Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 2435 ...

Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 2435-2021-TCE-S5

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Sumilla: (…) el Impugnante y el Adjudicatario cumplen con las características exigidas en las bases integradas para el producto ofertado, siendo una de estas la relativa al objeto de cuestionamiento por parte del Impugnante “Sin olor de acción inmediata, Biodegradable”.

Lima, 23 de agosto de 2021.

VISTO en sesión de fecha 23 de agosto de 2021 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 4530/2021.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa IMPLANTES EXTERNOS PERUANOS S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 006-2021-HSR - Primera Convocatoria, convocada por el HOSPITAL SANTA ROSA, para la contratación de suministro de bienes "Adquisición de desinfectante para superficies altas x 750ml"; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES:

1. El 26 de mayo de 2021, el HOSPITAL SANTA ROSA, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 006-2021-HSR - Primera Convocatoria, para la contratación de suministro de bienes "Adquisición de desinfectante para superficies altas x 750ml", con un valor estimado de S/ 287,500.00 (doscientos ochenta y siete mil quinientos con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección.

Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo Nº 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento.

2. El 14 de junio de 2021 se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas, mientras que el 13 de julio de 2021 se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del postor ROKER PERU S.A., en adelante el Adjudicatario, por



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el monto de su oferta económica equivalente S/ 212,500.00 (doscientos doce mil quinientos con 00/100 soles), en mérito a los siguientes resultados:

POSTOR

ETAPAS

ADMISIÓN PRECIO

OFERTADO (S/.)

PUNTAJE TOTAL

ORDEN DE PRELACIÓN

RESULTADO

ROKER PERU S.A. Admitido S/212,500.00 100 1 ADJUDICATARIO

IMPLANTES EXTERNOS PERUANOS S.A.C.

Admitido S/272,500.00 82.98 2 -

3. Mediante escrito N° 1, subsanado a través del escrito N° 21, presentados el 20 y

22 de julio de 2021, respectivamente, en la Mesa de Partes Virtual del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la empresa IMPLANTES EXTERNOS PERUANOS S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare la nulidad del procedimiento de selección. Para ello, formula los siguientes argumentos:

● El Adjudicatario no cumple con acreditar una de las características técnicas

requeridas en las bases integradas, referida a la exigencia que el producto sea: “sin olor”; no obstante, este adjuntó en su oferta (folio 19) la copia del Protocolo de Análisis N° 112-21-ROKER, en el cual señala la siguiente información: “Olor: Particular”, lo que evidencia una contradicción con las características requeridas por la Entidad.

● Solicita declarar la nulidad del procedimiento de selección, debido a que, si

bien la cantidad del bien objeto del procedimiento de selección requerido en las bases integradas es de 2,500 unidades de desinfectante, dicha cantidad “se contradice con la cantidad adjudicada por el Órgano Encargado de las Contrataciones” a través del SEACE (2,600 unidades), induciendo al error, perdiendo los resultados eficacia y valor.

1 El Impugnante presentó un Escrito N° 2 en la misma fecha, de manera virtual, con el mismo objetivo de subsanar su recurso de apelación.



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● En consecuencia, corresponde revocar el acto de otorgamiento de la buena

pro y se declare la nulidad del procedimiento de selección.

4. Con decreto del 26 de julio de 2021, debidamente notificado el 27 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19. Para tal fin se le otorgó el plazo de tres (3) días hábiles. Asimismo, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia.

5. El 3 de agosto de 2021, la Entidad registró en el SEACE el Informe Legal N° 001-2021-MINSA-HSR-OAJ de la misma fecha, mediante el cual informó lo siguiente:

• En mérito a lo establecido en el numeral 5.4 “Presentación de muestras” de las especificaciones técnicas (Capítulo III) de las bases integradas, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento y el Memorando N° 0844-2021-MINSA-HSR-JDE del 7 de julio de 2021 del departamento de enfermería, el órgano encargado de las contrataciones determinó admitir las ofertas del Adjudicatario y el Impugnante, debido a que cumplen con lo establecido en las especificaciones técnicas de las bases integradas del procedimiento de selección, procediendo con la evaluación y calificación de las mismas, otorgando la buena pro al Adjudicatario.



