Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 03685 ...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 03685-2021-TCE-S1

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Sumilla: Corresponde declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, toda vez que el Tribunal carece de competencia para emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia surgida en relación a la declaratoria de desierto del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria.

Lima, 8 de noviembre de 2021.

VISTO en sesión de fecha 8 de noviembre de 2021, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6941/2021.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el el consorcio integrado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., en el marco del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, efectuado por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, para la “Contratación de los servicios de una empresa supervisora con experiencia en servicios de supervisión, diseño, construcción, inspección, mantenimiento u operaciones de instalaciones de hidrocarburos, con la finalidad de brindar servicios de fiscalización del cumplimiento de la normativa vigente aplicable en instalaciones de plantas envasadoras de GLP e importadoras, dentro del ámbito de competencia de la DSHL”; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES:

1. De acuerdo a la consulta realizada al portal del Organismo Supervisor de la

Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, en adelante la Entidad, el 4 de julio de 2021 se convocó el Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, para la “Contratación de los servicios de una empresa supervisora con experiencia en servicios de supervisión, diseño, construcción, inspección, mantenimiento u operaciones de instalaciones de hidrocarburos, con la finalidad de brindar servicios de fiscalización del cumplimiento de la normativa vigente aplicable en instalaciones de plantas envasadoras de GLP e importadoras, dentro del ámbito de competencia de la DSHL”, con un valor referencial ascendente a la suma de S/ 2’041,701.00 (dos millones cuarenta y un mil setecientos uno con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

2. El 26 de agosto de 2021 se dispuso designar al consorcio conformado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., para la prestación del servicio objeto del procedimiento de selección, de acuerdo a los siguientes resultados:



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POSTOR

ADMISIÓN

EVALUACIÓN ECONÓMICA

EVALUACIÓN TÉCNICA

PUNTAJE TOTAL

ORDEN

PROFESIONALES

ESTADO

OFERTA

PUNTAJE

FACTURACIÓN

PUNTAJE

CONSORCIO GAS OIL INSPECTION S.A.C. Y

QUALIS QPERA AUDIT S.A.C.

ADMITIDO

2’041,701.00

100.00

12’061,364.62

100.00

100.00

1

NO CUMPLE

CONSORCIO MMP GESTIÓN Y

ASESORÍA S.A.C. Y SOLUCIONES ENERGÉTICAS

CORPORATION S.A.C.

ADMITIDO

2’041,701.00

100.00

11’093,599.63

100.00

100.00

1

CUMPLE

DESIGNADO

3. Mediante comunicado del 2 de setiembre de 2021, se dispuso el consentimiento

de la designación para la prestación del servicio objeto del procedimiento de selección; razón por la cual correspondía que el consorcio designado proceda conforme al artículo 26 –relacionado a los documentos que deben ser presentados para el perfeccionamiento del contrato y los plazos correspondientes– de la “Directiva para la selección y contratación de empresas supervisoras de OSINERGMIN”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN N° 198-2020-OS/CD, en adelante la Directiva, tal como se advierte seguidamente:



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4. A través del Oficio N° 1082-2021-OS-GAF/ALOG del 20 de setiembre de 2021, se comunicó al consorcio conformado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., la pérdida de la designación en el procedimiento de selección, precisándose además que correspondía la inscripción de sus integrantes en el “Registro de inhabilitación de empresas supervisoras”, de conformidad con el numeral 39.2 del artículo 39 de la Directiva.

5. El 21 de setiembre de 2021, mediante la ventanilla virtual de la Entidad, el consorcio designado interpuso recurso de apelación contra el acto contenido en el Oficio N° 1082-2021-OS-GAF/ALOG del 20 de setiembre del mismo año.

6. Con Oficio N° 5207-2021-OS-DSHL del 21 de setiembre de 2021, el comité de

selección comunicó al consorcio conformado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., la inadmisibilidad de su recurso de apelación, al no haberse adjuntado la carta fianza por su presentación.

7. El 22 de setiembre de 2021, el comité de selección publicó en el portal de la Entidad el Acta N° 7, en virtud de la cual se dispuso declarar desierto el procedimiento de selección.

8. Mediante escritos s/n, presentados el 28 y el 29 de setiembre de 2021,

respectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el consorcio integrado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, solicitando lo siguiente: i) se declare la nulidad del Acta N° 7, del Oficio N° 5207-2021-OS-DSHL y del Oficio N° 1082-2021-OS-GAF/ALOG y, como consecuencia de ello, se continúe con el trámite de perfeccionamiento de contrato de supervisión, de conformidad con la legislación vigente, y; ii) la Entidad cumpla con realizar la suscripción del contrato de supervisión en un plazo de cinco (5) días hábiles. Para sustentar dichas pretensiones, el Impugnante formuló los argumentos que se resumen a continuación:

i. El 3 de setiembre de 2021, mediante correo electrónico, el señor Javier M.

