Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 2377 ...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2377-2020-TCE-S3

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Sumilla: Corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección en el marco del recurso de apelación interpuesto, toda vez que se ha advertido transgresión a las disposiciones normativas en el acto de admisión de las ofertas.”

Lima, 5 de noviembre de 2020.

VISTO en sesión de fecha 5 de noviembre de 2020 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 2525/2020.TCE, el recurso de apelación interpuesto por el postor CONSTRUCTORA JHR S.R.L.TDA., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 49-2020-MDSM/CS, convocada por la Municipalidad Distrital de San Marcos, para la ejecución de la obra: “Mejoramiento de los servicios educativos de la I.E. Nro 86953 en el C.P. de Quinhuaragra del distrito de San Marcos-provincia de Huari-departamento de Áncash”; oídos los informes y atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES:

1. El 9 de setiembre de 2020, la Municipalidad Distrital de San Marcos, en adelante la

Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 49-2020-MDSM/CS, para la ejecución de la obra: “Mejoramiento de los servicios educativos de la I.E. Nro 86953 en el C.P. de Quinhuaragra del distrito de San Marcos-provincia de Huari-departamento de Áncash”, con un valor referencial de S/ 1’707,583.37 (un millón setecientos siete mil quinientos ochenta y tres con 37/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por los Decretos Supremos N° 377-2019-EF y N° 168-2020-EF, en adelante el Reglamento.

El 18 de setiembre de 2020, se realizó la presentación de ofertas de manera electrónica, y el 23 del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro al CONSORCIO YAWARCOCHA, integrado por las empresas CORPORACION RANKAY GRANDE S.A.C. - C.R.G. SAC e INVERSIONES YAWARCOCHA S.R.L, en adelante el Adjudicatario, por el monto de su oferta ascendente a S/ 1’536,825.04 (un millón quinientos treinta y seis mil ochocientos veinticinco con 04/100 soles), de acuerdo con los siguientes resultados:



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Postor Admisión Precio

ofertado Puntaje Orden de

prelación Condición

CONSORCIO YAWARCOCHA

SI 1’536,825.04 105 1 Calificado - Adjudicatario

GERENCIA DE PROYECTO Y CONSTRUCCION

SOCIEDAD ANOMINA CERRADA

NO - - - -

SUPERVISA Y CONSTRUYE M&G S.A.C.

NO - - - -

SGA S.R.L. NO - - - -

CONSTRUCTORA JHR S.R.L.TDA.

NO - - - -

MIGA S.A.C. CONSTRATISTAS

GENERALES

NO - - - -

2. Mediante formulario y escrito presentado el 30 de setiembre de 2020, subsanado

el 2 de octubre del mismo año, ante la Mesa de Partes [Virtual] del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el postor CONSTRUCTORA JHR S.R.L.TDA., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando lo siguiente: a) se declare nulo el otorgamiento de la buena pro, y b) se admita su oferta. Para dicho efecto, expuso los siguientes argumentos:

i. El Comité de Selección argumentó falsamente que su oferta carece de rúbrica,

por lo que se le otorgó el plazo de un (1) día para subsanar. El 22 de setiembre de 2020, su representada firmó dos (2) veces cada hoja de su oferta a fin de subsanar lo requerido, conociendo las malas prácticas de los integrantes del Comité de Selección en otros procedimientos anteriores, por lo que su representada volvió a imprimir los formularios para efectos de firmarlos y enviarlos. El 23 de setiembre de 2020, se publicaron los resultados del procedimiento, no admitiendo su oferta en mérito a los artículos 50 y 90 del Reglamento, argumentando que ésta no se encontraba foliada. Dicho argumento es falso, pues su representada consigna en la parte superior de cada declaración jurada el número y el total de páginas debidamente firmadas.



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En el supuesto que lo indicado sea correcto, en aplicación de los principios de eficacia y eficiencia, considera que la formalidad del foliado no puede ser motivo para la descalificación de una oferta.

ii. Es más, existe un precedente donde la misma Entidad no admitió las ofertas por carecer de rúbrica, como se observa de la Resolución N° 01866-2020-TCE-S2. Por ello, manifiesta que existe una actuación reiterada e incorrecta por parte de los miembros del Comité, debiéndose tomar medidas.

3. Con decreto del 6 de octubre de 2020, publicado en el Toma Razón Electrónico del SEACE el 7 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones. Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente, en el que debía indicar la posición de la Entidad respecto de los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación. Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos al Impugnante, que tengan interés directo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso.

