Ministeriode Economía y Fmanzas

1{eso(ucíón :NO 2378-2016- TCE-S1

Sumilla: "(•••) a efectos de garantizar la libreconcurrenciay competenciaen 105procesosde contratación que desarrollan lasentidades, la normativa establece ciertossupuestos que limitan a una persona ofuncionario a ser participante, postor y/ocontratista del Estado, debido a que suparticipación en los procesos de comprapuede afectar la transparencia,imparcialidady libre competenciaconquesedebeobrar en ello, debidoa la naturalezadesus atribuciones o por la condición queostentan."

O}OCT. 201~-rgams.mo. " __ . 1 "'," ,:"' ,... ,~".,

VISTO en sesion del l-;de octubre1'de 2016,- de la Primera sala del;.Tribunal~~deContrataaones del Estado, el EXpediente N° 9?7~2016.TCE, sobre. el "pr~edimientoadministrativo sancionador -cont~ ,la seño~a.Roxa a ~hriS~!~~rdi~~a~Ch~: pOr" susupuesta responsabilidad"-al haber presentado documentación falsa'! y/o [informacióninexacta durante la Adjudicación de Menor Cuantía NO 001-2014-MGP/DIRCmN(prime~a convocatoria) para la "Adquisición de pitos de contramaestre para personal deaspirantes"¡ infracción que estuvo tipificada en elliteraf j) del numeral 51.1 artículo 51 dela Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017/modificada mediante la Ley N° 29873, Yatendiendo a los siguientes;

l. ANTECEDENTES:

1. De acuerdo a la información publicada en el SistemaElectrónico de Contratacionesdel Estado - SEACE1,el 18 de marzo de 2014, la Marina de Guerra del Perú, enadelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N° 001~2014.

1MGP/DIRCITEN (primera convocatoria) para la "Adquisición de pitos der contramaestre para personal de aspirantes", con un valor referencial de SIt ' 39/220.00 (treinta y nueve mil doscientos veinte con 00/100 soles), en adelante elproceso de selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo NO 1017,modificada mediante la Ley NO29873, en adelante la Ley; y su Reglamento,aprobado por el Decreto Supremo NO184-2008-EF, modificado por los DecretosSupremos N° 029-2009-EF, N° 154-2010-EF, N° 046-2011-EF, NO138-2012-EFYN° 116~2013.EF,en adelante el Reglamento.

1Obrante a folio 59 e expediente administrativo.

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De la información del SEACE, se advierte que el 20 de marzo de 2014 se llevó acabo el acto de presentación de propuestas y el 24 del mismo mes y año, segúnActa N° 002.20142, se otorgó la buena pro del proceso de selección a la señoraRoxana Christie Ordinola Checa, en adelante la Adjudicataria, por el valor de suoferta económica, ascendente a S/ 33,000.00 (treinta y tres mil con 00/100 soles).

ElIde abril de 2014, la empresa Bambu Enterprises S.A.C., postor que quedó ensegundo lugar en orden de prelación, interpuso su recurso de apelación), contra labuena pro otorgada a la Adjudicataria.

Mediante Resolución del Comité de Apelaciones de Contrataciones - Marina deGuerra del Perú R/CAC. W 001-2014-MGP del 21 de abril de 2014\ la Entidadresolvió declarando fundado el recurso de apelación, dejando sin efecto elotorgamiento de la buena pro a la Adjudicada y otorgándole la misma alimpugnante.

2. Mediante Carta del 23 de marzo de 2016, presentado el 28 de marzo de 2016 antela Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones, en adelante el Tribunal, laEntidad comunicó que la Adjudicataria, habría incurrido en la infracción que estuvoprevista en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

A fin de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó, entre otros documentos, elInforme Técnico Legal del 22 de marzo de 20165 y el Infonne Técnico Legal N°001-20146 del 21 de abril de 2014, a través de los cuales señaló, entre otrosaspectos, lo siguiente:

a) Mediante Acta N° 002-2014, el Comité Especial otorgó la buena pro delproceso de selección a la Adjudicataria.

jtb)T

Mediante el escrito presentado el 1 de abril de 2014, la empresa BambuEnterprises SAC. interpuso recurso de apelación contra el otorgamientode la buena pro, manifestando que la Adjudicataria se encuentra inmersaen la causal prevista en el artículo lO, incisos d) y f) de la Ley, toda vezque, es conyugue del señor Nilton Hugo Santos Baltazar, Técnico de laMarina de Guerra del Perú, en situación de actividad.