Urcia Gutiérrez, en calidad de coordinador de gestión de la Entidad, comunicó a su representada que debía presentarse, hasta el 13 de setiembre de 2021, la documentación correspondiente para dar inicio al perfeccionamiento y la suscripción del contrato. Asimismo, dispuso la entrega física de aquellos documentos que debían ser presentados en forma original, como es, entre otros, la carta fianza.



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ii. El 13 de setiembre de 2021, a través de la ventanilla virtual de la Entidad, su representada presentó determinada documentación para el perfeccionamiento y suscripción del contrato pertinente.

iii. De acuerdo al numeral 26.2 del artículo 26 de la Directiva, se tiene lo

siguiente: “Una vez consentida la designación, el Comité de Selección remite inmediatamente el Expediente Técnico al área de contrataciones para que, dentro de un plazo de seis (6) días hábiles posteriores al consentimiento, reciba del postor designado, los siguientes documentos que constituyen requisitos para la suscripción de los Contratos de Supervisión: (…) c) Garantías, según corresponda. (…)”. (sic.) (El resaltado es agregado).

iv. Pese a lo establecido en el citado numeral, lo cierto es que se comunicó a

su representada que la entrega, entre otros, de la carta fianza se realizaría de manera presencial en la sede de la Entidad, y en la oportunidad en la que se le indique, más no de manera virtual.

v. Al no obtener información alguna en relación al día y la hora para la

presentación física, entre otros, de la carta fianza, el 16 de setiembre de 2021 su representada presentó, a través de la ventanilla virtual de la Entidad, el escaneo de la carta fianza emitida el 14 del mismo mes y año por la entidad financiera Scotiabank.

vi. Lo señalado en el primer párrafo del Oficio N° 1082-2021-OS-GAF/ALOG del

20 de setiembre de 2021, por el que se declaró la pérdida automática de la designación, genera indefensión a su representada. En dicho párrafo se establece lo que se detalla seguidamente:



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vii. La Entidad realizó una indebida aplicación y errónea interpretación del citado numeral 26.3 del artículo 26 de la Directiva, puesto que el mismo está diseñado para el supuesto en el cual el área de contrataciones le haya otorgado un plazo para subsanar cualquier defecto en los documentos presentados (lo cual no ha ocurrido en el presente caso, ya que en ningún momento fue informado sobre alguna observación a los documentos presentados por su representada). Asimismo, el referido numeral establece que “vencido dicho plazo”, esto es, el plazo otorgado para la subsanación, y en caso el ganador del procedimiento de selección no cumpliera con los requisitos o no suscribe oportunamente el contrato por motivos imputables a aquel, pierde automáticamente la designación efectuada.

viii. No resulta correcto que se haya dispuesto la pérdida automática de la

designación, puesto que no se produjo ninguna de las condiciones señaladas en la norma objeto de cuestionamiento.

ix. Al no haberse otorgado a su representada ningún plazo para subsanar

cualquier defecto en los documentos presentados el 13 de setiembre de 2021, resulta jurídicamente imposible que se haya producido alguna de las dos (2) causales para la pérdida automática de la designación, como erróneamente se ha indicado en el Oficio N° 1082-2021-OS-GAF/ALOG del 20 de setiembre de 2021.

x. No existía una obligación de presentar la carta fianza el 13 de setiembre de 2021 –junto con los demás documentos–, ya que debe considerase que se le comunicó a su representada que dicho documento debía ser presentado de manera física, en la oportunidad en la que se le iba a indicar; por lo que no corresponde que se aluda a una falta de presentación de “documentación completa”.

xi. De la revisión al artículo 4 de la Directiva, se advierte que se dispuso lo

siguiente:

“En todo aquello que no se encuentre expresamente normado en la presente directiva, Osinergmin, los participantes, postores y Empresas Supervisoras deben regir su accionar inspirados en los principios de acción establecidos en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, los principios recogidos en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y en el TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo



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N° 004-2019-JUS, y sus modificaciones, en todo aquello que resulte aplicable”. (sic.) (El resaltado es agregado).

xii. Al no existir una norma expresa en la Directiva que se pronuncie respecto a

la subsanación de requisitos –como son las garantías, de acuerdo a la misma Directiva–, resulta aplicable de manera supletoria lo establecido en el párrafo a) del numeral 141.1 del artículo 141 del Reglamento, según el cual:

“Artículo 141. Plazos y procedimiento para el perfeccionamiento del Contrato. Los plazos y el procedimiento para perfeccionar el contrato son los siguientes: a) Dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro presenta los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos la Entidad suscribe el contrato o notifica la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorga un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones se suscribe el contrato”. (sic.)