4. El 9 de octubre de 2020, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos, el Informe Técnico Legal N° S/N-2020-MDSM/CS-AS-29-2020-1 de la misma fecha de la Gerencia de Asesoría Jurídica, a través del cual expuso su posición con relación a los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos:

i. El Impugnante solicita la nulidad del otorgamiento de la buena pro, pero no sustenta la causal para ello. Al respecto, considera que no existe causal.

ii. Conforme al acta de resultados, se observó la falta de rúbrica en la oferta del Impugnante, pero no la firma, en la medida que la firma y la rúbrica son actos distintos, como se indica en la página 5 de las Bases. El Colegiado actuó conforme al criterio señalado en la Resolución N° 0051-2019-TCE-S2, que diferencia la firma de la rúbrica.

El Comité solicitó subsanar al Impugnante la rúbrica en todos los anexos, entre otras observaciones, tal como lo establece la normativa, pero el Impugnante al



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momento de subsanar no llegó a foliar los documentos, transgrediendo una vez más lo indicado en la página 5 de las Bases, puesto que las ofertas deben estar foliadas. Tampoco se podía volver a solicitar una nueva subsanación, pues se habría transgredido el principio de igualdad de trato.

5. Con decreto del 14 de octubre de 2020, considerando el registro en el SEACE del

Informe Técnico Legal N° S/N-2020-MDSM/CS-AS-29-2020-1 de la Gerencia de Asesoría Jurídica; se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido en la misma fecha.

6. Con decreto del 15 de octubre de 2020, se programó audiencia pública para el 22 del

mismo mes y año.

7. Mediante escritos presentados el 21 de octubre de 2020, la Entidad acreditó a su representante para la audiencia pública programada.

8. El 22 de octubre de 2020, se llevó a cabo la audiencia pública del expediente haciendo

uso de la palabra los representantes del Impugnante y de la Entidad.

9. Con decreto del 22 de octubre de 2020, se requirió la siguiente información:

“A LA ENTIDAD, AL IMPUGNANTE Y AL ADJUDICATARIO:

En atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, este Colegiado procedió a la revisión del “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, registrada en la ficha SEACE del procedimiento de selección, advirtiéndose que, sobre la base de criterios similares se ha descalificado las ofertas por aspectos formales, situación que no se ajustaría a las disposiciones contempladas en la normativa de contrataciones de Estado, lo cual ha dado lugar a la no admisión de cuatro (4) ofertas de un total de seis (6) presentadas.

Por citar algunos extractos del “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, se ha colocado como uno de los motivos para no admitir tres (3) ofertas al siguiente: “en todos los anexos le falta rúbrica”. Otro motivo recurrente para no admitir las ofertas estuvo referido a que los documentos presentados “están mal redactados”, aludiendo incluso como motivo de no admisión la supresión de términos, como es en el caso de la oferta del Postor CONSTRUCTORA JHR S.R.Ltda., respecto de quién se indicó que borró el término “Que”. De igual manera, se aprecia que incluso se habría observado una oferta por haber repetido una frase “ejecución de obra” en determinado anexo.

Estos hechos, como es evidente, podrían constituir un vicio que habría lesionado los principios de las contrataciones aplicables a las decisiones de la Entidad y demás disposiciones normativas; razón por la cual, en el entendido que podría acarrear una posible declaración de



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nulidad del procedimiento de selección, al existir una contravención a la normativa en contrataciones públicas, se les solicita pronunciarse al respecto, a efectos que sus alegaciones sean valoradas en el pronunciamiento final sobre la eventual causal de nulidad antes advertida, por contravención a las normas legales, así como el sustento respectivo de la incidencia de ello con la materia controvertida en el presente procedimiento recursivo.”

10. Con decreto del 29 de octubre de 2020, considerando el plazo otorgado para absolver el traslado de nulidad, se declaró el expediente listo para resolver.

11. Mediante escrito s/n 2020-AS-49-2020-,DSM/CS-1 del 29 de octubre de 2020, presentado ante el Tribunal el 30 del mismo mes y año, la Entidad manifestó lo siguiente:

i. Se observó la oferta de cinco (5) postores, no solo por la falta de rúbrica, sino

por otras observaciones, las cuales en algunos casos no son subsanables. A todos los postores que no presentaron sus ofertas con rúbrica, se les solicitó la respectiva subsanación. Añade que la firma es el trazo completo en forma manuscrita, y la rúbrica es la simplificación de ésta. El OSCE no ha diferenciado qué se entiende por firma o por rúbrica, por lo que considera que no existe contravención, debiendo el Tribunal motivar el extremo de la vulneración.

ii. Por ello, concluye que no existe contravención y/o incumplimiento a la normativa de contrataciones, ya que no se ha transgredido la Ley o el Reglamento.

iii. Añade que tanto el Impugnante como el Adjudicatario han ofertado al 90% del

valor referencial, por lo que debe descartase algún direccionamiento.

iv. Sostiene que la labor del Comité de Selección es evaluar y calificar la oferta más ventajosa para la Entidad, pero siempre cumpliendo la Ley y actuando sobre hechos objetivos que no generen controversia, toda vez que sus actuaciones están sujetas a fiscalización por otros actores.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Simplificada N° 49-2020-MDSM/CS, procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.