2 Obrante de folios 30 al 33 del expediente administrativo.3 Obrante de folios 34 al 40 del expediente administrativo.

4 Obrante de folios 52 55 del expediente administrativo.

s Obrante del folio al del expediente administrativo.

6 Obrante del folio 9 I 51 del expediente administrativo.

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'Reso{ucíón :JVO 2378-2016- TCE-S1

e) El Director del Instituto de Educación Superior Tecnológico Naval - CITEN,emitió informe, recomendando declarar fundado la apelación interpuestapor la empresa Bambu Enterprises S.A.e. en contra de la buena pro.

d) Por Documento del 11 de abril de 2014, la Adjudicataria señaló que escónyuge del señor Nilton Hugo santos Baltazar y que éste desconocía quese encontraba participando en el proceso de selección, y que la actividadcomercial que realizó fue de índole personal y no conyugal. Asimismo,manifestó que la empresa Bambu Enterprises SAC. se encuentra inmersaen la causal de impedimento para contratar con la Entidad, pues tiene unsobrino Técnico 3ro. Aba. Walter Guillermo Ramos navarro, en situación deactividad.

e) La Resolución del Comité de Apelaciones de Contrataciones del Estado -

/

Marina de Guer[adel Pe~ú;pe! 2~.Fe abri~ d~20.~4, ~e59!vió,:,e!1j:re otrospuntos,. declarar fundado el recurso:~de .apelaClon, dejar Sin efecto el

". .. . ~•. '.••• ~•••~" 1-'_ otorgamientQde la buena. pro a la Adjudicataria y otorgarla buena pro a la

empresa"Bambu EntÉ~~pnsesS.A.e. 1 {;on~f'atac¡ones, '. jf'1,;'~_:":l

Concluyo, que la Adjudicataria, incurría a causal de' impedimento deser postor ylo contratista del Estado, conforme al artículo 10 de la Ley.

3. Mediante Decreto del 11 de abril de 2016, de manera previa al inicio delprocedimiento administrativo sancionador en contra de la Adjudicataria, se solicitóa la Entidad remitir, entre otros documentos, informe técnico legal de su asesoríasobre la procedencia y responsabilidad de aquella, al haber presentado supuestosdocumentos falsos o con información inexacta, así como remitir copia legible del

Osupuesto documento falso y su respectiva acreditación, en mérito de la verificaciónposterior realizada; asimismo, se requirió copia de la propuesta técnica, y en elcaso de haberse configurado el supuesto de haber contratado con el Estado,

,estando impedido para ello, remitiría el contrato debidamente suscrito.

4. Mediante carta del 3 de mayo de 2016, presentada el 4 del mismo mes y año antela Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad adjuntó el documento mediante el cualse nombró a la persona que suscribió la carta presentada el 28 de marzo 2016ante la Mesa de Partes del Tribunal, así como su Documento Nacional deIdentidad.

s. Por Decreto del 13 de mayo de 2016 se reiteró a la Entidad, para que cumpla conremitir, de manera completa, la información solicitada por Decreto del 11 de abrilde 2016 y se comunicó al Órgano de Control Institucional de la misma.

6. Mediante Carta el 26 de mayo de 2016, presentada el 27 del mismo mes y año, laEntidad remo i' copia de la propuesta técnica.

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7. Con Decreto del 1 de junio de 2016 se admitió a trámite la solicitud de aplicaciónde sanción y se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra laAdjudicataria, por su supuesta responsabilidad al haber presentado supuestosdocumentos falsos o con información inexacta, consistente en (i) la DeclaraciónJurada (Art. 42 del Reglamento) del 20 de marzo de 2014 y (H) la DeclaraciónJurada según artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo 1017 (Impedimentos para ser postor y/o contratista)del 20 de marzo de 2014, los cuales formaron parte de su propuesta técnica,presentada en el marco de proceso de selección; infracción que estuvo tipificadaen el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. A estos efectos, se corriótraslado a la Adjudicataria, a fin que, dentro del plazo de diez (10) días hábiles,cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver elprocedimiento con la documentaciónobrante en autos,

Por otro lado, se le otorgó a la Entidad, el plazode cinco (5) días hábiles para queremita el informe técnico legal complementario.