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• Respecto a la solicitud del Impugnante de revocar el otorgamiento de la buena pro sostiene que:

“se solicitó al presidente del Comité de Prevención y Control de IASS-HS (usuario), aclarar si la característica denominada: “Olor Particular” presentada por el postor ROKER PERÚ S.A. en su oferta (folio 19) cumple con la característica técnica denominada “-Sin olor de acción inmediata, Biodegradable”, establecida en el numeral 5.1 “Características Técnicas”, del Punto 5 “Características y Condiciones de los Bienes a Contratar”, de las “Especificaciones Técnicas”, del Capítulo III “Requerimiento”, de la “Sección Especifica” de las BASES INTEGRADAS, en atención a lo solicitado, la presidente del Comité de Prevención y Control de IASS-HSR (usuario) comunicó lo siguiente: “(…) que en los términos de referencia propuestos por el comité se estableció SIN OLOR REFIRIÉNDOSE A LA PRESENCIA DE PERFUMES ADICIONALES AL PRODUCTO, entendiéndose que todo producto químico tiene olores propios de su constitución. Además en el Informe N° 0106-21-TPR-HSR y el Informe N° 0105-21-TPR-HSR que forma parte del expediente Memo N° 18-2021-MINSA-HSR-CIIH evaluación de especificaciones técnicas, en la evaluación del campo realizado por enfermeras de área donde se evaluó el producto el olor de ambos productos no tenía mayor impacto en el momento de su uso.” (sic)

• El numeral 5 “Características y condiciones de los bienes a contratar” y el numeral 8 “Lugar y plazo de entrega” del capítulo III de las bases integradas establecieron que la cantidad total de productos es de 2500 unidades, misma cantidad que fue ofertada por el Adjudicatario.

• Por error se registró en el SEACE, en la ficha del procedimiento de selección, la cantidad de 2600 unidades, error material al referido procedimiento, pues lo que requiere la Entidad es lo señalado en las especificaciones técnicas. Asimismo, indica que el Impugnante no realizó ninguna observación sobre dicho error material.

• En consecuencia, recomienda no aceptar lo solicitado por el Impugnante,



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puesto que las observaciones no afectan la finalidad pública para lo que se requiere el producto objeto del procedimiento de selección; asimismo, señala la urgencia por la cual es necesario contar con el mencionado producto, precisando que no puede caer en desabastecimiento, debido a que afectaría e incumpliría con lo señalado en la Ley General de Salud.

6. A través del escrito N° 1 presentado el 3 de agosto de 2021 en la Mesa de Partes

del Tribunal, el Adjudicatario absuelve el recurso de apelación, solicitando se declare infundado el recurso de apelación y se confirme la buena pro otorgada a su representada, indicando lo siguiente:

• Las bases integradas no señalan expresamente que el producto sea sin olor, siendo lo requerido lo siguiente: “SIN OLOR DE ACCIÓN INMEDIATA. BIODEGRADABLE”.

• Señala que se requirió de manera obligatoria la presentación de muestras para la evaluación organoléptico, basada en la valoración de sentidos, donde se realizó la verificación visual de impurezas y color, utilizando la verificación de olfato para detectar olores fuertes o desagradables emanados por los productos durante la limpieza manual; es decir, los límites de aceptación respecto al “sin olor de acción inmediata”, quedó establecido en la metodología de evaluación de muestras.

En esa línea, en la evaluación de muestras, el departamento de enfermería, el cual realizó la evaluación, confirmó el cumplimiento de la especificación técnica “SIN OLOR DE ACCIÓN INMEDIATA”.

• Con relación a la nulidad del procedimiento de selección, indica que el detalle de cantidad adjudicada se debe a un error de tipeo generado en el SEACE, que no afecta el procedimiento de selección. Asimismo, precisa que la cantidad requerida por la Entidad (2500) frascos, cantidad que fue ofrecida por el Adjudicatario y el Impugnante.

7. Por decreto del 5 de agosto de 2021, se remitió el expediente a la Quinta Sala del

Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso,



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dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo declare listo para resolver. Dicho expediente fue recibido el 6 del mismo mes y año.

