Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04425 ...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 04425 -2021-TCE-S1

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Sumilla: Corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, toda vez que se ha identificado un vicio trascendente como parte de las disposiciones de las bases.

Lima, 23 de diciembre de 2021.

VISTO en sesión de fecha 23 de diciembre de 2021 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 7705/2021.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa FM Contratistas Generales S.R.L., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 10-2021-CS/MDLYLP (Primera Convocatoria) derivada de la Licitación Pública N° 02-2021/CS-MDLYLP, convocada por la Municipalidad Distrital La Yarada Los Palos, para la contratación de la ejecución de la obra “Mejoramiento del camino vecinal del sector Yarada Baja, tramo camino vecinal Las Palmeras hasta vía Costanera Sur en el distrito de La Yarada Los Palos provincia de Tacna departamento de Tacna”, y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES 1. El 20 de octubre de 2021, la Municipalidad Distrital La Yarada Los Palos, en

adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 10-2021-CS/MDLYLP (Primera Convocatoria), derivada de la Licitación Pública N° 02-2021/CS-MDLYLP, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del camino vecinal del sector Yarada Baja, tramo camino vecinal Las Palmeras hasta vía Costanera Sur en el distrito de La Yarada Los Palos provincia de Tacna departamento de Tacna”, con un valor referencial de S/ 2 208 584.42 (dos millones doscientos ocho mil quinientos ochenta y cuatro con 42/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y; su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF y el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, en adelante el Reglamento. El 3 de noviembre de 2021, se realizó la presentación de ofertas de manera electrónica, y; el 5 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a la empresa Emulsiones Viales S.A.C., en adelante

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el Adjudicatario, por el monto de S/ 118 500.00 (ciento dieciocho mil quinientos con 00/100 soles), en atención a los siguientes resultados:

Postor Admisión Precio ofertado (S/)

Orden de prelación

Resultado

CONSORCIO LOS ANDES

SI 1 987 725.98 1 Descalificado

EMULSIONES VIALES S.A.C.

SI 2 208 584.42 2 Calificado – Adjudicado

BASSCON CONSTRUCTORES

S.A.C. SI 2 194 540.06 3

FM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L.

NO -- -- --

2. Mediante Escritos N° 01 y N° 02, presentados el 12 y 16 de noviembre de 2021, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa FM Contratistas Generales S.R.L., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando que: a) se declare nula y/o se revoque la no admisión de su oferta, b) se declare nula y/o se revoque la admisión, evaluación y calificación de la oferta del Adjudicatario, c) se declare nula y/o se revoque la evaluación y calificación de la oferta del postor Basscon Constructores S.A.C., d) se declare admitida su oferta, e) se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, y f) se disponga proseguir con el procedimiento de selección. Para dicho efecto, el Impugnante expuso los siguientes argumentos: Sobre la no admisión de su oferta.

i. Señala que, conforme a lo expuesto por el comité de selección en el acta

respectiva, el motivo de la no admisión de su oferta respondió supuestamente al incumplimiento de la Declaración jurada de cumplimiento del expediente técnico (Anexo N° 3). Al respecto, señala que, en realidad, dicho documento sí obra en el folio 13 de su oferta.

ii. Así también, refiere que el comité de selección no admitió su oferta porque supuestamente no acreditó al personal especializado y no especializado del distrito de La Yarada Los Palos, hasta por el 60% solicitado; razón por la cual,



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el comité consideró que no cumple con lo establecido en lo dispuesto en el numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas (página 30), lo cual, además, según indicó dicho órgano, incumple lo dispuesto en el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento. Además, el comité indicó que dicho incumplimiento no es subsanable conforme a lo dispuesto en el numeral 60.4 del artículo 60 del Reglamento. Sobre el particular, señala que, en efecto, como parte del numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas (página 30), se solicito de manera subrepticia y ambigua una declaración jurada donde el contratista (y no el postor), debía comprometerse por escrito a contratar personal obrero (especializado y no especializado) del distrito de La Yarada Los Palos. Al respecto, considera que dicho requerimiento es contrario a la normativa de contratación pública, a las bases integradas y a las bases estándar; ello, por cuando en la página 17 de las bases del procedimiento de selección se incluyó como “advertencia” que el órgano encargado de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, no podrá exigir al postor la presentación de documentos que no hayan sido indicados en los acápites “documentos para la admisión de la oferta”, “requisitos de calificación” y “factores de evaluación”. Teniendo ello en cuenta, sostiene que el requerimiento de un documento adicional no estuvo contemplado en ninguno de los acápites mencionados, sino en el acápite del numeral “3.1 Expediente técnico e información complementaria” del capítulo III de la sección específica de las bases integradas. Además, solicita que se valore que en el folio 13 de su oferta, su empresa declaró bajo juramento cumplir con el expediente técnico (Anexo N° 3), el cual hace referencia al numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases y los documentos del procedimiento. De igual modo, solicita que se valore el criterio expuesto por el Tribunal sobre la prohibición de incluir requisitos adicionales a los expresamente contemplados en las bases estándar, tal como se señala en la Resolución N° 1318-2019-TCE-S1 (fundamento 15) y en la Resolución N° 0266-2021-TCE-S4 (fundamento 32).