8. Mediante escrito s/n, presentado el 4 de julio de 2016 ante la Mesade Partes delTribunal, la Adjudicataria presentó sus descargos, manifestando entre otrosaspectos, lo siguiente:

Ahora bien, de conformidad con el artículo 10 de la ley, solo en el ámbitoy tiempo, están impedidos de ser postores las personas señaladasen losliterales precedentes el cónyuge, conviviente o los parientes hasta elcuarto grado de consanguinidad, y segundo de afinidad. Es así que seconfiguraría causal de impedimento cuando se cumplan estas doscondicionessimultáneamente: ámbito y tiempo.

a) De acuerdo a lo indicado por el doctor carlos Navas Rondón, soloconstituyen conductas sancionables administrativamente, las infraccionesexpresamenteestablecidasen la Ley.;j)

c) Su esposo no se encontraba dentro de los supuestos establecidos en elliteral d) del artículo 10 de la ley (funcionario público, empleado deconfianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia), todavez que antes, durante y después del proceso de selección, aquél noformaba parte del personal administrativo o de carrera administrativa en lagestión pública; es decir, su función consistió en labores castrenses y node labores administrativas de la gestión pública propias del régimenadministrativo.

d) Respectoconyug

I literal f) del artículo 10 de la ley, no negó la relacióne tenía con el señor Hugo santos, el mismo que trabajaba en

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la Entidad, durante el proceso de selección; sin embargo, su condición nose condice con el literal d) del artículo 10 de la Ley, puesto que noformaba parte del área administrativa de la Entidad.

e) El inciso e) del artículo 10 de la ley señala que el impedimento es paracualquier persona natural o jurídica, que tenga intervención directa en elproceso de selección, es decir, en determinar las caracteristicas técnicas yvalor referencial, elaboración de bases, selección y evaluación de ofertasen un proceso de selección, y en la autorización de pagos de los contratosderivados de dicho proceso, salvo contratos de supervisión. Al respecto, elseñor Hugo Santos no formaba parte del ámbito administrativo de laEntidad durante el periodo de selección, por eso no participó en ningunafase del proceso de selección.

En consecuenda la funció'l,delseñor Hugo.Santos no tení~ alcance sobreel proceso de selea:ión"élementojndispensable para,-efimpedirli'ento, deconformidad -cOn lo señalado en -.'a .Opinión N° 09Ó-2Ó09/DTÑ, fa""'úIalindica que ,~~.el prlmer.'efemento que .dtiiermina la. coi1figuración del ,citadoimpedimento - estJ -dramiértto ..'él la existenCía de -una particiPación efeCtiva ydirecta, por parte de"a perSdnú1atural ojunoica" ¡ (Jet ;:.stado

9. Por Decreto del 6 de julio de 2016 se tuvo por apersonada a la Adjudicataria y porpresentados sus descargos; asimismo, se informó el incumplimiento de la Entidad,y se remitió a la Primera Sala, para que resuelva,

10. Mediante escrito sIn, presentado el 18 de julio de 2016 ante la Mesa de Partes delTribunal, la Adjudicataria reiteró algunos argumentos esgrimidos en su escrito dedescargos, añadiendo lo siguiente:

1a) El doctor Alberto Retamozo linares señala que los incisos del artículo 10deben ser analizados en función al principio de interpretación estricta quedebe realizarse a las normas que restringen derechos y los principios de

<libre competencia e imparcialidad.

b) En ese contexto, la Resolución N° 1030-2010-TC-S4 estableció ''[qJue sibien existe derto consenso en definir al funcionario y/o servidor público, entérminos amplios, como toda persona que desempeña una "función o seNiciopúblico", o se encuentra al servicio o en cumplimiento de funciones para el Estado,independientemente del régimen laboral o contractual en el cual se halle vinculadocon el Estado, tal concepción no resulta suficiente o idónea para delimitarel ámbito de extensión del citado impedimento, ya que adoptar comocriterio dicha definición equivaldría a establecer, como regla general, laimposibilidad de ser postor y/o contratista del Estado para toda aquellapersona q e, de alguna u otra forma, se relacione con la prestación defuncion '/0 servicios públicos, lo cual implicaría socavar el principio de

