Revista - Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas

n el ejercicio constante sobre la correcta aplicación de las normas dentro de un determinado acto o proceso indistintamente la esfera legal en la que nos

encontremos, existe una delgada y muchas veces invisible línea entre el derecho y la manera de garantizar los mismos, sin embargo, es precisamente esa garantía la que debe primar sobre la norma jurídica, por cuanto las frases: “los derechos no valen sino lo que valen sus garantías” o allí donde no hay ninguna garantía no hay derecho” devienen de la existencia histórica tanto del bloque de legalidad y de constitucionalidad los cuales radican

en un Estado de Derecho Constitucional que genera un alto grado de compromiso respecto al control de convencionalidad.Es por ello que, al hablar de Estado de Derecho, el mismo está amalgamado a un sistema de gobierno que encuentra su fundamento en la democracia, actuando como figura garantista desde su supremacía legal, la Constitución Política de la República de Panamá, en la cual se condensa la integridad y la defensa del orden jurídico, donde se persigue que, al momento de administrar justicia se amparen y tutelen los derechos y garantías establecidas en nuestra Carta Magna.

Por lo que hablar de la tutela administrativa efectiva conlleva garantizar al administrado

(proponente, oferente y contratante) los derechos consagrados en la Constitución y las normas, que sean salvaguardados y respetados de todo acto que, atente o contravenga sus derechos subjetivos, sin dejar de lado que, en un Estado de Derecho, los Tribunales de Justicia y demás entes encargados de administrar justicia se apoyan en esta labor de acuerdo a la Constitución y las leyes del país. En consecuencia, precisamos señalar lo manifestado en el artículo 2 de la Constitución Política de la República de Panamá, que a la letra reza lo siguiente: “El Poder Público sólo emana del pueblo. Lo ejerce el Estado conforme esta Constitución lo establece, por medio de los Órganos Legislativo,

Ejecutivo y Judicial, los cuales actúan limitada y separadamente, pero en armónica colaboración”.

De manera tal que, la simbiosis que debe encontrarse entre cada uno de los entes estatales, es un claro ejemplo de la finalidad que persigue nuestra norma constitucional, la cual no es otra que la colaboración continúa sin restricciones indistintamente de la institución encargada de dirimir el conflicto, siempre enfocada en aplicar el orden jerárquico de las disposiciones legales.

En nuestra legislación el administrado, al utilizar los recursos administrativos, cuenta con garantías para impugnar los actos de la Administración. Correlativamente es también una obligación de los órganos administrativos mantener el principio de legalidad, y ofrecerle todas las garantías al administrado para la defensa jurídica en sede administrativa. El control de la constitucionalidad de las leyes ha tenido un desarrollo bastante paralelo, en lo legal y en lo doctrinal, con el Control de la Legalidad, en razón de que por ser ambos tipos de control fundados en el Principio de la Supremacía de la Constitución el uno y el otro en el Principio de Legalidad, se desa-rrollan a partir de la pirámide del ordenamiento jurídico basado en que la norma jurídica inferior tiene que ser conforme a la norma jurídi-ca superior2.

De acuerdo al Doctor Arturo Hoyos, Ex Magistrado de la Sala tercera de lo Contencioso Administrativo, nos define la garantía constitucional del Debido Proceso así:

“… es una institución instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso- legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas- oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lícitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a Derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos. Esta definición que se le ha otorgado a la garantía constitucional compren-de los diversos elementos que la integran y los intereses que ella prote-ge de manera que ellos no pueden ser desconocidos o limitados en forma irrazonable de tal forma que hagan nugatoria la protección previs-ta en dicha garantía, ni por actos del órgano legislativo, ejecutivo, ni el judicial…”3

La Corte Suprema de Justicia de Panamá, ha sostenido que el artículo 32 es aplicable a todo tipo de proceso y así lo manifestó en sentencia de 28

de octubre de 1981, bajo la ponencia del Magistrado Américo Rivera, cuando expresó: “La Constitución consagra, como hemos dicho, la garantía del debido proceso, que impone y orienta todo el derecho procesal objetivo panameño”.

De acuerdo al Derecho Comparado, en igual sentido la Constitución de Colombia establece en su artículo 29 que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas4. Si bien nuestra Constitución no establece de una manera expresa esta importante garantía, se entiende incorporada en el artículo 32 de la Constitución Nacional, así como en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos y de Derechos Civiles y Políticos firmados por Panamá y en general por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. La jurisprudencia panameña lo reconoce como parte del artículo 32 de la Constitución, cuando en fallo de 20 de febrero de 198, bajo la ponencia del Magistrado Juan Alvarado, dijo expresamente:

“Lo anterior significa entonces que, la garantía constitucional del debido proceso comprende:

a). El derecho a la jurisdicción, esto es, el derecho que tiene toda persona de poder comparecer al órgano jurisdiccional del Estado, en demanda de justicia, para que se restablezcan sus derechos individuales, cuando considere que los mismos han sido vulnerados.” (…)5

De igual manera, la Ley 38 del 31 de julio de 2000 sobre procedimiento

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Nótese que las garantías constitucionales están presentes en todo tipo de proceso, ya sea de carácter civil, penal, laboral, administrativo como lo es el caso que nos ocupa, y ello es así por mandato constitucional, sin embargo, la interpretación normativa, por parte del juzgador debe abarcar un campo más amplio, que permita atender de manera eficaz las necesidades de los administrados, partiendo del derecho a ser oído, a interponer sus recursos y que una vez estos sean presentados ante la jurisdicción correspondiente darle el trámite de rigor, sin excesos de formalidades, enfocados en dirimir el conflicto por el cual el recurrente o apelante, accionó la administración de justicia.

Por ende, decir que el “principio de la supremacía de la Constitución es el eje central sobre el que gira todo el proceso constitucional, así igualmente, el principio del debido proceso legal es el eje central sobre el que giran todos los demás procesos

con base en la constitucionalidad de las normas que regulan las garantías procesales6, conlleva aceptar que más allá de la debida aplicación normativa ésta debe estar enfocada en salvaguardar las garantías constitucionales. La Contratación Pública atiende una serie de actos administrativos que, si bien destacan como fin último la prestación de un servicio, bienes u obra, también lleva consigo el cumplimiento efectivo de los principios administrativos, dentro de los cuales nos llama muy particularmente la atención el amparo de las garantías constitucionales.Esto en base a que no podemos ver de manera aislada el resto de los principios fundamentales en materia administrativa, sin tomar en cuenta, lo preceptuado en nuestra Constitución Política, de ahí la importancia que destaca la observancia de los siguientes artículos:

Artículo 17. Las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que se encuentren y a los extranjeros que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley.

Los derechos y garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona.

Artículo 32. Nadie será juzgado, sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, y no más de

una vez por la misma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria.

Artículo 215. Las leyes procesales que se aprueben se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios:1.Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos.2.El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley substancial. El principio consagrado en el artículo 215, fue recogido por la Corte Suprema estadounidense que reconoce un doble aspecto de la garantía de “Due process of law” que dice:1.Un aspecto objetivo o procesal que exige un procedimiento expedido en donde el proceso no se estructure en tal forma, que pueda constituir una trampa en la cual naufrague el derecho material. El mensaje de esta norma constitucional es evitar el exceso ritualista y formalista del proceso y a nulidades procesales por motivo de carácter formal, que retrotraen el proceso a etapas superadas frustrando el derecho material y que definitivamente producen una denegación de justicia, y 2.Un aspecto sustantivo o de fondo que no tiene mayor explicación cuando la norma en comento dice que el objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la Ley sustancial.”7 Todos estos artículos tienen un factor común el cual radica en un procedimiento enfocado en un modelo simplista, que garantice el debido proceso sin caer en excesos de formalismos que impida participar dentro de un sistema igualitario respecto a las oportunidades, a todos aquellos que deseen optar por una

contratación con el Estado.

En el afán desmedido a un apego estrictamente normativo, que no da cabida a la observancia de un panorama integral, sino más bien se aleja del sentido común, existe la línea divisoria entre un sistema garante y la vulnerabilidad de las garantías fundamentales, la cual puede verse ocasionar un resultado contrario a lo que persigue la norma especial en materia de contrataciones públicas, acarreando en una denegación de justicia, producto de conceptualizaciones encapsuladas en esquemas carentes de funcionabilidad y topados de formalismos.

En ese sentido, es ante entes administrativos reguladores de las contrataciones públicas en nuestro país como lo son: la Dirección General de Contrataciones Públicas y el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, donde a diario se fusiona una combinación administrativa constitucionalista, con matices que muchas veces recaen en aspectos procesales, toda vez que ante los vacíos procedimentales que presenta la normativa vigente en materia de procedimiento general administrativo, debemos recurrir tal como lo norma el artículo 4 de la Ley 22 de 2006, en asocio a la Ley 38 de 2000, y en su defecto, con los principios y las normas del procedimiento Civil, (Código Judicial) y Comercial.

Como ejemplo de los vacíos encontrados en la norma y sin ánimo de desviarnos del tema, toda vez que el mismo sería material para otro artículo, nos aborda la interrogante,

acerca de la figura del desacato por parte de la entidad licitante, con relación a la desobediencia de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, mediante una resolución que pone fin a la vía gubernativa, que ha sido debidamente publicada / notificada, es decir ejecutoriada, en cumplimiento con el principio de transparencia, reglado en materia de contrataciones públicas, figura ésta que no se encuentra dentro del Texto Único de la ley 22 de 2006, que regula la Contratación Pública y que deviene la aplicación de normas de carácter procesal, sin embargo, atendiendo las garantías constitucionales, específicamente al principio del debido proceso, nos corresponde, una vez más aplicar la norma supletoria, tomando en cuenta la obligatoriedad reglada en la ley especial, garantizando, salvaguardando y protegiendo el fin último de esta institución que no es otro que velar por los mejores intereses del Estado y la sociedad en general.

La Contratación Pública, es una materia especialísima que, si bien, se encuentra dentro de un marco eminentemente administrativo, presenta connotaciones a nivel estatal que no pueden verse aislada de un enfoque general del derecho con el fin de velar por el fiel cumplimiento del acto administrativo de selección de contratista o de la ejecución de una obra o servicio, siempre manteniendo el mejor interés para el Estado y sus administrativos, así como la preservación del principio de conservación del contrato, el cual subsume sus exigencias a aspectos mínimos con tal que la ejecutabilidad del contrato no se pierda en requerimientos que se alejen de la efectividad, toda vez que como Estado debe primar siempre el bien común, otro ejemplo de un sistema

garantista.

No se trata de flexibilizar el proceso administrativo, mucho menos judicializarlo, se trata de atender necesidades reales, donde la inmediatez del juzgador no se vea empañada por esquemas verticales, que impiden visualizar la amplitud que abarca el bloque de legalidad, mismo que atiende preservar un sistema eficaz y práctico.

No podemos dejar de lado que el debido proceso, mantiene un orden procedimental enfocado a que el acto administrativo no se vea viciado y que las partes pueden mantener la igualdad en cuanto a los términos que por ley han sido impuestos, así como también lleva consigo que las competencias y legalidades no se vean violadas por un actuar erróneo, de ahí la diferenciación entre el debido proceso y el amparo de garantías fundamentales, donde este último va más allá de un aspecto procedimental de carácter administrativo, éste busca equidad, igualdad, oportunidad, dentro de un determinado proceso indistintamente la materia que nos ataña.

De nada sirve un sistema que vele por un debido proceso, si al mismo tiempo vulnera las garantías fundamentales de los administrados, haciendo alarde del cumplimiento efectivo del debido proceso, toda vez que para que el proceso de selección de contratista sea cónsono con lo normado en los principios que lo regentan debe empezar por complementarse entre sí y no verse por separado cada uno de ellos, ya que esto nos acercaría a un sistema poco eficaz y alejado de las connotaciones sociales que persigue el derecho administrativo, específicamente en la contratación pública.Cuando un Estado es parte de un Tratado internacional como la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquel, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Las autoridades administrativas como parte del Estado, tienen la obligación de ejercer el control de convencionalidad para garantizar de forma plena los derechos fundamentales de las personas sujetas a sus actos, además que con ello el Estado de Derecho sería notoriamente emblemático, cumpliendo además lo que dispone el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto a la eficiencia y la sencillez de los recursos que los particulares invocan para la protección de sus derechos, donde se procura eliminar todo tipo de trabas para alcanzar la justicia efectiva. Es claro que el deber de cada Estado Parte es acatar la Convención y la doctrina que emana de la Corte Interamericana, es por esta razón, que la actividad administrativa del Estado se extiende más allá de sus fronteras cuando requiere la colaboración de otro Estado, lo cual es materia propia del Derecho Administrativo Internacional.

Nuestra Constitución Política de Panamá del año 1972, con sus respectivas reformas; en el Título I “El Estado Panameño”, en su artículo 4,

establece que:"Artículo 4. La República de Panamá acata las normas del Derecho Internacional".

De lo supra citado podemos inferir que Panamá se ha obligado voluntariamente a observar los tratados o convenios que hubiera aprobado y ratificado según el procedimiento establecido en el orden jurídico interno, pero sin obviar que su observancia se encuentra gobernado por el Derecho Internacional.

Respecto a la naturaleza jurídica e imperatividad de los tratados, el profesor Quintero, C señaló que, "en cuanto a su fuerza normativa, son leyes especialísimas, que no pueden ser derogadas por leyes posteriores, ni siquiera por constituciones ulteriores a la vigencia de un tratado, aunque contenga normas contrarias a las cláusulas del mismo."8 Esta consideración reivindica a nivel constitucional, el principio de la pacta sunt servanda, contemplado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que reza: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe."

Indubitablemente, la ley aprobatoria de un tratado internacional permite que este instrumento sea adoptado por el ordenamiento jurídico patrio, teniendo la fuerza de ley necesaria para surtir los efectos a nivel nacional obteniendo el carácter de obligatorio cumplimiento. En términos generales el artículo 4, de la Constitución Política, consagra que nuestro país está comprometido con obedecer las normas del Derecho Internacional. En ese mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia estima que la soberanía del Estado se ve limitada, porque el propio Estado Panameño no puede, so pretexto de ejercer su

voluntad y potestad soberana, concluir de manera unilateral, que se retira de un determinado acuerdo, memorando de entendimiento o tratado, sin antes procurar tener en cuenta lo estipulado en el propio tratado y de no constar nada al respecto de la finalización del mismo deberá remitirse a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobado por la Ley 17 de 31 de octubre de 1979.

Ahora bien, de este análisis de la norma constitucional, en cuanto al acatamiento de las normas internacionales, debemos agregar lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención de Viena del 23 de mayo de 1969, el cual establece lo siguiente:

"Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".

Esto es la Pacta Sunt Servanda, entiéndase así, que un Tratado debe ser cumplido de buena fe por los países que lo han aprobado. De igual manera que debe acatarse lo que dispone el artículo 27 de la mencionada Convención el cual reza de la siguiente manera:“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.

Estas normas internacionales una vez integradas a nuestro derecho positivo a través de los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico, adquieren jerarquía igual a la de una ley formal que no poseen rango constitucional.

Por su parte, la tutela administrativa efectiva requiere también la interpretación de las normas

reguladoras de los trámites administrativos en forma favorable al ejercicio de los derechos de los administrados, por lo que se debe evitar incurrir en hermenéuticas ritualistas o formalistas (cfr. Informe Nº 105/1999 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nº 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”, emitido el 29-9-1999, en LL, 2000-F, p. 594, con nota de Carlos A. Botassi, “Habilitación de instancia y derechos humanos”). La regla interpretativa debe ser siempre el conocido principio in dubio pro accione (CSJN, Fallos: 313:83), que se traduce, entre otros ejemplos, en la necesidad de una interpretación flexible de los requisitos de legitimación; de agotamiento de la vía, cómputo de plazos; como así también la posibilidad de subsanación de los defectos de presentación de escritos y documentos, etcétera [SCBA, Causa B.57.576, “Otero, Rosa Noemí c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Ejecutivo) s/ demanda contencioso administrativa”, sentencia del 28-12-2010 y sus citas].

En forma elocuente, en el caso “Baena, Ricardo y otros c/ Panamá”, el Tribunal sostuvo: “Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas”.La garantía de poder contar con un proceso transparente, donde los derechos sean salvaguardados y las obligaciones sean planteadas en debida forma, donde la motivación sea el factor principal en cada decisión, da al administrado, seguridad y confianza en un sistema realmente garantista.

administrativo general, establece lo siguiente:

“Artículo 35. En las decisiones y demás actos que profieran, celebren o adopten las entidades públicas, el orden jerárquico de las disposiciones que deben ser aplicadas será; la Constitución Política, las leyes o decretos con valor de ley y los reglamentos”.

Conc. Art 757 Código Administrativo.