8. A través del decreto del 11 de agosto de 2021, se convocó a audiencia pública para el 17 del mismo mes y año.

9. El 17 de agosto de 2021 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación

del representante del Impugnante, Adjudicatario y la Entidad.

10. Mediante los Oficios N° 063-2021-OEA-HSR-MINSA presentados el 17 de agosto de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió los siguientes documentos: Informe Técnico N° 032-2021-OL-OEA-HSR-MINSA, Memorando 964-2021-OEA-HSR-MINSA, Memorando N° 0844-2021-MINSA-HSR-JDE y Memorando N° 024-2021-MINSA-HSR-CIIH, entre otros, referidos a las actuaciones desarrolladas en el marco del procedimiento de selección.

11. Con decreto del 17 de agosto de 2021 se declaró el expediente listo para resolver.

12. Mediante escrito N° 3 presentado el 20 de agosto de 2021 en la Mesa de Partes

del Tribunal, el Adjudicatario presentó sus alegatos finales, manifestando lo siguiente:

• La especificación técnica no señala meramente “SIN OLOR”, como alega el Impugnante, siendo lo realmente solicitado “sin olor de acción inmediata. Biodegradable”, especificación que fue confirmada en la evaluación de muestras, realizada por el departamento de enfermería.

• La Entidad ha remitido información técnica sobre la evaluación realizada en el procedimiento de selección y su posición respecto a lo alegado por el Impugnante en el recurso de apelación.

• Sostiene que en el protocolo de análisis presentado por el Impugnante señala en característica de olor “OLOR CARACTERÍSTICO”, lo que significa que el producto tiene un olor característico al compuesto contenido en él, y su representada oferta un producto con la característica de “OLOR PARTICULAR”, lo cual es una determinación idéntica derivada



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estrictamente con la formulación y conforme al principio activo.

• Se evidencia una falta de conexión lógica en lo solicitado por el Impugnante en su recurso de apelación, puesto que en un extremo solicita se le otorgue la buena pro, mientras que en el otro, solicita se declare nulo el procedimiento de selección, existiendo contradicción entre ambas pretensiones.

• Con relación al error en el SEACE, el Impugnante realiza una interpretación sesgada y sin argumento lógico al señalar que induce a error y, en consecuencia, los resultados pierden eficacia y valor, puesto que las bases integradas exigen la cantidad de 2,500 unidades, cantidad que su representada y el Impugnante ofertaron en el procedimiento de selección.

• Por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser declarado infundado. II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la entidad

y los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento.



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3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

i. La entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo 117 del Reglamento delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación Simplificada, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 287,500.00 (doscientos ochenta y siete mil quinientos con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo

ii. Sea interpuesto contra alguno de los actos no impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los



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documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante interpuso recurso de apelación principalmente solicitando que se revoque el otorgamiento de la buena pro y se declare la nulidad del procedimiento de selección; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables.

iii. Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que, en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE.



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En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que venció el 20 de julio de 2021, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notificó en el SEACE el 13 de julio de 2021. Al respecto, del expediente fluye que, mediante el escrito N° 1, subsanado a través del escrito N° 2, presentados el 20 y 22 de julio de 2021 ante el Tribunal, respectivamente, el Impugnante interpuso recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado en la norma vigente.

iv. El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

De la revisión del recurso de apelación se aprecia que este aparece suscrito por el señor Julio Enrique Aguilar Álvarez, en calidad de representante legal del Impugnante.

v. El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento.

vi. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

vii. El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que



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supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la decisión de no adjudicarle la buena pro habría sido realizada transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar.

viii. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En caso concreto, la oferta del Impugnante ocupó el segundo lugar en el orden de prelación.

ix. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. Como se aprecia de lo reseñado, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección y solicita se declare nulo el procedimiento de selección; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la

concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados.

B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:



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- Se revoque el otorgamiento de la buena del procedimiento de selección otorgado al Adjudicatario.

- Se declare la nulidad del procedimiento de selección.