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A. Procedencia del recurso. 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y

los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo un valor referencial es de S/ 1’707,583.37 (un millón setecientos siete mil quinientos ochenta y tres con 37/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.



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4. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, así como contra la no admisión de su oferta; por consiguiente, se advierte que los actos impugnados no se encuentran comprendidos en la lista de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En concordancia con ello, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo establece que, definida la oferta ganadora, el comité de selección otorga la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público. En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección fue notificado el 23 de setiembre de 2020; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en los precitados artículos y el citado Acuerdo de Sala Plena, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 30 del mismo mes y año. Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante escrito presentado el 30 de setiembre de 2020 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante interpuso su



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recurso de apelación; por consiguiente, se verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se aprecia que

aparece suscrito por su Sub Gerente, esto es por el señor Nino Yuri Huerta Ramírez, conforme al certificado de vigencia de poder adjunto al recurso de apelación.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de

selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. 7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún

elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en el procedimiento de selección y de contratar con el Estado.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

9. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar la

no admisión de su oferta, en la medida que ha cuestionado oportunamente dicha condición en su recurso. Asimismo, respecto al otorgamiento de la buena pro, el Impugnante sólo tendrá interés para obrar en la medida que revierta la no admisión de su oferta.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro, toda vez que la oferta del Impugnante no fue admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.



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Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado que se admita su oferta, así como se revoque o declare nulo el otorgamiento de la buena pro. En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho del citado recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia.

10. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir un pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

B. Petitorio.

El Impugnante solicita a este Tribunal que: Se declare nulo el otorgamiento de la buena pro. Se admita su oferta en el procedimiento de selección.

C. Fijación de puntos controvertidos.

11. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y el petitorio señalado

de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos objeto de desarrollo. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro).



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Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación deberá contener, entre otra información, "la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación". Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”.

12. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y

a los demás postores el 7 de octubre de 2020 a través del SEACE, razón por la cual los postores que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 12 de octubre del mismo año para absolverlo. No obstante, de la revisión del expediente administrativo, se aprecia que, a la fecha, el Adjudicatario no se ha apersonado al procedimiento recursivo; razón por la cual, no se cuenta con otros elementos a considerar para efectos de delimitar los puntos controvertidos.

13. En consecuencia, el único punto controvertido consiste en determinar:

i. Si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de tener por no admitida la oferta del Impugnante; y, en consecuencia, revocar la buena pro del procedimiento de selección.

D. Análisis.

Sobre el valor constitucional que subyace a las contrataciones del Estado. 14. El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que las obras y adquisición

de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes. Asimismo, prevé que la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público.

De ese modo, en la medida que las contrataciones de la Administración Pública se realicen con cargo a la utilización de recursos públicos, existe la necesidad de llevar a cabo determinados procedimientos a fin de seleccionar la mejor oferta. Precisamente



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la naturaleza de dichos recursos exige que los procedimientos de selección incluyan etapas en las cuales los operadores públicos y privados deben observar principios rectores, tales como la transparencia, la integridad, la eficacia y eficiencia, entre otros. En esa línea, el Tribunal Constitucional1 ha señalado que “la contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, toda vez que, al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” (énfasis y subrayado agregados). En cuanto al primer componente que permite distinguir entre la contratación pública y la privada, es importante mencionar el origen y naturaleza del dinero que es utilizado por el Estado para proveerse de bienes, servicios y obras. Para ello resulta pertinente citar diversos conceptos tales como erario nacional, tesoro público, fondos y recursos públicos, entre otros, los cuales tienen entre sus principales fuentes: (i) los tributos que pagan los ciudadanos y los agentes del mercado (impuesto a la Renta, IGV, ISC, predial, alcabala, alumbrado público, propiedad vehicular, etc.); (ii) el canon y las regalías obtenidas como producto de concesión de recursos naturales (minerales, petrolíferos, gasíferos, pesqueros, forestales, etc.); (iii) los ingresos provenientes de la privatización de activos públicos, y (iv) el producto de las donaciones nacionales o internacionales que el Estado reciba. El otro elemento que implica el interés general que subyace a las contrataciones gubernamentales está constituido por las finalidades que se persiguen a través de las mismas, las cuales no tienen que ver sino con las razones mismas por las cuales existe el Estado. Al respecto, trayendo a colación lo dispuesto en el artículo 58 de la Constitución, a efectos de que el Estado actúe en las áreas establecidas y cumpla las funciones que le han sido asignadas, requiere de una serie de bienes servicios y obras, sin los cuales —en las condiciones de calidad, cantidad y oportunidad adecuadas— no podría atender; así, por ejemplo, tenemos: la promoción de la salud (hospitales, postas médicas, medicinas, dispositivos y equipamiento médico, servicio especializado de limpieza, etc.), la educación (colegios, textos escolares, planes educativos, computadoras, servicio de Internet, etc.), la seguridad interna y externa (armamento militar, patrulleros, comisarías, uniformes, bombas lacrimógenas, alimentación en los cuarteles, etc.), servicios públicos (energía, saneamiento, telecomunicaciones, etc.), la dotación de infraestructura (puentes, carreteras, puertos, aeropuertos, parques y jardines, pistas y veredas, reconstrucción ante