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interpretaciÓn estricta que debe realizarse a las normas que restringenderechos, como son las establecidas en el artículo 9° de la Ley, y 105prindpios delibre competenda e imparcialidad consagrados en el mismo cuerpo normativo",

c) Por ello, a efectos de establecer una definición compatible de lo que debeentenderse por "funcionario", en el marco de las contrataciones delEstado, debemos partir por cautelar que el ámbito de extensión del citadoimpedimento involucre solo a ciertas personas relacionadas con laadministración del Estado, a efectos de salvaguardar el carácter estrictoen la interpretación de las normas que restringen derechos. En esesentido, siendo la labor del señor Hugo Santos exclusivamente castrense yno administrativa durante el proceso de selección, y al no haber tenidorelación con el área administrativa, en el presente caso, no se haconfigurado el citado impedimento.

11. Con Decreto del 19 de julio de 2016 se dejó a consideración de la Sala lo expuestopor la Adjudicataria.

12. Mediante Escrito G.1000-138B, presentado el 21 de julio del 2016 ante la Mesa dePartes del Tribunal, la Entidad remitió, de manera extemporánea, el InformeTécnico Legal del 7 de junio de 20167, en el cual reitera lo señalado en losInformes Técnicos Legales del 22 de marzo de 20168 y N° 001-2014 del 21 de abril

~

de 2014.

• Por Decreto del 22 de julio de 2016 se dejó a consideración de la Sala lo remitido..• por la Entidad.

14. Mediante escrito sIn, presentado el 26 de julio de 2016 ante la Mesa de Partes delTribunal, la Adjudicataria solicitó programación de audiencia pública.

15. Con Decreto del 29 de setiembre de 2016 se programó audiencia pública arealizarse el 5 de octubre de 2016 a las 2:30 p.m., la cual no se llevó a cabo porinconcurrencia de las partes.

11. FUNDAMENTACIÓN:

11.1 NORMA APLICABLE Y RETROACTIVIDAD BENIGNA:

Al respecto, es importante tener presente que si bien el presente procedimientoadministrativo sancionador se inició por la presunta comisión de las infraccionesestablecidas en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; al momento

7Obrante a folios 100 al O del expediente administrativo.SObrante del folio 4 al d expediente administrativo.

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de emitirse el presente pronunciamiento ya se encuentran en vigencia tanto la leyNO 30225, en lo sucesivo la nueva ley, como su Reglamento, aprobado por elDecreto SupremoN° 350-2015-EF, en adelante el nuevo Reglamento; por tanto, es preciso verificarla normativa aplicable en el presente caso.

2. Así, en relación a la aplicación de las normas sancionadoras, conviene citar elprincipio de irretroactividad de la potestad sancionadora, recogido por el numeral 5del artículo 230 de la ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General,en lo sucesivo la LPAG, el cual señala que "[s]on aplicables las disposicionessancionadorasvigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta asancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables". En dicho sentido, enel presente caso, la comisión de las presuntas infracciones materia de análisis,tuvo lugar el 20 de marzo de 2014, fecha en la que la Adjudicataria presentó supropuesta ante la Entidad;ppr tanto; en principio, a efectos de la determinación delas responsab'itidades~adrriinistrativas~ c2rreSponderia apli~r)~ _.L~y..l Y _~uReglamento; sin' embargo, considerando~qu'e la nueva normativa"; contienediferentes parámetros respecto""~de la naturaleza- de" las"rinfracdones,,; laindividualizacióri de los infractoreS"y'da gradúaóón de las sanciones, resultará_o, _. _, __ , - __ __, .,_,._ - ~

procedente -'efectuar el"análisis de 'Ia. incidencia de"dicha normativa' en dichosasPectos, bajo el principio de la retroactividad benigna; es decir, en la medida quela nueva ley y su Reglamento contengan disposicionessancionadorasfavorables alCOntratista,éstas les serán aplicables.

II.2 NATURALEZA DE LA INFRACCIÓN

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra laAdjudicataria, por su presunta responsabilidad al haber presentado supuestadocumentación falsa y/o información inexacta en el marco del proceso deselección, infracción que estuvo tipificada en el literal j) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, normativa vigente en la fecha de comisión de la supuestainfracción.

3.