Por tal motivo, cabe destacar que, siendo la República de Panamá, signataria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tal como lo manifiesta en su preámbulo, los Estados Americanos signatarios de la presente Convención, reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;

Por consiguiente, atendiendo el valor superior que ostenta dicha Convención respecto a la ley, procedemos a detallar lo descrito en el artículo 8:

Artículo 8. Garantías Judiciales:

PANAMÁ, REPÚBLICA DE PANAMÁ • EDICIÓN No.3 • ENERO 2020

Revista

www.tacp.gob.pa
































garantista.

























l Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, en el marco de su política institucional de responsabilidad social, tiene el agrado

de presentar la tercera edición de su revista “Contratación Pública al Día”, medio establecido para difundir los temas más actuales de la contratación pública, así como para propiciar el desarrollo de la investigación científica y acopiar doctrina en este ámbito.

La contratación pública tiene gran relevancia, no sólo porque es el mecanismo con que cuenta el Estado para satisfacer las necesidades de la población mediante la adquisición de bienes y servicios que permiten la prestación de servicio públicos, la dotación de infraestructuras y la entrega de bienes en determinados

Elías Solís GonzálezMagistrado Vocal

casos, sino porque constituye un importante motor para el desarrollo y crecimiento económico de los países, a tal punto que representa una porción significativa del PIB nacional.

Por tanto, el estudio de los principios y normas que regentan las compras públicas cada día es más creciente y de especial interés para los profesionales del derecho, los empresarios y los ciudadanos. Así, con esta edición los lectores tendrán la oportunidad de conocer el desarrollo del derecho al debido proceso en las contrataciones públicas, desde la perspectiva constitucional y a través del control convencional; las causales de inhabilitación del contratista; la reclamación directa ante el desequilibro económico del contrato público; y la terminación

unilateral del contrato y sus consecuencias dentro de la licitación.

Además, se presenta un análisis de la subsanación de los documentos presentados con la propuesta con el objetivo de orientar a quienes participan de los actos de selección de contratistas en el sector público.

Por último, en lo que atañe al derecho comparado, encontrarán una especial referencia a la licitación electrónica obligatoria, en el marco de la nueva Ley española de contratos del sector público.

Esta publicación no sería una realidad sin el aporte de los autores, así como el esfuerzo y dedicación de nuestros compañeros. A todos nuestro reconocimiento y agradecimiento.

NOTAEditorial

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garantista.

























Autoridades

Resolvemos los conflictos que surjan en las contrataciones

públicas con independencia y efectividad, asegurando la

transparencia y el debido proceso, en cumplimiento de la Constitución y la Ley.

MisiónSer un modelo de avance jurídico y de

investigación, implementando las mejores prácticas administrativas y herramientas tecnológicas, con un

recurso humano competente y comprometido con el desarrollo, el

servicio público de calidad y la justicia.

Visión

DIÓGENES DE LA ROSA CISNEROSMagistrado Presidente

ELÍAS SOLÍS GONZÁLEZMagistrado Vocal

JORGE IVÁN CANDANEDODirector Administrativo

JOSÉ ARANDA RÍOSMagistrado Vicepresidente

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KAREN SOLÍS MONTENEGROSecretaria General Encargada

Índice

CoordinaciónElías Solís GonzálezMagistrado Vocal

Oficina de Relaciones PúblicasAlfonso Samaniego Couto

Diseño gráfico y fotografías:Rafael Aguilar Echeverría

Diógenes de la Rosa CisnerosMagistrado Presidente

José Aranda RíosMagistrado Vicepresidente

Elías Solís GonzálezMagistrado Vocal

Karen SolísSecretaria General Encargada

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28n el ejercicio constante sobre la correcta aplicación de las normas dentro de un determinado acto o proceso indistintamente la esfera legal en la que nos































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La Garantía Constitucional y Convencionaldel Debido Proceso en Materia de Contrataciones Públicas.

A propósito de la Inhabilitaciónpara Contratar con el Estado.

La Reclamación DirectaAnte el Desequilibrio Económico del Contrato Público.

La Terminación Unilateral del Contrato y sus ConsecuenciasDentro de la Licitación.

Análisis de la Subsanación de Documentos Presentados con la Propuesta en Materia de Contrataciones Públicas.

38Agradecemos las colaboraciones recibidas para la edición de esta publicación. La Revista Contratación Pública al Día y el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas no se hacen responables por las opiniones vertidas en los artículos, los cuales son de exclusivo criterio de sus aturores.

El antes y despuésde la nueva ley española de contratos del sector público.

Alcances y las Limitaciones del Debido Proceso en elProcedimiento Administrativo.

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EPor: ROSA GARCIAAsistente de Magistrado

1 HART, H.G. “The Concept of Law”, Oxford, Inglaterra, 1975, pág. 176















LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL Y CONVENCIONAL
















garantista.

























del Debido Proceso en materia de Contrataciones Públicas.

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2 MOLINO MOLA, Edgardo.; “Legislación Contenciosa administrativa actualizada y comentada” SEGUNDA EDICIÓN AMPLIADA, Panamá,

2002. Pág. 241.

3HOYOS, Arturo. “La Garantía Constitucional del Debido Proceso Legal (Artículo 32 de la Constitución Política) Publicado en la obra de

Fábrega, Jorge.Op. Cit. Pág.388.






























garantista.

























entro de las actividades relevantes de la Administración Pública, la contratación forma parte del elenco que ha sido regulado históricamente de manera especial por la

legislación, con una justificación uniforme: “la protección del patrimonio público”. Protección en torno a la cual se ha dibujado un sistema procedimental en el que entran en contacto, por una parte, los particulares en calidad de contratistas; y por otra, los sujetos de derecho público en calidad de contratantes. Así, la llamada por alguna parte de la doctrina “potestad administrativa contractual”2 tiene dos vertientes: la primera, referida a la formación del contrato, y la segunda, alusiva a la forma de control de su ejecución; ambas gobernadas por normas de Derecho Administrativo. Centraremos la aproximación del presente trabajo en la segunda de ellas. Teniendo en cuenta lo in comento, expresamos que el principio de autonomía de la voluntad de las partes encuentra un límite en las facultades exorbitantes de la Administración3 ,porque estas exceden el ámbito de la libertad contractual al permitir que la Administración ―unilateralmente y

durante la ejecución del contrato administrativo pueda resolver el contrato administrativo e imponer sanciones administrativas, de acuerdo a lo supra citado las potestades públicas o de imperio de la administración pública, aparece la denominada “actividad sancionadora de la administración ”, habida cuenta de la existencia de la denominada potestad sancionadora de la administración, misma que se cuenta como uno de los poderes más intensos que obran sobre la esfera de los derechos e intereses de los particulares, toda vez que implica la represión administrativa sobre las conductas infractoras de las normas jurídicas, y que se hacen merecedoras de la imposición de sanciones administrativas5, puesto que del ejercicio de esta potestad sancionadora se busca garantizar la efectividad de la función pública al someter a derecho las conductas que se realicen al margen de la Ley y de los fines del Estado de Derecho6.

II. Una Aproximación a la Exorbitancia de la Decisión Ejecutoria de las Entidades Contratantes.

Dialogando sobre el criterio de las prerrogativas públicas7 nos encontramos

derecho privado, ya que “un particular no puede en principio ver nacer derecho y obligaciones más que a través de su consentimiento o en virtud de una decisión judicial”. La administración lo puede hacer unilateralmente a través de sus decisiones9 .

III. Aspectos Axiales respecto de la Potestad Sancionatoria de las Entidades Contratantes.

Cierto es que no tendría razón que las entidades contratantes contaran con amplios poderes durante el proceso de ejecución de los contratos administrativos, como el poder de dirección y control, si en forma correlativa no poseyera, de igual forma, la potestad de sancionar los incumplimientos o faltas en que incurra el contratista dentro de la relación contractual administrativa, claro está en consecuencia, de la subordinación al Estado del administrado-contratista quien acepta contratar con la administración pública.

Lo que debe explicarse siempre es que el imperium de punición administrativa que ostenta la administración pública en la contratación administrativa, más que un deber o un derecho es en sí una potestad Ab origine, la cual no necesita estar en forma explícita en el propio contrato administrativo, ya que

se entienden incluidas en vista del carácter exorbitante de las mismas. O sea, que de tal modo, aunque no se haya previsto la temática referente al régimen de las sanciones administrativas en el contrato, esto no implica que las entidades contratantes se encuentren desprotegidas frente a las faltas o incumplimientos contractuales de sus contratistas bajo la premisa de asegurar el cumplimiento del contrato administrativo.

Empero, el ejercicio de la potestad sancionatoria en los contratos públicos per se, no es un poder ilimitado, por el contrario, la misma está sujeta al principio de legalidad bajo los parámetros del debido proceso ya que aunque producto de la exorbitancia de este poder la entidad contratante obvie la temática de la reincidencia, progresividad o gradualidad de la imposición de la sanción, esta podrá ser dejada sin efecto o modificada en sede administrativa por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, ergo, se ve justificada la potestad revisora en razón de la represión de ciertas conductas ejercidas por parte de los contratistas del Estado, en la búsqueda de la consecución de propiciar el respeto y acatamiento de las normas sobre contrataciones públicas y dispar la comisión de faltas o incumplimientos de las obligaciones pactadas.

IV. Algunas Consideraciones sobre las Sanciones Administrativas Contractuales en la Legislación Panameña.

La preeminencia por imperio de la ley (Ex lege), de la facultad de punición que ostentan las entidades contratantes respecto de los incumplimientos pactados o de las órdenes de compra es de suma importancia para la salvaguarda del mejor interés del pueblo, puesto que de acuerdo a ese poder sancionador, el cual tiene como objeto el reprimir conductas que afectan esencialmente y en forma sustancial la actividad administrativa contractual en la etapa de ejecución; se alcanza el estricto cumplimiento de los fines de la contratación10 .

La sanción administrativa es un acto de gravamen que la administración impone ante la incursión de una falta o conducta contraria a un deber impuesto en la Ley y los reglamentos, e incluso en las cláusulas de contratos del Estado11. Por ende, la sanción administrativa resulta de un acto administrativo expreso, basado en la normativa vigente y en una decisión motivada siendo de esta manera el sustento necesario para la emisión de un acto administrativo sancionatorio resultante de la potestad represiva del Estado. Sobre tales actuaciones administrativas sancionatorias emitidas por las

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entidades contratantes mismas que deben seguir los parámetros legales y ser motivadas, encontramos la utilización de los poderes exorbitantes incluidos en los contratos públicos mediante las cláusulas excepcionales del derecho común, verbigracia las cláusulas referentes al poder de dirección, fiscalización y control; de modificación del contrato, de sustitución del contratante, de terminación unilateral del contrato y la de resolver el contrato administrativo de esta última emana ese poder sancionatorio respecto de la sanción administrativa objeto del presente estudio, como consecuencia jurídica principal del incumplimiento del contratista a las cláusulas pactadas.

Al hacer referencia Ad literam de las sanciones administrativas respecto del incumplimiento de las órdenes de compra y del contrato administrativos tenemos las señaladas en el catálogo del artículo 130 de la ley 22 de 2006, las cuales son: las multas y la inhabilitación para contratar con el Estado. De acuerdo a la práctica administrativa habitualmente la más aplicada es la multa misma que consiste “en la obligación de dar sumas de dinero liquidas a la administración de conformidad con importes previamente publicados y cognoscibles por los administrados, cuyo pago es impuesto por aquella, en razón de la violación de una norma”12. La in comento sanción administrativa es de carácter pecuniaria fijadas en la ley (Iuxta legem) (normas generales que le sean aplicables al contrato) o establecidas por las partes en el propio contrato administrativo, siendo



4MOLINO MOLA, Edgardo.; “La Jurisdicción Constitucional en Panamá, en un estudio de derecho comparado”, SEGUNDA EDICIÓN,

Panamá, 2000. Pág. 42.5Ibidem, Pág. 42.






























garantista.



















necesaria únicamente la demostración de una falta contractual (verbigracia de la entrega tardía o defectuosa del objeto contractual requerido) la existencia del incumplimiento del contrato causante de perjuicios efectivos a la entidad contratante. Lo cierto es que el monto de la multa debe ser razonable y nunca confiscatorio por lo cual se estableció un margen máximo que oscila del 1 al 15% del contrato según el artículo 131 de la ley 22 de 2006, sumas estas que ingresaran al Tesoro Nacional. La siguiente sanción administrativa del catálogo supra indicado, la cual es objeto axial del presente estudio es la inhabilitación para contratar con el Estado, esta es la otra sanción de carácter administrativo que establece la Ley 22 de 2006 sobre Contracciones Públicas, la cual consiste en la privación (del ejercicio de ciertos derechos de que era titular y podía ejercer13) por un periodo determinado, (o sea, no es definitiva como en otras legislaciones verbigracia la establecida en Perú; en Panamá es de carácter temporal) del ejercicio del derecho a participar en los distintos procedimientos de selección de contratistas14. Es definida por el glosario del artículo 2 de la Ley 22 de 2006 como la “sanción que el Estado aplica a toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, así como a los integrantes de un consorcio o asociación accidental, que hayan incumplido contratos u órdenes de compra”. De lo citado aquí citado se pueden distinguir los distintos sujetos pasibles de la inhabilitación para contratar con el Estado. Cabe diferenciar, que mediante la

actividad sancionatoria de la administración contratante, con la imposición directa de la multa, se pretende el cumplimiento efectivo de aquello a lo que está obligado el administrado-contratista, mientras tanto con la inhabilitación para contratar con el Estado, encuentra su basamento en las circunstancias de que el administrado-contratista no ha cumplido ni cumplirá su obligación, siendo ese incumplimiento, precisamente, el que da origen a la sanción, según lo previsto por la ley.

Es conocido que tales actuaciones administrativas sancionatorias tomadas unilateralmente respecto del incumplimiento del contrato por la administración pública, son revisables tanto en sede administrativa ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas como en la instancia judicial en la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, ya que estas actuaciones ejecutorias no hacen cosa juzgada administrativa.

V. Sobre la Subordinación de la Potestad Sancionadora de las Entidades Contratantes a la Función Jurisdiccional en Sede Administrativa del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

Es conocido que el objeto de la Ley 22 de 2006 y su Decreto reglamentario es en pocas palabras el regular la actividad contractual para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras por parte de los órganos y entes (de carácter administrativo) que ejercen el Poder Público y otros sujetos incluidos en la norma; tanto en la fase de selección del contratista

(Pre-Contractual) como en la etapa de la ejecución de las prestaciones contractuales. Dentro de estas fases o etapas pre-contractuales o contractuales invariablemente se observan de parte y parte (contratista- Entidad Contratante) los deberes y derechos al igual que las garantías necesarias para llevar a cabo sin problemas lo contratado en aras del interés colectivo. Empero, en el transcurrir de la ejecución del contrato puede darse la variante de la inobservancia parcial o total de las prestaciones contractuales por parte del contratista y frente a ese escenario del incumplimiento verificado (supuesto generador) emerge la consecuencia principal de la resolución administrativa del contrato administrativo concatenado con la sanción administrativa de carácter accesorio conocida como la inhabilitación para contratar con el Estado; claro está pueden surgir incumplimientos parciales cometidos por los proveedores o contratistas las cuales son manejadas como Infracciones leves y de las cuales recaen en la sanción conocida como multa administrativa. Como expresamos antes en los casos que el contratista incumpla con la disposición normativa que establece el no cumplimiento de las obligaciones contractuales será sujeto de la consecuencia jurídica accesoria de la inhabilitación para participar en cualquier procedimiento de selección de contratista convocado por las entidades del Estado, la cual es objeto del presente estudio. En el marco, del presente artículo en éste apartado, recordamos el principal parámetro en el plano constitucional en lo que respecta a la contratación pública en Panamá, mismo que se encuentra previsto en el artículo 266 de la Carta Política que es del siguiente tenor: “Articulo 266.

La ejecución o reparación de obras nacionales, las compras que se efectúen con fondos del Estado, de sus entidades autónomas o semiautónomas o de los Municipios y la venta o arrendamiento de bienes pertenecientes a los mismos se harán, salvo las excepciones que determine la Ley, mediante licitación pública. La Ley establecerá las medidas que aseguren en toda licitación el mayor beneficio para el Estado y plena justicia en la adjudicación”. Es de acuerdo a ese parámetro de plena justicia, que surge el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas en nuestro país, mismo que de acuerdo al carácter preceptivo del agotamiento de la vía gubernativa, encierra tramitar ante esa instancia otorgada en la ley en (sede administrativa), los actos administrativos que son apelados referentes a las resoluciones administrativas de los contratos y sanción administrativa de carácter accesorio de inhabilitación para contratar con las entidades estatales, en la búsqueda de proporcionarle a la Administración la oportunidad de corregir o subsanar los errores cometidos en su actuación, en perjuicio de los derechos subjetivos del administrado-contratista, como lo ha señalado la (Corte Suprema de Justicia.), a través de la Sala Tercera, en incalculables fallos. (15). El Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, es una entidad administrativa en el cual se agota la vía gubernativa o (administrativa), sin ser el superior jerárquico de la entidad demandada. Siendo así en vista de que la normativa reguladora de la contratación estatal, es un componente de la actividad administrativa; puesto que sus actos pueden ser objeto de revisión, no sólo a lo interno de la Administración

Pública, sino también, en sede judicial.

