Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 2366 ...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2366-2020-TCE-S1

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Sumilla: "(…) toda vez que las bases del procedimiento de selección serán

elaboradas nuevamente, resulta pertinente que la Entidad, al momento de fijar nuevamente su requerimiento (incluido requisitos de calificación), tenga a bien considerar las precisiones expuestas por este Colegiado”.

Lima, 4 de noviembre de 2020.

VISTO, en sesión del 4 de noviembre de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente N° 2530/2020.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa TRANSMAVEN S.R.L., en el marco de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 02-2020-MDM-1 - PRIMERA CONVOCATORIA; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 21 de agosto de 2020, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MACA, en lo sucesivo la Entidad, convocó la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 02-2020-MDM-1 - PRIMERA CONVOCATORIA, efectuada para la contratación de ejecución de obra: “Limpieza y Descolmatación de cauce de Orccopucjio con roca al volteo en el distrito de Maca, Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa”, con un valor referencial de S/446,693.84 (cuatrocientos cuarenta y seis mil seiscientos noventa y tres con 84/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Conforme al calendario del procedimiento de selección, el 4 de setiembre de 2020 se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, y el 24 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a la empresa PALKIA E.I.R.L., en lo sucesivo el Adjudicatario, de acuerdo al siguiente detalle:

Postor Puntaje Empresa promocional para personas con

discapacidad

Orden de prelación

Resultado

PALKIA E.I.R.L. 115 Presenta 1 Ganador.

TRANSMAVEN S.R.L. 115 Presenta 2 Calificado.

MAQUINARIAS GUSVALSA S.R.L. 115 No presenta 3 Calificado.



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2. Mediante Formulario y Escrito N° 1, subsanado con Escrito N° 2, presentados el 1 y 5 de octubre de 2020, respectivamente, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la empresa TRANSMAVEN S.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, además solicita que se descalifique la oferta del Adjudicatario, en consecuencia, se otorgue la buena pro a su favor, en los siguientes términos: a) El comité de selección otorgó la buena pro al Adjudicatario por desempate, por lo

que su oferta quedó en segundo orden de prelación.

b) El comité de selección calificó de forma errónea la oferta del Adjudicatario al validar sus documentos que acreditan la experiencia en la especialidad, los cuales no cumplen los requisitos de calificación.

c) Las bases integradas establecen que la experiencia debe circunscribirse en servicios y/u obras ejecutadas en cauces o lecho pluvial (ríos).

d) El Anexo N° 10 del Adjudicatario acredita una experiencia ascendente a S/588,012.14 soles, con la presentación del Contrato N° 002-2017-MDH, suscrito con la Municipalidad Distrital de Hunuhuanu, para la “Construcción de camino vecinal entre los centros problados de Mollehuaca y Huanuhuanu progresiva Km 5+780 a Km 7+600 del distrito de Huanuhuanu, provincial de Caraveli, región Arequipa”; su acta de recepción de obra y el presupuesto del proyecto. Documentos que se encuentran a folios 1 al 14 de su oferta.

e) De la revisión del contrato y el acta de recepción de obra, no se determina la ejecución de: servicios o ejecución de obras que incluyan movimiento de tierras y/o descolmatación y/o encauzamiento y/o defensa ribereña y/o conformación de bordos de ríos o cauces o quebradas, conforme lo exigen las bases del procedimiento de selección.

f) Considera que para acreditar de forma fehaciente y la veracidad haber ejecutado obras similares, adjuntó el presupuesto del proyecto; sin embargo, tampoco acredita, pues es un documento privado y unilateral, elaborado por sí mismo; no tiene visado y/o aprobación de la Municipalidad Distrital de Hunuhuanu; el contenido y descripción de las actividades no determinan la ejecución de los servicios o ejecución de obra que solicitan las bases integradas.



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g) El comité de selección validó la experiencia sin haber motivado el criterio de

evaluación y/o ponderación de la experiencia del Adjudicatario.

3. Con decreto del 7 de octubre de 2020, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad a efectos que en un plazo de tres (3) días hábiles registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, y de comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos al Impugnante, que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que, en el plazo de tres (3) días hábiles, puedan absolverlo.