xiii. La citada norma sí contempla expresamente lo que no se encuentra establecido en la Directiva, respecto a la subsanación de requisitos (los que se necesitan para suscribir el contrato), lo cual es totalmente diferente a la subsanación de documentación presentada; por lo que sí corresponde su aplicación en el presente caso.

xiv. El 20 de setiembre de 2021, pese a que su representada no recibió

documento alguno - de parte de la Entidad – a través del cual se le otorgué un plazo adicional para la presentación de requisitos omitidos siguiendo lo dispuesto en la normativa de contrataciones, de aplicación supletoria a la Directiva, se cumplió con remitir la documentación que, por causas de fuerza mayor, recién pudo ser obtenida.

xv. La Entidad ha vulnerado el principio de transparencia consagrado en la Ley,

según el cual las entidades proporcionan información clara y coherente con



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el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad.

xvi. La Directiva no contempla la presentación de alguna garantía –carta

fianza– para la presentación de un recurso de apelación contra la declaración de pérdida de designación, en el sentido de que dicha declaración se encuentra contenida dentro de un acto administrativo emitido por el área de contrataciones, la que no tiene “nada que ver” con el comité del procedimiento de selección; razón por la cual resulta aplicable de manera supletoria lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444; Ley del Procedimiento Administrativo General.

xvii. El recurso de apelación presentado debió ser evaluado y resuelto por el

órgano superior jerárquico del área de contrataciones, quien hasta la fecha no lo ha hecho. Por el contrario, se corrió traslado al comité de selección para que sean sus integrantes quienes resuelvan el mismo, sin que dicho colegiado tenga competencia o atribuciones para ello.

xviii. El comité de selección dispuso declarar inadmisible su recurso de

apelación, aplicando una norma que no corresponde, ya que el numeral 20.3 del artículo 20 de la Directiva establece los requisitos de admisibilidad del recurso que se interpone contra el resultado final del procedimiento de selección, lo que no es similar a la presente controversia.

9. A través del Decreto del 1 de octubre de 2021, se dispuso que, en atención de lo

previsto en los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF y en el Acuerdo de Sala Plena N° 005-2020/TCE, la Entidad emita pronunciamiento sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones dictadas por los sectores y autoridades competentes en el marco de la reanudación gradual y progresiva de actividades económicas, teniendo como contexto la Emergencia Sanitaria Nacional declarada ante las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. En tal sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento recursivo con la documentación que obra en el expediente, así como de comunicar a su Órgano de Control Institucional o a la Contraloría General de la República, en caso de incumplimiento.



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Mediante el mismo decreto, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, suspendiéndose el procedimiento de selección impugnado. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo de tres (3) días hábiles, remita al Tribunal el expediente de contratación completo, referido al procedimiento de selección en cuestión, así como un informe técnico legal a través del cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento recursivo con la documentación que obra en el expediente, y; además, comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento.

10. Mediante Oficio N° 1154-2021-OS-GAF/ALOG, presentado el 12 de octubre de

2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad se pronunció en relación al pedido de información y al recurso de apelación interpuesto, de acuerdo al siguiente detalle: - Al amparo del artículo 4 de la Ley N° 27699; “Ley complementaria de

fortalecimiento institucional del OSINERGMIN”, las funciones de supervisión y fiscalización de su representada pueden ser ejercidas a través de empresas supervisoras, encontrándose el Consejo Directivo legalmente facultado para establecer los criterios y procedimientos específicos para la calificación y clasificación de dichas empresas, así como para su designación y contratación.

- Así pues, mediante resolución del Consejo Directivo, se aprobaron las disposiciones específicas para la selección y contratación de las empresas supervisoras, las cuales actualmente se encuentran recogidas en la “Directiva para la selección y contratación de empresas supervisoras”, aprobada por la Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN N° 198-2020-OS/CD.

- Según el artículo 2 de la Directiva, se tiene que la misma es de cumplimiento

obligatorio para todos los interesados en participar en los procedimientos de selección y contratación de empresas supervisoras, a cuyas disposiciones se someten los participantes, postores y contratistas.

- El comité de selección es el órgano colegiado que se encuentra a cargo del

desarrollo de los procedimientos de selección de empresas supervisoras, siendo autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la entidad –o del Tribunal–.



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- En la mencionada normativa especial se han definido los órganos que participan en los procedimientos de selección y contratación de empresas supervisoras, así como sus competencias específicas; por lo que no corresponde ni resulta posible la intervención en dichos procedimientos de órganos o instancias distintas a las previstas en dicha normativa –como es el Tribunal–.

- La normativa en cuestión ha contemplado el recurso de apelación como un

mecanismo por el cual los postores pueden impugnar los actos del comité de selección únicamente luego de publicado el resultado final, previo cumplimiento de los requisitos y plazos establecidos en tal dispositivo.

- En ese sentido, cualquier cuestionamiento que surja respecto a un procedimiento de selección en curso, como es el caso del Proceso de selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, corresponde ser atendido en observancia de la normativa especial que regula su desarrollo, esto es, la Directiva.