De cualquier manera, la aplicación de la sanción administrativa de inhabilitación para contratar con el Estado exigirá como condición ineludible, que se haya sustanciado el procedimiento de resolución administrativa del contrato, teniendo como base las reglas del debido proceso adjetivo, las cuales implican para el contratista quien alega la vulneración de un derecho subjetivo, el cumplimiento de los siguientes recaudos convencionales (de la tutela administrativa efectiva): 1) la notificación al administrado-contratista afectado del carácter o fines del procedimiento entablado; 2) la oportunidad de preparar sus alegaciones y defensa; 3) el derecho a ser oído, y la oportunidad de presentar las pruebas que sean procedentes; 4) el derecho a hacerse representar por un abogado; 5) la notificación adecuada de la decisión que dicte la administración y de los motivos en que ella se funde; y 6) el derecho de recurrir la decisión adoptada, ya sea ante una autoridad administrativa distinta, generalmente superior, ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos sucesivamente o a su opción16.

Teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 266 supra citado al respecto de la justica en la adjudicación, el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración se ve condiciona a la observancia de determinados procedimientos y garantías establecidas verbigracia (la propia exigencia de un procedimiento sancionador basado en la tutela administrativa efectiva y regulado dentro de la presunción de inocencia y de legalidad de acuerdo a principios como el de solve et repete (pago

antes de recurrir) y la reformatio in pejus, que indica que tanto la entidad contratante como el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas no puede agravar a un más la medida ya tomada reconociéndose el derecho al administrado-contratista de la revisión de los actos sancionadores, lo cual conlleva a que todo proveedor-contratista del Estado se le salvaguarde sus derechos fundamentales.

De esta manera, independientemente de la atribución dada a las entidades contratantes para aplicar sanciones administrativas frente al incumplimiento de las prestaciones pactadas, conducta está tipificada en la normativa sobre contratación pública patria, el contratista que considere que se le ha vulnerado en su derecho para contratar con el Estado, al resolverse el contrato, cuenta que según la labor revisoría de la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado que ostenta el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se realizara de acuerdo a la recepción de los principios aplicables a la potestad sancionatoria de la administración en base a los parámetros de carácter convencional verbigracia: debido proceso administrativo, tipicidad, razonabilidad, non bis in ídem, entre otros.

Así tenemos que, por ejemplo, se sanciona con mayor severidad el incumplimiento total que el incumplimiento parcial o el cumplimiento tardío. Por lo indicado,

le corresponderá a la Administración, al momento de imponer una medida de sanción contractual, explicar en qué consistió, a su juicio, el incumplimiento del contrato. O sea que, previo al acto sancionador, o tal vez por lo mismo, el acto, pese a la presunción de su legalidad, debe ser debidamente motivado17 y además fundamentado. Es decir, probar que los hechos o situaciones fácticas que lo originan, son verdaderos y además explicar que tiene el derecho, es decir una norma jurídico-legal que la respalda, frente a la ocurrencia de los indicados hechos. Luego de la determinación de la existencia de la responsabilidad contractual por parte del contratista en razón de la imposibilidad material o jurídica de la ejecución in natura de la obligación pactada, lo cual da como resultado la terminación anticipada del contrato administrativo (de acuerdo a las causales del artículo 126 de la ley 22 de 2006), siendo emitido por la entidad contratante un acto administrativo debidamente motivado, salvo que el incumplimiento sea por causas fortuitas, de fuerza mayor o causas no imputables al contratista, contrario sensu el mismo se hará merecedor a la sanción administrativa (inhabilitación para contratar con entidades estatales) previstas en el artículo 130 de la ley 22 de 2006, claro está sin perjuicio de la responsabilidad civil derivada de su incumplimiento contractual. La declaratoria de incumplimiento per se, no genera inhabilidad según la legislación comparada, en razón de

que la aplicación de una inhabilidad debe ser expresa; lo cierto es que la aplicación de la inhabilitación del contratista sino es pactada, esta deviene de la existencia propiamente de la cláusula excepcional por la cual se da la resolución administrativa del contrato, siendo que la misma existe ope legis, o sea por Ministerio de Ley, puesto que esta es la consecuencia directa de la resolución administrativa in comento, la cual es un acto administrativo contractual proferido en razón de los poderes excepcionales18 .En todo caso, producto de la resolución administrativa de un contrato administrativo emerge la sanción administrativa de inhabilitación en razón de la terminación de la relación jurídica contractual, en donde se pone en juego el régimen de responsabilidades imputables al contratista y el cumplimiento de las garantías ofrecidas para la consecución del fin público que perseguía la entidad contratante al realizar la convocatoria para el acto público determinado.

Por lo que se tiene que dejar claro que lo que se busca con la autotutela de la administración en la actualidad es llevar a que el ejercicio dentro de la órbita o mundo de la exorbitancia llevarlos a que estos no sean vistos como la regla general sino como la excepción a estos poderes exorbitantes. Es de acuerdo al propio principio de legalidad o juridicidad que este Tribunal se ve abocado a la revisión de la totalidad de aquellas exigencias o condiciones que el

legislador ha establecido de manera general para todos los contratantes. Siendo así que cuando hacemos referencia a la subordinación de la potestad sancionadora de la administración debemos tener en cuenta que no es otra cosa que la revisión de la sanción tanto en sede administrativa por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública el cual ostenta de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 de la Ley 22 de 2006, la competencia privativa del recurso de apelación de la resolución administrativa y de la sanción al contratista por incumplimiento del contrato. Como también existe el control posterior de los actos sancionadores por parte de la jurisdicción contencioso administrativa (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).

De acuerdo a las consideraciones anteriores, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública ha manifestado que encontrará fundada la utilización de la facultad otorgada bajo el régimen de jurídico exorbitante del derecho común cumpliéndose con el deber de servir objetivamente a la administración según la posición jurídica especial (prerrogativas de la administración) haciendo prevalecer la consecución del interés público, siempre y cuando las mismas sean ejercitadas de acuerdo al principio de legalidad, de esta manera siempre que las entidades contratantes emitan actos administrativos en base a este parámetro podrán seguir gozando los mismo de la conocida presunción de legalidad la cual caracteriza a los actos administrativos, misma que no puede ser desconocida, a menos que el contratista recurrente aporte elementos de prueba, que acredite lo contrario (presunción iuris tantum), según cada caso.

Por lo tanto, debe quedar acreditado

en el dossier del Tribunal in comento, los hechos que consoliden la ecuación, que da pie al incumplimiento de las obligaciones pactadas por ejemplo la falta de finalización y entrega conforme de la obra objeto contractual por parte del contratista, respecto a lo requerido por la entidad contratante dentro del término estipulado dentro del Contrato Administrativo.

En precedentes del Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública con respecto a la aplicación y periodo de la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado, esta colegiatura ha señalado que se remite a lo preceptuado en los artículos 130 y 132 del Texto Único de la Ley 22 de 2006 ordenado por la 61 de 27 de septiembre de 2017, que establece lo siguiente: “Artículo 130. Imposición de sanciones. La competencia para imponer las sanciones a los contratistas por incumplimiento de contratos u órdenes de compra recae en el representante legal de la entidad o en el servidor público en quien se delegue esta función. Sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan, los contratistas podrán ser susceptibles de las sanciones siguientes. 1. Multa, o 2. Inhabilitación. La sanción se decretará en el mismo acto en que se declara la resolución administrativa del contrato y se impondrá en atención a la gravedad de la infracción, la reincidencia y la magnitud del daño y los perjuicios causados”. Con relación al período de inhabilitación, el artículo 132 del Texto Único de la Ley 22 de 2006 ordenado por la 61 de 27 de septiembre de 2017, que establece lo siguiente: “Artículo 132. inhabilitación.

Dependiendo del monto u orden de compra, la inhabilitación se aplicará así: 1. En los contratos y órdenes de compra cuyos montos no excedan de

cincuenta mil balboas (B/. 50,000.00), de tres meses a un año. 2. En contratos u órdenes de compra cuyos montos excedan de cincuenta mil balboas (B/. 50,000.00) y no superen los trescientos mil balboas (B/. 300. 000. 00) de un año a dos años. 3. En contratos cuyos montos excedan de trescientos mil balboas (B/. 300. 000. 00) y no superen los tres millones de balboas (B/. 3.000.000.00) de dos a tres años. 4. En contratos cuyos montos excedan de tres millones de balboas (B/. 3.000.000.00) y no superen los diez millones de balboas (B/. 10.000.000.00), de tres a cuatro años. 5. En contratos cuyos montos excedan los diez millones de balboas (B/. 10.000.000.00) de cuatro a cinco años. Dentro de cada tramo, la duración de la inhabilitación será fijada tomando en cuenta la reincidencia y la gravedad o el daño ocasionado al Estado por su incumplimiento. Cuando concurran dos o más sanciones de inhabilitación hacia un mismo contratista, se le aplicarán las sanciones en forma acumulativa, comenzando a regir la posterior sanción el día siguiente de la finalización de la sanción anterior”.

Aunado a la facultad dada a las autoridades de las entidades contratantes para imponer sanciones administrativas encontramos que la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) según las últimas reformas cuenta con esta facultad en los casos en que se le compruebe durante el proceso de resolución administrativa de un contrato u orden de compra tanto a las personas naturales o jurídicas que hayan utilizado documentos o información falsa para que se le adjudicara un determinado acto de selección de contratistas, para lo cual las entidades contratistas deberán enviar junto a la resolución administrativa del contrato las copias autenticadas de los documentos presentados por el contratista-proveedor, lo cual acarrea

una inhabilitación de dos a cinco años de acuerdo a la gradación y progresión establecida en el Decreto Ejecutivo Reglamentario19 . La misma sanción administrativa de dos a cinco años se aplicará para los casos de los procedimientos excepcionales de contratación o procedimiento especial de contratación.

Dicho lo anterior, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública es del criterio que la imposición de inhabilitación en cuanto a la graduación de la misma, indica que puede darse el caso que a pesar del incumplimiento manifiesto respecto a las cláusulas pactadas en las ordenes de compras o contratos y en el pliego de cargos, por parte de un contratista, la aplicación en forma inadecuada de dicha sanción versus la normativa vigente supra citada acarrea la modificación de dicha sanción ya que al no existir constancia que una empresa-contratista sea reincidente en cuanto a la gravedad o daño ocasionado al Estado, aunado a que existe un catálogo al respecto de los montos de la contratación. Por lo que se observa que existe a todas luces un límite muy claro al poder sancionador de las entidades contratantes en base al principio de legalidad y al principio de proporcionalidad, lo que abarca que la medida decretada debe adecuarse

al hecho generador de la misma; en ese sentido.

Cabe señalar en este punto que, el autor RAMÍREZ-ESCUDERO20, señala sobre el principio de proporcionalidad, lo siguiente: "El principio de proporcionalidad enjuicia una decisión lícita a la luz de unos fines lícitos, dentro de una variedad de soluciones posibles, Se trata de un canon de control dirigido al control de la discrecionalidad, pues su carácter de ultima ratio se ejerce sobre aquellas formas administrativas de actuación más difíciles de controlar jurídicamente, entre la que destacan las discrecionales. Ergo, podemos concluir que el principio de proporcionalidad es un instrumento destinado a fiscalizar el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración".

De manera tal que el Tribunal Administrativo de Contrataciones Pública, deja sentado en sus precedentes21 que la imposición de sanciones administrativas deben realizarse de modo progresivo y dependiendo de la gravedad de la infracción, la reincidencia, la magnitud del daño y de los perjuicios causados al Estado, atendiendo a los parámetros de progresividad y proporcionalidad 22 en la aplicación de las sanciones de carácter administrativas dispuestas en el Texto

Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006 y a su decreto reglamentario. Es por esto que, aunque la imposición de la inhabilitación para contratar con el Estado se encuentra dentro de las potestades legales de naturaleza reglada de las entidades contratantes, se debe tener en cuenta que siendo la inhabilitación una sanción administrativa, debe ser impuesta dentro del parámetro de la proporcionalidad al hecho generador de la contravención contractual, contrario sensu, se podría incurrirse en un exceso de punición lo que puede acarrear como lo expresa el profesor CASSAGNE23 , un vicio en el procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, que se traduce en una “nulidad absoluta”, al “afectar la proporcionalidad inherente al objeto del acto que impone la sanción”, que “vulnera la garantía innominada de razonabilidad”. Siendo visto entonces la graduación de la inhabilitación para contratar con el Estado un parámetro de juridicidad y convencional de carácter ineludible ya que su aplicación es en sí una limitación a los posibles excesos en la discrecionalidad de las entidades contratantes al momento de tasar y fijar la temporalidad de la sanción.

Lo cierto es que según el artículo 134 de la Ley 22 de 2006, los efectos de una inhabilitación radican en que los

contratistas impedidos no podrán participar en ningún procedimiento de selección de contratista ni celebrar contratos con el Estado mientras dure los efectos de la inhabilitación, la misma será efectiva desde su registro en el sistema electrónico “Panamacompra”. Para culminar este apartado debemos señalar la postura variante que existente a nivel de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a que coexisten fallos en los cuales la inhabilitación del contratista es tratada como un acto independiente y recurrible por sí misma, como expresa el Dr. Gasnell24 “Del texto de la norma se infiere, que la inhabilitación es una medida sancionatoria producto de la resolución administrativa del contrato. No puede haber inhabilitación sin resolución administrativa, pero ¿podría una entidad licitante, dentro de sus potestades discrecionales, no dictar la medida de inhabilitación junto con el acto que resuelve administrativamente el contrato? Por otro lado, la reglamentación de la Ley no ayuda a aclarar si se trata o no de una obligación de la entidad contratante el declarar en todos los casos de manera automática la inhabilitación, aunque si señala expresamente en su artículo 369 que, si la resolución administrativa es

recurrida ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, debe entenderse que el efecto suspensivo del recurso se hace extensivo a la sanción de inhabilitación. El análisis realizado es importante para determinar si la inhabilitación, como sanción que depende de la resolución administrativa del contrato puede ser demandada o no como un acto autónomo e independiente ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Ya vimos su falta de independencia en la vía administrativa, sin embargo, la jurisprudencia respecto a la naturaleza de la misma, ha expresado que no es necesario demandar la resolución administrativa del contrato ante la Sala Tercera para demandar el acto de inhabilitación. A través de Auto de 30 de junio de 2009, la Sala Tercera confirmó el Auto de 21 de enero de 2009, mediante la cual el Magistrado Sustanciador Admitió la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicción interpuesta por la firma De Obaldía & García de Paredes, en representación de la sociedad Asfaltos Panameños, S.A., para que se declare nula, por ilegal, la Resolución No. 1658 de 22 de julio de 2008, dictada por la Viceministra de Finanzas. El Procurador de la Administración, Página 396

fundamento su recurso de apelación a la admisión del recurso en lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N°135 de 1943, modificada por la Ley 33 de 1946, en virtud de que a su criterio, la resolución demandada no es un acto definitivo que cause estado. El Procurador concluye sus argumentos indicando que el acto demandado le impone a dicha sociedad la sanción accesoria de inhabilitación impuesta por el acto demandado, por lo que aun cuando dicho acto fuese anulado por la Sala, los efectos jurídicos del acto que resuelve el contrato subsistirían. La Sala también fue enfática en que anteriormente a través de auto de 12 de marzo de 2007, ya había expresado que el acto que impone una sanción de inhabilitación en materia de contratación pública es recurrible ante la jurisdicción contencioso administrativa por “tratarse de un acto administrativo autónomo que sí crea estado”25.

En suma esta facultad sancionatoria que ostentan las entidades contratantes en Panamá pueden ser revisadas e incluso revocadas en sede administrativa por el Tribunal Administrativo de Contrataciones públicas de acuerdo a la potestad revocatoria a favor de los administrados-contratistas en vista de que esta decisión no hace tránsito a

cosa juzgada, ya que, siendo una sanción de carácter administrativo, incluso después de impuesta, como señala el profesor CASSAGNE26, “aun después de impuesta una sanción, para reducirla o dejarla sin efecto, ya fuera de oficio o al resolver el recurso administrativo”.