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Sobre la oferta del Adjudicatario.

iii. Señala que en el Anexo N° 1 de su oferta (folio 3) y ante la SUNAT, el Adjudicatario declaró domicilio legal y fiscal, respectivamente, en “Calle Paulo VI N° 139 (alt. Cdra. 2 av. Pio XII) Lima – Lima – Santiago de Surco”. Sin embargo, según refiere, dicho domicilio es contrario a lo declarado ante el RNP; razón por la cual, refiere que este postor incumplió con su obligación legal (que tiene todo proveedor) contenida en el numeral 11.1 del artículo 11 del Reglamento, en virtud del cual “los proveedores están obligados a tener actualizada la información registrada en el RNP para su intervención en el proceso de contratación. La falta de actualización afecta la vigencia de la inscripción en el RNP”.

iv. De otro lado, señala que, para acreditar el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, el Adjudicatario presentó tres (3) contratos. Así, con respecto al primer contrato —en referencia al Contrato N° 003-2016-MDY del 31 de marzo de 2017— sostiene que el Adjudicatario se habría consorciado con la empresa Constructora Hited S.R.L., a efectos de constituir el Consorcio Nuevo Mundo, y así ejecutar la obra relacionada con la Licitación Pública N° 3-2016-MDY, convocada por la Municipalidad Distrital de Yura. Al respecto, señala que de la revisión del “Contrato de constitución del Consorcio Nuevo Mundo”, advierte que se encuentra incompleto o que, en todo caso, el Adjudicatario nunca legalizó su firma, por cuanto solo obra la firma legalizada del representante de la empresa Constructora Hited S.R.L. En tal sentido, considera que el Adjudicatario incumplió con lo dispuesto en la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD – Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado, pues no adjuntó de manera completa el contrato de consorcio o no legalizó su firma; en consecuencia, señala que no puede computarse la experiencia derivada del Contrato N° 003-2016-MDY del 31 de marzo de 2017. Solicita que se valore lo expuesto por el Tribunal en la Resolución N° 2070-2019-TCE-S1 (fundamentos 29, 31 y 32), en la cual se señala, entre otros aspectos, que: “no podría considerarse como un contrato de consorcio



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válido en materia de contratación pública, a aquél que no cuenta con la legalización de las firmas de quienes lo suscriben”. Sobre el segundo contrato —en referencia al Contrato N° 043-2019-MPI del 22 de noviembre de 2019—, señala que Adjudicatario presentó este documento y un informe administrativo. Con respecto a este último documento, refiere que no acredita de manera indubitable la ejecución de la obra o el cumplimiento del servicio, porque no es equivalente a una constancia de conformidad, más aún cuando no ha sido emitido por el área correspondiente. Además, cuestiona dicho documento porque está dirigido a un área que debe validar su contenido y emitir recién la conformidad. Asimismo, refiere que en la cláusula novena del contrato se establece que la conformidad será otorgada por el Residente de obra, supervisor de obra con visto bueno de la Gerencia de Infraestructura y Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial de Islay. De otro lado, sobre el Contrato N° 012-2013/HUASE del 20 de setiembre de 2013, observa que supuestamente fue suscrito entre las empresas Huascarán Service S.A.C. y Emulsiones Viales S.A.C., para que esta última ejecute el servicio de imprimación, colocación de carpeta asfáltica y tratamiento superficial monocapa en bermas con emulsión para una obra. Al respecto, señala que llama la atención que este contrato privado lo suscriben, por parte de la empresa Huascarán Service S.A.C., supuestamente el señor Florencio Marino Trinidad Loli; y, por otra parte, en representación de la empresa Emulsiones Viales S.A.C., el señor Ricardo Pino Franco con DNI N° 41182547. Con relación a ello, señala que el gerente general de la empresa Huascarán Service S.A.C., desde el año 2000, es el señor Ricardo Pino Franco con DNI N° 41182547, tal como se desprende de la información de la SUNARP y SUNAT. En tal sentido, refiere que el señor Ricardo Pino era gerente general de ambas empresas al momento de suscribirse el Contrato N° 012-2013/HUASE del 20 de setiembre de 2013, lo cual cuestiona su validez, más aún cuando en la copia literal de la partida registral N° 11019174, correspondiente a la empresa Huascarán Service S.A.C., se pudo verificar que nunca se le otorgó poder al señor Florencio Marino Trinidad Loli para que actúe en su representación.

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Además, según información de INFOBRAS e INVERTE.PE el proyecto “Construcción y mejoramiento de los accesos viales en la irrigación Pampas San Antonio del Centro Poblado San Antonio, distrito de Moquegua, provincia de Mariscal Nieto, región Moquegua” es una obra pública (código SNIP N° 28309 y código de INFOBRAS N° 5126), cuya administración directa correspondía al Gobierno Regional de Moquegua. Teniendo ello en cuenta, concluye que el Contrato N° 012-2013/HUASE del 20 de setiembre de 2013, corresponde a un “subcontrato”. Al respecto, indica que la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante el Decreto Legislativo N° 1017 (vigente al realizarse dicha contratación), establecía en el primer párrafo del artículo 37 que “el contratista podrá subcontratar, previa aprobación de la Entidad, parte de sus prestaciones en el contrato, salvo prohibición expresa contenida en las bases”. Siendo así, considera que para que la empresa Huascarán Service S.A.C. subcontrate necesitaba la autorización de la Entidad; sin embargo, ello no se encuentra acreditado en la oferta; razón por la cual, considera que el Contrato N° 012-2013/HUASE del 20 de setiembre de 2013, vulnera el principio de presunción de veracidad y, por lo tanto, no puede valorarse.

v. Por otro lado, refiere que, de la revisión del acta de evaluación de ofertas, se advierte que el comité de selección otorgó al Adjudicatario dos (2) puntos por supuestamente acreditar que obtuvo el sello “Empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer”; sin embargo, de la revisión de la oferta de dicho postor no se advierte que haya adjuntado el documento que acredita dicha certificación. Asimismo, indica que de la revisión de la página web del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, se advierte que la empresa Emulsiones Viales S.A.C., con RUC N° 20449249276, no cuenta con ningún sello (bronce, plata u oro) para la licencia de uso de la marca empresa segura, libre de violencia y discriminación contra la mujer. En tal sentido, considera que el comité ha beneficiado al Adjudicatario otorgándole puntos que no le correspondían, contraviniendo lo establecido en las bases integradas.



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vi. También señala que el domicilio consignado ante el RNP es distinto a los domicilios consignados en las certificaciones “sostenibilidad ambiental y social” e “integridad en la contratación pública”; en consecuencia, no puede valorarse y otorgar puntos por dichos factores de evaluación, en tanto las bases establecen que los certificados deben “corresponder a la sede, filial u oficina a cargo de la prestación, y estar vigente a la fecha de presentación de ofertas”. Con relación a ello, señala que, si bien el Adjudicatario puede argumentar la no actualización de domicilio, tenía la obligación de realizar la actualización en su oportunidad, y no después de presentar su oferta, por lo que existen dudas sobre cuál es en realidad el domicilio actual y vigente.