Por su parte el Adjudicatario solicitó a este Tribunal lo siguiente:

- Se confirme el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

C. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el

petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y



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a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se notificó el 27 de julio de 2021 a través del SEACE, se aprecia que el Adjudicatario lo absolvió dentro del plazo legal de tres (3) días hábiles, toda vez que el 3 de agosto de 2021 se apersonó al presente procedimiento. Por lo tanto, considerando que el Adjudicatario absolvió el traslado de manera oportuna, en virtud de la normativa citada, los argumentos que aquél haya expuesto serán tomados en cuenta al momento de fijar los puntos controvertidos.

6. Por lo tanto, en el marco de lo indicado, el punto controvertido a esclarecer

consiste en:

• Determinar si corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección.

• Determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS:

7. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que

el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no



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regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis del único punto controvertido planteado en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección. 9. El Impugnante solicita se declare la nulidad del procedimiento de selección,

debido a que, si bien las bases integradas requieren 2500 unidades del bien objeto del procedimiento de selección, dicho cantidad “se contradice con la cantidad adjudicada por el Órgano Encargado de las Contrataciones” a través del SEACE (2600 unidades), induciendo al error, perdiendo los resultados del procedimiento eficacia y valor.

10. Al respecto, la Entidad señala que la cantidad ofertada por el Adjudicatario es de 2500 unidades, conforme a lo requerido en las bases integradas, y que, por error, se registró en la ficha del procedimiento de selección del SEACE la cantidad de 2600 unidades, error material que no afectaría el referido procedimiento, pues lo que requiere la Entidad es lo señalado en las especificaciones técnicas. Asimismo, indica que el Impugnante no realizó ninguna observación sobre dicho error material.

11. Por su parte, el Adjudicatario indica que el detalle de cantidad adjudicada se debe a un error de tipeo generado en el SEACE, que no afecta el procedimiento de selección. Asimismo, precisa que la cantidad requerida por la Entidad (2500) en las bases integradas fue ofrecida por el Adjudicatario y el Impugnante, en sus respectivas ofertas.

12. En el marco de lo señalado de forma precedente, es menester analizar los alcances de las bases integradas del procedimiento de selección.



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Así, en el numeral 5 – Características y condiciones de los bienes a contratar, del punto 3.1 Especificaciones Técnicas del Capítulo III – Requerimiento de las bases integradas, se estableció lo siguiente:

Conforme se aprecia, la cantidad del bien objeto del procedimiento de selección requerido por la Entidad es de 2500 unidades de desinfectante.

13. Ahora bien, de la revisión de la oferta del Adjudicatario se aprecia que, conforme a lo requerido en las bases integradas, la cantidad ofrecida fue de 2500 unidades de desinfectante, lo que puede apreciarse, de manera expresa y clara, i) del Anexo N° 7 “Hoja de presentación del producto” (folio 74), ii) la Declaración jurada de garantía comercial del postor (folio 76) y iii) la Declaración jurada de vigencia mínima del producto (folio 77). De otra parte, en el caso de la oferta del Impugnante, de igual manera se aprecia que también ofertó 2500 unidades de desinfectante, según se verifica del mencionado Anexo N° 7, entre otros documentos de su oferta.

14. Ahora bien, el Impugnante ha solicitado la nulidad del procedimiento de selección, en atención a lo registrado en la sección “ver listado de ítem” de la ficha de selección del SEACE, la cual de reproduce a continuación:



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Como se aprecia, la Entidad consignó como “Cantidad adjudicada” el monto de 2600. No obstante, cabe precisar que el monto adjudicado es el mismo que el Adjudicatario ofertó por 2500 unidades de desinfectante.

15. En este punto, cabe recalcar que el requerimiento de la Entidad, contenido en las bases integradas, ha sido expuesto de manera clara (2500 unidades), lo que permitió que, tanto el Adjudicatario como el Impugnante, elaboren sus ofertas bajo dicha exigencia, conforme ha sido corroborado en fundamentos anteriores, razón por la que esta Sala no advierte que se haya inducido al error a los postores, contrariamente a lo indicado en el recurso de apelación, por lo que las ofertas presentadas son válidas y acordes a lo requerido en el procedimiento de selección.

