Esto es, desde fecha posteriora la presentación de los documentos exigidos en las bases y antes del término del plazopara perfeccionar el contrato.

Asimismo, refiere que de haber formalizado el Contrato con la Entidad, a pesar de notener vigente el RNP de la empresa CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIAAGUlLAR E.I.R.L., habría incurrido en la infracción que estuvo tipificada en el literal d) delnumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

22.

23.

Por elfo considera que se habría configurado una causa justificante para la falta deformalización del a;mtra~ ~ ~ra~és de la ~ecepción ~e la orden de ser~}c:io.SmO

" 1 ~ ,,..- ,'" '":,", ,-..,Al respecto, es preciso reiterar que; según lo establecido, en 'el- a"rtfculo '137" delReglamento, una vez- que la 1 buena,; pr.o ha quedado" consentida o administrativamentefirme, tanto la Entidad tomo'el adjudicatario 'se encuentran obligados a perfeccionar elcontrato, ya sea a través de lasuscripClóri del~documento que lo contiene o mediante laentrega de la orden de compra o servicio.

Asimismo, cabe indicar que, de conformidad con el artículo 252 del Reglamento, losproveedores son responsables de que su inscripción en el Registro Nacional deProveedores se encuentre vigente al registrarse como participante, en lapresentación de las propuestas, en el otorgamiento de la buena pro y para elperfeccionamiento del contrato.

Así también, según la citada norma, 105 proveedores pueden iniciar el procedimiento derenovación dentro de 105 60 días calendarios anteriores a su vencimiento, accediendoelectrónicamente a su respectiva constancia a través del portal institucional del OSCE.

En ese sentido, de la norma citada, se desprende que la inscripción en el RNP y elmantenimiento de su vigencia, se encuentran dentro de la esfera de control de cadaproveedor que desee ser participante, postor Ylo contratista del Estado en un proceso deselección, al depender de ellos el momento en que efectúan sus trámites.

24. En el pres ~so, si bien el Consorcio acredita el cumplimiento de su obligación depresenta os mentos requeridos en las bases, dentro del plazo legal establecido[cuarto día t!á 1I del plazo], no se aprecia un comportamiento por parte de la empresaCONSTRy¡;éldNES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R.L., int ,ante ~Conso[cfo, relpecto al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 252 del Reglame o/toda vez que no mantuvo vigente su inscripción en el RNP de s rvicios, a ar que o íárenovarlo con una anticipación de 60 días calendarios, hech ue u v o laimposibílidad de formalizar la relación contractual con la Entidad a través de la o en deservicio.

Página 7 de 13

Aunado a lo anterior, se debe precisar que la vigencia de la inscripción en el RNP, o de surenovación, es de un año calendario a partir del día siguiente de su aprobación; por tantola fecha de caducidad de la vigencia del RNP no es un hecho imprevisible Yloextraordinario.

25. Por otro lado, como lo ha indicado el Consorcio, si bien este se encontraba impedido paraperfeccionar la relación contractual, dado que uno de sus consorciados no contaba conRNP vigente (RNP caduco), hecho sobreviniente a la presentación de los documentosexigidos en las bases y antes del término del plazo para perfeccionar el contrato, nopuede obviarse que tal situación era enteramente imputable a la empresaCONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTaRlA AGUlLAR E.I.R.L., dado que ésta nomantuvo vigente su inscripción en el RNP a fin de que el Consorcio pueda perfeccionar elcontrato con la Entidad.

En ese entendido, el hecho sobreviniente que el Consorcio considera como causal paraser eximido de responsabilidad administrativa por la infracción imputada (caducidad de lavigencia de renovación en el RNP), a consideración de este Colegiado, pudo ser evitadopor la empresa CONSTRUCaONES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R.l., dadoque, además de ser un hecho previsible, se encontraba en su esfera de dominio elcumplir con su obligación de mantener vigente su inscripción en el RNP.

26. En tal sentido, se puede observar que el motivo alegado por las consorciadas (lacaducidad de la vigencia de la renovación en el RNP), no es un hecho imprevisible yloextraordinario, ni tampoco debe considerarse como una imposibilidad jurídica quejustifique el incumplimiento de perfeccionar el contrato con la Entidad; puesto que,contar con inscripción vigente en el RNP, es responsabilidad exclusiva de cada proveedor,según el artículo 252 del Reglamento.