1 Fundamento 11 de la STC N° EXP. N.° 020-2003-AI/TC.



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desastres naturales, etc.), y la implementación de programas y políticas sociales (nutrición, vivienda, natalidad, discapacidad, lucha contra el tráfico y consumo de drogas, etc.), todo lo cual representa e involucra la atención de las necesidades básicas y colectivas que tiene la población de un país, y no de una persona, familia o empresa privada. Asimismo, no debe dejar de apreciarse que la gobernabilidad, entendida como la capacidad de un gobierno para atender las necesidades de su población, depende directamente tanto del uso transparente y eficiente que una autoridad hace de los fondos públicos, como también de alcanzar el aseguramiento y dotación de servicios básicos que permitan alcanzar el bienestar general, el desarrollo y la convivencia pacífica de la población; ello, a su vez, dotará de legitimidad a la labor de las autoridades y posibilitará una mayor recaudación de fondos públicos que puedan ser invertidos en más y mejores servicios. En atención a dichas consideraciones, el objetivo final de los procedimientos que forman parte de la contratación pública es la satisfacción del interés general que se busca alcanzar a través de la adquisición de un determinado bien, la contratación de un servicio o la ejecución de una obra. De ese modo, tal como ha dejado entrever el supremo intérprete de Constitución, no es posible equiparar la relación jurídica que existe entre dos agentes privados, con la relación que se genera entre el Estado y un particular como consecuencia del otorgamiento de una buena pro, pues, aunque con el respeto de las garantías constitucionales que deben otorgarse a los particulares, primará siempre la atención del interés general. Siendo así, cada órgano que integra el sistema de contratación pública, así como también cada agente o autoridad (administrativa o jurisdiccional) que intervenga en alguna de sus fases de desarrollo, incluido este Tribunal, debe orientar las facultades y derechos que la ley le otorga, a procurar que la contratación se realice en las mejores condiciones de calidad, precio y oportunidad para el Estado, teniendo como marco los principios de la contratación pública que la normativa reconoce, para que el sector de la ciudadanía beneficiado directa o indirectamente con la contratación, perciba que los aportes que realiza a través del pago de sus contribuciones al tesoro público, se vean reflejados en mejoras a sus condiciones de vida, conforme prevé el artículo 1 de la referida Ley. Del mismo modo, los agentes del mercado de las compras públicas, sin perjuicio de la obtención de una utilidad, que persiguen como finalidad de sus actividades económicas y comerciales, durante su participación en los procesos de contrataciones gubernamentales, deben desempeñarse como buenos proveedores



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del Estado, con apego a los principios de integridad, buena fe, colaboración y sana competencia. Bajo tal orden de consideraciones, atendiendo a las facultades que la Ley otorga a este Tribunal, tanto para la resolución de controversias como para el ejercicio de la potestad sancionadora, la labor de cada Sala en el trámite de los procedimientos especiales a su cargo debe tener por finalidad última la satisfacción del interés público, evidentemente con el debido respecto de las garantías y derechos que la Constitución y la Ley otorgan a los administrados. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada (fundamentos 12 y 13) ha señalado que “La función constitucional de esta disposición [artículo 76 de la Constitución] es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos. // (…) A ellas, deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode [ahora OSCE], cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la Ley”.

Consideraciones previas:

15. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

16. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo



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procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

17. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del

procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben contar con el contenido mínimo de los documentos del procedimiento que establece la normativa de contrataciones, los requisitos de calificación y los factores de evaluación, cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

Bajo esta regla, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el



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pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

18. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Además, se dispone que los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y que las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.

19. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento

establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. Asimismo, en el numeral 74.1 del artículo 74 del Reglamento se establece que la evaluación tiene por objeto determinar la oferta con el mejor puntaje y el orden de prelación de las ofertas, según los factores de evaluación enunciados en las bases.

Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con los requisitos de calificación es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con los requisitos de calificación; salvo que de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales requisitos.

20. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de

las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor cumple con las características mínimas de



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idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente, para luego aplicar los factores de evaluación, los cuales contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar la mejor oferta, para, finalmente, a fin de otorgarle la buena pro, verificar si cumple con los requisitos de calificación. Conforme a lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas.

21. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este

Tribunal se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

Único punto controvertido: Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de tener por no admitida la oferta del Impugnante; y, en consecuencia, revocar la buena pro del procedimiento de selección. 22. El Impugnante refiere que se observó la falta de rúbrica en su oferta; por ello, dentro

del plazo con el cual contaba, imprimió los formularios para efectos de firmarlos, consignando su firma dos (2) veces en cada hoja de su oferta, a fin de subsanar lo requerido, conociendo las malas prácticas de los integrantes del Comité de Selección en otros procedimientos anteriores. El 23 de setiembre de 2020, se publicaron los resultados del procedimiento, no admitiendo su oferta en mérito a los artículos 50 y 90 del Reglamento, argumentando que ésta no se encontraba foliada. Dicho argumento es falso, pues su representada consigna en la parte superior de cada declaración jurada el número y el total de páginas debidamente firmadas. En el supuesto que lo indicado sea correcto, en aplicación de los principios de eficacia y eficiencia, considera que la formalidad del foliado no puede ser motivo para la descalificación de una oferta.

23. Por su parte, a través del Informe Técnico Legal N° S/N-2020-MDSM/CS-AS-29-2020-

1 del 9 de octubre de 2020 de la Gerencia de Asesoría Jurídica, la Entidad señaló que se observó la falta de rúbrica en la oferta del Impugnante, pero no la firma, en la medida que la firma y la rúbrica son actos distintos, como se indica en la página 5 de las Bases. El Colegiado actuó conforme al criterio señalado en la Resolución N° 0051-2019-TCE-S2, que diferencia la firma de la rúbrica.



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El Comité solicitó subsanar al Impugnante la rúbrica en todos los anexos, entre otras observaciones, tal como lo establece la normativa, pero el Impugnante al momento de subsanar no llegó a foliar los documentos, transgrediendo una vez más lo indicado en la página 5 de las Bases, puesto que las ofertas deben estar foliadas. Tampoco se podía volver a solicitar una nueva subsanación, pues se habría transgredido el principio de igualdad de trato.

24. Sobre el particular, a fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante,

cabe traer a colación lo señalado en las Bases Integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el Comité de Selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento.

En ese sentido, resulta pertinente mencionar que, según lo dispuesto en el numeral 1.6 – Forma de presentación de las ofertas del Capítulo I de la Sección General de las Bases Integradas del procedimiento de selección, se requirió lo siguiente, conforme se reproduce a continuación:

En mérito a ello, se observa que las bases señalan que las declaraciones juradas, formatos o formularios previstos en las bases deben estar debidamente suscritos, siendo que los demás documentos deben ser visados por los postores. Asimismo, la oferta debe estar foliada.



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25. En este punto, cabe traer a colación lo señalado en el “Acta de apertura de sobres,

evaluación de las ofertas y calificación” del 21 de setiembre de 2020, en la cual se indicó como motivo para no admitir la oferta del Impugnante, al siguiente:

Sobre el particular, se observa que el Comité de Selección señaló que todos los anexos presentados no contienen rúbrica, así como que el Anexo N° 02 está mal redactado, por no contener el término “Que”. Luego de subsanar lo requerido por el Comité de Selección, no se admitió la oferta del Impugnante porque los documentos remitidos no tenían foliación.

26. Sobre el particular, de la revisión de la oferta del Impugnante, registrada en la ficha SEACE del procedimiento de selección, se observa que todos los anexos de su oferta se encuentran suscritos por su sub gerente, el señor Nino Yuri Huerta Ramírez [se reproduce algunos anexos de la oferta]:



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Cabe precisar que conforme al numeral 1.6. –“Forma de presentación de ofertas” [citado], los anexos deben estar firmados (no rubricados) por el postor. En este caso, se observa que los anexos presentados por el Impugnante contienen la firma de Sub Gerente; por ello, no resulta comprensible la decisión del Comité de Selección al observar la falta de “rúbrica” en dichos documentos, más aun cuando sustenta dicha decisión en lo señalado en el artículo 59 del Reglamento, que precisa, de manera indubitable, que las “ofertas (…) son suscritas por el postor o su representante legal, apoderado o mandatario designado para dicho fin”. Aunado a ello, el Comité de Selección habría observado que el Anexo N° 02 no cuenta con el término “Que”. Sobre ello, de la comparación del formato de las bases, y el contenido del anexo presentado por el Impugnante, se observa que en el numeral iii) éste consignó lo siguiente: “la información de la persona (…)”, en lugar de “que, la información de la persona (…)”, de conformidad con el formato de las bases, como se observa:



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Sobre este aspecto, este Colegiado considera que la información declarada en el documento presentado por el Impugnante cumple su finalidad, al manifestar que registra información actualizada ante el RNP. En ese sentido, es irrelevante la omisión del término “Que” aludido por el Comité de Selección en el Anexo N° 02; es más, las Bases permiten respecto de dicho literal, modificar parte del mismo, a fin de indicar si el postor es una persona natural o jurídica.