Sobre la oferta del postor Basson Constructora S.A.C.

vii. Señala que la oferta del postor Basson Constructora S.A.C., no fue calificada por el comité de selección (lo cual vulnera el debido procedimiento); no obstante, considera que debe ser descalificada supuestamente por no cumplir el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad. Señala que, de la revisión de la validez de los contratos de consorcio presentados por dicho postor, no es posible identificar la firma legalizada del representante de la empresa Basson Constructora S.A.C., a efectos de cumplir con la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD, que establece como un requisito de validez del contrato de consorcio “consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda”. En tal sentido, señala que el postor incumplió con dicha directiva, pues aparentemente no adjuntó de manera completa los contratos de consorcio de cada obra ejecutada o no legalizó su firma en dichos contratos; en consecuencia, no puede computarse la experiencia derivadas del Contrato N° 008-2020-MDCN-T del 30 de enero de 2020 y del Contrato N° 008-2020-MDLYLP del 18 de diciembre de 2020. Solicita que se valore lo expuesto por el Tribunal en la Resolución N° 2070-2019-TCE-S1 (fundamentos 29, 31 y 32), en la cual se señala, entre otros aspectos, que: “no podría considerarse como un contrato de consorcio

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válido en materia de contratación pública, a aquél que no cuenta con la legalización de las firmas de quienes lo suscriben”.

viii. De otro lado, señala que el postor Basson Constructora S.A.C. no presentó en su oferta la carta de línea de crédito, requerida en las bases.

3. Mediante Decreto del 18 de noviembre de 2021, notificado a través del Toma Razón Electrónico del SEACE el 23 del mismo mes y año, se requirió a la Entidad que emita pronunciamiento en atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, sobre la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones. Sin perjuicio de ello, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente en el que debía indicar su posición respecto de los argumentos del recurso de apelación. Además, se dispuso notificar, a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores, distintos al Impugnante, que tengan interés legítimo en la resolución que emita el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso.

4. El 26 de noviembre de 2021, la Entidad registró en el SEACE, entre otros documentos, el Informe N° 078-2021-GAJ/MDLYLP de la misma fecha, a través del cual expuso su posición con respecto a los argumentos del recurso de apelación, en los siguientes términos:

i. Señala que tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las ofertas conforme a las especificaciones técnicas y los criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida.

ii. Refiere que, en el caso concreto, el Impugnante ha omitido la presentación de una declaración jurada contemplada en las bases integradas, por lo que su no admisión se encuentra debidamente justificada, toda vez que las bases integradas son las reglas definitivas del procedimiento de selección



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conforme a lo indicado en la Resolución N° 1555-2020-TCE-S1 y, por lo tanto, no pueden estar sujetas a cuestionamientos ni modificaciones durante el procedimiento de selección.

5. Mediante Escrito N° 1 presentado el 26 de noviembre de 2021, el Adjudicatario se apersonó al procedimiento y absolvió el traslado del recurso de apelación solicitando que se declare infundado y se confirme el otorgamiento de la buena pro a su empresa, sobre la base de los siguientes argumentos: Sobre los cuestionamientos a su oferta.

i. Con respecto a la actualización de la información en el RNP, señala que, conforme a lo dispuesto en el numeral 11.1 del artículo 11 del Reglamento, la sanción prevista para la falta de actualización de la información legal es la afectación de la vigencia en la inscripción en el RNP, y no la descalificación y/o admisión de la oferta en un procedimiento de selección; más aun cuando ha sido retirado del Anexo N° 2, el párrafo que obligaba a los postores a declarar que la información declarada ante el RNP se encuentra actualizada.

Sin perjuicio de ello, refiere que ya ha tramitado la actualización de su información legal ante el RNP.

ii. Sobre los cuestionamientos a su experiencia, específicamente en cuanto al

contrato derivado de la Licitación Pública N° 003-2016-MDY, para la contratación de la ejecución del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en la asociación taller artesanal Los Camineros sector Obreros, distrito de Yura – Arequipa – Arequipa, señala que como se puede advertir en la última página del contrato de consorcio, constan los sellos de las notarías Dannon y Llerena, por lo que se puede advertir, de manera clara, que ambas notarías realizarían la legalización de las firmas.

Así, indica que en la última hoja consta la legalización de la firma del representante de la empresa Constructora Hited S.R.L., realizada por la notaría Llerena. Asimismo, en dicha hoja se encuentra el sello de “legalización a la vuelta”, realizado por la notaría Dannon; razón por la cual se puede advertir que sí se realizó la legalización de la firma del representante de su empresa, motivo por el cual se suscribió el contrato con la Municipalidad Distrital de Yura.

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iii. Con respecto al Contrato N° 012-2013/HUASE del 20 de setiembre de 2019,

específicamente en cuanto a la supuesta falta de poderes del señor Florencio Marino Trinidad Loli para suscribir dicho contrato, señala que en la parte introductoria de este documento se advierte que dicha persona lo suscribe en su condición de representante de la empresa Huascarán Service S.A.C., como gerente de operaciones.

Así también, sostiene que el contrato suscrito es uno privado, el cual se ejecutó conforme a las obligaciones pactadas.

De igual manera, refiere que, a través de una declaración jurada, el señor Ricardo Pino Franco confirmó que: i) el señor Florencio Marino Trinidad estaba autorizado a suscribir contratos en representación de la empresa Huascarán Service S.A.C., debido a que laboraba como gerente de operaciones; ii) el Contrato N° 012-2013/HUASE es verdadero, y; c) se ejecutó la prestación pactada en dicho contrato.

Por dichas consideraciones, sostiene que este contrato cuestionado por el Impugnante es válido.