- Considerando la autonomía e independencia que identifica a los

procedimientos de selección de empresas supervisoras, y las competencias previstas en la regulación especial aplicable a los mismos, no corresponde a su representada atender lo solicitado –con el Decreto del 1 de octubre de 2021–, teniendo en cuenta que el Tribunal no es el competente en los referidos procedimientos, al estar regulados por una normativa diferente a la de la Ley y su Reglamento.

11. Con Decreto del 14 de octubre de 2021, considerando lo comunicado por la

Entidad, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 15 del mismo mes y año.

12. A través del Escrito N° 3, presentado el 15 de octubre de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante hizo de conocimiento que, a pesar de que con el Decreto del 1 de octubre de 2021 se dispuso, entre otros, admitir a trámite el recurso de apelación y suspender el procedimiento de selección impugnando, de la revisión al portal de la Entidad se advierte que dicho procedimiento se encuentra vigente en su segunda convocatoria, lo que implicaría que la Entidad hace caso omiso a lo dispuesto por el Tribunal.

13. Por Decreto del 18 de octubre de 2021, se dispuso dejar a consideración de la

Sala lo expuesto por el Impugnante con su Escrito N° 3.



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14. Con Decreto del 19 de octubre de 2021, se dispuso convocar a audiencia pública para el 28 de octubre de 2021 a horas 10:00 am.

15. Mediante Escrito N° 4, presentado el 21 de octubre de 2021 en la Mesa de Partes

del Tribunal, el Impugnante remitió mayores argumentos, de acuerdo al siguiente detalle:

- En el marco del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 001-2021-

OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, en el cual también participó la consorciada MMP Gestión y Asesoría S.A.C., se desarrolló con normalidad el procedimiento de entrega de documentos, pues el área de contrataciones no dispuso la entrega física de la carta fianza.

- La Entidad remitió las observaciones detectadas a los documentos presentados por el consorcio designado para dicho procedimiento de selección, entre las cuales solicitó la presentación de la carta fianza y, posteriormente, remitió nuevas observaciones para ser subsanadas.

- Luego que el consorcio designado en dicho procedimiento de selección

presentó la totalidad de lo requerido por la Entidad, y al haber transcurrido quince días de la presentación del último documento, se remitió un correo electrónico solicitando la confirmación de la fecha tentativa para la suscripción del contrato de supervisión, ya que, de acuerdo a la normativa vigente, el plazo no puede exceder de cinco (5) días hábiles.

- Al no obtener respuesta alguna por parte de la Entidad, el 21 de setiembre de

2021, dicho consorcio volvió a remitir un nuevo correo electrónico exigiendo la firma del contrato de supervisión; sin embargo, tampoco se obtuvo respuesta alguna.

- El 22 de setiembre de 2021, se publicó en el portal de la Entidad el acta que

declaró desierto dicho procedimiento de selección, toda vez que la consorciada MMP Gestión y Asesoría S.A.C. había sido inscrita en el “Registro de empresas supervisoras inhabilitadas” de la Entidad.

- El Tribunal debe advertir que la Entidad aplica plazos cortos a su favor solo

para exigir documentación a los postores designados; sin embargo, cuando ya cuentan con toda la documentación exigida, pueden demorarse hasta dos (2) meses calendario sin suscribir un contrato, lo que implica una desventaja, sin que dicha Entidad aplique la normativa de contrataciones [(05) días para la firma del contrato], ocasionándose así un grave perjuicio económico y moral.



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16. Por Decreto del 25 de octubre de 2021, se dispuso dejar a consideración de la Sala los mayores argumentos presentados por el Impugnante con su Escrito N° 4.

17. A través del Escrito N° 5, presentado el 26 de octubre de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante acreditó a sus representantes para el uso de la palabra.

18. Con Decreto del 27 de octubre de 2021, se dispuso tener por acreditados a los

representantes designados por el Impugnante para el uso de la palabra.

19. El 28 de octubre de 2021, se llevó a cabo la audiencia pública convocada con la participación de los representantes del Impugnante.

20. Por Decreto del 28 de octubre de 2021, se dispuso declarar el expediente listo

para resolver. 21. Mediante Escrito N° 6, presentado el 5 de noviembre de 2021 en la Mesa de

Partes del Tribunal, el Impugnante remitió alegatos adicionales para mejor resolver, en virtud de los cuales señaló lo siguiente:

De la procedencia del recurso de apelación:

- El artículo 95 del Reglamento delimita la competencia para conocer el

presente recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor referencial sea superior a cincuenta (50) UlT. Bajo tal premisa normativa, en el presente caso el valor referencial asciende al monto de dos millones cuarenta y un mil setecientos uno con 00/100 soles (S/2´041,701.00), incluido IGV, que es un monto superior a 50 UIT; por lo que, el Tribunal resulta competente para resolver la apelación recurrida.