En ese contexto, no habiéndose demostrado la inexistencia de causa que justificó elincumplimiento de la obligación de formalizar el contrato por parte del Consorcio [através de la orden de compra], se ha configurado la infracción que estuvo tipificada en elliteral a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, por lo que deberá imponerse lasanción correspondiente,

Aplicación de la retroactividad benigna

21."" Respecto a la infracción cometida por el Consorcio, el artículo 51 de la Ley establecía unasanción de inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menorde seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

29. Así tenemos, e en procedimientos administrativos sancionadores como regla gla norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comistó de lainfracción. Sin embargo, como excepción se admite que, si con pos riori d a la

28. señalado, es necesario tener en consideración que el numeral 5 della ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General,

, contempla el principio de irretroactividad, según el cual ''son aplicalas disposic.' es sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administro o econducta sa cionar, salvo que las posteriores le sean más favorables':

Página8 de 13

Ministerio _de Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :JI[O 2366-2016- TCE-S2

comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta másbeneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipoinfractor o porque conservándose éste, se contempla ahora una mejor sanción o unasanciónde naturalezamenos severa, resultará ésta aplicable.

30. En este sentido, cabe anotar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la LeyN° 30225, ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley N° 30225, la cualmodificó los alcancesdel artículo 51 de la Ley. En tal sentido, resulta relevante señalarque el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley precitada, establececomo infracción aplicable a la conducta imputada en el presente caso al Postor, lasiguiente:

''Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas50.1 El Tnounal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, partía'pante5,

postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el/iteral a) del artkulo S de lapresente Ley, cuando incurran en las siguientes Infracciones:(..)b) lncumpl'r iniustificadamente evo $1/ obligación de perfeccionar el contrato o de

formalizar Acuerdos Marco. (...)."~ELsubrayado es agregado)

I Orgo; l':in 10,- . - ". .- " .~-

Por otr!3'parte, el flteral 'al der"numeral '50~2-del. r~ferído 'artículo~;50de,!ajLey, aludidadispone que ante la_citada)nfracción~ la sanción;que gjrresponde aplicares u[la ~multa,entendida como la obliga~ión ~un¡¡il'ha_ gen.eradapara ElIinfractor de pagar Un montoeconómicono menor del dn'Co'"pó'rciento (5%) nimayor al quince p<>rciento (15%) de lapropuésta economica o del contrato,'según corresponda, en favor del OrganismoSupervisor de las Contratacionesdel Estado (OSCE).

La misma norma precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer comomedida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento deselección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos deAcuerdo Marcoy de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, porun plazo no mayor a dieciocho (18) meses, El periodo de suspensión dispuesto por lamedida cautelar a que se hace referencia, no se considera para el cómputo de lainhabilitación definitiva,

31. Por lo tanto, considerandoque para la conducta objeto del presente análisis, la Ley prevéexclusivamente una sanción de inhabilitación, mientras que la Ley N° 30225 prevé unamulta y, sólo como medida cautelar, una suspensión del derecho de participar enro sos de contratación, en aplicación del principio de la norma más favorable para eladm nistrado, en el presente caso la sanción a imponer será la prevista en el literal a) delnuz' ral 50.2 d~1o 50 de la Leyprecitada.

re la base I {puesta, considerando que el monto de la propues con' iofertada por~1 C sarcia asciende a S/ 19,739.00, la mult a impo no serinferior al cin poi ciento (5%) de dicho monto (S/ 986.95 mayor al qui ce porciento (15'& del tsmo (S¡ 2,960.85).

Véase el Acta del 18 de marzo de 201S obrante en el folio 60 del expediente administrativo.

Página 9 de 13

Respecto a la individualización de la sanción.

32. Sobre el tema, teniendo en cuenta que en el presente caso el imputado es un Consorcio,es preciso traer a colación lo establecido en el artículo 220 del Reglamento de la Ley N°30225, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en lo sucesivo el NuevoReglamento, el cual dispone que las infracciones cometidas por un Consorcio durante elprocedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos losintegrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda,salvo que, por la naturaleza de la infracción, promesa formal o contrato de consorcio, o elcontrato celebrado con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad.

Como es de apreciar, el referido artículo comprende una serie de criterios que puedenemplearse en la determinación de la responsabilidad de los integrantes del Consorcio,cuya aplicación en el presente caso, les resulta más favorable.