Sobre la supuesta falta de acreditación de la autorización de la Entidad para la subcontratación, manifiesta que en las bases del procedimiento de selección no se establece que en el caso que se presenten subcontrataciones se deba adjuntar la autorización de la entidad; por lo tanto, considera que no le correspondía acreditar tal documento, quedando su experiencia como válida; más aun cuando el Impugnante no ha establecido qué norma se ha vulnerado, ni ha presentado medio probatorio alguno que señale que la subcontratación no fue autorizada por la Entidad.

iv. Sobre los cuestionamientos a los ISOS, señala que en el Anexo N° 1 de su oferta se indica cuál es el domicilio de su sede y oficina, el mismo que es idéntico al establecido en la SUNAT. Así, señala que no existe duda sobre su domicilio real, dado que su representada declaró en el Anexo N° 1 su domicilio actual, el mismo que se encuentra vinculado a los certificados ISO que obran en su oferta (ISO Sostenibilidad Ambiental y Social, Integración en la Contratación Pública).



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Sobre la oferta del Impugnante.

v. Indica que el Impugnante presentó en su oferta el ISO 45001-2018 (folio

379), ISO 14001:2015 (folio 381) e ISO 37001:2016 (folio 384). Asimismo, señala que cada uno de estos ISO tiene la nota “el certificado será válido después de la vigilancia solo si la carta de continuación de QACS está presente”. Al respecto, refiere que en los tres certificados presentados por el Impugnante se establece que la primera fecha de vigilancia se realizó el 16 de agosto de 2021; por lo tanto, conforme a lo señalado en dichos documentos, para que sean válidos se debería adjuntar la carta de continuación de QACS (documento que no ha sido presentado por el Impugnante como parte de su oferta); motivo por el cual, considera que no se deberían validar dichos certificados.

vi. Finalmente, indica que, conforme a las bases del procedimiento de selección, los postores debían presentar una declaración jurada donde se comprometían a contratar personal del distrito de La Yarada Los Palos hasta por el 60%. No obstante, precisa que el Impugnante no presentó dicho documento.

6. Mediante decreto del 30 de noviembre de 2021, se dispuso remitir el expediente

a la Primera Sala del Tribunal, siendo recibido por el Vocal ponente el 1 de diciembre del mismo año.

7. Mediante decreto del 1 de diciembre de 2021, se programó audiencia pública para el 9 de diciembre del mismo año, a las 10:00 horas.

8. El 6 de diciembre de 2021, el Impugnante acreditó a su representante para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada.

9. El 9 de diciembre de 2021, el Adjudicatario acreditó a su representante para hacer uso de la palabra en la audiencia pública programada.

10. El 9 de diciembre de 2021, se desarrolló la audiencia pública programada con la participación de los representantes del Impugnante y del Adjudicatario.

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11. Con decreto del 9 de diciembre de 2021, la Primera Sala del Tribunal identificó un posible vicio de nulidad del procedimiento de selección y corrió traslado de este a la Entidad y a las partes, en los siguientes términos:

“A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE LA YARADA LOS PALOS (ENTIDAD) Y A LAS EMPRESAS FM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (IMPUGNANTE) Y EMULSIONES VIALES S.A.C. (TERCERO ADMINISTRADO): De conformidad con lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, sírvase emitir un pronunciamiento respecto del siguiente posible vicio de nulidad del procedimiento de selección: De la revisión del capítulo III de la sección específica de las bases integradas (página 30), como parte del subtítulo “Del Personal”, se estableció lo siguiente: “El contratista contratará personal obrero de la zona, por lo que se compromete por escrito a contratar personal obrero (especializado y no especializado) del distrito La Yarada Los Palos, hasta por el 60%, por lo que el contratista en su propuesta presentará una declaración jurada adoptando lo indicado”. Dicha exigencia constituiría un vicio que ameritaría declarar la nulidad del procedimiento de selección y retrotraerlo hasta su convocatoria, toda vez que restringiría la participación de proveedores de manera injustificada, en tanto da cuenta de una restricción que no se encuentra amparada en la normativa de contratación pública u otra aplicable, ni en el interés público que subyace a la contratación; razón por la cual, el requerimiento citado vulneraría los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, previstos en los literales a), e ) y f) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado. En ese sentido, se les otorga el plazo máximo de cinco (5) días hábiles para que manifiesten lo que consideren pertinente respecto al supuesto vicio de nulidad identificado, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos”.

12. Mediante el Escrito N° 03 presentado el 15 de diciembre de 2021, el Impugnante

absolvió el traslado del posible vicio de nulidad del procedimiento de selección, en los siguientes términos:

i. Manifiesta que es verdad que la exigencia advertida por la Sala con respecto a que el 60% del personal obrero debe ser de la zona del distrito de La Yarada



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Los Palos, vulnera las bases estándar aprobadas por el OSCE, las cuales son de cumplimiento obligatorio. No obstante, considera que dicho requerimiento no ha restringido la participación de proveedores, toda vez que en el caso concreto se inscribieron como participantes doce (12) proveedores, de los cuales solo cuatro (4) presentaron sus ofertas. Además, de estos solo se declaró no admitida la oferta de su representada sobre la base de tal requerimiento arbitrario.

En tal sentido, señala que en el procedimiento de selección no existieron otros postores que se hayan perjudicado o visto restringido su participación por la falta de presentación de la declaración jurada (documento innecesario), salvo su empresa.

ii. Indica que retrotraer el procedimiento de selección hasta la convocatoria

generaría un mayor retraso en la ejecución de la obra, cuya necesidad es pública.

iii. Considera que el vicio de nulidad es conservable, en tanto no tiene

trascendencia o gravedad y, además, porque es necesario un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, específicamente, sobre los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario, entre otros, por la presunta vulneración del principio de veracidad.

iv. Finalmente, el caso no se admita su posición, solicita al Tribunal que declare

la nulidad del procedimiento de selección y que este solo se retrotraiga hasta la admisión de las ofertas, precisando que el comité de selección no deberá exigir la declaración jurada de “contratar personal obrero (especializado o no especializado) del distrito de La Yarada Los Palos hasta por el 60%”.

13. Mediante decreto del 16 de diciembre de 2021, se declaró el expediente listo para

resolver.