4. Al respecto, el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, normaoriginalmente aplicable al presente caso, conforme a lo analizado en elfundamento 2, establece que los agentes de la contratación incurrirán en infracciónsusceptible de sanción cuando presenten documentos falsos o información

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inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSeE, Dichas infracciones se configurancon la sola presentación del documento falso o la información inexacta, sin que lanorma exija otros factores adicionales; es decir, con la sola afectación del principio

" d_e_p_re_s_"_nC_iO_'n_d_e_v_e_ra_C_id_a,d9,consagrado en el acápite 1.7 del Artículo IV del Título

9 El principio de presu ci n de veraddad consiste en "el deber de suponer -por adelantado y con carácterprovisorio- que los ad in" radas proceden con verdad en sus actuacionesen el procedimiento que intervengan

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Preliminar de la lPAG, por cuanto la Administración Pública presume que todos losdocumentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a laverdad de los hechos que ellos afirman, reservándose, en virtud de lo establecidoen el numeral 1.16 del citado dispositivo, el derecho de verificar posteriormente laveracidad y autenticidad de los mismos.

Asimismo, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige porprincipios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha consideradobásicos para controlar la liberalidad o discrecionalidad de la Administración en lainterpretación de las normas existentes, así como la utilización de la técnica deintegración jurídica.

Además, el artículo 42 de la lPAG establece que todas las declaraciones juradas,los documentos sucedáneos y la información incluida en los escritos y formulariosque presenten los administrados para la realización de procedimientosadministrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como desu contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, estapresunción es de índole iuris tantum pues admite prueba en contrario, en lamedida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentaciónpresentada cuando existen indicios suficientes de que la información consignadano se ajusta a los hechos.

Por tanto, este Organismo Supervisor ha establecido que la lPAG ha recogidocomo principio -numeral!.7 del artículo IV del Título Preliminar10- y como normapositiva -artículo 4211, la presunción de veracidad de la documentaciónpresentada por los particulares durante un procedimiento administrativo.

jDe manera concordante con lo manifestado, el inciso 4 del artículo 56 del mismocuerpo legal estipula como uno de los deberes generales de los administrados, lacomprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la Entidad,de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en'la presunción de veracidad.

(rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el pÚbliCO).Sustituye latradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administradosH• MORÓNURSINA, Juan carlos.Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General Cuarta Edición. Urna: Gaceta Jurídica, 2005;pp. 74 -75.to Numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar: ~Principio de presundÓfl de veracidad: En la tramitadón delprocedimiento administrativo, se presume que los documentos y dedaradones formulados por los

.• administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Estdpresundón admite prueba en contrario H (el resaltado es agregado).11~42.1 Todaslas declaracionesjuradas, los documentos sucedáneospresentados y la informadÓfl induida enlos escntos y fonnulan'os qu presenten los administrados para la realización de procedimientos administrab'vos,se presumen verificad< r qUien hace uso de ellos, así como de crmtenido veraz para fines administrativos,salvo prueba en co '0'" (el resaltado es agregado).

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También conviene destacar que, respecto de los principios del procedimientoadministrativo que resultan aplicables para encausar el presente procedimientosancionador, tenemos que el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar dela lPAG, reconoce expresamente la vigencia del principio de privilegio de controlesposteriores12, según el cual, las Entidades del Sector Público deben privilegiar lastécnicas de control posterior, en lugar de las técnicas de control previo yconcurrente, en los procedimientos que se desarrollan bajo su competencia. En talsentido, la Administración tiene el deber de comprobar la veracidad de losdocumentos presentados por los administrados y sancionar su falta, una vezculminados los procedimientos que conduce.

En tal sentido, la documentación o declaraciones presentadas por losadministrados en un procedimiento administrativo, son de responsabilidad de losmismos, quienes se encuentran obligados a responder por la veracidad formal ysustan~ial de"aquellosj" .toda vez..,que, -en" aras del:'p'rincipio)d.e-presunción deveracidad, la Entidad' _presume"qué" todos !ÓS-,documentos,. presentados .•.en latramitación de un procedimienlo administratlvó son' veraces'y aub~ntiéos""sal:Joprueba en contrario, 'em' tanto el "titado principio'- implica "la fijación del. éleberJ deladriJinistrado de 'COmpraDaf la autentiddadde"la- documentación..e información quec!edare ante la' Entidad (...) de lo aJal sedésprende que por eJ'HéCho(J(/presentaral procedimiento un determinado documento, se presumirá que, su veracidad hasido comprobada por quien lo emplea en el procedimiento"'],

En este punto, conviene advertir que, respecto de la infracción por haberpresentado documentación falsa, la nueva Ley trata a esta infracción de formaindependiente a la presentación de información inexacta; además que se hacambiado una de las circunstancias de la presentación de los documentoscuestionados, pues ahora en lugar de que sea al OSCE es al Registro Nacional deProveedores.