33. Ahora bien, en el caso de autos, considerando que para la formalización de la relacióncontractual es requisito indispensable que cada consorciado mantenga vigente suinscripción en el RNP (obligación personalísima) y que en el presente caso la empresaCONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORlA AGUlLAR E,I.R.L. no contaba con RNPvigente, omisión que resulta de entera responsabilidad de dicha empresa, la cual no pudoser superada por la empresa INVERSIONES & NEGOCIACIONES ARIEL S.A.C., a juicio deeste Colegiado, es posible individualizar al infractor, esto es la empresaCONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORlA AGUlLAR E.I.R.L., toda vez que suomisión de no mantener vigente su inscripción en el RNP, dio lugar a que el Consorcio noformalice el contrato con la Entidad, a pesar de haber presentado los documentos paratal efecto.

34. Por lo expuesto, corresponde individualizar la responsabilidad por la comisión de lainfracción en la empresa CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIA AGUlLARE.I.R.L., debiendo aplicársele sanción de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) delnumeral 50.2 del referido artículo 50 de la Ley N° 30225.

Criterios de graduación de la sanción

35. Conforme a lo antes analizado, en aplicación del principio de retroactividad benigna, sesiderará los criterios de determinación gradual de la sanción, 'establecidos en el

artí ulo 226 del nuevo Reglamento.

Asimismo, se tendrá en cuenta el principio de razonabl1idad previsto en el numeral 3 delartículo 230 de la LPAG, el cual indica que las sanciones no deben ser desproporcionadasy que deben guardar relación con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad quelas empresas no deben verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de loestrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomadoen cuentacl1mento de fijar la sanción a ser impuesta, tal como se exponecontinuaci' :

a) Natural za de la infracción: desde el momento en que el Consorcio p sent sprop~a¡ quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en Le, IReglamen o y las bases, siendo una de éstas la obligación de pe ce elcontrato ~rivado del proceso de selección, en el plazo estab cid n el artl ulo

Página 10 de 13

"' ........•~ .. . - ~ ~..

Ministerio" -- .. -.de Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :NO 2366-2016- TCE-S2

148 del Reglamento.

b) Daño causado: debe tenerse en cuenta que situaciones como ésta, ocasionanuna demora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad, y, porende, redundan en perjuicio del interés público.

e) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada:conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documentoalguno por el cual la empresa CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORlAAGUlLAR E.I.R.L. haya reconocido su responsabilidad en la comisión de lainfracción antes que fuera detectada.

d) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: deconformidad con la información obrante en el Registro de Inhabilitados paracontratar con el Estado, la empresa CONSTRUCCIONES MINERlA & CONSULTORIAAGUlLAR E.I.R.L. ha sido sancionado con 7 meses de inhabilitación temporalmediante la Resolución NO 2912.2015~TCE-S1 del 23 de diciembre de 2015 porhaber incurrido en la infracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral51.1dela.rtículo51de la,Ley. !!!I". Úfq 1 I-n

" ... iiW" l ..e) Conducta proce~al: Ja empresa CON~UCCIONES MINERIA' &'CONSULTORIA

AGUI~R. E.I.R.L. .c~mpl¡? con lo~person.arse~y presentar •.s~sl_~es~rgos en elprocedimiento administrativo sancIonador:

. .- ..•..£ "tal'"'36. Por"último, es del caso mencionar que la comisión de la infracción que estuvo tipificada

en "el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, por parte de la empresaCONSTRucaONES MINERlA & CONSULTORIA AGUlLAR E.I.R.L., cuya responsabilidadha quedado acreditada, tuvo lugar el 7 de abril de 2015, fecha máxima que tenía paraformalizar el contrato con la Entidad.

Procedimiento y efectos del pago de la multa

37. Cabe señalar que el procedimiento establecido en la Directiva N° 01l-2016-0SCE{CD -"Lineamientos para la Ejecución de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones delEstado", aprobada mediante Resolución N° 018-2016-0SCE{PRE, publicada el 12 deenero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, escomo sigue:

"El proveedor sancionado cuenta con un plazo máximo de siete (7) días hábiles/computados desde el d/a siguiente de haber quedado firme la presente resolución/ parapagar la multa impuesta y comunicar dicho pago al OSCEa través de la mesa de partesde la sede central o de las oficinas desconcentradas/presentando debidamente llenado elformulari~ominado 'Comunicación de Pago de Multa; al cual deberá ¡juntar elcomprqtiantejde pago original. El pago se efectúa mediante Depósito e la Cuecorriehte:;:f000.S70S03 del OSCEen el Bancode la Nación.

una~ lnscurrido el plazo señalado sin que la comunicación de pago h ya Sidopresentad4 operará la medida cautelar establecida, quedando el proveedor s ncionadoautomátk:~mente suspendido en sus derechospara participar en cualquier plí imiento

Página11de 13

•

de selección, en procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos deAcuerdo Marco y de contratar con el Estado.