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FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante en el marco del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. Procedencia del recurso.

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo.

3. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.



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Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor referencial es de S/ 2 208 584.42 (dos millones doscientos ocho mil quinientos ochenta y cuatro con 42/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y; v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante interpuso recurso de apelación contra la no admisión de su oferta, la calificación de la oferta del postor Basscon Constructores S.A.C. y el otorgamiento de la buena pro.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección fue notificado el 5 de noviembre de 2021; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Impugnante contaba con plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación, esto es, hasta el 12 de noviembre de 2021.

Siendo así, de la revisión del expediente se aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto mediante el Escrito N° 01 que el Impugnante presentó el 12 de

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noviembre de 2021 (subsanado con el Escrito N° 02 presentado el 16 del mismo mes y año) en la Mesa de Partes del Tribunal, esto es, en el plazo legal.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

6. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que éste aparece suscrito por el representante del Impugnante, esto es por su gerente general, señor Lino P. Mesías Anchante, conforme al certificado de vigencia de poder cuya copia obra en el expediente.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

7. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se

advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentra impedido de participar en procedimiento de selección y contratar con el Estado.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

9. El Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar

la no admisión de su oferta, toda vez que dicha decisión del comité de selección afecta de manera directa su interés de participar en el procedimiento de selección y de obtener la buena pro. De otro lado, a efectos de obtener interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, el Impugnante debe primero revertir su condición de postor no admitido.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.



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10. En el caso concreto, el Impugnante no fue ganador de la buena pro; su oferta no fue admitida por el comité de selección.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

14. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado

que se declare nula y/o se revoque la no admisión de su oferta, se declare nula y/o se revoque la admisión, evaluación y calificación de la oferta del Adjudicatario, se declare nula y/o se revoque la evaluación y calificación de la oferta del postor Basscon Constructores S.A.C., se declare admitida su oferta, se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, y se disponga proseguir con el procedimiento de selección; petitorio que guarda conexión lógica con los hechos expuestos en el recurso.

11. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones expuestas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

B. Petitorio. 12. El Impugnante solicita a este Tribunal que:

✓ Se declare nula y/o se revoque la no admisión de su oferta. ✓ Se declare nula y/o se revoque la admisión, evaluación y calificación de la

oferta del Adjudicatario. ✓ Se declare nula y/o se revoque la evaluación y calificación de la oferta del

postor Basscon Constructores S.A.C. ✓ Se declare admitida su oferta. ✓ Se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario. ✓ Se disponga proseguir con el procedimiento de selección.

C. Fijación de puntos controvertidos.

13. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y del petitorio

señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que deben desarrollarse. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1

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del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro). Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que se pronuncie sobre el recurso de apelación debe contener, entre otra información, “la determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”.

14. En este punto, cabe señalar que el recurso de apelación fue notificado a la Entidad y a los demás postores el 23 de noviembre de 2021 a través del SEACE, razón por la cual los postores con interés legítimo que pudieran verse afectados con la decisión del Tribunal tenían hasta el 26 del mismo mes y año para absolverlo.

15. Teniendo ello en cuenta, de la revisión del expediente administrativo, se aprecia que el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento mediante el Escrito N° 1 presentado el 26 de noviembre de 2021, esto es, dentro del plazo con que contaba para proponer puntos controvertidos; razón por la cual, los cuestionamientos que dicho postor ha formulado a la oferta del Impugnante serán valorados a efectos de fijar los puntos controvertidos.



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16. En consecuencia, los puntos controvertidos consisten en determinar:

i. Si el Impugnante cumplió con acreditar el requisito de contratación de personal obrero de la zona, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

ii. Si el postor Basscon Constructora S.A.C. cumplió con acreditar el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

iii. Si el postor Basscon Constructora S.A.C. cumplió con acreditar el requisito de calificación solvencia económica, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

iv. Si la eventual falta de actualización de información en el Registro Nacional de Proveedores por parte del Adjudicatario amerita que su oferta se declare no admitida o se descalifique, conforme a lo dispuesto en la normativa aplicable y en las bases integradas.

v. Si el Adjudicatario cumplió con acreditar el requisito de calificación experiencia del postor en la especialidad, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

vi. Si el Adjudicatario cumplió con acreditar los factores de evaluación sostenibilidad ambiental y social, protección social y desarrollo humano e integridad en la contratación pública, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

vii. Si el Impugnante cumplió con acreditar los factores de evaluación sostenibilidad ambiental y social e integridad en la contratación pública, conforme a lo dispuesto en las bases integradas.

D. Análisis.

Consideraciones previas:

17. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe

este Tribunal debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el

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enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley.

18. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.

19. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del

procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ella los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetro objetivo, claro, fijo y predecible de actuación



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de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica.

Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

20. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo.

21. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento

establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar, según el orden de prelación, verificando que cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. El numeral 75.2 del mismo artículo dispone que si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplan con ellos; salvo que, de la revisión de las ofertas, solo se pueda identificar una (1) que cumpla con tales

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requisitos. En el caso concreto de obras, el numeral 75.3 del mismo artículo prevé que se aplica lo dispuesto en el numeral 75.2, debiendo el comité de selección identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación.

22. De las disposiciones glosadas, se desprende que, de manera previa a la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente, adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación. Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que estas exigen.

23. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos fijados.

Primer punto controvertido: Determinar si el Impugnante cumplió con acreditar el requisito de contratación de personal obrero de la zona, conforme a lo dispuesto en las bases integradas. 24. De la revisión del “Acta de admisión, evaluación y calificación de ofertas” del 5 de

noviembre de 2021, publicada en el SEACE, se aprecia que se presentaron cuatro (4) ofertas al procedimiento de selección, siendo la presentada por el Impugnante la única no admitida. Para dichos efectos, el comité de selección expuso la siguiente motivación:

“FM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. NO CUMPLE, conformidad con el respectivo expediente técnico y las demás condiciones que se indican en el numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases y los documentos del procedimiento,



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el postor no acredita personal especializado y no especializado del distrito la Yarada los Palos Hasta por 60% solicitado, obligaciones del contratista términos de referencia el cual no cumple con lo establecido en las bases integradas página 30, incumpliendo el numeral 73.2 del art. 73 del reglamento, así mismo en aplicación del artículo 60 literal 60.4 del reglamento no es subsanable, por lo que NO SE ADMITE (sic)”.