En el caso de la infracción de presentar documentos falsos, la nueva Ley hamantenido los mismos elementos constitutivos de la infracción. En cambio,respecto de la infracción por haber presentado información inexacta, resultarelevante señalar que el literal h) del numeral 50.1 del articulo 50 de la nueva Ley,ahora, establece como infracción aplicable a la conducta imputada en el presentecaso a los integrantes del Consorcio, lo siguiente:

12"Artículo IV, - Principios del procedimiento administrativo (m)1.16, Prindpio de privilegio de controles posteriores. - La tramitación de los procedimientos administrativos sesustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho decomprobar la veraddad de la informadón presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicarlas sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz. ~

13 Morón Urbina, Juan os. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9na, Edición.Gaceta Jurídica S.A. Mayo 2011, Pág. 77.

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"Articulo 50.- Infracciones y sanciones administrativas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores~participantes~ postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el a) delartículo 5de la presente Le)/¡ cuando incurran en las siguientes infracciones:(.)h) Presentar información inexacta a las Entidades~ al Tribunal de Contratacionesdel Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNPJ siempre que estérelacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de unbeneficio o ventaja para sí o para tercerosH (subrayado nuestro).

9. Entonces,atendiendo a que la nueva tipificación de la presentación de informacióninexacta, se le ha agregado el requisito de que la misma debe estar relacionadacon el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventajapara sí o para terceros.

10. Por tanto, considerando la aplicación de la retroactividad benigna de la Ley NO30225, para la configuración de los tipos infractores analizados, se requiereacreditar sus elementos constitutivos, a saber:

Respecto a documentos falsos:

a. Que el proveedor, participante, postor o contratista haya presentado losdocumentos cuestionados,entre otros ante la Entidad.

b. Que estos documentos sean falsos

Respecto a información inexacta:

i a. Que el proveedor, participante, postor o contratista haya presentado losdocumentos cuestionados,entre otros ante la Entidad.

•....b. Que la información sea inexacta.c. Que la información esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con

la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros.

11. Respecto del primer elemento constitutivo de los tipos infractores (que losdocumentos o la información hayan sido efectivamente presentadosa la Entidad),es preciso indicar que la acción que dará lugar a la configuración de la infracciónes la "presentación" del documento falso o información inexacta, por lo quecorresponde a quien detenta la potestad sancionadoradel Estado, en este caso, alTribunal, corroborar que ello haya sucedido en el plano fáctico, a efectos de que secumpla uno de los presupuestos implícitos en la infracción que es materia depronunciamiento.

Entonces,administrar

levante indicar que la determinación de fa responsabilidadpor el hecho objetivo de la presentación de un documento falso o

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de información inexacta, no implica un JUICIO de valor sobre la falsificación oinexactitud del mismo, debido a que la norma administrativa sólo sanciona lapresentación en sí del documento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación,posesión, importancia, relevancia, y/o pertenencia del documento falso o lainformación inexacta, obligando a los proveedores, postores y contratistas serdiligentes en cuanto a la veracidad de los documentos presentados.

Por ello, debe tenerse en cuenta que tocio proveedor es responsable de laveracidad de los documentos que presenta, así hayan sido tramitados por sí mismoo por un tercero, por cuanto la conducta activa materia de infracción es la depresentar los documentos cuestionados o la información inexacta ante unaEntidad, el Tribunal de Contrataciones o el Registro Nacional de Proveedores, y nootras conductas activas u omisivas, como elaborar, falsificar, adulterar,confeccionar, preparar, gestionar, obtener, producir, proporcionar dichosdocumentos l:). la información cuestionada",o participar o no en .la,'preparación oconfección de la propúesta u oferta presentada/ entre otros. Al respecto, cabeseñªlar que, en virfudpe~.lqs pn':ldpios de'tipicidad,.y' legalidad;recbgidos por~relartículo 230 de1la. LPAG,,,para. éfectos d€! la -~l'1figuración fde 1¡as, infraccionesmateria de análisis1':".,esteTribunal no-puede::incorpo¡ar ;es~s, ~V?s conductasactivas [Jomislvas, distintas' de la presentación de los documentos o 'la-informacióncuestionadas ante una Entidad, el Tribunal de Contrataciones o el RegistroNacional de Proveedores.