VI. Reflexiones FinalesA manera de colofón expresamos que en esa búsqueda de asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general, surgen en la actualidad después de las últimas reformas según se establece en el artículo 130 de la Ley 22 de 2006, un catálogo de las sanciones administrativas respecto del incumplimiento de las condiciones contractuales por parte del contratista, aunado a las formas de proceder para la aplicación de las mismas en atención a la gravedad de la falta o infracción, reincidencia, la magnitud del daño y perjuicios, verbigracia las multas y la inhabilitación para contratar con el Estado como consecuencia de la ejecución de una de las llamadas cláusulas excepcionales al derecho común o exorbitante (cláusula de Resolución administrativa del Contrato).

Así las cosas, la antes mencionada sanción de inhabilitación debe imponerse luego de realizado el

procedimiento administrativo de resolución del contrato, siendo el mecanismo natural ya que está es una sanción accesoria a la supra citada resolución administrativa, claro está este procedimiento se realizara apegado a las disposiciones Constituciones, las leyes, al derecho convencional, a los principios de legalidad o juridicidad y del debido proceso que resguarda el derecho de defensa, valores constitucionales reconocidos en el marco de un Estado de Derecho, cumpliendo de esta manera con el propósito de garantizar los derechos fundamentales de todos los proveedores-contratistas, puesto que tratándose de un procedimiento administrativo sancionador la exigencia “garantista” es mayor. Es por esto que las sanciones administrativas deben ser aplicadas basándose en la progresividad, razonabilidad, buena fe, proporcionalidad27 y la tipicidad28 mismas que rigen en nuestro país para la potestad sancionatoria, según el cual solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales y las disposiciones reglamentarias que pueden desarrollar materias en forma específica o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas que se consideren incumplimientos a

la cláusulas pactadas en un contrato administrativo.

Bajo el mismo criterio antes esbozado el ejercicio de la facultad que ostenta las entidades contratantes respecto a sus contratistas para la imposición de la inhabilitación para contratar con el Estado, bajo el imperio de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho debe ser entendido bajo parámetros de carácter convencionales en la búsqueda del interés general, salvaguardando de esta manera los derechos, garantías y libertades fundamentales; esta tarea en sede administrativa es realizada por el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas lo cual es corrobórable al observar sus precedentes de carácter vinculantes para las entidades licitantes - contratantes, constituyéndose desde su inicio de labores con la entrada en vigor de la Ley 22 de 2006 en ese peso y contrapeso (checks and balances) necesario en la vía gubernativa.

Siendo así que el legislador patrio facultad según la Ley de Contrataciones Públicas al Tribunal para verificar lo atinente a la sanción administrativa conocida como inhabilitación para contratar con entidades del Estado, empero, respecto a la materia de las multas, encontramos que estas no están

dentro del ámbito competencial de este Tribunal, siendo una de las posibles modificaciones a la ley en vista de que no se le brinda la oportunidad procesal a los proveedores-contratista de revisar estas sanciones administrativas por un ente independiente de carácter jurisdiccional en sede administrativa como lo es el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, lo cual es contrario al sentido de justicia establecido en el artículo 266 de la Carta Magna, vulnerando de esta forma la tutela administrativa efectiva.

Por lo antes señalado creemos que existe la necesidad de homogenizar

la normativa vigente, en vista de esto como propuesta de lege ferenda expresamos que como se podido dejar constancia durante todo el presente estudio, esta sanción solo es aplicable a las empresas contratistas, empero, esto no es óbice para que los mismos dignatarios o accionistas de estas empresa inhabilitadas puedan constituir otras sociedades, empresas o formar parte individualmente de otra empresa que se dedique al mismo giro contractual estando inhabilitado. Lo que se busca con lo in comento es mejorar el sistema de fiscalización al respecto, de igual manera, no está claro, en la legislación patria sobre







Los tratados o convenios internacionales tienen valor superior a la ley. Sentencia de 7 de diciembre de 1990.

Sala tercera contra resolución dictada por el

Consejo Nacional de Medicina Veterinaria.

contrataciones, si la facultad sancionatoria para inhabilitar dada a las entidades contratantes alcanza o no a los Subcontratista como tampoco se ha dilucidado la temática al respecto de la posibilidad de que las entidades públicas puedan ser sujetos pasibles de sanción de inhabilitación en los contratos interadministrativos29, en los casos que las entidades públicas se comporten como proveedores de otra entidad. De igual manera, debe ampliarse las competencias privativas del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, con relación de la revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas, respecto a las multas y a las formas de extinción de las mismas, las cuales representan zonas grises de nuestra legislación. En suma, se debe dejar claro que independiente de la imposición de la sanción administrativa de inhabilitación para contratar en estudio, la misma no constituyen impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente rubricados con las distintas entidades públicas; por lo tanto, debe proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos. Así las cosas, es nuestro menester señalar que la imposición de cualquiera de las sanciones administrativas supra citadas, es independiente de la responsabilidad civil o penal que pueda originarse por las infracciones cometidas.















7





6Ibidem. Pág. 35

7FABREGA, Jorge. Estudios de Derecho Constitucional Panameña. Compilador. Editora Jurídica panameña. 1987, pág.426.






























garantista.





















































































8


































garantista.





















































































9





8 QUINTERO César “Ensayos sobre Historia Constitucional de Panamá”, Editora Jurídica Panameña, 1981, pág. 529).






























garantista.





















































































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A PROPÓSITO DE
















garantista.



















Sumario: I. Introito. - II. Una aproximación a la exorbitancia de la decisión ejecutoria de las entidades Contratantes. - III. Aspectos Axiales respecto de la Potestad sancionatoria de las entidades contratantes.- IV. Algunas Consideraciones sobre las sanciones administrativas contractuales en la legislación panameña. - V. Sobre la Subordinación de la Potestad Sancionadora de las Entidades Contratantes a la función jurisdiccional en sede administrativa del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas. - VI. Reflexiones Finales. -

Por: CARLOS A. CAVALLI YEEAsistente de Magistrado














































LA INHABILITACIÓN








para Contratar con el Estado1

Dentro de las actividades relevantes de la Administración Pública, la contratación forma parte del elenco que ha sido regulado históricamente de manera especial por la














11





1 CAVALLI YEE, Carlos A., Asistente de Magistrado, es Licenciado en Derecho y Ciencias Políticas de la Facultad

de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Panamá y Magister en Derecho Procesal.

2 ARAUJO-JUAREZ, José.; “Derecho Administrativo parte general”. 2da reimpresión. Ediciones Paredes. Caracas,

2010, p. 604. Cfr. REYES, José Antonio.; “Procedimiento administrativo de selección de contratistas, una aproxi-mación a sus principios y marco regulatorio”, Anuario de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Central de Venezuela, 2016, pág. 109

4 La potestad sancionadora de la administración es entendida por la doctrina, como aquella que está dirigida

a sancionar las faltas del administrado, derivada del incumplimiento de una norma legal preexistente, cuya obediencia tutela la administración. Cfr. RONDÓN, Hildegard., “Teoría General de la Actividad Administrativa”. Editorial Jurídica Venezolana. 1981. p. 45.

5Sobre el tema del contenido del derecho administrativo sancionador, deben citarse las siguientes obras:

NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”, 4ta edición. Tecnos. España, 2005 y, HUERGO LORA, Alejandro. “Sobre el concepto y contenido jurídico de las sanciones administrativas”, 2007 véase: REBOLLO PUIG, Manuel. “El contenido de las sanciones”. En: Justicia Administrativa. Revista de Derecho Administrativo, especial dedicado al derecho administrativo sancionador. Lex Nova. España, 1999. págs. 151-206.

6MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera

Edición, Librería y Editorial Barrios & Barrios, Panamá, 2017.

7SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime., “Tratado de Derecho Administrativo”, 3° edición, Univerisdad Externado de

Colombia, Colombia, 2003. Pags.102-104. Cfr. HAURIOU, M. “Précis de droit administratif et de droit public”, Francia, 1987.






























garantista.






















































I. INTROITO























con el razonamiento (Puissance publique) que fue esbozado por el profesor y decano de la facultad de derecho de Toulouse, Maurice Hauriou, el cual contradice a lo explicado por la escuela de Burdeos, siendo que para Leon Duguit la administración pública era un fenómeno de servicios, para Hauriou lo era de poder público, de acuerdo al modelo continental de influencia francesa el cual pretende generalizar la teoría del servicio público ya que este se ha estructurado sobre la base de un régimen administrativo, en donde por lo general existe una atribución importante de funciones en un órgano del Estado, con un poder jurídico especial y un régimen de derecho público, conocido como Derecho Administrativo y portador de importantes prerrogativas que lo ponen para el ejercicio de sus atribuciones en situación de superioridad frente a los asociados, de acuerdo a esto existirá administración pública y derecho administrativo cuando se han atribuido funciones de poder ejecutivo para atender el interés general y los servicios públicos, dotadas de especiales poderes y prerrogativas, las cuales permiten desarrollar la llamada función administrativa en base al ejercicio de estos poderes exorbitantes de derecho común, se da la posibilidad unilateral de imposición de sus decisiones (decisión ejecutoria8). Un derecho que puede ser visto como de exorbitancia de acuerdo al ejercicio de estas prerrogativas por parte de la administración.

De los poderes y privilegios que según la doctrina administrativista fueron reconocidos a las Administraciones públicas como consecuencia del carácter revisor dado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa emanan los poderes sustantivos cedidos en las leyes

reguladoras de la contratación pública, siendo así que la Administración pública cuenta con un medio formal explícito para ejercitar sus derechos, el cual excede a las facultades propias de los sujetos privados, como es el conocido privilegio de decisión ejecutoria, en virtud los entes contratantes deciden sobre los aspectos generales de la relación contractual, el cual abarca los aspectos del propio perfeccionamiento, interpretación y validez del contrato administrativo, las circunstancias de modo, tiempo y forma de las prestaciones debidas por el contratista, hasta la apreciación y tasación de las situaciones dimanantes del incumplimiento de las clausulas pactadas, (imposición de sanciones administrativas), responsabilidad del contratista y su garantía (fianzas de cumplimiento) y liquidación del contrato, entre otros.

De esta manera la prerrogativa de carácter exorbitante (De decisión ejecutoria), cuenta con distintos matices (naturaleza y alcance) como ya quedo expresado en la actividad contractual administrativa, en favor del fiel cumplimiento de lo pactado por la entidad contratante y la empresa contratista, normas sustantivas de contratación, como los poderes de vigilancia, interpretación y modificación, mismo que no ostentan pretensiones sustanciales, poderes ad extra, previos a los poderes jurisdiccionales dados en vía gubernativa (Al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas) y en sede judicial (Corte Suprema de Justicia). En el ejercicio de estos poderes, a priori de la revisión jurisdiccional en sede administrativa o judicial, encontramos que estos poderes con pretensiones

sustanciales, (verbigracia de modificación, sanción y la resolución del contrato administrativo por razones de interés público), los cuales expresan una posición de privilegio procesal frente a los particulares - administrados - contratistas. Siendo así que partiendo de una idea lógica - jurídica que de un incumplimiento por parte de un contratista, devenga una consecuencia producto de su propia responsabilidad contractual, las cuales en el caso de los contratistas deba responder por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos previstos en la Ley 22 de 2006 como efecto de dichas conductas siendo declarado responsable; por lo cual incluso en los casos de la existencia de consorcios cada uno de los participantes responden de manera solidaria de todas las obligaciones derivadas de la propuesta y del Contrato. El carácter obligatorio de la decisión ejecutoria tomada por la entidad contratante no impide que la misma sea revisada en sede administrativa, (control preventivo de la decisión) en base a la autotutela de la administración, observando un verdadero sistema de garantías en el procedimiento de formación de la decisión administrativa y a posteriori por el juez contencioso administrativo, observando las operaciones administrativas y ejecución del contrato administrativo teniendo como base el reconocimiento de la responsabilidad de la administración por sus excesos. La decisión ejecutoria en si constituye punto dicotómico con los principios del










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garantista.






















































8Ídem. Pág. 104, Para HAURIOU, indica Betancur, El derecho administrativo es un Derecho de equidad basado en la prerrogativa de la

administración, hecho por el juez y organizado conforme a la teoría del acto. Todo se ha concentrado sobre el acto, incluso las prerrogati-vas de la administración, las cuales, si consideramos bien las cosas, se reducen al privilegio de la ejecución previa, en la que se mani�esta la virtud ejecutoria del acto, y al privilegio de la jurisdicción para el contencioso creado por el acto. BETANCUR RODRIGUEZ, Andrés; “El acto ejecutivo. Origen y Formación de la Categoría Central del Derecho Administrativo”, CEC, España, 1992, Pág. 297-300.
































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9WEIL, Prosper., “Derecho administrativo”, Civitas, España, 1989.

10Obsérvese el artículo 72 (85) de la Ley 22 de 2006 (Texto Único ordenado por la Ley 61 de 27 de septiembre de 2017) el cual indica al

respecto lo siguiente: “Artículo 72 (85). Medios para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los �nes de la contratación, la entidad contratante tendrá las siguientes potestades: 1. Ejercer la dirección general, la responsabilidad del control y la vigilancia de la ejecución del contrato, con el �n de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo, y de asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación. 2. Pactar las clausulas excepcionales al Derecho Común de terminación, interpretación y modi�cación unilateral del contrato. 3. Resolver administrativamente el contrato por las causas establecidas en esta Ley, observando las formalidades en ella previstas, referentes al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones, a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas”. MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera Edición, Librería y Editorial Barrios & Barrios, Panamá, 2017.Crf. BENAVIDES PINILLA, Víctor; “La Aplicación de las Penalidades y Sanciones Administrativas en los Contratos Públicos en Panamá”, Anuario da facultade de Dereito da Universidade da Coruña, No. 17,2013, págs. 203-22411

MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera Edición, Librería y Editorial Barrios & Barrios, Panamá, 2017.Crf. BENAVIDES PINILLA, Víctor; “La Aplicación de las Penalidades y Sanciones Administrativas en los Contratos Públicos en Panamá”, Anuario da facultade de Dereito da Universidade da Coruña, No. 17,2013, págs. 203-224


























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12MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera Edición, Librería y Editorial

Barrios & Barrios, Panamá, 2017. Pág. 69. Crf. CASSAGNE, Juan, “Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Argentina, pág. 599.

13COMADIRA Julio Rodolfo y ESCOLA Héctor Jorge; “Curso de Derecho Administrativo” 1ª ed. - AbeledoPerrot, Argentina: 2012.

14Verbigracia “La Contratación Menor, La Licitación Pública, La Licitación por Mejor Valor, Licitación para Convenio Marco, La Licitación

de Subasta en Reversa, La Subasta de Bienes Públicos y La Licitación por Mejor Valor con Evaluación Separada”.


























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15 (Cfr. Fallo de 18 de septiembre de 2006, Sala 3ra., Mag. Ponente, Adán Arnulfo Arjona L.).

16 VEDEL, Georges, “Droit administrative”, Paris, 1976.


























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17BENAVIDES PINILLA, Víctor; “La Aplicación de las Penalidades y Sanciones Administrativas en los Contratos Públicos en Panamá”,

Anuario da facultade de Dereito da Universidade da Coruña, No. 17,2013, págs. 203-224

18 Cfr. Los actos administrativos contractuales proferidos en virtud de poderes excepcionales son aquellas manifestaciones unilaterales

de la administración pública o del particular en ejercicio de la función pública, que contienen una decisión con efectos jurídicos vinculantes para crear, modi�car o extinguir derechos u obligaciones en situaciones generales o particulares para los administrados o para la propia administración proferidas en ejercicio de las facultades o potestades, verbigracia la interpretación unilateral del contrato, la modi�cación unilateral del contrato, la terminación unilateral del contrato, el sometimiento a las leyes nacionales, la caducidad y la reversión. IBAGON IBAGON, Mónica., “Los actos administrativos Contractuales proferidos en virtud de poderes excepcionales y el arbitraje en Colombia”, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2012


























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19ver. Artículo 133 de la ley 22 de 2006 y articulo 190 del decreto ejecutivo 40 de 10 de abril de 2018

20RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel, “El principio de proporcionalidad en el Derecho Administrativo", Universidad Externado de Colombia,

2007, página 162

21Resolución No.190-2018-Pleno/TACP de 9 de octubre de 2018 (Decisión). Resolución No.061-2019-Pleno/TACP de 24 de abril de 2019

(Decisión) y la Resolución No.025-2019-Pleno/TACP de 12 de febrero de 2019 (Decisión).

22El principio de proporcionalidad se mani�esta como un parámetro de control a favor de la prohibición de exceso, que se presenta

además a través de los criterios de adecuación, exigibilidad, así como por medio de los principios de igualdad y con�anza legítima.” SCHMIDT-ASSMANN, E., “La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema”, Instituto Nacional de Administración Pública, España Pág. 89. Cfr. MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera Edición, Librería y Editorial Barrios & Barrios, Panamá, 2017. Pág. 101

23MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera Edición, Librería y Editorial

Barrios & Barrios, Panamá, 2017. Pág. 69. Crf. CASSAGNE, Juan, “Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Argentina, pág. 595.


