4. El 13 de octubre de 2020, la Entidad registró en el SEACE el Informe Técnico Legal N° 001/2020-MDM y el Oficio N° 167-2020-MDM, a través de los cuales expone su posición respecto a los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos: a) Contrariamente a lo alegado por el Impugnante, indica que su decisión se

encuentra motivada. Las bases del procedimiento de selección no mencionan que el objeto del proceso sea la limpieza y descolmatación de cauce de un río, sino hace referencia a una quebrada; con lo cual pretende confundir al colegiado con definiciones sobre limpieza y descolmatación de un objeto diferente al solicitado.

b) El expediente técnico de la obra del procedimiento de selección indica que el objeto central de la obra es limpiar el material rocoso del cauce de la quebrada de Orccopucjio; en ese sentido, las características del objeto de la obra dieron como resultado la definición de obras similares, entre otras, la de ejecución de obras que incluyan movimiento de tierras, para, así, fomentar mayor pluralidad de postores para ejecutar con prontitud el proyecto antes de la temporada de lluvias, no poner nuevamente en riesgo los terrenos colindantes a la quebrada y el único camino rural de la zona del proyecto.

c) El Impugnante de forma unilateral y convenida pretende que solo se acepte como válida la experiencia que incluya movimiento de tierras en cauces o lecho pluvial



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(ríos), con lo cual desconoce que dentro del objeto de convocatoria está incluido un camino rural conformado por una trocha carrozable (única vía de transitabilidad de la población y animales) que se ha afectado por el ingreso de material rocoso que debe ser retirado, por lo que se debe ejecutar un movimiento de tierras.

d) El Adjudicatario acreditó de forma correcta su experiencia del postor, por los siguientes motivos: el contrato se encuentra debidamente suscrito; el contrato de consorcio establece que la participación del Adjudicatario es del 90%; el monto del contrato es de S/ 588,012.14 soles (90% - S/ 529,210.93 soles), la ejecución de obras incluye el movimiento de tierras.

e) El Impugnante refiere que la actividad de la partida explanaciones del Adjudicatario es de S/ 351,077.82, pero desconoce el resto de costos y gastos del presupuesto de obra, no reconoce los gastos generales, utilidades e IGV, que forman parte de la oferta económica de un procedimiento de selección, los cuales no pueden ser discriminados y no tomados en cuenta para evaluar una oferta. Considerando solo dicho monto, los gastos generales, IGV, resulta un costo total de S/ 505,411.63 soles, y con su participación de 90% su experiencia sería de S/446.693.84 soles.

5. Mediante Informe Técnico Legal N° 001/2020-MDM y el Oficio N° 167-2020-MDM,

presentados el 13 de octubre de 2020 ante el Tribunal, la Entidad presentó los mismos documentos registrados en el SEACE.

6. Mediante el escrito s/n, presentado el 13 de octubre de 2020 ante el Tribunal, el Adjudicatario se apersonó y absolvió el traslado del recurso de apelación, en los siguientes términos: Respecto a los cuestionamientos de su oferta: a) Las bases integradas señalan que se consideran como obras similares a las que

incluyan movimiento de tierras. Asimismo, señala que se debe tener en cuenta que la norma técnica de metrados para obras de edificación y habilitaciones urbanas menciona que el movimiento de tierras comprende: excavaciones, cortes, rellenos y eliminación del material excedente, necesarios para alcanzar los niveles proyectados del terreno en la ejecución de la edificación y sus exteriores; así como dar cabida a los elementos que deban ir enterrados y subterráneos, tales como cimentaciones, tuberías, etc.



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b) En ese sentido, presentó el Contrato N° 002-2017, en cuyo presupuesto adjunto se

aprecia la partida “4 Explanaciones” y sus subpartidas que conformaron el expediente técnico, la cual es están conformadas por: excavaciones, recortes, rellenos y eliminación de material excedente. Por tanto, la partida sí calza dentro de la experiencia que solicitan las bases integradas.

c) El costo de las explanaciones que conforma el movimiento de tierras es de S/ 351,077.82 soles; entonces, si se agregan los gastos generales (13%), utilidad (9%) e IGV (18%), resulta: S/ 505,411.63 soles. En ese sentido, considerando que tuvo una participación del 90%, le corresponde S/ 454,870.47 soles, con lo cual cumple con lo requerido en las bases integradas.

Respecto a la oferta del Impugnante: d) A folios 6 de la oferta del Impugnante, presenta su registro MYPE señalando que

su actividad económica es de construcción de edificios; mientras que a folios 4 de la misma, presenta la constancia de registro de empresas promocionales para personas con discapacidad señalando que su actividad económica es el alquiler y arrendamiento de otros tipos de maquinaria, equipo y bienes tangibles. En ese sentido, considera que ha presentado información inexacta debido a que la información de su registro MYPE no se condice con la constancia de empresas promocionales para personas con discapacidad, con las cuales fue beneficiada con el 5% y 10%, respectivamente.

7. Con decreto del 15 de octubre de 2020, se tuvo por apersonado al Adjudicatario y por

absuelto el traslado del recurso de apelación.

8. Por decreto del 15 de octubre de 2020, se dispuso incorporar al expediente el Informe Técnico Legal N° 001/2020-MDM y el Oficio N° 167-2020-MDM, registrados por la Entidad en el SEACE y se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

9. Mediante decreto del 15 de octubre de 2020, se programó audiencia pública para el 22 del mismo mes y año, la cual se llevó a cabo con la participación de los representantes del Impugnante y Adjudicatario.