25. Frente a dicha decisión, el Impugnante interpuso recurso de apelación

manifestando que, conforme a lo expuesto por el comité de selección en el acta respectiva, el motivo de la no admisión de su oferta respondió supuestamente al incumplimiento de la Declaración jurada de cumplimiento del expediente técnico (Anexo N° 3). Al respecto, señala que, en realidad, dicho documento sí obra en el folio 13 de su oferta.

Así también, señala que, como parte del numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases integradas (página 30), se solicitó de manera subrepticia y ambigua una declaración jurada donde el contratista (y no el postor), debía comprometerse por escrito a contratar personal obrero (especializado y no especializado) del distrito de La Yarada Los Palos.

Al respecto, considera que dicho requerimiento es contrario a la normativa de contratación pública, a las bases integradas y a las bases estándar; ello, por cuanto en la página 17 de las bases del procedimiento de selección se incluyó como “advertencia” que “el órgano encargado de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, no podrá exigir al postor la presentación de documentos que no hayan sido indicados en los acápites “documentos para la admisión de la oferta”, “requisitos de calificación” y “factores de valuación”.

Teniendo ello en cuenta, sostiene que el requerimiento de un documento adicional no estuvo contemplado en ninguno de los acápites mencionados, sino en el acápite del numeral “3.1 Expediente técnico e información complementaria” del capítulo III de la sección específica de las bases integradas. Además, solicita que se valore que en el folio 13 de su oferta, su empresa declaró bajo juramento cumplir con el expediente técnico (Anexo N° 3), el cual hace referencia al numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases y los documentos del procedimiento. De igual modo, solicita que se valore el criterio expuesto por el Tribunal sobre la prohibición de incluir requisitos adicionales a los expresamente contemplados en las bases estándar, tal como se señala en la

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Resolución N° 1318-2019-TCE-S1 (fundamento 15) y en la Resolución N° 0266-2021-TCE-S4 (fundamento 32).

26. Sobre este punto, el Adjudicatario manifestó que, conforme a las bases del

procedimiento de selección, los postores debían presentar una declaración jurada donde se comprometan a contratar personal del distrito de La Yarada Los Palos hasta por el 60%. No obstante, indica que el Impugnante no presentó dicho documento.

27. Por su parte, a través del Informe N° 078-2021-GAJ/MDLYLP del 26 de noviembre

de 2021, la Entidad señaló que tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las ofertas conforme a las especificaciones técnicas y los criterios objetivos de evaluación detallados en aquellas. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida.

En tal sentido, refiere que el Impugnante ha omitido la presentación de una declaración jurada contemplada en las bases integradas, por lo que la no admisión de su oferta se encuentra justificada, toda vez que las bases integradas son las reglas definitivas del procedimiento de selección, conforme a lo indicado en la Resolución N° 1555-2020-TCE-S1; por lo tanto, no pueden estar sujetas a cuestionamientos ni modificaciones durante el procedimiento de selección.

28. Atendiendo a dichos argumentos de las partes, así como a la posición expuesta

por la Entidad, es pertinente señalar que, de la revisión de las bases integradas, la exigencia objeto de controversia, no forma parte de los requisitos para la admisión de la oferta (numeral 2.2.1.1 de la sección específica), de los requisitos de calificación (numeral 3.2 de la sección específica), ni de los factores de evaluación (Capítulo IV de la sección específica). Teniendo ello en cuenta, es importante traer a colación la nota de “Advertencia” prevista en la parte final del numeral 2.2.2 de la sección específica de las bases integradas (página 17), la cual señala textualmente lo siguiente: “El órgano encargado de las contrataciones o comité de selección, según corresponda, no podrá exigir al postor la presentación de documentos que no hayan sido indicados en los acápites “Documentos para la admisión de la oferta”, “Requisitos de calificación” y “factores de evaluación”.



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Siendo así, en principio, no correspondería exigir a los postores la acreditación de algún requisito previsto en otro extremo de las bases que no sea alguno de los acápites antes enumerados.

29. Ahora bien, esta Sala identifica que la exigencia que es objeto de la presente controversia obra en el numeral 3.1 del Capítulo III de la sección específica de las bases, denominada “Expediente técnico e información complementaria del expediente técnico”, concretamente en el numeral 12, cuyo subtitulo “Del personal” incluyó, entre otras, la siguiente disposición:

“12. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA (…) Del personal (…)

• El contratista contratará personal obrero de la zona, por lo que se compromete por escrito a contratar personal obrero (especializado y no especializado) del Distrito La Yarada Los Palos, hasta por el 60% por lo que el contratista en su propuesta presentará una declaración jurada adoptando lo indicado.

(…)”.

30. Como se aprecia, el citado extremo de las bases integradas contiene, por un lado, una exigencia dirigida a los postores (aunque señala “contratista”), por cuanto indica expresamente “en su propuesta presentará”, para que en la etapa selectiva estos incluyan en sus respectivas ofertas una declaración jurada comprometiéndose a contratar personal obrero del distrito de La Yarada Los Palos hasta por el sesenta por ciento (60%). Asimismo, la citada disposición establece una obligación dirigida al contratista (vinculada con el compromiso señalado en el párrafo anterior) para que, durante la ejecución de la obra, en efecto, contrate personal obrero del distrito de La Yarada Los Palos en el porcentaje antes precisado. En esa línea, aun cuando la declaración jurada no forma parte de los requisitos para la admisión de la oferta , ello no enerva que, al estar contenida como una obligación, durante la ejecución contractual la Entidad pueda exigir al contratista que acredite haber contratado personal obrero del distrito de La Yarada Los Palos hasta por el 60% del total trabajadores.