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24Cfr. GASNELL ACUÑA, Carlos., “El acto administrativo y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa en Panamá”, tesis

doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, España, 2015. Págs. 395-396

25"La inclusión de este argumento permite considerar la Resolución en la que se impone la sanción de inhabilitación, como un acto

independiente y demandable ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia...En torno a la petición de revocatoria del auto admisorio de la demanda que hace el Procurador de la Administración, señalando que la Resolución Nº 526 de 2005 no le pone �n a una situación y por ello no es susceptible de impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa, resulta oportuno citar lo expresado por el jurista Francisco Chamorro Bernal, en su obra La Tutela Judicial Efectiva. `Una vez reconocido el acceso a la Jurisdicción, la siguiente garantía comprendida en el derecho a la Tutela Judicial Efectiva es la del acceso al proceso o procesos judiciales que se hallen establecidos por la ley para que, a través de él, el Órgano Jurisdiccional pueda pronunciarse sobre la cuestión planteada por el ciudadano. Tal derecho, como el de la tutela en general, es un derecho de con�guración legal. Cuando las exigencias formales obstaculizan de modo excesivo o irrazonable el ejercicio del derecho fundamental, o si en el caso concreto esos requisitos han perdido su �nalidad o su incumplimiento puede convertirse en una falta subsanable, es cuando la inadmisión puede resultar desmesurada y vulneradora del derecho fundamental en juego´. (CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La Tutela Judicial Efectiva”, Bosch, Barcelona, 1994, Pág. 49)” Cfr. GASNELL ACUÑA, Carlos., “El acto administrativo y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa en Panamá”, tesis doctoral, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, España, 2015. Págs. 395-396


























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26CASSAGNE, Juan, “Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Argentina, pág. 583.Crf. MITRE GUERRA, Eduardo., “Garantías y

Principios de la Potestad Sancionadora de la Administración”, Primera Edición, Librería y Editorial Barrios & Barrios, Panamá, 2017.pag. 62.

27El principio “non bis in ídem”, se encuentra vinculado con el principio de proporcionalidad del ejercicio de la potestad sancionadora

de la administración, este implica en el ámbito administrativo, que las entidades contratantes no podrá imponer dos sanciones ni someter a una duplicidad de procedimientos administrativos sancionadores a los administrados-contratistas cuando se cumplan los presupuestos de identidad de los sujetos, hechos y fundamento, para ello de esta manera deben las entidades contratantes consultar periódicamente la base de datos de los contratistas que se encuentran inhabilitados para contratar la cual se encuentra a cargo de la dirección general de contrataciones públicas, siendo que este principio constituye una garantía constitucional la cual está reconocida implícitamente en la Constitución Política y desarrollada en fallos de la Corte Suprema de Justicia.

28Este Principio es un mandato de certeza que se deduce del principio de la legalidad administrativa en materia sancionadora, el cual

exige que las conductas reprochables y las correspondientes sanciones se encuentren predeterminadas en la Ley (Lex Certa), de forma precisa y debidamente diferenciada”












contratación electrónica, ya que el propio Preámbulo de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público señala que “debe necesariamente aludirse a la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”.

Nos encontramos aquí con una primera decisión trascendente de la LCSP 2017 que incorpora de manera obligatoria la contratación pública electrónica el 9 de marzo de 2018, fecha de entrada en vigor de la LCSP, adelantando de este modo el plazo que establece la directiva clásica de contratación pública que llegaba hasta el 18 de octubre de 2018.

Para ello la nueva LCSP también crea una serie de estructura organizativa que será la encargada de velar por el cumplimiento de esta obligación de implantación en el seno de la actividad administrativa de las Administraciones Públicas y del resto de poderes adjudicadores de la obligación de contratar electrónicamente.

El nuevo Comité de cooperación en materia de contratación pública, que crea el artículo 329 LCSP 2017 en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, será el encargado de coordinar el impulso de la contratación electrónica en el ámbito del sector público y de promover el cumplimiento de los mandatos y objetivos de las directivas comunitarias en la materia.

En este sentido, entre sus secciones,

que se encargarán de la preparación de los asuntos para su toma en consideración por el Pleno, habrá una Sección de contratación pública electrónica, encargada de ejecutar las competencias del Comité de Cooperación en esta materia y de la supervisión del funcionamiento de la Plataforma de Contratación del Sector Público.

También la Estrategia Nacional de Contratación Pública1 tendrá entre sus objetivos generalizar el uso de la contratación electrónica en todas las fases del procedimiento (letra d) del apartado 2 del artículo 334 LCSP 2017).

Como hemos visto no cabe duda de la fecha de entrada en vigor de la aplicación al procedimiento de contratación de los medios de licitación electrónica, el 9 de marzo de 2018.

En la aplicación de la LCSP de 2017, el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea está llamado a desarrollar, como siempre ha ocurrido hasta la fecha, un decisivo papel, en especial respecto de las numerosas instituciones y conceptos jurídicos indeterminados de la legislación española, y por supuesto de forma relevante en la aplicación de las obligaciones relativas a la contratación pública electrónica.

A su vez, el control de la actuación de los Estados miembros se lleva a cabo normalmente por los Jueces y tribunales nacionales, que pueden incluso dejar inaplicadas las disposiciones nacionales contrarias a las normas comunitarias; y es que esa labor de garantes ordinarios del

Derecho de la Unión Europea de los Jueces y tribunales nacionales no se agota, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las actuaciones propias de la cuestión prejudicial, sino que continúa en la obligación que tiene el órgano jurisdiccional nacional de dar a la ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Van Munster2 , apartado 34, y Engelbrecht3 , apartado 39). Ocurriendo que si tal interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho de la Unión Europea y proteger los derechos que éste confiere a los particulares, absteniéndose de aplicar, en su caso, cualquier disposición nacional en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias Solred4 , apartado 30, y Engelbrecht, antes citada, apartado 40). Sin olvidar tampoco la obligación que recae sobre los Estados miembros de derogar el Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión Europea.

Pues bien, es de ley posicionarse a favor del criterio seguido por el TJUE por cuanto de la propia jurisprudencia de éste se desprende que, como ya enuncié, corresponde al órgano jurisdiccional nacional dar a la ley interna que deba aplicar, en la máxima medida posible, una interpretación conforme con las exigencias del

SUMARIOIII. ESPECIAL REFERENCIA A LA LICITACIÓN ELECTRÓNICA OBLIGATORIA

n la actualidad, nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la denominada “Estrategia Europa 2020”, dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado

interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.

Y es que el Libro Verde de la Comisión sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la Unión Europea (SEC 2010, 1214), ya señalaba entre las grandes ventajas de una utilización más generalizada de la contratación electrónica, el hecho de lograr con ello una mayor accesibilidad y transparencia (la contratación electrónica puede mejorar el acceso de las empresas a la contratación pública gracias a la automatización y centralización del flujo de información sobre las oportunidades de licitación concretas); ventajas en relación con los procedimientos concretos (frente a los sistemas basados en el soporte de papel, la contratación electrónica puede contribuir a que las entidades adjudicadoras y los operadores económicos reduzcan sus costes administrativos, y a que se agilicen los procedimientos de contratación); ventajas en cuanto al logro de una mayor eficacia en la gestión de la contratación (en los casos en que existan centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrónicos podrá contribuir a la centralización de las tareas administrativas de contratación más onerosas y al logro de economías de escala en términos de gestión); y potencial de cara a la integración de los mercados de contratación en la UE (en un entorno caracterizado por la utilización del soporte de papel, la falta de información y los problemas asociados a la presentación de ofertas en relación con contratos que van a adjudicarse a cierta distancia del lugar de establecimiento de la propia empresa pueden limitar el número de proveedores que compitan en determinadas licitaciones o disuadirlos totalmente de participar en ellas. En potencia, la contratación electrónica tiene la ventaja de acortar esas distancias, salvar las deficiencias en materia de información y fomentar una mayor participación, mediante el incremento del número de posibles proveedores y la eventual ampliación de los mercados).Con estos antecedentes, los objetivos que inspiran la regulación contenida en la nueva Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, y en segundo lugar el de conseguir una mejor relación calidad-precio. Sendos objetivos se busca lograrlos a través de la implantación obligatoria de la

Derecho de la Unión, exigencias que deben hacerse extensibles al Acervo comunitario entre las que se encuentra, como no, la jurisprudencia sentada por el TJUE. Y si bien la doctrina enunciada del TJUE es referida al criterio que deben seguir los órganos jurisdiccionales en su actividad, se sobreentiende y así está ya reconocido que la misma es igualmente aplicable ‘mutatis mutandi’ a los Tribunales administrativos y al resto de órganos administrativos encargados de aplicar las normas.

Efectivamente, esta consecuencia se impone también a los órganos de recursos contractuales, que aunque son de naturaleza administrativa tienen reconocida jurisprudencialmente, a los efectos de la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE, la condición de “órgano jurisdiccional”5

Sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, asunto C-347/96, Rec. p. I-937. . De hecho la STJUE de 2 de junio de 2005, Koppensteiner, asunto C-15/04, impone a los órganos encargados de la resolución del recurso especial la inaplicación de las normas nacionales que le impiden cumplir las obligaciones impuestas por las Directivas, obligación que también afecta, como decía, a los órganos de contratación con la finalidad de evitar el inicio de procedimientos contradictorios o no dictar actos administrativos contrarios al ordenamientos jurídico vigente6 .

Si esa interpretación conforme de las nuevas directivas de contratación

respecto de la contratación electrónica y otras materias de la normativa europea ya era admisible antes de la fecha tope de transposición de las Directivas, como afirma el Profesor GIMENO FELIU, J.M., “Existe fuerza jurídica de las nuevas Directivas de contratación pública de la que deriva que, antes del plazo de transposición de las Directivas, sea posible la interpretación conforme a las mismas del marco nacional vigente, siempre con el objetivo de no realizar una interpretación que puedan frustrar la finalidad” , cuanto más lo será una vez transcurrido el plazo obligatorio de transposición, en virtud del efecto directo , y más aún tras la entrada en vigor de la LCSP de 2017 por la que se transponen al ordenamiento jurídico español precisamente las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, como su propia denominación indica.

En conclusión, si la principal norma del Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública, la Directiva 2014/24/UE, conocida como “Directiva clásica”, obliga a todos los Estados y Administraciones de la Unión Europea a utilizar los medios electrónicos en todos los procedimientos de contratación pública, garantizando que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información se lleven a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos, y, en particular, la presentación electrónica

de ofertas y solicitudes (artículo 23.1); en la aplicación de la LCSP de 2017 que transpone al ordenamiento jurídico español las directivas de 2014, hay que tener muy en cuenta ese principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea consagrado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,

Lo anterior nos lleva indefectiblemente a que las obligaciones establecidas por la nueva LCSP relativas a la contratación pública electrónica alcanzan a la necesidad de utilizar medios exclusivamente electrónicos en relación con las notificaciones y comunicaciones y a la obligatoriedad de presentar las ofertas y solicitudes de participación utilizando medios electrónicos, lo que nos conduce inexorablemente a una contratación pública electrónica de extremo a extremo para todo tipo de contratos y procedimientos de contratación, a salvo de las cuatro y tasadas excepciones contenidas en la disposición adicional decimoquinta de la LCSP, supuestos en los que para más abundamiento de lo anteriormente manifestado, los órganos de contratación se encontrarán en la obligación de motivar y justificar a través de un informe específico las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios distintos de los electrónicos, informe del que habrá de quedar constancia fehaciente en el expediente administrativo electrónico.















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29Los contratos administrativos también pueden concertarse entre distintos organismos administrativos, como ya sabemos,

con�gurándose de ese modo los llamados “contratos interadministrativos”, actualmente bastante frecuentes, en los cuales la vinculación que se establece entre los órganos o entes administrativos que en ellos han intervenido, no se lleva a cabo a título de colaboración o interrelación en el cumplimiento de funciones administrativas, sino que resulta de un real acuerdo de voluntades, que genera consentimiento y da lugar a una relación contractual. Si la desigualdad de propósitos no existe y ambos órganos administrativos contratantes persiguen el mismo �n, no hay oposición de intereses, ni voluntades contrapuestas que se combinan para producir un efecto jurídico: no habrá, en consecuencia, contrato. Cfr. BERCAITZ, M. “Teoría general de los contratos administrativos”. Depalma, Argentina, 1980.












Independiente de la imposición de la sanción administrativa de inhabilitación para contratar en estudio, la misma no constituye impedimento para que el contratista cumpla con las obligaciones derivadas de contratos anteriormente rubricados con las distintas entidades públicas; por lo tanto, debe proseguir con la ejecución de los contratos que tuviera suscritos hasta la culminación de los mismos.







































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RECLAMACIÓN DIRECTALA


urante el desarrollo del contrato público, pueden ocurrir una serie de situaciones que pueden afectar el normal desarrollo del mismo, así

como causarle algún perjuicio al contratista o cocontratante. Generalmente, la afectación es de tipo patrimonial, lo que viene a constituirse en un desequilibrio económico, el cual debe ser solventado para, por un lado, la contratación se pueda llevar a su normal desenvolvimiento o buen término, y por el otro el contratista pueda recibir la ganancia pactada inicialmente.Las afectaciones que puede sufrir el contratista, generalmente se deben a

situaciones del mercado (encarecimiento de materiales, alza de precio de materias primas, caídas bursátiles, etc.). Es decir, no son imputables a él, por lo tanto, le asiste el derecho a reclamar ante la Administración Pública, se le compense ante esas eventualidades y así cumplir con lo establecido en el contrato, pero lo más importante, se salvaguarde el interés público que se busca con la obra, proyecto o suministro.

Ante tal situación, en el contrato debiera indicar el procedimiento o las medidas a tomar en estos casos, para así encauzarlo a su forma inicial. En cada contrato, debiese pactarse una cláusula que coadyuve a hacer esos ajustes, una vez se den las condiciones de desfavorabilidad o que

haga oneroso o de difícil cumplimiento el objeto contractual. Cada entidad contratante debiese ser previsora en cuanto a las situaciones o acontecimientos inesperados que afecten el cumplimento del contrato, pero la mayoría de las veces no es así.Qué pasa cuando en el contrato no se ha pactado una cláusula específica que permita hacer frente a los desequilibrios contractuales, poniendo en riesgo el cumplimiento del objeto contractual y en el peor de los casos la existencia misma del contratista (quiebra o insolvencia). En el caso particular de la legislación de contratación pública panameña, tenemos el artículo 29 del Texto Único de la Ley de Contrataciones Públicas, que dispone que una vez se de el rompimiento o desequilibrio

ante el desequilibrio económicodel contrato público

Por: Rafael Nieto De LeónAbogado

D

contractual, las partes tomen las medidas necesarias para su restablecimiento.

Con ocasión de las situaciones descritas, pudiese ocurrir que la Administración Pública sea reticente a revisar o analizar lo pedido por el contratista, para lo cual se pudiese optar por la utilización de los métodos alternos de resolución de conflictos, y de esa manera, se pudiese llegar a un acuerdo que permita solucionar el o los problemas de ejecución del contrato. En nuestra legislación, lamentablemente en conflictos de contratos públicos, no está prevista de forma taxativa, que vía extrajudicial, la entidad contratante y el contratista pudiesen recurrir a estos métodos, para así discutir y consensuar sobre cómo restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, el artículo 29 del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, con sus modificaciones del año 2017, obliga a que se mantenga la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones existentes al momento de contratar, siendo de rigor que de darse alguna alteración no imputable al contratista, la entidad contratante tenga que proceder a su revisión, al igual que tomar las previsiones para restablecer el contrato a sus condiciones originales.

La Administración Pública debe buscar salvaguardar los mejores intereses del Estado, principio este que esta consignado en la normativa de contrataciones públicas, por lo que más allá de compensar a alguna de las partes contratantes, lo relevante es que se cumpla con el objeto contractual y el consecuente beneficio que representa. En ese sentido, los acuerdos o condiciones que se pacten deben ser suscritos cumpliendo los procedimientos del tipo de contratación, así como de las entidades encargadas de su aprobación (Contraloría General de la República, Dirección General de Contrataciones

Públicas, Consejo Económico Nacional, Consejo de Gabinete) o la que corresponda.

En algunas legislaciones, la reclamación directa o arreglo directo, se constituye en un pilar fundamental de la contratación pública, a tal punto, que llegan a equipararlo a un principio. Esto tiene cierto sentido, ya que el contratista como coadyuvante de la realización de los fines de la Administración Pública, no debe soportar cargas o costes, que no sean aquellas que fueron originalmente pactadas.

Ante una reclamación de esta clase, debe procederse a su evaluación por la institución contratante y así corroborar, que se han dado los presupuestos o se configuran circunstancias que da lugar al desequilibrio económico del contrato y así iniciar los procedimientos

correspondientes para lograr los acuerdos, o adendas que corrijan o permitan cumplir a cabalidad con lo pactado inicialmente.