- Su representada interpuso recurso de apelación contra el acto que dispuso la declaratoria de desierto del procedimiento de selección; razón por la cual, se advierte que el acto objeto de recurso no se encuentra comprendido en los supuestos prohibitivos del artículo 96 del Reglamento.

- Conforme establece al artículo 97 del Reglamento, el recurso de apelación se

interpuso dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la declaratoria de desierto del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras Persona Jurídica N° 002-2021- OSINERGMIN-DSHL-Primera Convocatoria; por lo tanto, cumple con el requisito de haber sido interpuesto dentro del plazo legal.



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- En el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE se precisó que en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar debe computarse a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público; sin embargo, si bien el presente caso no se encuentra registrado en el SEACE, corresponde que el plazo se compute a partir del día siguiente de haberse publicado en la página web de la Entidad la declaratoria de desierto, siendo el recurso de apelación procedente.

- El artículo 4 de la Directiva señala que en todo aquello que no se encuentre

expresamente normado en la misma, la Entidad, los participantes, postores y empresas supervisoras deben regir su accionar inspirados en los principios de acción establecidos en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, los principios recogidos en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y en el TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y sus modificaciones, en todo aquello que resulte aplicable.

- La Primera Disposición Complementaria Final de la Ley establece que la

misma y su Reglamento son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de la Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío o deficiencia de dichas norma.

- Según los numerales 107.1 y 107.2 del artículo 107 del Reglamento, la

resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus propios términos. Así pues, cuando la Entidad no cumpla con lo dispuesto por una resolución del Tribunal tal hecho debe ser comunicado a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al Titular de la Entidad.

- Resulta necesario comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad,

así como a la Contraloría General de la República, para que, en uso de sus atribuciones, efectúen las verificaciones correspondientes y tomen las acciones y/o el deslinde de responsabilidades que estimen pertinente.

- Si bien el artículo 3 de la Ley N° 27699; Ley Complementaria de

Fortalecimiento Institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en



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Energía (OSINERG), dispone que la Entidad, mediante su Consejo Directivo, está facultado para aprobar procedimientos administrativos especiales que normen los procesos administrativos vinculados con la función supervisora, función supervisora específica y función fiscalizadora y sancionadora, relacionados, entre otros, con el cumplimiento de normas técnicas, de seguridad y medio ambiente, en el sector energía; dicha norma también establece que para ello tomará en cuenta los principios contenidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444.

- En el recurso de apelación no se discute si la Entidad cuenta con facultades o no para emitir su Directiva, pues ello se encuentra establecido en la norma citada previamente; sin embargo, lo que sí se encuentra en discusión es que en el artículo 4 de la Directiva se señaló expresamente que la Entidad, los participantes, postores y empresas supervisoras deben regir su accionar inspirados en los principios de acción establecidos en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, los principios recogidos en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, y en el TUO de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, y sus modificaciones, en todo aquello que resulte aplicable.

- Si bien la Entidad tiene normas especiales que amparan su accionar en los

procedimientos de selección, ello no constituye una justificación para contravenir las normas de orden público que rigen para todas las entidades del Estado, siendo que en su propia Directiva se señala expresamente que las mismas se deben considerar frente a aquello que resulte aplique y que expresamente no se encuentre normado; por lo que, resulta competente el Tribunal para conocer este tipo de causas que, incluso, se encuentran amparadas en la Constitución (inciso 14 del artículo 2, esto es, a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público).

De los nuevos hechos acontecidos durante la impugnación:

- La Entidad no cumplió con suspender el procedimiento de selección según lo

indicado en el decreto que admitió a trámite el recurso de apelación, contraviniendo así un mandato establecido en la Ley; por lo que, los actos realizados por aquella en la segunda convocatoria del impugnado procedimiento de selección son nulos.

- Corresponde que se declare la nulidad del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras Persona Jurídica N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL - Segunda Convocatoria, y se revoque el Acta de Designación emitida a favor del



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Consorcio Gas Oil Inspection S.A.C. y Qualis Opera Audit S.A.C., contenida en el Acta N° 6, emitida por el comité de selección el 27 de octubre de 2021.

- En el supuesto improbable que su representada no hubiera cumplido con

presentar la documentación completa para la formalización del contrato, no correspondía que la Entidad disponga su inhabilitación mediante la inscripción en el Registro de Inhabilitación de Empresas Supervisoras de Osinergmin, pues tan sólo podía declararse el desierto del procedimiento.

- La inhabilitación generó transgresiones normativas y actos nulos, pues pese a

que uno de los miembros del consorcio, la empresa MMP GESTION Y ASESORIA S.A.C., ya había ganado con anterioridad otro procedimiento de selección –Proceso de Selección N° 001-2021-Osinergmin-DSHL - Primera Convocatoria–, el contrato no se formalizó por causas imputables a la Entidad y luego, con la excusa de dicha inhabilitación, se declaró el desierto el procedimiento de selección en cuestión y se convocó otro.