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31. Al respecto, nótese que la citada exigencia obliga al postor que finalmente sea adjudicado con la buena pro a contratar un determinado porcentaje de personal obrero de la zona en que se ejecutará la obra objeto de la convocatoria.

32. Sobre el particular, es importante señalar que, de conformidad con lo previsto en las bases estándar aprobadas por el OSCE —aplicables al presente caso (ejecución de obras)—, la Entidad puede incluir en el Capítulo III de la sección específica de las bases, además del expediente técnico, información complementaria. Así, en el caso del personal, corresponde que en esta sección se identifique al plantel profesional clave, así como su perfil mínimo y cargo, en concordancia con lo dispuesto en el expediente técnico de obra. Asimismo, cabe resaltar que las bases estándar aprobadas por el OSCE no incluyen alguna regla o establecen la facultad para que las entidades puedan exigir como una obligación para los postores o para el contratista, que algún porcentaje del personal requerido para la ejecución de la obra provenga de una determinada zona geográfica, aun cuando se trata de la zona donde se ejecutará la obra objeto de la convocatoria.

Una exigencia en tal sentido, salvo que se encuentre amparada en norma con rango legal —y en concordancia con las disposiciones contenidas en la Constitución—, inciden sobre la libre competencia de los proveedores en el ámbito de las contrataciones públicas. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 61 de la Constitución Política establece como un deber del Estado el proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, el cual, conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en el fundamento 25 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2003-AI/TC, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del artículo 60 de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad jurídica entre los competidores. En ese sentido, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, no se advierte algún dispositivo normativo que autorice la facultad de las Entidad de incorporar como exigencia en los requisitos de admisión de ofertas —o como otro tipo de requerimiento—, que el personal del contratista que ejecuta una obra deba corresponder a determinada zona geográfica, distrito, provincia o departamento —sea en su totalidad o en algún porcentaje—, generando con ello un escenario de desigualdad jurídica y material entre los competidores que



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puedan verse limitados a participar en un procedimiento de selección convocado por el Estado ante la exigencias como las descritas. Por otra parte, el imponer al futuro contratista una obligación de contratar a determinadas personas —en razón a condiciones específicas, como su procedencia geográfica—, sin contar con autorización legal, también incide sobre la libertad de contratación de los proveedores que participan en los procedimientos de selección convocados por las Entidades públicas, pues de resultar ganadores, se verían obligados a contratar exclusivamente a personal de un determinado lugar, sin una razón técnica y legal que lo justifique, cuyas consecuencias, en caso de incumplimiento, las asume el contratista. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional también ha señalado —en los fundamentos 184 y 185 de la sentencia recaída en los Expedientes N° 0012-2018-PI-TC y 0013-2018-PI-TC (acumulados)— que el derecho a la libertad de contratación se fundamenta en el principio de autonomía privada, el que, a su vez, dota al referido derecho, la libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata, precisando, además, que el contenido del derecho a la libertad de contratación está constituido en principio, por las siguientes posiciones iusfundamentales: i) la autonomía para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante, y; (ii) la autonomía para decidir, de común acuerdo (por común consentimiento), la materia objeto de regulación contractual. No obstante, también se indica que, como cualquier otro derecho fundamental, la libre contratación tiene límites, que en su caso consisten, principalmente, en la restricción para perseguir intereses privados cuando estos estén en conflicto con leyes de orden público, es decir, con el bien común [que, en materia de contrataciones del Estado, están expresamente previstos en la normativa aplicable].

33. Asimismo, es pertinente traer a colación los principios de liberta de concurrencia,

competencia y eficacia y eficiencia, previstos en los literales a), e) y f) del artículo 2 de la Ley, conforme se detalla a continuación:

“Artículo 2. Principios que rigen las contrataciones Las contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación. Los principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la presente norma y su

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reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones: a) Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. (…). e) Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. f) Eficacia y Eficiencia. El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”. (El subrayado es agregado).

34. En ese orden de ideas, esta Sala identificó un posible vicio de nulidad del

procedimiento de selección en la exigencia prevista en el Capítulo III de la sección específica de las bases integradas que obliga al contratista de la obra que contrate personal obrero del distrito de La Yarada Los Palos por un porcentaje del 60% del total de obreros; en tanto esta exigencia restringiría la participación de proveedores de manera injustificada, toda vez que da cuenta de una restricción que no se encuentra amparada en la normativa de contratación pública u otra aplicable, ni en el interés público que subyace a la contratación; razón por la cual, el requerimiento citado vulneraría los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, previstos en los literales a), e ) y f) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones del Estado.

35. Al respecto, es importante resaltar que, en atención a lo dispuesto en el numeral

128.2 del artículo 128 del Reglamento, esta Sala corrió traslado de este vicio



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identificado a la Entidad y a las partes, a efectos de que puedan expresar su posición, a través del decreto del 9 de diciembre de 2021.

36. Sobre el particular, hasta la fecha, únicamente el Impugnante manifestó su posición sobre la posibilidad de que el procedimiento de selección se declare nulo de oficio, expresando que es verdad que la exigencia advertida por la Sala con respecto a que el 60% del personal obrero debe ser de la zona del distrito de La Yarada Los Palos, vulnera las bases estándar aprobadas por el OSCE, las cuales son de cumplimiento obligatorio.

No obstante, considera que dicho requerimiento no ha restringido la participación de proveedores, toda vez que en el caso concreto se inscribieron como participantes doce (12) proveedores, de los cuales solo cuatro (4) presentaron sus ofertas. Además, de estos solo se declaró no admitida la oferta de su representada sobre la base de tal requerimiento arbitrario. En tal sentido, señala que en el procedimiento de selección no existieron otros postores que se hayan perjudicado o visto restringida su participación por la falta de presentación de la declaración jurada (documento innecesario), salvo su empresa.

Agrega que retrotraer el procedimiento de selección hasta la convocatoria generaría un mayor retraso en la ejecución de la obra, cuya necesidad es pública. En esa línea, considera que el vicio de nulidad es conservable, en tanto no tiene trascendencia o gravedad y, además, porque es necesario un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, específicamente sobre los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario, entre otros, por la presunta vulneración del principio de veracidad.