La extinción de la obligación de pago de la multa y, en su caso, el levantamiento de lasuspensión, operan desde las 00:00 horas del día siguiente de verificado el pago por laOficina de Administración del OSeE, lo cual debe llevarse a cabo en el plazo de tres (3)días hábiles contados desde la correcta presentación de la comunicación de pago, o detranscurrido el periodo máximo de suspensión del proveedor sancionado, establecidocomo medida cautelar en tanto no comunique el pago de la multa impuesta.(.f

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Víctor ManuelVillanueva Sandoval y la intervención de los Vocales Gladys CeciliaGil Candiay atto EduardoEgúsquiza Roca¡ atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónNO027-2016-0SCEjPREdel 13de enero de 2016, publicada el 14 de enero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano, y enejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de fa Ley de Contratacionesdel Estado¡aprobado por Ley N° 30225, así como los artículos 20 y 21 del Reglamentode Organización yFunciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo NO 076-2016-EF; analizados losantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad¡

111. LA SALA RESUELVE:

1. Sancionar a la empresa CONSTRUCCIONES MINERIA & CONSULTORIA AGUILARE.I.R.L., con R.U.C. N° 20534348194, integrante del CONSORCIO AGUILARES,con una multa ascendentea S/ 1,184.34 ( Mil ciento ochenta y cuatro con 34/100soles)¡ por su responsabilidaden la comisión de la infracción que estuvo tipificada en elliteral a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, modificada por Ley N° 29873¡ actualmentetipificada en el literal b) del numeral 50,1 del articulo 50 de la nueva Ley deContratacionesdel Estado, aprobada por la Ley N° 30225, en el marco de la Adjudicaciónde Menor Cuantía N0 145-2015-MINEDUjUE.108 Decreto de Urgencia NO004-2014 -ProcesoElectrónico (Primera Convocatoria), la cual entrará en vigencia a partir del sextodía hábil de notificada la presente resolución. El procedimiento para la ejecución de dichamulta se iniciará, luego de que haya quedado firme por haber transcurrido el plazo decinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideracióncontrauella¡ o porque, habiéndosepresentado el recurso, este fue desestimado.

2. eclarar no ha lugar la imposición de sanción contra la empresa INVERSIONES &NEGOCIACIONES ARlEL S.A.C., con R.U.C. N° 20494331587, integrante delCONSORgr GUILARES, por la infracción que estuvo tipificada en el literal a) delnumeral . el artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, apro a p rDecreto Le~si tivo N° 1017¡ modificada por Ley N° 29873, actualmente tipifica en elliteral b) dél n meral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley de Contratacionesdel a I

aprobada por Ley N° 30225, en el marco de la Adjudicaciónde Menor Cuantía ° 1 S.2015.MINEDUUE,108 Decreto de Urgencia N° 004-2014 - ProcesoEle rónico Prim aConvocatoria), por los fundamentos expuestos. "

página 12de 13

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :JIfO 2366-2016- TCE-S2

3. Disponer, como medida cautelar, la suspensión de la empresaCONSTRUCCIONES MlNERIA & CONSULTORlA AGUlLAR E.l.R.L de participar encualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantenerCatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazomáximo de seis (6) meses, en tanto no se realice y comunique el pago de la multa aque alude el numeral precedente.

'1 SUJiervlsor de lasCOllirataclOlles! del Estadll

PRESID NTE

s.

,",Villanueva SandovalGil C3ndiaEgúsquiza Roca"Firmado en dos Juegos originales, en virtud del Memoran o N° 687-2012¡TCE, del 3.10.12"

4. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCEN° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoal OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme lapresente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operaráautomáticamente, Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazomáximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta

---respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificadoel depósito respectivo al OSCEo al día hábil "g. iente de transcurrido el periodo máximode suspensiónprevisto como medida caut aro

Página 13de 13