10. Con escrito s/n, presentado el 21 de octubre de 2020 ante el Tribunal, la empresa IRON CERVANTES E.I.R.L., solicitó su apersonamiento.



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11. Por decreto del 22 de octubre de 2020, se verificó que la empresa IRON CERVANTES

E.I.R.L. no ejerció su derecho de apelación en el plazo correspondiente; por lo que se declaró no ha lugar la solicitud de apersonamiento como tercero administrado.

12. Mediante decreto de 22 de octubre de 2020, a fin que esta Sala tenga mayores

elementos de juicio al momento de resolver, se corrió traslado al Impugnante, Adjudicatario y a la Entidad de supuestos vicios de nulidad advertidos. Para tal efecto, se les otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para que manifiesten lo que consideren pertinente.

13. Con escrito s/n, presentado el 27 de octubre de 2020 ante el Tribunal, el Adjudicatario se pronunció sobre el supuesto vicio de nulidad en los siguientes términos: a) Las bases integradas indican como obras similares: A los servicios o ejecución de

obras que incluyan movimiento de tierras y/o descolmatación y/o encauzamiento y/o defensa ribereña y/o conformación de bordos de ríos o cauces o quebradas.

b) Como parte de su oferta presentó la partida Explanaciones y sus respectivas sub partidas, conformadas por excavaciones, cortes, rellenos y eliminación del material excedente. Por tanto, dicha partida sí calza dentro de la experiencia solicitada en las bases integradas.

c) No advierte vicio de nulidad, por lo que considera que se debe aplicar la conservación del acto.

14. Mediante decreto del 29 de octubre de 2020, se declaró el expediente listo para

resolver.

15. Con Escrito N° 3, presentado el 3 de noviembre de 2020 ante el Tribunal, el Impugnante indicó que el comité de selección motivó de forma parcializada a favor del Adjudicatario.

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante en el marco de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 02-2020-MDM-1 - PRIMERA CONVOCATORIA, procedimiento de selección convocado bajo la vigencia del



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Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en lo sucesivo la Ley, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificado por los Decretos Supremos N° 377-2019-EF y N° 168-2020-EF, en lo sucesivo el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. Procedencia del recurso.

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) UIT1 y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un

1 Unidad Impositiva Tributaria para el año 2020 equivale a S/ 4,300.00, conforme a lo establecido en el Decreto Supremo N° 380-

2019-EF.



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desierto, el valor referencial total del procedimiento original determina ante quien se presenta el recurso de apelación. Asimismo, con independencia del valor estimado o valor referencial del procedimiento de selección, según corresponda, la declaración de nulidad de oficio o la cancelación del procedimiento se impugnan ante el Tribunal. Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor referencial asciende a S/446,693.84 (cuatrocientos cuarenta y seis mil seiscientos noventa y tres con 84/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlos.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

4. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante interpuso su recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que el acto impugnado no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación.



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En concordancia con ello, el numeral 76.3 del artículo 762 del mismo cuerpo normativo establece que, definida la oferta ganadora, el comité de selección otorga la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público. En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro se publicó el 24 de setiembre de 2020; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 1 de octubre del mismo año. Mediante Formulario y Escrito N° 1, subsanado con Escrito N° 2, presentados el 1 y 5 de octubre de 2020, respectivamente ante el Tribunal, el Impugnante interpuso recurso de apelación; por consiguiente, se verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se aprecia que aparece suscrito por su gerente general, el señor Richard Stevend Ventura Cosi, conforme lo señalado en el certificado de vigencia de poder.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en el procedimiento de selección y de contratar con el Estado.

2 Aplicable para adjudicaciones simplificadas para la contratación de ejecución de obras, de conformidad con lo establecido en el

artículo 89 del Reglamento.



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f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

9. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

10. En el caso concreto, el Impugnante no obtuvo la buena pro del procedimiento de selección, pues su oferta ocupó el segundo orden de prelación.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

11. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante solicitó que se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario y se descalifique su oferta; en consecuencia, se le adjudique a la buena pro. En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho de los recursos de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar las pretensiones de cada impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

12. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; en consecuencia, corresponde emitir un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.



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B. Petitorio. El Impugnante solicita a este Tribunal que: Se descalifique la oferta del Adjudicatario. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección.

El Adjudicatario solicita a este Tribunal que: Se declare infundado el recurso de apelación. Se confirme la buena pro a su favor.

C. Fijación de puntos controvertidos.

13. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y el petitorio señalado

de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que se dilucidarán. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro). Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación".



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Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”.

14. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante el 8 de octubre de 2020 a través del SEACE, razón por la cual los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal, tenían hasta el 13 de ese mismo mes y año para absolverlo. Al respecto, de la revisión del expediente administrativo se advierte que, mediante escrito s/n, presentado el 13 de octubre de 2020 ante el Tribunal, el Adjudicatario se apersonó y absolvió el traslado del recurso de apelación. Por consiguiente, lo expuesto por dicho proveedor podrá ser considerado para fijar puntos controvertidos adicionales a los propuestos en su recurso impugnativo.

15. En consecuencia, los puntos controvertidos que serán materia de análisis consisten en determinar:

i. Si el Adjudicatario acredita con obras similares el Requisito de calificación – Experiencia del postor en la especialidad.

ii. Si el Impugnante vulneró el principio de presunción de veracidad en su registro MYPE y Constancia de registro de empresas promocionales para personas con discapacidad.

Sin embargo, en el presente caso se advirtió la existencia de un posible vicio en la etapa de consultas y/u observaciones y en las bases integradas del procedimiento de selección, que podría afectar la validez de éstas. Por ello, en primer lugar, corresponde analizar si efectivamente existe un vicio que amerite la declaración de nulidad del procedimiento selección.



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D. Análisis.

Consideraciones previas:

16. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

17. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

18. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación



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y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben contar con el contenido mínimo de los documentos del procedimiento que establece la normativa de contrataciones, los requisitos de calificación y los factores de evaluación, cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica. Bajo esta regla, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

19. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Además, se dispone que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y que las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.

20. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 733 del Reglamento establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales

3 Aplicable para adjudicación simplificada para la contratación de ejecución de obras, de conformidad con lo establecido en el

artículo 89 del Reglamento.



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y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. Asimismo, en el numeral 74.1 del artículo 744 del Reglamento se establece que la evaluación tiene por objeto determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación de las ofertas, según los factores de evaluación enunciados en las bases. Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 755 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con los requisitos de calificación es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con los requisitos de calificación; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos. En el caso de obras, hasta identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.

21. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las características mínimas de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente, para luego aplicar los factores de evaluación, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para, finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisitos de calificación. Conforme a lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a los términos de referencia y criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.

4 Ídem. 5 Ídem.



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22. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este

Colegiado se avocará en primer lugar, como se ha señalado en la fijación de los puntos controvertidos, a emitir pronunciamiento respecto a la existencia del posible vicio de nulidad que se habría advertido en el procedimiento de selección, que ameritaría su declaración de nulidad. Sobre el presunto vicio de nulidad observado mediante decreto de fecha 22 de octubre de 2020.

23. De manera previa al análisis de fondo, y teniendo en cuenta que el primer punto controvertido se encuentra directamente vinculado al traslado del posible vicio de nulidad que realizó este Tribunal, se advierte la necesidad, en virtud de la facultad atribuida mediante el artículo 44 de la Ley y a lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, de revisar la legalidad del contenido del expediente técnico, a efectos de verificar que no se hayan dictado actos que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento. En ese sentido, para definir los puntos controvertidos mencionados, se requiere emitir pronunciamiento respecto de la absolución de la Consulta N° 1 y Observación N° 6, así como de la acreditación de experiencia del postor, para determinar si establecieron dicho requisito acorde con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.

24. Cabe referir que, mediante decreto del 22 de octubre de 2020, se requirió al Impugnante, Adjudicatario y a la Entidad emitir pronunciamiento sobre el posible vicio de nulidad que se habría advertido en las bases integradas del procedimiento de selección, conforme a lo siguiente:

“El 20 de octubre de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación de los representantes del Impugnante, Adjudicatario y la Entidad; según lo expresado, el Impugnante manifestó que el comité de selección ha motivado su posición respecto a obras similares en el Informe Técnico Legal N° 001/2020-MDM, de forma contraria a lo absuelto en la Consulta N° 1 y Observación N° 6. 1. Al respecto, en la etapa de consultas y/u observaciones, se formularon, entre otras, la

Consulta N° 1 referida a la posibilidad de aceptar el servicio de remoción de derrumbes ya que los trabajos de descolmatación consisten en la remoción del material excedente



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acopiados en la orilla del río, a lo cual el comité de selección decidió no acoger dicha solicitud debido a que se trata ejecución de obras en ríos, cauces de ríos o quebradas y la remoción de derrumbes abarca actividades menos específicas como limpieza de caminos, trochas, cunetas, canales, etc. Poniendo en riesgo el objeto de la obra; mientras que la Observación N° 6 solicitó aceptar como similar a las obras de limpieza y descolmatación de drenes ya que los trabajos de descolmatación consisten en la remoción de material excedente acopiados en la orilla del río, a lo cual el comité decidió no acoger dicha solicitud por el mismo fundamento que la Consulta N° 1.