El desequilibrio económico del contrato, no necesariamente es en perjuicio del contratista, también pudiese ocurrir desfavoreciendo a la Administración Pública. En ese caso, consideramos, que el contratista debería reconocer que hay un desequilibrio y proceder a pactar las cláusulas que ayuden a lograr su restablecimiento. También pudiese ocurrir que el contratista no reconociese el desequilibrio planteado, negándose a aceptarlo.

Si el contratista no aceptase el desequilibrio económico que está sufriendo o sufre la Administración Pública, será de rigor, que se proceda a la terminación unilateral del contrato o de haberse pactado en el contrato, que tal motivo será causal de incumplimiento del mismo y proceder a la resolución administrativa. Otra salida sería que el tribunal competente (para el caso nuestro el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas), resolviera el asunto, luego de transcurrido un tiempo sin que las partes por sí mismas lograsen hacerlo. Nuestra Ley de Contrataciones Públicas, no prevé expresamente los métodos alternos de resolución de conflictos para estas situaciones, tal como indicábamos al inicio de este escrito, lo que lleva a que las partes optarían por el trato directo, sujetas a las limitaciones que establece la Ley, tanto en lo que en un momento dado puedan negociar, así como en materia presupuestaria. Para finalizar, somos de la opinión que en futura reforma o creación de una nueva Ley, este tema sea profundizado y así dar mayor claridad sobre las condiciones para el reconocimiento del desequilibrio económico y los pasos a seguir para lograr los pactos o acuerdos que conduzcan a su ajuste.























































































urante el desarrollo del contrato público, pueden ocurrir una serie de situaciones que pueden afectar el normal desarrollo del mismo, así

como causarle algún perjuicio al contratista o cocontratante. Generalmente, la afectación es de tipo patrimonial, lo que viene a constituirse en un desequilibrio económico, el cual debe ser solventado para, por un lado, la contratación se pueda llevar a su normal desenvolvimiento o buen término, y por el otro el contratista pueda recibir la ganancia pactada inicialmente.Las afectaciones que puede sufrir el contratista, generalmente se deben a

Si el contratista no aceptase el desequilibrio

económico que está sufriendo o sufre la

Administración Pública, será de rigor, que se

proceda a la terminación unilateral

del contrato o de haberse pactado en el contrato, que tal motivo

será causal de incumplimiento del

mismo y proceder a la resolución

administrativa.

situaciones del mercado (encarecimiento de materiales, alza de precio de materias primas, caídas bursátiles, etc.). Es decir, no son imputables a él, por lo tanto, le asiste el derecho a reclamar ante la Administración Pública, se le compense ante esas eventualidades y así cumplir con lo establecido en el contrato, pero lo más importante, se salvaguarde el interés público que se busca con la obra, proyecto o suministro.

Ante tal situación, en el contrato debiera indicar el procedimiento o las medidas a tomar en estos casos, para así encauzarlo a su forma inicial. En cada contrato, debiese pactarse una cláusula que coadyuve a hacer esos ajustes, una vez se den las condiciones de desfavorabilidad o que

haga oneroso o de difícil cumplimiento el objeto contractual. Cada entidad contratante debiese ser previsora en cuanto a las situaciones o acontecimientos inesperados que afecten el cumplimento del contrato, pero la mayoría de las veces no es así.Qué pasa cuando en el contrato no se ha pactado una cláusula específica que permita hacer frente a los desequilibrios contractuales, poniendo en riesgo el cumplimiento del objeto contractual y en el peor de los casos la existencia misma del contratista (quiebra o insolvencia). En el caso particular de la legislación de contratación pública panameña, tenemos el artículo 29 del Texto Único de la Ley de Contrataciones Públicas, que dispone que una vez se de el rompimiento o desequilibrio

contractual, las partes tomen las medidas necesarias para su restablecimiento.

Con ocasión de las situaciones descritas, pudiese ocurrir que la Administración Pública sea reticente a revisar o analizar lo pedido por el contratista, para lo cual se pudiese optar por la utilización de los métodos alternos de resolución de conflictos, y de esa manera, se pudiese llegar a un acuerdo que permita solucionar el o los problemas de ejecución del contrato. En nuestra legislación, lamentablemente en conflictos de contratos públicos, no está prevista de forma taxativa, que vía extrajudicial, la entidad contratante y el contratista pudiesen recurrir a estos métodos, para así discutir y consensuar sobre cómo restablecer el equilibrio contractual. Ahora bien, el artículo 29 del Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, con sus modificaciones del año 2017, obliga a que se mantenga la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones existentes al momento de contratar, siendo de rigor que de darse alguna alteración no imputable al contratista, la entidad contratante tenga que proceder a su revisión, al igual que tomar las previsiones para restablecer el contrato a sus condiciones originales.

La Administración Pública debe buscar salvaguardar los mejores intereses del Estado, principio este que esta consignado en la normativa de contrataciones públicas, por lo que más allá de compensar a alguna de las partes contratantes, lo relevante es que se cumpla con el objeto contractual y el consecuente beneficio que representa. En ese sentido, los acuerdos o condiciones que se pacten deben ser suscritos cumpliendo los procedimientos del tipo de contratación, así como de las entidades encargadas de su aprobación (Contraloría General de la República, Dirección General de Contrataciones

Públicas, Consejo Económico Nacional, Consejo de Gabinete) o la que corresponda.

En algunas legislaciones, la reclamación directa o arreglo directo, se constituye en un pilar fundamental de la contratación pública, a tal punto, que llegan a equipararlo a un principio. Esto tiene cierto sentido, ya que el contratista como coadyuvante de la realización de los fines de la Administración Pública, no debe soportar cargas o costes, que no sean aquellas que fueron originalmente pactadas.

Ante una reclamación de esta clase, debe procederse a su evaluación por la institución contratante y así corroborar, que se han dado los presupuestos o se configuran circunstancias que da lugar al desequilibrio económico del contrato y así iniciar los procedimientos

correspondientes para lograr los acuerdos, o adendas que corrijan o permitan cumplir a cabalidad con lo pactado inicialmente.

El desequilibrio económico del contrato, no necesariamente es en perjuicio del contratista, también pudiese ocurrir desfavoreciendo a la Administración Pública. En ese caso, consideramos, que el contratista debería reconocer que hay un desequilibrio y proceder a pactar las cláusulas que ayuden a lograr su restablecimiento. También pudiese ocurrir que el contratista no reconociese el desequilibrio planteado, negándose a aceptarlo.

Si el contratista no aceptase el desequilibrio económico que está sufriendo o sufre la Administración Pública, será de rigor, que se proceda a la terminación unilateral del contrato o de haberse pactado en el contrato, que tal motivo será causal de incumplimiento del mismo y proceder a la resolución administrativa. Otra salida sería que el tribunal competente (para el caso nuestro el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas), resolviera el asunto, luego de transcurrido un tiempo sin que las partes por sí mismas lograsen hacerlo. Nuestra Ley de Contrataciones Públicas, no prevé expresamente los métodos alternos de resolución de conflictos para estas situaciones, tal como indicábamos al inicio de este escrito, lo que lleva a que las partes optarían por el trato directo, sujetas a las limitaciones que establece la Ley, tanto en lo que en un momento dado puedan negociar, así como en materia presupuestaria. Para finalizar, somos de la opinión que en futura reforma o creación de una nueva Ley, este tema sea profundizado y así dar mayor claridad sobre las condiciones para el reconocimiento del desequilibrio económico y los pasos a seguir para lograr los pactos o acuerdos que conduzcan a su ajuste.

























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Por: JAIME PINTOS SANTIAGODoctor en Derecho. Consultor en Contratación Pública. Abogado.Profesor del Máster en Derecho de la Contratación Pública de la UCLMFuncionario de carrera del Cuerpo Superior Jurídico en excedenciawww.jaimepintos.com













EL ANTESY DESPUÉS





de Contratos del Sector Público (II)de la Nueva Ley Española























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E























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1 La Estrategia Nacional de Contratación Pública es el instrumento jurídico vinculante, aprobado por la O�cina Independiente de

Regulación y Supervisión de la Contratación, que se basará, con un horizonte temporal de 4 años, en el análisis de actuaciones de contratación realizadas por todo el sector público incluyendo todos los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras comprendidas en el sector público estatal, autonómico o local, así como las de otros entes, organismos y entidades pertenecientes a los mismos que no tengan la naturaleza de poderes adjudicadores (apartado 1 del artículo 334 LCSP 2017).

2 Sentencia de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/91, Rec. p. I-4661.

3

Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, Rec. p. I-7321.

4 Sentencia de 5 de marzo de 1998, Solred, asunto C-347/96, Rec. p. I-937.




































licitación para convenio marco, licitación de subasta en reversa y subasta de bienes públicos), ¿cuáles son ponderables y cuáles no?

Dentro de los procedimientos de selección de contratista que reconoce la Ley No. 22 de 2006, ordenada por la Ley No. 61 de 27 de septiembre de 2017, los documentos ponderables sólo se encuentran en la Licitación Por Mejor Valor y en la Licitación Por Mejor Valor con Evaluación Separada y éstos son los documentos técnicos, económicos, administrativos y financieros, ya que así lo establecen los artículos 54 y 56 de la Ley No. 22 de 2006, dado que el procedimiento de selección de contratista en ambos temas es en donde se ponderarán los aspectos solicitados en el pliego de cargos, de acuerdo a la metodología de ponderación que corresponda. Significa ello, que únicamente en esos dos procedimientos de selección de contratista es que no se permite la subsanación de documentos, pero sí en el resto, por ser los únicos procedimientos en la ley de contrataciones públicas en donde existen documentos que conllevan algún tipo de evaluación.

Al interpretar la disposición equivalente del último párrafo del artículo 50 de la ley especial, entendemos que, salvo los casos de Licitación Por Mejor Valor y Licitación Por Mejor Valor con Evaluación Separada, todo documento que acompañe la propuesta es susceptible de poder subsanarse, es decir, el aviso de operación, los paz y salvos de la Caja de Seguro Social y de la Dirección general de Ingresos del Ministerio de Economía y Finanzas, Municipios, declaración jurada sobre medidas de retorsión, en fin, todos aquellos requisitos generales y especiales que no sean ponderables, que en el caso de los

restantes cinco (5) procedimiento de selección de contratista serían todos los que acompañen a la oferta.

Significa entonces que, los documentos susceptibles de subsanación podrán ser enmendados dentro del plazo que se señale en el pliego de cargos, el cual no podrá ser mayor a tres días hábiles. Siendo así, la entidad podrá disponer de un (1) día o hasta tres (3) días hábiles, para que los ofertantes realicen la respectiva subsanación, y en caso tal de que el pliego de cargos no haga alusión al intervalo indicado, entonces entenderemos que será dentro del período que el Decreto Ejecutivo No. 40 de 10 de abril de 2018 ha establecido, es decir, hasta tres (3) días hábiles.

Nótese que el término referido no es aplicable para todos los documentos, ya que la propia normativa indica que corresponde la subsanación de los documentos presentados con la propuesta, no así el formulario de propuesta per se, ya que así ha quedado establecido en el segundo párrafo del artículo 70 del Decreto Ejecutivo No. 40 de 10 de abril de 2018, al sostener que, “cuando la propuesta carezca de la firma del proponente, esta omisión deberá ser subsanada antes de la terminación del proceso de apertura de propuestas por el representante legal o su apoderado legalmente constituido y que de no subsanarse dentro de ese término, se dejará constancia en el acta de recepción de propuestas, para efecto de la verificación del cumplimiento de los requisitos por parte del proponente”.

En ese sentido, vemos que la excepción a la regla en materia de subsanación surge cuando la oferta carezca de firma, teniéndose que enmendar antes que se agote el

tiempo de la presentación de la propuesta, y no en la instancia posterior a la entrega de los documentos, de lo contrario no deberá ser tomada en cuenta como válida para su apreciación.

Muchas veces ha nacido la perplejidad con respecto a la carga de la subsanación, creándose la disyuntiva de si es facultad del funcionario encargado de presidir el acto público la persona encargada de señalar los documentos a subsanar o si por el contrario corresponde al proponente realizar la subsanación, independientemente que no se le haya advertido.

Sobre ese aspecto, el artículo 75 del Decreto Ejecutivo No. 40 de 2018 es enfático en manifestar que una vez recibidas las propuestas, la entidad verificará los requisitos solicitados en el pliego de cargos y hará constar en el acta de apertura de propuestas, los documentos que deben ser subsanados dentro del término establecido en los términos de referencia, si así se hubiera establecido, pero que en todo caso será responsabilidad del proponente revisar su oferta, a fin de verificar si existe algún documento subsanable que corresponda remediar dentro del plazo establecido en el pliego de cargos y que no se advirtiera en el acto de apertura de propuestas.

Básicamente, lo que comprendemos es que si bien la entidad en principio tiene la facultad de enumerar a través de un acta los documentos que deben ser reparados; empero, incumbe al proponente el deber de cerciorarse de que las condiciones requeridas por la entidad estén completos y adecuadas a la realidad, tomando en consideración que desde el aviso de convocatoria se establecen los requisitos necesarios de participación

y adjudicación, para ajustarse, según la entidad contratante, sobre las exigencias de los pliegos rectores de la contratación y dentro del plazo fijado en los términos de referencia y que no le fue advertido en el acto de apertura de ofertas.

Una vez subsanado los documentos, en el plazo de ley, la entidad deberá confeccionar y publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones Públicas “PanamaCompra” un informe que indique si tales eventos fueron realizados o no, y por consiguiente procederá a incluirlos en el expediente electrónico del respectivo acto público dentro del Sistema, en obedecimiento al principio de transparencia y publicidad que regenta la ley de contrataciones públicas.

A pesar de que se trata de un tema de ley la figura de la subsanación de aquellos documentos que incluso no han sido presentados con la propuesta, considero que vulnera el principio de igualdad de los proponentes como anteriormente mencioné, pues, ello ocasionaría la participación en el acto de apertura de un proponente que presenta su oferta sin documentos que lo acompañen, únicamente con el formulario de propuesta y posteriormente los entrega dentro del plazo máximo establecido; desconociéndose así la igualdad de trato que debe imperar entre los licitantes o participantes en menoscabo de un principio que tiene por objetivo favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las personas naturales, jurídicas y consorcio, que participan de un procedimiento de selección de contratista, que implica, entre otras cosas, la obligación de que el acto público se desarrolle en un escenario de igualdad de condiciones tanto en el momento en que se preparan las

ofertas, como en el instante en que se someten a la evaluación por parte de la entidad adjudicadora, permitiéndose la desigualdad en la redacción de los términos de sus ofertas, y evitar sorpresa o estratagemas poco limpias, rechazando posturas formalistas que conduzcan a la exclusión de licitadores por defectos fácilmente subsanables.

También existe un tema que puede tender a confundirse con la subsanación, a pesar de que son totalmente distintos, se trata del retiro de las propuestas, sustitución o modificación y la aclaración.

Como habíamos mencionado, la subsanación de ofertas procede una vez terminado el período de apertura

de propuestas, no obstante, antes de ese momento procesal, los participantes del acto de selección de contratista pueden retirarlas, modificarlas y hasta sustituirlas cuantas veces lo consideren necesario y la entidad licitante podrá solicitar aclaraciones luego de presentada la propuesta, pero dichas aclaraciones no pueden significar la modificación de documentos previamente aportados que conforman la oferta, ni la distorsión del precio u objeto ofertado con la propuesta original, dado que propiciaría el otorgamiento de un trato de favor a un interesado en detrimento de los demás, en el sentido de que diera lugar a que aquél, después de conocer el contenido de las otras ofertas, pudiera alterar la proposición inicialmente formulada.

Se podrá de igual forma corregir el formulario de desglose de precios, por existir errores aritméticos, siempre que no se distorsione el precio ofertado por renglón, si la adjudicación es por renglón, o el precio global, cuando la adjudicación sea global. Hay que tener en cuenta que cuando el precio total u objeto se distorsione, la propuesta no podrá ser considerada para efectos de la adjudicación.

Lo anterior se traduce a que, antes de abrirse las ofertas, los proponentes pueden realizar cualquiera de las acciones contempladas en el artículo 50 de la ley especial. Posteriormente, lo que puede ocurrir es la subsanación de los documentos y la entidad, la facultad de solicitar aclaraciones, pero tales aclaraciones están tipificadas, en el sentido de que no permiten modificaciones ni alteraciones sobre lo ya presentado, lo que conlleva que la respuesta a la aclaración no puede presentar cambios a la misma.

l abordar el tema en mención, la pregunta obligatoria sería ¿Qué es subsanar? Para la Real Academia Española, el término indicado no es

más que “reparar o remediar un defecto”. Siendo así, entonces tendríamos que la subsanación de los documentos presentados con la propuesta vendría a significar la restauración de un documento que mantiene algún tipo de error, defecto o tema que convierte a la propuesta en inconsistente, ya sea por encontrarse caducada, carecer de algún elemento necesario para la validez del título, como es el caso de algún tipo de formalidad o solemnidad, entre otros. Antes de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley No. 22 de 2006, a través del mandato expreso contenido en la Ley No. 61 de 27 de septiembre de 2017, no se contemplaba lo que debería entenderse por subsanar una oferta. Lo único que se disponía en el artículo 315 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 28 de diciembre de 2006 era que “cualquier omisión, error o inexactitud en la información o documentación que se deba suministrar deberá ser subsanada en un plazo de dos (2) días hábiles, en caso contrario se rechazará su solicitud”.