No obstante, esta Sala ha advertido que la información registrada por la Entidad en la ficha del procedimiento de selección publicada en el SEACE (2600 unidades) difiere de la requerida en las bases integradas (2500 unidades), situación que, en coordinación con el área pertinente del SEACE, corresponde ser corregida antes de la suscripción del contrato.

16. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que el error material advertido en el SEACE, relativo a la cantidad unidades adjudicada, no constituye un vicio que acarree la nulidad del procedimiento de selección; por lo tanto, no corresponde amparar esta pretensión del Impugnante.

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. 17. El Impugnante sostiene que el Adjudicatario no cumple con acreditar una de las

características técnicas requeridas en las bases integradas, referida a la exigencia que el producto sea: “sin olor”; no obstante, este adjuntó en su oferta (folio 19) la copia del Protocolo de Análisis N° 112-21-ROKER, en el cual señala la siguiente información: “Olor: Particular”, lo que evidencia una contradicción con las características requeridas por la Entidad.

18. Por su parte, la Entidad señala que, en mérito a lo establecido en el numeral 5.4 “Presentación de muestras” de las especificaciones técnicas (Capítulo III) de las bases integradas, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento y el Memorando



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N° 0844-2021-MINSA-HSR-JDE del 7 de julio de 2021 del departamento de enfermería, el órgano encargado de las contrataciones determinó admitir las ofertas del Adjudicatario y el Impugnante, debido a que cumplen con lo establecido en las especificaciones técnicas de las bases integradas del procedimiento de selección, procediendo con la evaluación y calificación de las mismas, otorgando la buena pro al Adjudicatario.

Asimismo, indica que la presidente del Comité de Prevención y Control de IASS-HSR (usuario) comunicó lo siguiente: “(…) que en los términos de referencia propuestos por el comité se estableció SIN OLOR REFIRIÉNDOSE A LA PRESENCIA DE PERFUMES ADICIONALES AL PRODUCTO, entendiéndose que todo producto químico tiene olores propios de su constitución. Además, en el Informe N° 0106-21-TPR-HSR y el Informe N° 0105-21-TPR-HSR que forma parte del expediente Memo N° 18-2021-MINSA-HSR-CIIH evaluación de especificaciones técnicas, en la evaluación del campo realizado por enfermeras de área donde se evaluó el producto el olor de ambos productos no tenía mayor impacto en el momento de su uso.” (sic)

19. Al respecto, el Adjudicatario alegó que, contrariamente a lo indicado por el

Impugnante, las bases integradas no señalan expresamente que el producto sea sin olor, sino que requieren la siguiente característica: “SIN OLOR DE ACCIÓN INMEDIATA. BIODEGRADABLE”. Asimismo, precisa que en las bases integradas se requirió, de manera obligatoria, la presentación de muestras para la evaluación organoléptica, a fin de verificar olores fuertes o desagradables emanados por los productos durante la limpieza manual, bajo los límites de aceptación respecto al “sin olor de acción inmediata”, lo que quedó establecido en la metodología de evaluación de muestras.

20. En el marco de lo señalado de forma precedente, es menester analizar los alcances

de las bases integradas del procedimiento de selección.

Así, en el literal e) del numeral 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta, documentos de presentación obligatoria, del Capítulo II – Del procedimiento de selección de las bases, se estableció lo siguiente:



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Como se puede apreciar, la Entidad requirió que los postores adjunten, a la Hoja de presentación del producto (Anexo N° 7), diversos documentos, tales como catálogos, manuales, folletos, instructivos, brochure u otros documentos que contengan la ficha técnica del fabricante o dueño de marca relativos al producto ofertado, que acredite que el bien ofertado cumple con las especificaciones técnicas solicitadas y las presentadas por el postor. En esa línea, en el numeral 5.1 – Características Técnicas del numeral 3.1. – Especificaciones Técnicas, Capítulo III – Requerimiento de las bases integradas, se estableció lo siguiente:



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Como se puede apreciar, una de las características que los postores debían acreditar es que el producto ofertado cuente con la siguiente característica: “Sin olor de acción inmediata, Biodegradable”. Nótese en este extremo que, contrariamente a lo afirmado por el Impugnante en su recurso de apelación, la característica requerida no es “sin olor”, sino “sin olor de acción inmediata”, lo que permite comprender que el producto sí tendría un olor, pero no de manera inmediata.