27. En ese orden de ideas, se aprecia que las observaciones iniciales para no admitir la oferta del Impugnante no constituyen motivos válidos ni suficientes para tener por no admitida una oferta; razón por la cual, no correspondía que el Comité de Selección requiera la subsanación por dichos motivos; en ese sentido, las actuaciones del Impugnante a efectos de subsanar su oferta, carecen de objeto, en tanto las observaciones iniciales formuladas no tienen sustento ni asidero legal.

28. Ahora bien, del “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación” del 21 de setiembre de 2020, este Colegiado también advierte que se observó las ofertas de otros dos (2) postores por el aparente incumplimiento de requisitos



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formales [no esenciales] que dieron lugar a que se les requiera subsanar los mismos, como se observa a continuación:

29. En el caso de la oferta del postor SGA. S.R.L., el Comité de Selección observó que

todos los anexos no tenían rúbrica, a pesar de que como se ha indicado, no es exigible consignar una rúbrica en los anexos de la oferta, sino propiamente una firma. Del mismo modo, se observó que en sus Anexos N° 01 y 02 no se define si es postor o representante legal. Sobre el particular, de la revisión de la oferta del postor SGA. S.R.L., se observa que todos sus anexos contienen la firma de su gerente general, el señor Julio Arroyo Rojas, por lo que, bajo la misma lógica expresada en fundamentos precedentes, carece de sentido exigir que se consigne una rúbrica en dichos documentos, máxime si las bases únicamente exigen que tales documentos contengan una firma. Por otro lado, también se verifica que tanto el Anexo N° 01 como el Anexo N° 02 se encuentran suscritos por el señor Julio Robinson Arroyo Rojas, en calidad de gerente general de la empresa SGA S.R.L. [como se observa en las firmas y sellos de los documentos], a pesar que en la introducción no se indica si es postor o representante legal; por ello, la observación del Comité de Selección en este extremo, también era irrelevante de una revisión integral a los documentos, como se observa a continuación:



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30. Por otro lado, en relación al postor Gerencia de Proyecto y Construcción S.A.C.; el

Comité de Selección observó que no haya incluido el recuadro de MYPE en su Anexo N° 01, y que en el Anexo N° 02 no se haya indicado si es postor o representante legal; por último, el Anexo N° 03 por contener una frase repetida “ejecución de obra”. Sobre ello, cabe precisar que en la oferta de dicho postor no se aprecia que éste haya solicitado se le otorgue algún beneficio como MYPE, ni adjuntó la constancia respectiva. Del mismo modo, de la revisión del portal web CONSULTA DEL REGISTRO NACIONAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA, no se observa que dicha empresa se encuentre inscrita en dicho registro. Por ello, la exigencia del recuadro deviene en irrelevante. Sobre el Anexo N° 02, se verifica que, al igual que la empresa SGA. S.R.L., el documento se encuentra suscrito debidamente por el señor Ricardo Rosell de Almeida, gerente general del postor Gerencia de Proyecto y Construcción S.A.C., por lo que carece de relevancia que en la parte superior del mismo no haya precisado ser postor o representante legal, como se observa a continuación:



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Respecto al Anexo N° 03 de dicho postor, se observa que en aquel documento se identificó el objeto de la convocatoria conforme obra registrado en la ficha SEACE del procedimiento de selección, siendo aquella la razón por la cual se consignó la frase “ejecución de la obra” dos veces seguidas; no obstante, aun cuando ello no responda literal y exactamente al objeto de la convocatoria debido a la aludida repetición, lo cierto es que la repetición de tales términos no podría considerarse un error transcendente que amerite requerir subsanar la oferta, pues la denominación de la obra y del procedimiento de selección se encuentran claramente indicadas e identificadas, como se aprecia:



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31. En ese sentido, se advierte que los motivos iniciales para observar las ofertas de los

postores Gerencia de Proyecto y Construcción S.A.C. y SGA. S.R.L. fueron irrelevantes en el procedimiento de selección, por lo que no correspondía requerir la subsanación de las ofertas por tales extremos.

32. Aunado a ello, es importante advertir que una vez señaladas tales observaciones y luego de la subsanación, el Comité de Selección formuló nuevos cuestionamientos a dichas ofertas, como se advierte del “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación” del 21 de setiembre de 2020, al indicar que el desagregado de partidas no era legible, y que se habrían presentado documentos con firmas no manuscritas. Ello, evidencia que el Comité de Selección no efectuó una revisión integral de las ofertas presentadas, pues no enunció en el acta y desde un inicio todas las observaciones advertidas, sino que luego de haberse subsanado las observaciones primigenias, formuló nuevas a fin de rechazar las ofertas presentadas.