Sobre la base de ese contenido legal, podríamos decir que la disposición derogada daba a entender que la subsanación recaía sobre cualquier tipo de inexactitud de algún documento que debía presentarse con la propuesta, pero nótese que no se hacía distinción entre los documentos ponderables y los no

ponderables, ni mucho menos si el mismo era aplicable a los títulos o documentos que no fueron aportados con la oferta como sí lo distingue la vigente ley.

Dicho tema fue objeto de grandes debates en esta jurisdicción especial de justicia administrativa, precisamente por las dudas o el vacío que arrojaba el concepto contenido en el artículo 315 de la citada reglamentación, pues, al parecer su tenor literal no era lo suficientemente claro como para no recurrir al espíritu de la ley, y ello dio origen para que se argumentara sobre la posibilidad de aplicar el concepto sobre documentos insuficientes y por otro lado, habían quienes defendían la tesis de que también podría darse sobre aquellos documentos que no fueron presentados en el tiempo señalado.

Con la entrada en vigencia de la ley de contrataciones públicas positiva, podemos decir que en parte se resuelve la incertidumbre o vacío que mostraba la disposición anterior; sin embargo, a mi criterio, vulnera el principio de igualdad de los proponentes por las razones que más adelante sustentaré.

La referida ley que nos gobierna, en el último párrafo del artículo 50 señala que, “se podrán subsanar documentos con la propuesta, entendiendo como tal la corrección de estos o la presentación de aquellos no aportados, siempre que no se trate de documentos ponderables”.

Al analizar el concepto invocado, debemos tener presente cual es el alcance de los documentos ponderable que hace alusión la ley. En ese sentido, debemos tener claro, dentro de los procedimientos que se enumeran en el artículo 51 (contratación menor, licitación pública, licitación por mejor valor, licitación por mejor valor con evaluación separada,

Debemos tener presente que el principio de igualdad de trato no se opone a que una oferta pueda corregirse de manera puntual, cuando resulte evidente que requiere una aclaración, siempre y cuando se respeten las reglas del juego previamente notificadas a los interesados en participar del procedimiento de selección de contratista. Ahora bien, una petición de aclaración no es para paliar la falta de un documento o de alguna información, cuya aportación exigiesen los pliegos de la contratación, ya que la entidad adjudicadora debe cumplir estrictamente los criterios que ella misma ha establecido, sino para que se deje claro un tema que no lo es, pero sin alteración del documento previamente aportado.

La entidad debe respetar el término concedido en el pliego de cargos o en la legislación, para posteriormente emitir la decisión de fondo. No puede adjudicar el procedimiento de selección de contratista en el tiempo en que las partes gozan para subsanar su oferta, ya que ese escenario ocasionaría la nulidad relativa de la resolución que decide, por no respetarse el término con el que contaban los proponentes para remediar su participación.

En principio, soy de la concepción de que la aclaración debe ser un argumento poco utilizado, dado que se supone que las reglas del juego están claras como lo señala la normativa, pues, aunque considero que dicha figura es utilizada más bien para excusar algunas carencias propias del acto administrativo paralelo correspondiente al proponente determinado; sin embargo, doctrinalmente ese medio ha sido muchas veces utilizado como una ventana para modificar y colocar al administrado en una situación de

facto distinta a la que la propia figura pretende por definición, según el tenor literal de la norma.

El compás que ha abierto la Ley No. 61 de 2017, a mi criterio, permite la posibilidad implícita de la modificación sustancial de la propuesta una vez presentada, hecho que radicalmente antagoniza la filosofía de los procedimientos de selección de contratista por cuanto que el procedimiento licitatorio se fragua sobre la base de un escenario en igual de condiciones desde el primer momento, a fin de fortalecer no sólo las instituciones, sino también los principios cardinales de las compras estatales como foco de transparencia y de modelo en el resto de los procedimientos especiales y ordinarios producto de un enfoque globalizado dentro del dinámico mundo del Derecho Administrativo

como consecuencia de la satisfacción individual y colectiva de los administrados, garantizando así los mínimos vitales o el mínimo existencial.

El límite que la norma impone a la aclaración de ofertas es que el proponente no debe modificar la propuesta inicialmente presentada, aspecto este que no es fácil determinar, pero que podría ser la presentación de un formulario de propuestas con los cálculos matemáticos en totales únicamente, sin certeza a qué rubro correspondería cada valor. Un ejemplo podría ser un acto público para un servicio de hotelería en donde se detallan los diferentes renglones, sin colocarles el precio unitario, ni el desglose de los diferentes impuestos; únicamente el resultado final o total.

Ese sería un digno tema susceptible de aclaración y a la vez no vemos que implique una modificación a la propuesta. Pues, sólo se aclararía a que renglón pertenece cada valor o precio o el impuesto correspondiente, lo que no variaría la propuesta inicial, ya que lo único que se realizaría es la asignación de los diferentes cálculos que sustentarían el resultado final.

Los proponentes deben satisfacer las bases de la convocatoria, como regla de juego esencial y de conocimiento público, con la responsabilidad de presentar los documentos en el tiempo procesal oportuno, bajo criterios de proporcionalidad y racionalidad dentro de una verdadera duda respecto al significado o alcance de la norma y no presentarse al acto público sin un conocimiento total de lo que realmente necesita aportar para lograr una adjudicación, ya que eso se traduciría en una desventaja para el resto de participantes y a mi criterio, también desnaturalizaría la selección del contratista.

















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5 Ver el artículo 267 TFUE y la STJUE de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari del Maresme, asunto C-203/174.

6 Véase el documento de estudio que los tribunales administrativos de recursos en materia de contratación pública han publicado,

presentado y aprobado en la reunión de Madrid del 1 de marzo de 2016, con el título “Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, pág. 12. El texto completo del documento se puede ver en la web del Observatorio de Contratación Pública, http://www.obcp.es, [fecha última consulta: 27-junio-2018]. “Valor interpretativo de las nuevas directivas de Contratación Pública antes del vencimiento del plazo de transposición”, Observatorio de Contratación Pública (ObCP). http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.191/relcategoria.208/relmenu.3/chk.b124558896f43f2d2997a872b828b959 [fecha última consulta: 25-mayo-2018]. Sobre el efecto director véase mi trabajo: “Examen particularizado del efecto directo en las diferentes normas de Derecho de la Unión Europea: atención especial a las directivas sobre contratación pública”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer-LA LEY, núm. 146, nov-dic 2016.









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Por: Franklin De GraciaJefe de la Oficina de Asesoría Legal del TACP

y sus consecuenciasdentro de la Licitación

LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

uestra legislación especial en contrataciones públicas establece en el Capítulo IX del Nuevo Texto Único de la Ley 22 de 27 de junio de 2006, que regula la

contratación pública ordenado por la Ley 61 de 2017, un tema de gran relevancia en la esfera administrativa como lo es el Contrato.

Este capítulo abarca desde el artículo 82 hasta el 99 todo lo relacionado de manera general al contrato sin hacer mención los tipos de contratos para su ejecución de acuerdo a las exigencias establecidas en los pliego de

N condiciones. Sin embargo, haré mención a un tema de gran importancia que a mi juicio reviste en la esfera de la licitación es la “terminación unilateral del contrato” consagrado en el artículo 86 de la Ley especial reguladora en nuestro país de aquellos temas especializados de contratación entre un ente estatal y un particular.

Ahora bien, antes de adentrarnos al tema que será objeto de estudio

d e b e m o s entender que es un contrato: El Contrato es una categoría abstracta, el cual genera un acuerdo de voluntades por el cual se crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones en el ámbito patrimonial.

A mi juicio, es un organismo jurídico general del Derecho, una categoría que se extiende en todo el ordenamiento jurídico de nuestros países.

En ese mismo contexto, debo señalar que el Contrato elaborado por la propia administración posee un carácter meramente instrumental; es decir su existencia se justifica como medio para el cumplimiento de los objetivos y metas de la Administración Pública la satisfacción del interés de la colectividad.

No debemos obviar que el contrato administrativo de la Administración pública tiene en cierta medida una connotación al contrato civil, cuyo ámbito del derecho privado, establece vínculos entre por los menos dos particulares o más considerándola en un plano de igualdad.

En ese sentido, el numeral 19 del artículo 2 del Glosario del Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenada por la Ley 61 de 2017, define el Contrato Público así:

“Acuerdo de voluntades, celebrado conforme a Derecho, entre dos entidades estatales o un ente estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular, sea persona natural o jurídica o consorcio o asociación accidental, nacional o extranjero, del cual surgen derechos y obligaciones para ambas partes y cuya finalidad es de carácter público.”

Nuestro Código Civil en su artículo 1105, define el Contrato así: “Contrato o Convenio es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas.”

Todo contrato suscrito entre las partes en el ámbito administrativo, deviene a raíz de una serie de implicaciones que

va desde la cotización de mercado hasta recorrer todas las etapas establecidas en la contratación pública hasta la liquidación del mismo. Por lo tanto, una vez se entiende perfeccionado el contrato, es decir se cuente con el refrendo por la Contraloría y posterior publicación y notificación de la orden de proceder empezaría correr los términos fatales para la consecución del mismo por parte del Contratista.

Cada contrato generado por la Entidad Licitante implica que los bienes, servicios u obras serán ejecutados finalmente por el contratista, cuyo interés es procurar la mayor eficiencia en la utilización de los fondos públicos que administra y la conducción de los procedimientos de contratación se materialicen conforme a las normas y los procedimientos establecidos. Es usual que tales beneficiarios expresen su interés en informarse sobre el desarrollo de la contratación, así como recibir los bienes, servicios u obras en la cantidad, calidad y oportunidad que correspondan en base a cada una de las clausulas establecidas en el Contrato.

El legislador a través de las últimas reformas, debió ser capaz de insertar en nuestra ley de contrataciones públicas mecanismos y presupuestos que posibiliten un mayor control en beneficio de la administración a fin de dar prioridad a la actividad que realiza en cada una de sus actividades dentro de función administrativa; como es el Contrato administrativo y la posible repercusión por una mala decisión del servidor público a la hora de terminar unilateralmente el contrato en base al interés público.

Como lo he señalado en párrafos anteriores el contrato y el seguimiento que le debe dar la entidad licitante por conducto de la unidad técnica constituye una pieza importante de la licitación hasta su liquidación; sin

embargo nos llama poderosamente la atención a qué punto es conveniente para la sociedad que un contrato de gran importancia para el Estado se concluya de manera unilateral sobre la base del interés público tal como lo establece el artículo 86 del Nuevo Texto Único de la Ley 22 de 2006, ordenado por la Ley 61 de 2017, cuando a la letra dice lo siguiente:

“Artículo 86. Terminación unilateral del contrato. Sin perjuicio de la Resolución administrativa del contrato prevista en el Capítulo XV, la entidad contratante, en acto administrativo debidamente motivado, podrá disponer la terminación anticipada del contrato, cuando circunstancias de interés público debidamente comprobadas lo requieran, en cuyo caso el contratista deberá ser indemnizado por razón de los perjuicios causados con motivo de la terminación unilateral por la entidad contratante.

Para esta terminación excepcional del contrato, se requiere concepto favorable del Consejo de Gabinete en aquellos contratos que excedan los tres millones balboas (B/ 3 000 000.00); del Consejo Económico nacional en aquellos contratos que excedan de trescientos mil balboas (B/. 300 000.00) y no superen los tres millones de balboas (B/ 3 000 000.00,” de Resolución motivada por los Representantes legales de las entidades contratantes en los demás casos.”

Luego de notificado el contratista del contrato refrendado de acuerdo a los presupuestos establecidos en nuestra norma; debo asumir que la entidad licitante podrá disponer de la terminación anticipada de un contrato al inicio o en cualquier fase de ejecución del mismo; sin importar que la verdadera esencia que llevó a la Entidad licitante fue la de resolver la problemática de la colectividad. Empero, la culminación unilateral del

contrato en base al interés público se contradice con la esencia misma del contrato administrativo toda vez que éste reviste un contenido eminentemente social cuya razón de ser lo constituye la satisfacción de la colectividad de un país; a menos que la causa que posibilite la terminación unilateral se sustente sobre presupuestos de peso y que sea imposible de cumplir, es decir desaparezca la verdadera esencia del objeto contractual por las causas que sean.

Se debe legislar aún más sobre la terminación unilateral de contrato, toda vez que, no se puede estar justificando dicha actuación sobre la base del interés público. Precisamente el interés público, es un fin que busca alcanzar la Administración pública para satisfacer las necesidades de la colectividad, por lo que las entidades tienen que aplicar principios tan importantes que no riñan con la legalidad y el del debido proceso siempre y cuando se pueda comprobar que la ejecución del contrato sea imposible su culminación. Veamos cual es el concepto de interés público dado por la Enciclopedia Jurídica, toda vez que la ley en contratación pública de Panamá no la define: “Es un concepto indeterminado que fundamenta y justifica la actuación de las Administraciones públicas. La intervención administrativa en los campos diversos de la vida social y económica debe estar basada en que con tal intervención se busca el interés público, o es exigida por tal interés.”

Por lo tanto el interés público constituye en la primera garantía del gobernado y principio limitante del poder arbitrario, lo primero: el administrado cuenta con que el Estado regente no es una aparato de opresión de los gobernantes contra la colectividad, sino por el contrario el Estado (entidad contratante) está al servicio de todos para proveer el mayor beneficio; lo segundo: el interés público marca el

rumbo de acción del Estado, que sirve exclusivamente al interés no particular; servir a ese interés es la justificación de existencia y acción del Estado; será arbitrario el actuar del Estado cuando afecta el interés público.

Es por ello, que el interés público es el soporte esencial en el ejercicio de las potestades administrativas, también permite no solo al Juez Constitucional y al de lo Contencioso Administrativo ejercer un control sobre las actuaciones administrativas, sino que, además sirve como fundamento para los órganos de control (procuraduría, contraloría) adelantar sendas investigaciones de tipo disciplinario y fiscal contra servidores públicos que con su actuar afectan el deber funcional, el bien jurídico tutelable de la administración pública, o que por una mala actuación ponga en riesgo la continuidad de un contrato público en detrimento del erario público.

Se debe valorar muchos presupuestos para que la entidad licitante determine la terminación unilateral del contrato; presupuestos estos que no se visualizan en la ley sustantiva. Ahora bien, el Decreto Ejecutivo N° 40 de 10 de abril de 2018 en su artículo 178 establece lo siguiente:

Artículo 178: indemnización por terminación unilateral anticipada del contrato. Para determinar el monto de la indemnización por terminación anticipada del contrato, el contratista deberá presentar la petición a la entidad, acompañada de las pruebas que sustenten los gastos y trabajos realizados y la utilidad o ganancia dejada de percibir, cuando proceda.La entidad deberá realizar una valoración de los hechos y pruebas presentadas por el contratista a fin de determinar el monto de la indemnización. (el subrayado es nuestro)

El artículo del decreto reglamentario

hace alusión a la petición, el cual asumo es una especie de reclamo dirigido a la entidad para que ésta resuelva en sustento de las pruebas aportadas. Ahora bien, dicho decreto no especifica en qué etapa, ejecución y condiciones la entidad puede rescindir de manera unilateral el contrato en base al interés público, dejando a mi juicio a la contratista en estado de indefensión por una posible mala actuación del servidor público encargado de la toma de decisiones.

El planteamiento de la ley y de su reglamento en materia de contrataciones públicas, no establece de qué manera y en que término se va a contestar la petición de la contratista sobre la base de la indemnización; lo que asumo puede ser en razón en los términos que establece la Ley 38 de 2000 como norma supletoria para dar respuesta a la petición. Sin embargo, debo advertir que toda entidad antes de proceder a acceder a la petición planteada por la contratista afectada por la decisión de terminación unilateral de contrato, debe sobre valorar las causas que conlleva permitir a la petición de indemnización basado en el recurso presupuestario disponible de la vigencia fiscal en curso y de los presupuestos que conlleva dicha decisión.