21. Sobre el particular, de la revisión de la documentación presentada por el

Adjudicatario, como parte de su oferta, se aprecia lo siguiente:

Declaración jurada de presentación del producto (folios 9 y 10)



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Protocolo de análisis (folio 19)

22. En este punto resulta relevante traer a colación que la Entidad requirió la

presentación de muestras, con el objeto de verificar que los bienes ofertados cumplan con las características y condiciones requeridas, a fin de ser admitidos. Es así que, de la revisión de la documentación remitida por la Entidad al Tribunal, se advierte que el 15 de junio de 2021, se remitieron al Departamento de enfermería de la Entidad cuatro de las muestras presentadas por los postores en el procedimiento de selección, entre las que se encontraban las del Impugnante y Adjudicatario, a fin de que verifique si estas cumplen con las especificaciones técnicas y requisitos de calificación establecidas en las bases integradas.



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En atención a ello, el Departamento de enfermería de la Entidad emitió los Informes N° 0105-21-TPR-MINSA-HSR y 0106-21-TPR-MINSA-HSR, correspondientes a la revisión de las muestras del Impugnante y el Adjudicatario, respectivamente, en los cuales señaló expresamente lo siguiente, respecto a los productos ofertados por estos: “REÚNE CARACTERÍSTICAS FUNCIONALES para el proceso de desinfección”. (sic) En adición a ello, en los referidos informes se menciona lo siguiente: “Olor: a sustancia química” (…) “Aroma: sin aroma”.

23. En ese contexto, se tiene que el producto ofertado por el Impugnante y el Adjudicatario cumplen con las características exigidas en las bases integradas para el producto ofertado, siendo una de estas la relativa al objeto de cuestionamiento por parte del Impugnante “Sin olor de acción inmediata, Biodegradable”, motivo por el cual sus ofertas fueron admitidas.

24. Por consiguiente, de la revisión de las bases integradas, así como las actuaciones realizadas por la Entidad, y lo indicado por aquella al absolver el recurso de apelación, al referir que “(…) se evaluó el producto el olor de ambos productos2 no tenía mayor impacto al momento de su uso”; esta Sala aprecia que, no es cierto que las bases integradas establecieron que el producto no debía tener olor, como manifestó el Impugnante, tal es así que su propia oferta, en el Manual Técnico del producto ofertado, declara que su producto tiene un olor característico, pero no un perfume, tal como se aprecia a continuación:

2 En referencia a las únicas ofertas presentadas, la del Impugnante y del Adjudicatario.



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25. Por las consideraciones expuestas, este Colegiado concluye que, de acuerdo a la evaluación técnica realizada por la Entidad, el producto ofertado por el Adjudicatario cumple con la característica “Sin olor de acción inmediata, Biodegradable”; por lo tanto, lo alegado por el Impugnante no resulta amparable.

26. Por lo expuesto, en el presente caso, corresponde declarar infundado el recurso

de apelación interpuesto por el Impugnante, en consecuencia, confirmar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección.

27. Dada la situación descrita, debe ejecutarse la garantía presentada por el

Impugnante, para la interposición del recurso de apelación materia de decisión, conforme a lo establecido en el numeral 132.1 del artículo 132 del Reglamento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente

Danny William Ramos Cabezudo, con la intervención de las Vocales Olga Evelyn Chávez Sueldo y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021-OSCE/PRE del 10 de junio de 2021, publicada el 11 de junio de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano” y el Rol de Turnos de Vocales de Sala vigente, y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE:

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa

IMPLANTES EXTERNOS PERUANOS S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro y la solicitud de declaración de nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 006-2021-HSR - Primera Convocatoria; por lo que corresponde confirmar el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa ROKER PERU S.A., por los fundamentos expuestos.

2. Disponer la ejecución de la garantía otorgada por la empresa IMPLANTES



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EXTERNOS PERUANOS S.A.C., para la interposición de su recurso de apelación.

3. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss. Ramos Cabezudo. Chávez Sueldo. Saavedra Alburqueque.

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