33. En vista de las situaciones advertidas, con decreto del 22 de octubre de 2020, se

requirió a las partes intervinientes que emitan pronunciamiento sobre posibles vicios



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de nulidad advertidos en el “Acta de apertura de sobres, evaluación de las ofertas y calificación”, registrada en la ficha SEACE del procedimiento de selección, toda vez que sobre la base de criterios similares [supuestos incumplimientos formales] se descalificaron las ofertas por aspectos formales, situación que no se ajusta a las disposiciones contempladas en la normativa de contrataciones de Estado, y transgrede los principios de la Ley.

34. Al respecto, a través del escrito s/n 2020-AS-49-2020-DSM/CS-1 del 29 de octubre de

2020, la Entidad manifestó que no solo se observó la falta de rúbrica, sino otros incumplimientos, los cuales, en algunos casos, no son subsanables. A todos los postores que no presentaron sus ofertas con rúbrica, se les solicitó la respectiva subsanación. Añade que la firma es el trazo completo en forma manuscrita, y la rúbrica es la simplificación de ésta. El OSCE no ha diferenciado qué se entiende por firma o por rúbrica; por lo que, considera que no existe contravención.

Sostiene que la labor del Comité de Selección es evaluar y calificar la oferta más ventajosa para la Entidad, pero siempre cumpliendo la Ley y actuando sobre hechos objetivos que no generen controversia, toda vez que sus actuaciones están sujetas a fiscalización por otros actores.

35. Al respecto, como se ha indicado en los fundamentos que preceden, el criterio empleado por el Comité de Selección, para no admitir hasta cuatro (4) ofertas en el procedimiento de selección, se ha sustentado en presuntos incumplimientos formales en los documentos contenidos en las ofertas, los cuales en la mayoría de los casos ni siquiera constituyen errores relevantes que ameriten una subsanación, y en otros casos exceden lo requerido en las bases, como es el caso de exigir una rúbrica en los anexos que comprenden la oferta. Cabe precisar que tales actuaciones evidencian un criterio y actuación sesgada del Comité de Selección, pues no se ha admitido varias ofertas por simples e irrisorios motivos formales, sin priorizar la contratación por encima de otros intereses, en tanto el priorizar aspectos formales, ha impedido que la contratación cuente con más ofertas que permitan al Estado elegir condiciones más ventajosas.

36. Al respecto, efectivamente, los postores son responsables de la elaboración de los documentos que conforman sus ofertas de acuerdo a las formalidades y exigencias contempladas en las bases del procedimiento de selección, las cuales constituyen las reglas definitivas aplicables para dicho procedimiento; por lo tanto, en principio corresponde que el comité de selección no admita o descalifique, según corresponda, las ofertas de aquellos postores que no cumplan con lo dispuesto en las bases; sin



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embargo, en virtud de los principios de libertad de concurrencia y eficacia y eficiencia, aplicables al procedimiento de selección, también es obligación del comité de selección analizar la documentación presentada promoviendo el libre acceso y participación de proveedores evitando exigencias y formalidades no esenciales y orientando sus decisiones al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando y garantizando de esta forma la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos.

37. Aunado a lo anterior, es preciso anotar que inclusive el artículo 60 del Reglamento ha previsto supuestos de incumplimiento de las exigencias o formalidades derivados de errores materiales o formales que pueden ser subsanados de acuerdo a los requisitos contemplados en la misma norma. En tal sentido, conforme a la normativa de contrataciones, en el análisis de admisión, evaluación y calificación de las ofertas el Comité de Selección debe verificar si los documentos que las conforman cumplen con las formalidades y exigencias contempladas en las bases y, de ser el caso, determinar si las exigencias incumplidas responden a formalidades no esenciales, en cuyo caso no corresponde desestimar la oferta.

38. Asimismo, tratándose del incumplimiento de exigencias o formalidades derivadas de

errores materiales o formales en las ofertas, es obligación del comité de selección requerir su subsanación en caso de que tales deficiencias en las ofertas se subsuman en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 60 del Reglamento, y sean relevantes para la contratación.

39. En el presente caso, como se ha verificado en los fundamentos precedentes, el

Comité de Selección declaró la no admisión de las ofertas de los postores por cuestiones meramente formales, sin indagar el contenido esencial de los documentos de la oferta, lo cual incluso evidencia que no se revisaron de manera integral las ofertas presentadas; prueba de ello, es que luego de la subsanación de ofertas, se alegaron nuevos cuestionamientos para desestimar las mismas, como es el caso de tener foliados o extremos no legibles; criterio que, a juicio de este colegiado, resulta desproporcionado y contrario a los principios de libertad de concurrencia y eficacia y eficiencia, toda vez que la inclusión de las observaciones formuladas no tienen ninguna incidencia en los documentos o en las ofertas.

40. Por lo expuesto, a juicio de este Colegiado, en el acto de admisión de ofertas el

Comité de Selección ha quebrantado los principios de libertad de concurrencia y eficacia y eficacia recogidos en el artículo 2 de la Ley, al haber declarado la no admisión ni revisado correcta y de manera integral las ofertas del Impugnante, y de



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los postores SGA S.R.L. y Gerencia de Proyecto y Construcción Sociedad Anónima Cerrada, sobre la base de argumentos infundados y excesivamente formales.