Finalmente, en caso no se admita su posición, solicita al Tribunal que se declare la nulidad del procedimiento de selección y que solo se retrotraiga hasta la admisión de las ofertas, indicándose que el comité de selección no deberá exigir la declaración jurada de “contratar personal obrero (especializado o no especializado) del distrito de La Yarada Los Palos hasta por el 60%”.

37. Sobre lo expuesto por el Impugnante, nótese que, en primer término, este reconoce que la exigencia observada por esta Sala y que es objeto de la presente controversia, vulnera el ordenamiento jurídico aplicable, pues, como ya se ha señalado, no es posible identificar alguna disposición normativa que la justifique; lo cual convierte a dicho requerimiento en arbitrario, en la medida que, sin motivación legal concreta, restringe una libertad de los postores, en el sentido de

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contratar al personal obrero que consideren más idóneo para los trabajos que requieren ejecutar. Ahora bien, en cuanto a la restricción de la participación de postores, nótese que tal como ha resaltado el Impugnante, de los doce (12) participantes registrados, solo cuatro (4) presentaron finalmente sus ofertas; lo cual eventualmente podría deberse, entre otros factores a que no creyeron poder cumplir con la exigencia que precisamente ahora es materia de discusión; ello sin contar a aquellos proveedores que, sin haberse registrado como participantes, desistieron de postular al procedimiento de selección al identificar la misma exigencia. Asimismo, contrariamente a lo afirmado por el Impugnante, esta Sala considera que el vicio es trascendente en tanto, sin justificación legal alguna, la Entidad pretende limitar la libertad de contratación de los postores; situación que no resulta conservable, pues, aunque cuando un compromiso en ese sentido no constituye un requisito para la admisión de las ofertas, si es una obligación exigible al futuro contratista, que, de cualquier modo, verá afectada su libertad de contratar. Por otro lado, no es posible acoger lo solicitado por el Impugnante en el sentido que únicamente correspondería retrotraer el procedimiento de selección hasta la admisión de las ofertas; toda vez que ello implicaría desconocer la posibilidad de que existiera una mayor cantidad de potenciales postores que desistieron de registrarse como participantes o de presentar ofertas, tras identificar una exigencia contraria a la normativa como la que es materia de análisis.

38. Atendiendo a ello, esta Sala ratifica su posición en el sentido que se ha identificado un vicio que amerita declarar la nulidad del procedimiento de selección, toda vez que las bases contienen un requisito contrario a la normativa e innecesario, que ha determinado desestimar una oferta; lo cual vulnera los principios de libertad de concurrencia, competencia y eficacia y eficiencia, regulados en el artículo 2 de la Ley; motivo por el cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley y lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 de su Reglamento, corresponde que este Tribunal declare la nulidad de oficio del procedimiento de selección retrotrayéndolo hasta su convocatoria, previa reformulación de las bases.

39. En este punto, es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública,



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una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. Al respecto, el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”1. Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto.

40. Cabe en este punto señalar que el vicio advertido por este Tribunal es trascendente y, por lo tanto, no es posible conservarlo, toda vez que la actuación del comité de selección ha vulnerado de manera directa principios que rigen la contratación pública, impidiendo que la Entidad cuente con la mejor oferta en términos de calidad, precio y oportunidad, por la exigencia de un requisito innecesario.

41. Siendo así, considerando que este Tribunal declarará la nulidad del procedimiento de selección y lo retrotraerá a la convocatoria, corresponde a la Entidad, en coordinación con el área usuaria suprimir la exigencia contenida en el numeral 12 del Capítulo III de la sección específica de las bases, relacionada con la exigencia a los postores y al contratista de contratar personal obrero proveniente del distrito de La Yarada Los Palos por un porcentaje del 60%, toda vez que este no encuentra justificación en el ordenamiento jurídico y atenta contra la libertad de contratación de los postores.

42. En tal contexto, considerando que las bases del procedimiento de selección serán

objeto de reformulación, y teniendo en cuenta que eventualmente los postores

1 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas,

Madrid, 1986, Tomo I; p. 566.

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presentarán nuevamente sus ofertas, carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre los puntos controvertidos fijados.

43. Sin perjuicio de la decisión adoptada sobre la continuación del procedimiento de

selección, en tanto el Impugnante ha dejado entrever que el Contrato N° 012-2013/HUASE del 20 de setiembre de 2013, presentado por el Adjudicatario correspondería a una subcontratación sin autorización de la entidad pública contratante, corresponde disponer que la Entidad realice la fiscalización posterior de este documento, para lo cual corresponde otorgarle un plazo de veinte (20) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la presente resolución, al término del cual deberán informar a este Tribunal los resultados a efectos de adoptar las acciones pertinentes, según corresponda.

44. Finalmente, considerando que se declarará la nulidad de oficio, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, corresponde disponer la devolución de la garantía que el Impugnante presentó como requisito de admisión de su medio impugnativo. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal Juan Carlos

Cortez Tataje y la intervención de los vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y María del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 de junio de 2021, publicada el 11 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de oficio de la Adjudicación Simplificada N° 10-2021-

CS/MDLYLP (Primera Convocatoria) derivada de la Licitación Pública N° 02-2021/CS-MDLYLP, convocada por la Municipalidad Distrital La Yarada Los Palos, para la contratación de la ejecución de la obra “Mejoramiento del camino vecinal del sector Yarada Baja, tramo camino vecinal Las Palmeras hasta vía Costanera Sur en el distrito de La Yarada Los Palos provincia de Tacna departamento de Tacna”, y



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retrotraerla a su convocatoria, previa reformulación de las bases, conforme a los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía presentada por la empresa FM Contratistas Generales S.R.L., para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer que la Municipalidad Distrital La Yarada Los Palos realice la fiscalización

posterior de la oferta presentada por el postor Emulsiones Viales S.A.C., conforme a lo señalado en el fundamento 43.

4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

Ss. Villanueva Sandoval. Rojas Villavicencio. Cortez Tataje.

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