- Se evidencia que la Entidad ejerce una discrecionalidad mal aplicada y

transgrede la normativa vigente en perjuicio de los postores y contratantes, siendo que sus funcionarios carecen de idoneidad, eficiencia e integridad para administrar los recursos del Estado.

- Los funcionarios de la Entidad confunden la autonomía de sus normas

especiales, dirigidas a la ejecución de su función supervisora y fiscalizadora, con las facultades inherentes al OSCE y el ámbito de aplicación de la Ley y el Reglamento.

- En el marco de los actos impugnados no solo se aplicó indebida y/o

interpretado erróneamente la Directiva, la Ley, el Reglamento y las demás normas aplicables, sino también corresponde que se valore la conducta procesal de la Entidad al no presentarse a la audiencia pública, no acatar la suspensión del procedimiento de selección ordenado, y hacer un mal uso de los fondos públicos al dilatar la suscripción del contrato y efectuar indebidamente una segunda convocatoria.

22. Por Decreto de 8 de noviembre de 2021, se dispuso dejar a consideración de la

Sala los alegatos adicionales remitidos por el Impugnante. II. ANÁLISIS:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante en el marco del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras



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N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, convocada bajo la vigencia de la “Directiva para la selección y contratación de empresas supervisoras de OSINERGMIN”, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERMIN N° 198-2020-OS/CD.

A. Procedencia del recurso. a) Competencia del Tribunal para resolver el recurso. 2. Es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede

administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente. En lo que respecta a la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, el análisis de la procedencia implica la confrontación de determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutorio.

3. En esa línea, el numeral 1.1 del artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, consagra el principio de legalidad, el cual contempla que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

4. Ahora bien, en el presente caso, se aprecia que el Impugnante cuestiona la declaratoria de desierto del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, solicitando la nulidad de los actos administrativos que conllevaron y concretaron dicha declaratoria, como son los Oficios N° 1082-2021-OS-GAF/ALOG y N° 5207-2021-OS-DSHL, así como el Acta N° 7, respectivamente.

Para tal efecto, el Impugnante considera que este Tribunal resulta competente para resolver dicho petitorio, en virtud de una aplicación supletoria de la normativa de contrataciones del Estado, esto es, la Ley y el Reglamento, respectivamente.

5. Dicho ello, corresponde que, en principio, este Tribunal emita pronunciamiento sobre si posee competencia para conocer el recurso planteado para que, de



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corresponder, pueda emitir un pronunciamiento de fondo sobre los asuntos planteados.

6. En este contexto, cabe tener en consideración que si bien la Ley de Contrataciones del Estado regula los procedimientos que deben emplear las Entidades a efectos de elegir a los proveedores con los cuales requieren contratar bienes, servicios y obras, también por ley se pueden crear otros regímenes de carácter especial.

7. Así pues, se tiene que mediante Ley N° 28964; Ley que que transfiere

competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERG [hoy OSINERGMIN], se estableció que es función de la Entidad, entre otros, supervisar y fiscalizar que las actividades de los subsectores de electricidad, hidrocarburos y minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales y normas técnicas vigentes.

Por su parte, a través de la Ley N° 27699; Ley complementaria de fortalecimiento institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG [hoy OSINERGMIN], se dispuso que las funciones de supervisión, supervisión específica y fiscalización atribuidas a la Entidad podrán ser ejercidas a través de empresas supervisoras, cuya contratación se realizará respetando los principios de igualdad, no discriminación y libre competencia.

Asimismo, se estableció que mediante resolución del Consejo Directivo se establecerían los criterios y procedimientos específicos para la calificación y clasificación de las empresas supervisoras, así como la contratación, designación y ejecución de las tareas de supervisión y fiscalización que realizarán tales empresas.

8. Nótese pues que, de las leyes citadas, se advierte que las funciones de supervisión y fiscalización de los subsectores, entre otros, de hidrocarburos que son inherentes a la Entidad, pueden ser ejercidas a través de empresas supervisoras, siendo que mediante resolución de Consejo Directivo se establecerían los criterios y procedimientos concretos para su contratación, designación y ejecución de dichas funciones.

9. Así pues, atendiendo al desarrollo de lo dispuesto en las mencionadas leyes, debe tenerse presente que mediante la “Directiva para la selección y contratación de empresas supervisoras de OSINERGMIN”, aprobada con Resolución de Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERMIN N° 198-2020-OS/CD, se establecen disposiciones para la calificación y clasificación de empresas supervisoras, así como el



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procedimiento para su selección, contratación y la ejecución de los servicios que realizan.