Sin embargo, mediante el Informe Técnico Legal N° 001/2020-MDM y lo expresado en la audiencia pública, la Entidad indicó que el objeto de contratación es limpiar el material rocoso del cauce de quebrada de Orccopucjio, el cual se encuentra restringido. En ese sentido, los postores podían acreditar su experiencia en la especialidad con obra similar a la ejecución de obras que incluyan movimiento de tierras, toda vez que dentro del objeto del proyecto está incluido un camino rural (conformado por una trocha carrozable) afectado por material rocoso, por lo que debe ser retirado y dicha partida debe ser ejecutada necesariamente a través de movimiento de tierras. En ese sentido, el Adjudicatario acreditó dicha obra similar con la obra: Construcción del camino vecinal entre los centros poblados de Mollehuaca y Huanuhuanu progresiva KM 5+780 a KM 7+600 del distrito de Huanuhuanu, Caraveli, región Arequipa, cuyo presupuesto detalla la partida Explanaciones, la cual fue considerada como movimiento de tierras.

En ese sentido, en primer lugar, se advierte que la Consulta N° 1 y Observación N° 6, fueron desestimadas debido a que la remoción de derrumbes y las obras de limpieza y descolmatación de drenes abarcan actividades menos específicas que ponen en riesgo el objeto de la obra; sin embargo, en la etapa impugnatoria han manifestado que el movimiento de tierras es necesario, por lo que aceptó la partida Explanaciones para calificar la experiencia del postor del Adjudicatario.

2. Por otro lado, se advierte que para acreditar la experiencia del postor en la especialidad

se consideró obra similar: tanto a servicios como a ejecución de obras; sin embargo, señala que el objeto de la contratación es una obra en el que se ha elaborado un expediente técnico. En ese sentido, se advierte que el Impugnante acreditó dicha experiencia a través de un servicio de limpieza; mientras que el Adjudicatario con una obra de construcción de camino vecinal.

Por lo expuesto, ambos supuestos constituirían, probablemente, posibles vicios en el procedimiento de selección; en primer lugar, al absolver de forma aparentemente confusa la Consulta N° 1 y Observación N° 6, que conllevó al comité de selección considerar Explanaciones (en el marco de una obra de construcción de camino vecinal) como obra similar y calificar al Adjudicatario, y a que las partes en el presente procedimiento entiendan de modo distinto la regla establecida, con lo cual se habrían establecido



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condiciones que afectaron la competencia efectiva entre posibles postores; y, en segundo lugar, establecer como obra similar a la ejecución de un servicio, con lo cual se estaría aceptando la experiencia en ejecución de servicios para el cumplimiento de una obra, lo que podría arriesgar el objeto de contratación; por lo que se advertiría una falta de evaluación técnica al momento de establecer el objeto del presente procedimiento de selección al considerar si es obra o servicio.”

25. Para dicho efecto, corresponde remitirnos al Requisito de calificación – Experiencia

del postor en la especialidad de las bases integradas:

B EXPERIENCIA DEL POSTOR EN LA ESPECIALIDAD

Requisitos: El postor debe acreditar un monto facturado acumulado equivalente a 1 (UNA) vez el Valor referencial (CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES CON 84/100 NUEVOS SOLES), en la ejecución de obras similares, durante los 10 años anteriores a la fecha de la presentación de ofertas que se computarán desde la suscripción del acta de recepción de obra. Se considerará obra similar: A los Servicios o ejecución de obras que incluyan movimiento de tierras y/o descolmatación y/o encauzamiento y/o defensa ribereña y/o conformación de bordos de ríos o cauces o quebradas. Para el caso de acreditación de experiencia del postor, debe demostrarse fehacientemente el haber ejecutado obras similares en las que el monto de la actividad de movimiento de tierras acumulado sea igual o mayor al valor referencial. Por lo real de la necesidad de la ejecución del servicio para que se realice en mejores condiciones de operatividad en armonía y estricta observancia de los principios tutelares de la normativa de contratación pública. Acreditación: La experiencia del postor se acreditará con copia simple de: (i) contratos y sus respectivas actas de recepción de obra; (ii) contratos y sus respectivas resoluciones de liquidación; o (iii) contratos y sus respectivas constancias de prestación o cualquier otra documentación12 de la cual se desprenda fehacientemente que la obra fue concluida, así como el monto total que implicó su ejecución; correspondientes a un máximo de veinte (20) contrataciones (…)

(El énfasis y subrayado son agregados).



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Como se aprecia, las bases integradas indican que los postores pueden acreditar la experiencia del postor con obras similares, tales como: servicios o ejecución de obras que incluyan movimiento de tierras y/o descolmatación y/o encauzamiento y/o defensa ribereña y/o conformación de bordos de ríos o cauces o quebradas.