Es evidente que se debe legislar más en razón a la terminación unilateral toda vez que el Texto Único de la Ley 22 de 2006, que regula la contratación pública ordenado por la Ley 61 de 2017, no establece los mecanismos o presupuestos para llegar a la indemnización, toda vez que el criterio para valorar los hechos y pruebas presentadas por el contratista recae en la entidad licitante, lo que a mi juicio podría vulnerar el principio del debido proceso y de legalidad. Esto es así, ya que las condiciones para llegar a un acuerdo para la consecución de la indemnización queda a criterio de la entidad luego que se haya producido el

acto administrativo que declara la terminación unilateral de contrato.

No olvidemos que dentro de la licitación, los servidores públicos que intervienen en el proceso de seguimiento de la terminación unilateral de contrato deben tener presente la importancia que reviste la indemnización y las repercusiones que pueda causar por una mala decisión a la hora ejercer ese mecanismo contemplado en el artículo 86 de la norma ut supra en contrataciones públicas. Al respecto debemos conceptualizar la palabra indemnización; de acuerdo al diccionario de la Real Academia Española está definida así: “Resarcir de un daño o perjuicio, generalmente mediante compensación económica”.

Ahora bien, esto implica compensar de manera económica al Contratista en el evento que la entidad contratante realice la terminación unilateral de contrato. La Real Academia Española conceptualiza la compensación así: “modo de extinguir obligaciones vencidas, dinerarias o de cosas fungibles, entre personas que son recíprocamente acreedoras y deudoras, que consiste en dar por pagada la deuda de cada uno por la cantidad concurrente”.

Todo servidor público en este caso el Representante legal de la entidad o el delegado debe ser analíticos y cautos al momento de tomar la decisión de dar por terminada de manera unilateral el contrato por motivos de interés público y sin perjuicio a la resolución administrativa de contrato prevista en el Capítulo XV; sin embargo, al revisar la normativa que regula la contratación pública en Panamá, así como el Decreto Ejecutivo 40 de 2018, que la reglamenta no desarrollan ni profundizan lo atinente al mecanismo de la indemnización. A mi juicio, el legislador patrio debe ampliar el marco normativo en relación a la terminación unilateral del contrato por vías

administrativa; cuya condición debe estar condicionada a presupuestos o causales. La reglamentación no especifica en forma expresa la obligación de adelantar un procedimiento previo tendiente a garantizar el derecho de defensa (y de contradicción) de los contratistas, ante la Administración y en forma previa al ejercicio de esa potestad. A mi juicio, la norma estaría afectada por una omisión que desfavorece la garantía del derecho de defensa y contradicción de los contratistas.

Si bien es cierto la terminación unilateral del contrato es una facultad discrecional de la entidad contratante, la cual cuenta con un amplio margen para sustentar tal decisión; esta prerrogativa no implica una libertad absoluta para que el Representante legal de la entidad o el servidor público delegado pueda adoptar tal determinación, pues esta debe, en cada caso concreto, buscar la mejor elección de solución que mejor satisfaga el interés general, procurando para ello, que la medida sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza, necesaria, y proporcional a los hechos que le sirven de causa y la cual se puede dar por causas no voluntarias y ajenas al contratista, lo que a lo postre debe generar un resarcimiento a la empresa de manera inmediata sin importar los mecanismos burocráticos que contempla cada organización pública.

Es de suponer que la contratación pública es un conjunto de reglas y procedimientos que buscan, entre otros objetivos, la transparencia y la igualdad, constituyéndose en el mecanismo por el cual el Estado se relaciona con terceros a efectos de obtener servicios, bienes u obras para el cumplimiento de sus objetivos, metas o funciones. Esta correlación se perfecciona mediante un contrato, denominado contrato de la administración. Sin embargo, muchas veces se ha logrado la suscripción de dichos contratos vulnerando las reglas






























































y procedimientos que prevé la norma de contrataciones, generando perjuicios importantes en la gestión de las entidades tanto en el ámbito económico como en el administrativo y social, lo que obligaría de manera fundada por un lado a rescindir unilateralmente al Representante legal o al servidor público delegado en el evento que así lo disponga la norma.

Una mala gestión de los contratos producto de la corrupción imperante en los procesos de selección, por parte del servidor público que presida la Entidad Licitante o el servidor público delegado a mi juicio puede ser fundamento legal para rescindir de manera unilateral de manera directa un contrato público viciado en el evento que se compruebe la mala fe a fin de evitar una alta incidencia en el daño que le pueda causar al Estado.

Recomendaciones para adelantar un procedimiento más prístino dentro del procedimiento unilateral de contrato en base al artículo 86 del Texto Único de la Ley 22 de 2006, que regula la contratación pública ordenado por la Ley 61 de 2017: (i) se debe ampliar el radio de acción de la Ley en el sentido de implementar un Título completo en todo lo atinente al Contrato y su terminación unilateral por las causas establecidas (ii) se debe establecer en qué etapa del contrato perfeccionado y en ejecución se puede disponer la terminación unilateral (iii) establecer los mecanismos de resarcimientos por los perjuicios (indemnización) causados vía reglamentación (iv) conceptualizar en la Ley el interés público (v) establecer en la norma prioridades más amplias al Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas para que pueda conocer vía administrativa de las quejas presentadas por los afectados de una terminación unilateral del contrato sin la debida motivación y argumentación (vi) establecer sanciones a los servidores públicos que injustificadamente den por terminada de manera unilateral el contrato.

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condiciones. Sin embargo, haré mención a un tema de gran importancia que a mi juicio reviste en la esfera de la licitación es la “terminación unilateral del contrato” consagrado en el artículo 86 de la Ley especial reguladora en nuestro país de aquellos temas especializados de contratación entre un ente estatal y un particular.




































































































30








































































































31








































































































32





















LA SUBSANACIÓNDE DOCUMENTOS

ANÁLISIS DE

presentados con la propuestaen materia de contrataciones públicas










































33





















Por: Diego Garibaldi Asistente de Magistrado




A







































34


























































La subsanación de ofertas procede una vez terminado el período de apertura de propuestas, no obstante, antes de ese momento

procesal, los participantes del acto de selección de

contratista pueden retirarlas, modificarlas y

hasta sustituirlas cuantas veces lo consideren

necesario y la entidad licitante podrá solicitar aclaraciones luego de

presentada la propuesta, pero dichas aclaraciones no pueden significar la

modificación de documentos previamente aportados que conforman

la oferta, ni la distorsión del precio u objeto ofertado

con la propuesta original.


















35

36





















Una petición de aclaración no es para

paliar la falta de un documento o de alguna

información, cuya aportación exigiesen los

pliegos de la contratación, ya que la entidad adjudicadora

debe cumplir estrictamente los

criterios que ella misma ha establecido, sino para

que se deje claro un tema que no lo es, pero

sin alteración del documento previamente

aportado.






































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Por: Nelsie Massiel González CastilloAbogada IIISecretaría General del TACP

l procedimiento administrativo es el conjunto de actos y trámites mediante los que se encauza la actuación de la Administración, con una doble finalidad: por un lado,

garantizar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión administrativa; y por otro, asegurar la realización de un fin público por la misma Administración con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia, siempre cumpliendo con el respeto debido a los derechos de los particulares.

Por ello, la regulación del procedimiento administrativo persigue fundamentalmente dos finalidades, la

Ede encauzar la actividad de la Administración conforme a postulados de buena administración para satisfacción del interés público, y la de otorgar adecuadas garantías a los sujetos eventualmente afectados en sus derechos o intereses por la actuación administrativa.

El debido proceso es un principio rector del Estado Social de Derecho, el cual demanda que para cualquier actuación administrativa es necesaria la existencia de un procedimiento previamente establecido en la ley, de manera que este derecho fundamental constituye un desarrollo del principio de

DEBIDO PROCESO

legalidad, garantizando un límite al poder del Estado, en especial, respecto del ius puniendi, dicho esto es claro que se deben respetar las directrices de cada procedimiento y la garantía de los derechos fundamentales.

En la vía administrativa el debido proceso supone que la Administración, en ejercicio de sus poderes, no puede ni debe adoptar resolución definitiva sin que antes los interesados tengan cabal conocimiento de las actuaciones administrativas, producir prueba y formular sus descargos. De este principio, pues, se derivan los principios de publicidad y

contradicción, lo que asegura una mayor participación del sujeto, en el procedimiento y en la formación de la voluntad administrativa.

En la doctrina se ha definido el debido proceso en sentido formal o adjetivo, y en sentido material o sustancial; la particularidad de este principio radica en el hecho de que logra integrar bajo un único concepto un conjunto de manifestaciones ya existentes como derechos en sí mismos. Así tenemos que:

• el “debido proceso formal o adjetivo” es el conjunto de garantías que protegen el “rito legal” de tramitación de los procedimientos. es decir, se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales que resultan imprescindibles para que un proceso sea valorado como justo. entre ellos destacamos el derecho a ser oído, a contradecir, a producir prueba, a impugnar las decisiones, entre otros derechos.

• el “debido proceso material o sustantivo”, asocia el proceso con la sustancia, está relacionado al contenido fundamental y la racionalidad de las leyes, y a la razonabilidad de las decisiones.

Luego entonces, el debido proceso es el derecho que tiene toda persona a que se le permita ver las actuaciones administrativas, a ser asistida por un Abogado, a formular sus descargos, a presentar y solicitar que se diligencien las pruebas ofrecidas, a la motivación de la decisión, a un procedimiento de duración razonable, el principio de contradicción, la presunción de inocencia y el derecho a no inculparse.

Así, el debido proceso constituye un principio y un derecho que sirve de parámetro a efectos de determinar si el proceso se ha desarrollado dentro de las garantías procesales que

consagra la Constitución, y su sistema de valores. Es caracterizado como un derecho genérico hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetivamente reconocidas en la Constitución.

Es válido tener en cuenta que el debido proceso no es sólo un derecho de connotación procesal, que se traduce en el respeto de determinados atributos, sino que es también una institución compleja que además de incluir un proceso correcto, leal y justo, tiene que conseguir los resultados esperados en el sentido de oportunidad y eficacia.

Por ello, desde un punto de vista formal, el debido proceso aparece como norma de rango constitucional en Panamá, de conformidad con el artículo 32 de la Constitución Política de Panamá, luego entonces el debido proceso se extiende, a primera vista, de arriba hacia abajo en el esquema de la jerarquía de las normas, el cual se desarrolla y determina por la Ley 38 de 31 de julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo

General, en su artículo 34.Vale advertir que, en cuanto a su estructura normativa, se trata de una norma jurídica de principio, estrechamente relacionada con otras normas de similar condición que orientan igualmente la actividad de la administración pública y de las cuales se desprenden, a su vez, otros subprincipios y reglas.

Es el debido proceso un derecho fundamental que en sus dimensiones objetiva y subjetiva incorpora una serie de garantías procesales (publicidad, derecho de defensa, reglas probatorias, presunción de inocencia, impugnaciones, objeciones y recursos, etc.) que tomadas en su conjunto le dan un sentido constante y permanente, vinculado a la idea de justicia o equidad procesal.

La esencia del procedimiento administrativo en general es la de asegurar el cumplimiento posible de los fines de la administración con respeto a los derechos subjetivos y a los intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

El procedimiento administrativo se nutre, informa y estructura a partir de una serie determinada de principios, pilares para orientar los procedimientos, y la inobservancia de ellos puede acarrear la nulidad de lo actuado.

Estos componentes sustanciales del debido proceso son indispensables tanto para el Estado, que en la práctica evitará nulidades y brindará seguridad jurídica, como para el administrado. Si este principio resultase violado, la autoridad se saldría arbitrariamente del marco del Estado de derecho y pondría en riesgo a los particulares en cuanto a la protección de al menos uno, o tal vez varios, de sus derechos fundamentales.

LAS LIMITACIONES DELALCANCES Y

en el procedimientoadministrativo


















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l procedimiento administrativo es el conjunto de actos y trámites mediante los que se encauza la actuación de la Administración, con una doble finalidad: por un lado,

garantizar la objetividad, neutralidad e independencia de la decisión administrativa; y por otro, asegurar la realización de un fin público por la misma Administración con arreglo a normas de economía, celeridad y eficacia, siempre cumpliendo con el respeto debido a los derechos de los particulares.

Por ello, la regulación del procedimiento administrativo persigue fundamentalmente dos finalidades, la

de encauzar la actividad de la Administración conforme a postulados de buena administración para satisfacción del interés público, y la de otorgar adecuadas garantías a los sujetos eventualmente afectados en sus derechos o intereses por la actuación administrativa.

El debido proceso es un principio rector del Estado Social de Derecho, el cual demanda que para cualquier actuación administrativa es necesaria la existencia de un procedimiento previamente establecido en la ley, de manera que este derecho fundamental constituye un desarrollo del principio de

legalidad, garantizando un límite al poder del Estado, en especial, respecto del ius puniendi, dicho esto es claro que se deben respetar las directrices de cada procedimiento y la garantía de los derechos fundamentales.

En la vía administrativa el debido proceso supone que la Administración, en ejercicio de sus poderes, no puede ni debe adoptar resolución definitiva sin que antes los interesados tengan cabal conocimiento de las actuaciones administrativas, producir prueba y formular sus descargos. De este principio, pues, se derivan los principios de publicidad y

contradicción, lo que asegura una mayor participación del sujeto, en el procedimiento y en la formación de la voluntad administrativa.

En la doctrina se ha definido el debido proceso en sentido formal o adjetivo, y en sentido material o sustancial; la particularidad de este principio radica en el hecho de que logra integrar bajo un único concepto un conjunto de manifestaciones ya existentes como derechos en sí mismos. Así tenemos que:

• el “debido proceso formal o adjetivo” es el conjunto de garantías que protegen el “rito legal” de tramitación de los procedimientos. es decir, se encuentra conformado por un conjunto de derechos esenciales que resultan imprescindibles para que un proceso sea valorado como justo. entre ellos destacamos el derecho a ser oído, a contradecir, a producir prueba, a impugnar las decisiones, entre otros derechos.

• el “debido proceso material o sustantivo”, asocia el proceso con la sustancia, está relacionado al contenido fundamental y la racionalidad de las leyes, y a la razonabilidad de las decisiones.

Luego entonces, el debido proceso es el derecho que tiene toda persona a que se le permita ver las actuaciones administrativas, a ser asistida por un Abogado, a formular sus descargos, a presentar y solicitar que se diligencien las pruebas ofrecidas, a la motivación de la decisión, a un procedimiento de duración razonable, el principio de contradicción, la presunción de inocencia y el derecho a no inculparse.

Así, el debido proceso constituye un principio y un derecho que sirve de parámetro a efectos de determinar si el proceso se ha desarrollado dentro de las garantías procesales que

consagra la Constitución, y su sistema de valores. Es caracterizado como un derecho genérico hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetivamente reconocidas en la Constitución.

Es válido tener en cuenta que el debido proceso no es sólo un derecho de connotación procesal, que se traduce en el respeto de determinados atributos, sino que es también una institución compleja que además de incluir un proceso correcto, leal y justo, tiene que conseguir los resultados esperados en el sentido de oportunidad y eficacia.

Por ello, desde un punto de vista formal, el debido proceso aparece como norma de rango constitucional en Panamá, de conformidad con el artículo 32 de la Constitución Política de Panamá, luego entonces el debido proceso se extiende, a primera vista, de arriba hacia abajo en el esquema de la jerarquía de las normas, el cual se desarrolla y determina por la Ley 38 de 31 de julio de 2000, que regula el Procedimiento Administrativo

General, en su artículo 34.Vale advertir que, en cuanto a su estructura normativa, se trata de una norma jurídica de principio, estrechamente relacionada con otras normas de similar condición que orientan igualmente la actividad de la administración pública y de las cuales se desprenden, a su vez, otros subprincipios y reglas.

Es el debido proceso un derecho fundamental que en sus dimensiones objetiva y subjetiva incorpora una serie de garantías procesales (publicidad, derecho de defensa, reglas probatorias, presunción de inocencia, impugnaciones, objeciones y recursos, etc.) que tomadas en su conjunto le dan un sentido constante y permanente, vinculado a la idea de justicia o equidad procesal.

La esencia del procedimiento administrativo en general es la de asegurar el cumplimiento posible de los fines de la administración con respeto a los derechos subjetivos y a los intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

El procedimiento administrativo se nutre, informa y estructura a partir de una serie determinada de principios, pilares para orientar los procedimientos, y la inobservancia de ellos puede acarrear la nulidad de lo actuado.

Estos componentes sustanciales del debido proceso son indispensables tanto para el Estado, que en la práctica evitará nulidades y brindará seguridad jurídica, como para el administrado. Si este principio resultase violado, la autoridad se saldría arbitrariamente del marco del Estado de derecho y pondría en riesgo a los particulares en cuanto a la protección de al menos uno, o tal vez varios, de sus derechos fundamentales.

El debido proceso es un principio rector del

Estado Social de Derecho, el cual

demanda que para cualquier actuación

administrativa es necesaria la existencia de un procedimiento

previamente establecido en la ley


















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