10. Sobre el particular, en lo que respecta a la resolución de controversias, se

advierte del numeral 8.7 del artículo 8, de los numerales 9.1 y 9.5 del artículo 9, así como del numeral 20.1 del artículo 20 de la mencionada Directiva, se regula lo siguiente:

“Artículo 8.- Comité de Selección

(…). 8.7 Los actos del Comité de Selección únicamente pueden ser impugnados por los postores luego de publicado el resultado final del proceso de selección, mediante la interposición de un recurso de apelación. (…). Artículo 9.- Comité de Apelación 9.1 El Comité de Apelación tiene a su cargo la resolución de los recursos de apelación interpuestos contra los actos del Comité de Selección; así como declarar la nulidad de oficio de los actos del Comité de Selección, según lo establecido en la presente Directiva. Emiten sus decisiones mediante Actas. (…). 9.5 Lo resuelto por el Comité de Apelación es irrecurrible. (…). Artículo 20.- Impugnación de resultados 20.1 Solo cabe interponer recurso de apelación contra el resultado final del proceso de selección. El plazo para interponer recurso de apelación es de tres (3) días hábiles siguientes a la publicación del resultado final, y el plazo máximo para pronunciarse es de diez (10) días hábiles siguientes a la presentación del recurso. El plazo para resolver puede ser ampliado por el Comité de Apelación hasta por tres (3) días hábiles adicionales, por decisión fundamentada de dicho Comité.” (sic).

De los dispositivos citados, se aprecia claramente que es el comité de apelación el órgano colegiado que tiene a su cargo la resolución de los recursos de



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apelación interpuestos por los postores contra los actos emitidos por el comité de selección, siendo que dichos recursos deben ser presentados luego de haberse publicado el resultado final del procedimiento de selección pertinente, y dejándose establecido además que la decisión de dicho comité de apelación es irrecurrible.

11. Así las cosas, se tiene que la normativa especial sí ha previsto en su contenido

una serie de disposiciones para la tramitación de los recursos de apelación presentados en el contexto del procedimiento que nos ocupa, no recayendo en este Tribunal la competencia para resolverlos.

12. Si bien debe advertirse que respecto de las controversias que puedan surgir en el marco del perfeccionamiento y suscripción del contrato, la Directiva no ha establecido disposición alguna referida a la interposición de recursos de apelación para dicha etapa, lo cierto es que tampoco se ha previsto una asignación expresa de competencia a este Tribunal.

13. En ese sentido, el hecho de que en el artículo 4 de la Directiva se haya dispuesto

que la Entidad debe regir su accionar inspirada en los principios recogidos, entre otros, en la Ley, en todo lo que resulte aplicable; ello no implica que, por tal motivo, pueda derivarse la competencia del Tribunal para resolver los recursos de apelación que se interpongan en estos procedimientos especiales, o durante la etapa de perfeccionamiento y suscripción del contrato.

14. En esa línea, respecto de la mencionada delegación expresa, de la revisión de la

aludida Ley N° 27699, Ley complementaria de fortalecimiento institucional del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía - OSINERG [hoy OSINERGMIN], así como la Ley N° 28964, Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERG [hoy OSINERGMIN], este Colegiado no ha podido identificar disposición alguna por la que se encomiende o confié al Tribunal la facultad para resolver recursos de apelación interpuestos durante los procedimientos de selección y contratación de empresas supervisoras.

Así también, de la revisión al Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225; Ley de Contrataciones del Estado, esta Sala tampoco ha podido apreciar articulado alguno por el que se delegue a este Tribunal la competencia para resolver recursos de apelación que deriven de los procedimientos de selección y contratación establecidos en el régimen especial que nos ocupa.



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15. En consecuencia, ante la evidente falta de previsión normativa, se advierte que, a la fecha, este Tribunal no posee competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto.

16. Cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico1.

A su vez, la extensión de la competencia operada por el principio de especialidad y su ejercicio, no pueden dictarse sino en virtud de competencias que surjan expresamente de las normas del ordenamiento positivo. En estos casos, el principio de la permisión expresa constituye la regla de acuerdo al principio de legalidad. En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones en donde no haya sido expresamente autorizado, pudiendo hacer aquello para lo cual está, en forma expresa, facultada.

17. Por lo tanto, este Colegiado carece de competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la declaratoria de desierto del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, dejando a salvo las acciones que, en la vía pertinente, aquel pueda adoptar en salvaguarda de sus intereses; razón por la cual corresponde –de conformidad con lo dispuesto en el numeral 227.1 del artículo 227 del TUO de la LPAG– desestimar la pretensión formulada en el mismo y, en consecuencia, declarar improcedente el recurso interpuesto.

18. Sin perjuicio de lo señalado, dado el rol que asume el Tribunal de Contrataciones del Estado en el sistema de contratación pública del país, este Colegiado considera relevante resaltar algunos hechos advertidos en el presente procedimiento especial, así como respecto de la normativa aplicada en su desarrollo.