26. En primer lugar, este Colegiado advierte que se ha establecido el criterio de aceptar a como obras similares a servicios; en ese sentido, resulta pertinente analizar el objeto de convocatoria a fin de determinar si podría existir la posibilidad de acreditar una experiencia para obras con una ejecución de servicio. El objeto de la convocatoria se encuentra descrito en el numeral 1.2 del capítulo I de la sección específica de las bases integradas, el cual se indica a continuación:

“El presente procedimiento de selección tiene por objeto la contratación de la ejecución de la obra “Limpieza y Descolmatación de cauce de Orccopucjio con roca al volteo en el distrito de Maca, Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa” (El énfasis es agregado).

Asimismo, se aprecia en el expediente técnico registrado en el SEACE que las acciones a realizar son los siguientes:

- Cartel Informativo de la actividad 3.60 x 2.40m.

- Caseta de Guardianía y Parqueo de 30 m2.

- Movilización y desmovilización de maquinaria.

- Cargador Excavador, Tractor De Orugas, Cargador Sobre Llantas Y Camión Volquete, hacia el sector en el distrito de Maca.

- Descolmatación de material de cauce 13,857.80 m3.

- Eliminación de material excedente d>=5 km. en total 15243.48 m3.

- Colocación de roca al volteo un total de 3,593.2 m3. De acuerdo a lo expuesto, se aprecia que el área usuaria ha formulado un expediente técnico de obra para la ejecución de limpieza y descolmatación (movimientos residuales). En ese sentido resulta necesario indicar la definición de obra establecida en el Anexo N° 1 – Definiciones del Reglamento:



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Obra: Construcción, reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos.

Como se aprecia, no se advierte que la limpieza y/o descolmatación estén considerados como obras. Por tanto, este Colegiado advierte que se ha formulado un requerimiento no acorde con el objeto de la contratación, si bien se ha denominado al proyecto bajo la denominación de obra, en realidad lo que se requeriría es un servicio. En ese sentido, se advierte una falta de conocimiento técnico al momento de establecer el objeto del presente procedimiento de selección al considerar si es obra o servicio. Aunado a ello, este Colegiado advierte que al haber establecido de forma errónea el objeto de contratación, conllevó a que establezca como acreditación de la experiencia del postor en la especialidad para una supuesta obra el haber ejecutado tanto obras como servicios. Ello trajo como consecuencia que los postores presenten cualquier tipo de experiencia, tal es así que el Adjudicatario acreditó su experiencia con una obra (construcción de camino vecinal), mientras que el Impugnante lo acreditó con un servicio (contratación del servicio de limpieza y descolmatación), lo cual resulta contraproducente para la finalidad pública de la contratación. Asimismo, resulta pertinente mencionar que aceptar experiencia no relacionada al objeto de convocatoria, no solo pondría en riesgo el objeto de contratación sino que contraviene lo establecido en las bases estándar y la normativa vigente; en el caso concreto, de acuerdo a las actividades a realizar, se estaría verificando un servicio bajo parámetros de obra, lo cual trajo como resultado que se establezcan criterios incongruentes para la acreditación de experiencia, tal como se indicó supra.

27. En segundo lugar, se expone la Consulta N° 1 y Observación N° 6, las cuales indican lo siguiente:



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Respecto a la Consulta N° 1, se aprecia que se solicitó aceptar el servicio de remoción de derrumbes ya que los trabajos de descolmatación consisten en la remoción del material excedente acopiados en la orilla del río. Dicha solicitud fue no acogida debido a que se trata de ejecución de obras en ríos, cauces de ríos o quebradas y la remoción de derrumbes abarca actividades menos específicas como limpieza de caminos, trochas, cunetas, canales, etc., lo cual pondría en riesgo el objeto de la obra.

En cuanto a la Observación N° 6, se solicitó admitir como obra similar a obras de limpieza y descolmatación de drenes. Dicha solicitud no fue acogida debido a que se trata de ejecución de obras en ríos, cauces de ríos o quebradas y la descolmatación



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de drenes abarca actividades menos específicas como limpieza de canales, alcantarillas, etc., lo cual pondría en riesgo la garantía de la obra. Por lo expuesto, se advierte que la Entidad requería que la experiencia para acreditar la especialidad debía estar referida a trabajos realizados en ríos, cauces de ríos o quebradas; a pesar de ello, adjudicó la buena pro con la acreditación de una Construcción de camino vecinal entre los centros poblados de Mollehuaca y huanuhuanu, cuya partida 4 – Explanaciones sustentaría dicha experiencia. Al respecto, este Colegiado advierte que dicha construcción no se encuentra relacionada a trabajos en ríos, cauces de ríos o quebradas; sin embargo, la Entidad indicó en el Informe Técnico Legal N° 001/2020-MDM y el Oficio N° 167-2020-MDM, así como durante en la audiencia pública, que el movimiento de tierras como tal es necesario para la ejecución de la obra (pese a que se estableció que es ejecución de servicio), por lo que solo llegó a considerar en términos generales las obras similares, sin la necesidad de que sean trabajos relacionados a ríos, cauces de ríos o quebradas. Por lo expuesto, se advierte que, por un lado, la absolución de la Consulta N° 1 y Observación N° 6 fue confusa, pues habría dado a entender a los postores que la experiencia en la especialidad debió estar relacionada a trabajos realizados en ríos, cauces de ríos o quebradas, mientras que para el comité de selección no fue así y ello conllevó a considerar Explanaciones (en el marco de una obra de construcción de camino vecinal) como obra similar y calificar al Adjudicatario. En ese sentido, se advierte que las partes en el presente procedimiento entendieron de modo distinto las reglas establecidas, con lo cual se habrían establecido condiciones que afectaron la competencia efectiva entre posibles postores.