De igual manera, se puede apreciar que además de los vicios en la evaluación, se denota que no evaluó de manera integral las ofertas, por lo que corresponde también verificar la evaluación de las ofertas presentadas por las empresas Supervisa y Construye M&G S.A.C. y MIGA S.A.C. Contratistas Generales.

41. Al respecto, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita en la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección.

42. Sobre el particular, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración.

Es en ese sentido que el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”2 (subrayado agregado). Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

43. En esa línea, es preciso anotar que los vicios en los que ha incurrido el Comité de

Selección en la evaluación de las ofertas, al utilizar criterios contrarios a los principios aplicables al procedimiento de selección, resultan trascendentes y no son

2 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566.



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conservables, toda vez que tal decisión, además de revelar el incumplimiento normativo, restringió indebidamente la participación de postores en el procedimiento de selección, situación que perjudica los intereses de la Entidad.

44. Por lo tanto, habiéndose advertido vicios en la decisión del Comité de Selección de declarar la no admisión de las ofertas presentadas, corresponde que dicho colegiado efectúe un nuevo análisis de las ofertas de tales postores, a efectos de verificar si cumplen con los requisitos de admisión establecidos en las bases y, de ser el caso, detalle de manera clara y expresa en las actas todas las razones por las cuales considera que tales ofertas no deben ser admitidas, las cuales deben encontrarse debidamente sustentadas, debiendo considerar lo expuesto en la presente resolución.

Asimismo, en caso de que en el análisis de las ofertas advierta errores en los documentos presentados por los postores, en virtud del principio de eficacia y eficiencia contemplado en el literal f) del artículo 2 de la Ley y lo establecido en el artículo 60 del Reglamento, deberá determinar la incidencia e importancia de tales errores en la oferta presentada y de las razones por las cuales no correspondería su subsanación.

45. Por estas consideraciones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley, en concordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG y el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento; corresponde declarar la NULIDAD DE OFICIO del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de admisión de ofertas, a efectos que se corrijan los vicios detectados, de acuerdo a las observaciones consignadas en la presente resolución (así como lo dispuesto en la normativa de Contrataciones del Estado vigente) y, posteriormente, de ser el caso, continúe con las demás etapas del procedimiento de selección, careciendo de objeto pronunciarse sobre el punto controvertido propuesto para el presente procedimiento de impugnación.

46. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado no puede dejar de advertir que las

razones alegadas por el Comité de selección para generar la no admisión de la oferta del Impugnante y otras, no resultaron válidas y, además, fueron ilegales considerando la vulneración de los principios en materia de contratación pública, generando dilación en la ejecución de una obra y generando un retraso innecesario que solo afecta las necesidades de la población beneficiaria de ésta. En esa medida, resulta necesario poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, así como de su Órgano de Control Institucional, para que efectúen el



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deslinde de responsabilidades y adopten las medidas correctivas que, de ser el caso, pudieran corresponder. Asimismo, se requiere que dichas instancias de la Entidad sean escrupulosas en la fiscalización y supervisión del presente procedimiento de selección, a fin que las situaciones descritas no vuelvan a ocurrir, en aras de cautelar la correcta, transparente y eficiente ejecución de los recursos públicos involucrados en el proyecto.

47. En tal sentido, toda vez que este Tribunal ha concluido que debe declararse la nulidad de oficio del procedimiento de selección, en virtud de lo señalado en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde devolver la garantía que fuera presentada por el Impugnante al interponer su recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Violeta

Lucero Ferreyra Coral y la intervención de los Vocales Jorge Luis Herrera Guerra y Víctor Manuel Villanueva Sandoval, atendiendo al Rol de Turnos de Presidentes de Sala vigente y la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, publicada el 2 de mayo de 2020 en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

II. LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la NULIDAD DE OFICIO de la Adjudicación Simplificada N° 49-2020-

MDSM/CS, convocada por la Municipalidad Distrital de San Marcos, para la ejecución de la obra: “Mejoramiento de los servicios educativos de la I.E. Nro 86953 en el C.P. de Quinhuaragra del distrito de San Marcos-provincia de Huari-departamento de Áncash”, retrotrayéndose el procedimiento de selección hasta la etapa de admisión de las ofertas, a efectos que se proceda conforme a lo dispuesto en el fundamento 44.

2. DEVOLVER la garantía presentada por el postor CONSTRUCTORA JHR S.R.L.TDA. para la interposición de su recurso de apelación, por los fundamentos expuestos.



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3. PONER la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, conforme al fundamento 46.

4. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss. Villanueva Sandoval. Ferreyra Coral. Herrera Guerra.

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