Así pues, en el presente caso, conforme ha sido alegado por el Impugnante, luego de haber quedado consentida la designación a favor de aquel, el señor

1. CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de

Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011.



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Javier M. Urcia Gutiérrez, en calidad de coordinador de gestión de la Entidad, comunicó que debía presentarse, hasta el 13 de setiembre de 2021, la documentación correspondiente para dar inicio al perfeccionamiento y a la suscripción del contrato; ello, en el marco de lo dispuesto en el numeral 26.2 del artículo 26 de la Directiva, relacionado, justamente, a los plazos y a los documentos necesarios para dicho perfeccionamiento.

Asimismo, se comunicó al Impugnante mediante correo electrónico del 3 de setiembre de 2021, el cual obra a folio 87 del presente expediente administrativo, que en relación a los documentos que debían ser presentados en original , como es la carta fianza, correspondía su entrega en la sede de la Entidad –en físico–, siendo que para dichos efectos se indicaría la oportunidad en que ello debía ocurrir; sin embargo, conforme también ha sido sostenido por el Impugnante, hasta el 13 de setiembre de 2021, no obtuvo información alguna de parte de la Entidad en relación a la entrega, entre otros, de dicha carta fianza; razón por la cual ésta no fue presentada por la ventanilla electrónica de la Entidad dentro del plazo inicialmente reconocido.

Según lo alegado por el Impugnante, la situación expuesta conllevó a que el área de contrataciones disponga la pérdida automática de la designación del procedimiento de selección, bajo el argumento de haber omitido la presentación oportuna de la carta fianza.

En ese sentido, la actuación practicada por la Entidad habría generado confusión al Impugnante o habría sido distinta a lo inicialmente comunicado, situación que, de ser así, tendría incidencia respecto del principio de transparencia, que se debe resguardar en todo procedimiento de contratación.

19. Por otro lado, conforme ha sido indicado en el fundamento 12 de la presente resolución, la Directiva no ha contemplado disposición alguna en cuanto a la interposición de recursos de apelación respecto de controversias que puedan surgir en la etapa de perfeccionamiento y suscripción del contrato, lo que no contribuye a generar certeza y seguridad en los postores que participan en los procedimientos especiales.

20. Asimismo, el Colegiado no aprecia la razón por la cual la Entidad, sobre la base de una supuesta previsión en su Directiva y apartándose de la regulación recogida en el régimen general de contratación pública, no habría otorgado el mismo tratamiento para subsanar (en el marco del perfeccionamiento del contrato), los documentos “defectuosos” y “omitidos”. Precisamente, en el presente caso, el Impugnante refiere que si la Entidad consideraba que le faltaba presentar un documento (la carta fianza), pudo darle la oportunidad de subsanarlo.



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Siendo el propósito de la Entidad y el proveedor Adjudicado perfeccionar un contrato, no habría razonabilidad para dejar de hacerlo sobre la base de exigencias y/o formalidades carentes de justificación que, finalmente, terminan afectando la oportunidad de la contratación.

21. En esa línea, este Colegiado considera pertinente hacer de conocimiento la

presente resolución del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, a efectos que se puedan evaluar los aspectos antes mencionados.

22. Asimismo, se considera pertinente hacer de conocimiento la presente resolución

a la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, para que, como Ente Rector del sistema, disponga se evalúe la justificación y pertinencia de mantener el régimen de contratación especial que nos ocupa o, en todo caso, establecer en él mecanismos que garanticen una adecuada participación de los proveedores del Estado, generando certeza y predictibilidad en el ejercicio de sus derechos.

23. Finalmente, toda vez que el recurso de apelación será declarado improcedente,

de conformidad con el numeral 132.1 del artículo 132 del Reglamento, corresponde ejecutar la garantía presentada por la interposición del recurso de apelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Víctor Manuel Villanueva Sandoval, y con la intervención de los Vocales María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y Juan Carlos Cortez Tataje; atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE de fecha 10 de junio de 2021, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el consorcio

conformado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., en el marco del Proceso de Selección de Empresas Supervisoras N° 002-2021-OSINERGMIN-DSHL – Primera Convocatoria, efectuada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, por los fundamentos expuestos.



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2. EJECUTAR la garantía presentada por el consorcio conformado por las empresas MMP Gestión y Asesoría S.A.C. y Soluciones Energéticas Corporatión S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación.

3. PONER la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, conforme a lo indicado en el fundamento 21 de la presente resolución.

4. PONER la presente Resolución en conocimiento de la Dirección General de

Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas, conforme a lo indicado en el fundamento 22 de la presente resolución.

5. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese:

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

Ss. Villanueva Sandoval. Rojas Villavicencio. Cortez Tataje.

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