28. Así, el objetivo de la normativa de compras públicas no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, contraten servicios y ejecuten obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un adecuado marco que garantice la debida transparencia en el uso de los fondos públicos. Por ello, las decisiones que se adopten en materia de contrataciones del Estado deben responder al equilibrio armónico que existe entre los derechos de los postores y su connotación en función del bien común e interés general, a efectos de fomentar la mayor participación de participantes, con el propósito de seleccionar la mejor oferta. Asimismo, cabe resaltar la importancia que, en el desarrollo de los procedimientos de selección, reviste el cumplimiento de las actividades y/o funciones de entera



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responsabilidad del comité de selección, pues el correcto ejercicio de las funciones y del cumplimiento que en ellas se realice de las disposiciones y/o regulaciones que las rigen, dependerá la consecución de los objetivos buscados; lo cual, en última instancia, redunda, en el cumplimiento de los fines públicos que subyacen al desarrollo de los procedimientos de selección. De otro lado, las bases de un procedimiento de selección deben contener las condiciones mínimas que establece la normativa de contrataciones y los factores de evaluación, cuya finalidad está orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

29. En el presente caso, el artículo 16 de la Ley establece que el área usuaria o el órgano a cargo de las contrataciones es responsable de formular, entre otros, el expediente técnico, el cual debe formularse de forma objetiva y precisa, así como proporcionar acceso al proceso de contratación en condiciones de igualdad sin crear obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el procedimiento de selección; sin embargo, del análisis expuesto, se advierte que el expediente técnico ha sido formulado con deficiencias que afectaron a los postores al momento de formular el precio a ofertar, así como lo establecido en la normativa de contrataciones.

30. En consecuencia, se aprecia que se trasgredieron las disposiciones establecidas en la normativa de contrataciones, además del principio de competencia abierta y efectiva, afectando con ello la posibilidad de obtener una competencia efectiva entre potenciales proveedores; toda vez que se ha establecido un procedimiento de selección de obra, cuando del análisis del objeto de convocatoria, correspondería a una ejecución de servicio; asimismo, no se han establecido condiciones claras para acreditar el Requisito de calificación – Experiencia del postor en la especialidad, implicando ello transgresiones a los principios de eficacia y eficiencia, libertad de concurrencia y transparencia.

31. Al respecto, debe tenerse presente que el artículo 44 de La Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las



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normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. En esa línea, el vicio incurrido resulta trascendente, toda vez que establecer una ejecución de obra, cuando los hechos reflejarían la necesidad de una prestación de servicios, así como haber absuelto de forma ambigua la Consulta N° 1 y Observación N° 6, tuvo incidencia directa al momento de establecer el requerimiento y, consecuentemente, al fijar el Requisito de calificación – Experiencia del postor en la especialidad, reglas exigibles en las bases integradas, lo cual afectó de forma directa a los participantes al momento de formular sus ofertas, lo cual, vulnera el artículo 16 de la Ley y 29 del Reglamento, así como el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento. En tal sentido, el acto viciado no resulta ser materia de conservación, al contravenir la normativa en contratación pública, en vista que la deficiente formulación del expediente de obra (ya que se ha establecido que realmente se trataría de un servicio), así como la deficiencia al absolver la Consulta N° 1 y



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Observación N° 6, trajeron como consecuencia que las bases integradas del procedimiento de selección acepten que los postores acrediten experiencia tanto con ejecución de obras como con servicios lo cual pone en riesgo la finalidad pública de la contratación, asimismo, conllevó a que el comité de selección evalúe de forma indebida a todos los postores. De lo expuesto, resulta plenamente justificable que el Tribunal disponga la nulidad del procedimiento de selección y lo retrotraiga a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, y ajustar: el objeto de la convocatoria (servicio), formular términos de referencia relacionados al servicio y establecer requisitos de calificados acordes al objeto de convocatoria. Asimismo, corresponde comunicar al Titular de la Entidad a fin que adopte las medidas pertinentes, ya que es responsabilidad exclusiva del área usuaria elaborar su requerimiento, así como de fijar los requisitos de calificación.

32. Adicionalmente, cabe precisar que el vicio incurrido resulta trascendente, no siendo materia de conservación del acto, por haberse contravenido lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley y 29 del Reglamento, así como 72.4 del artículo 72 del Reglamento; además de ello, los principios de transparencia, competencia y de libertad de concurrencia establecidos en el artículo 2 de la Ley y del debido procedimiento administrativo, así como de la buena fe procedimental regulados por los numerales 1.2 y 1.8 del artículo IV del TUO de la LPAG; considerando que tiene directa relación con la materia en controversia en el presente recurso impugnativo.

33. En adición, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo que lleva implícito un vicio, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella.

34. Por lo tanto, a efectos de evitar futuras nulidades, y con ello la innecesaria dilación del procedimiento de selección, debiendo fomentar con ello una amplia, objetiva e imparcial concurrencia y participación de postores, se debe reformular las bases de conformidad a la normativa de Contrataciones del Estado.



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35. En consecuencia, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar de oficio la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, a efectos que se corrijan los vicios detectados y consignados en la presente resolución, careciendo de objeto proseguir con el análisis de los cuestionamientos planteados en el presente procedimiento. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía presentada por el Impugnante para la interposición del recurso de apelación.

36. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado advierte lo siguiente: a) Se convocó una obra cuando, de la revisión del objeto de la convocatoria, finalidad

de la contratación, así como de los documentos del expediente técnico, se apreciaría la necesidad de contratar un servicio.

b) La experiencia del postor en la especialidad debe estar directamente relacionada al objeto de contratación; por lo que no se puede aceptar una experiencia de prestación de servicio para acreditar la experiencia de obras y viceversa.

Por lo expuesto, toda vez que las bases del procedimiento de selección serán elaboradas nuevamente, resulta pertinente que la Entidad, al momento de fijar nuevamente su requerimiento (incluido requisitos de calificación), tenga a bien considerar las precisiones expuestas por este Colegiado.

37. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado advierte que el Adjudicatario indicó que existiría información inexacta en la oferta del Impugnante, pues a folios 6 de la oferta del Impugnante, presentó su registro MYPE señalando que su actividad económica es de construcción de edificios; mientras que a folios 4 de la misma, presentó la constancia de registro de empresas promocionales para personas con discapacidad señalando que su actividad económica es el alquiler y arrendamiento de otros tipos de maquinaria, equipo y bienes tangibles; en ese sentido, considera que el Impugnante ha presentado información inexacta debido a que la información de su registro MYPE no se condice con la constancia de empresas promocionales para personas con discapacidad, con las cuales fue beneficiada con el 5% y 10%, respectivamente.



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En ese sentido, corresponderá que la Entidad realice la fiscalización posterior a la oferta del Impugnante, a fin de establecer la veracidad y/o inexactitud de los documentos cuestionados, debiendo adoptar las medidas legales que correspondan y comunicar a este Tribunal el resultado de dicha fiscalización en el plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente resolución, bajo responsabilidad. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos

Enrique Quiroga Periche y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 157-2019-OSCE-PRE del 21 de agosto de 2019 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de agosto de 2019), y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

11.. Declarar de oficio la NULIDAD de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 02-2020-MDM-1 - PRIMERA CONVOCATORIA, efectuada para la contratación de ejecución de obra: “Limpieza y Descolmatación de cauce de Orccopucjio con roca al volteo en el distrito de Maca, Provincia de Caylloma, Departamento de Arequipa”, debiendo retrotraerse el procedimiento a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, a efectos que se corrija el vicio detectado de acuerdo a lo dispuesto en la normativa de contratación pública y a los fundamentos de la presente resolución; y como consecuencia de ello: 1.1. Dejar sin efecto la buena pro de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 02-2020-

MDM-1 - PRIMERA CONVOCATORIA, otorgada a la empresa PALKIA E.I.R.L.

22.. Devolver la garantía otorgada por la empresa TRANSMAVEN S.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.

33.. Poner la presente resolución a conocimiento del Titular de la Entidad para que, en mérito a sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes, de conformidad con lo establecido en el numeral 31 de la presente resolución.



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44.. DISPONER que la Entidad realice la fiscalización posterior a las ofertas del Impugnante, según lo dispuesto en el fundamento 37 de la presente resolución, a fin de establecer la veracidad y/o exactitud del contenido de los documentos cuestionados, debiendo adoptar las medidas legales que correspondan y comunicar a este Tribunal el resultado de dicha fiscalización en el plazo máximo de quince (15) días hábiles contados a partir de la publicación de la presente resolución, bajo responsabilidad.

55.. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

Ss. Inga Huamán. Quiroga Periche. Cabrera Gil.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12".

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 2366 ...

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