Además, conviene recordar que los sujetos activos de las conductas infractoras,materia de análisis, son los proveedores, participantes, postores o contratistas, querealizan actuaciones en el marco de las contrataciones estatales, ya sea de formadirecta o a través de sus trabajadores, representantes, encargados o cualquier otrainterposita persona (natural o jurídica) a través de la cual se presenten losdocumentos falsos o la información inexacta.

En relación a la falsedad de los documentos, en reiterados y uniformespronunciamientos, este Tribunal, ha manifestado que, para acreditar dichasituación es necesario probar que ros documentos cuestionados no hayan sidoexpedidos ya sea por el órgano o agente emisor correspondiente, o que no hayansido firmados por quien o quienes aparecen como suscriptores del mismo, o que,siendo debidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.

Por otro lado, también de acuerdo a lo expresado en reiterados y uniformespronunciamientos de este Tribunal, la inexactitud de la información se configuraante la presentación de información no concordante con la realidad, lo queconstituye una forma de falseamiento de la misma.

Ahora bien, epreviamente, d

caso de la información inexacta, conforme ha sido analizadomás, deberá acreditarse, para la configuración de esta infracción,

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que la inexactitud esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con laobtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros. En el primer supuesto,basta que dicha información (inexacta) se encuentre referida al cumplimiento deun requisito (como por ejemplo el cumplimiento de un requerimiento técnicomínimo) para que se configure la infracción tipificada en el literal h) del numeral50.1 del artículo 50 de la citada ley, sin que el tenor del tipo infractor requiera,adicionalmente, que quien presentó la información inexacta cumpla efectivamentedicho requisito; en el segundo y tercer supuesto, también basta que la informacióninexacta presentada esté relacionada un beneficio o ventaja para sí o paraterceros, sin que se requiera que efectivamente lo consiga. En otras palabras, essuficiente que la información inexacta presentada esté relacionada con alguno deesos aspectos (cumplimiento de un requisito O la obtención de un beneficio oventaja para sí o para tercero), independientemente que ello se logrel4, para quese configure la infracción tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del artículo 50de la nueva Ley.

En ambos casos se produce el quebrantamiento de los principios de moralidad y depresunción de veracidad.

11.3 CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN:

13. En el presente caso, se le atribuye responsabilidad a la Adjudicataria por haberpresentado los siguientes documentos presuntamente falsos o con información

otx:;a::::::::::~:::.::(:ú:2a::c::I::::t~~ ::y2;I:::~::n::s2:::~lSser"ji o postor Ylo contratista) del 20 de marzo de 2014."

,¡' Respecto de la acreditación de la presentación de los documentoscuestionados:

Siendo así, es importante señalar que los documentos citados en el fundamentoanterior, fueron incluidos por la Adjudicataria dentro de su propuesta técnicapresentada en el marco del proceso de selección, de acuerdo a la documentación e

~

información remitida por la Entidad a este Colegiado en el marco del presenteprocedimiento administrativo sancionador, la cual obra en el expediente

_"__ a_dm_in_is_t_ra_t_iv_O_._Ca_be_S_e_ñararque este aspecto no ha sido cuestionado por la

14 Esto es, viene a ser una infracción cuya descripción y contenido material se agota en la realizadón de unaconducta, sin que se exi" la producción de un resultado distinto del comportamiento mismo.1SObrante en el for 7 del expediente administrativo.

16Obrante en el f o 9 del expediente administrativo.

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Adjudicataria. Por tanto, se tiene acreditado el primer elemento constitutivo deltipo infractor imputado.

.¡' Respecto de la acreditación de la falsedad o inexactitud de losdocumentos mencionadosen los literales al y bl del fundamento N° 13 dela presente resolución:

15.

16.

17.

Al respecto, la denuncia contra la Adjudicataria radica en el hecho de haberpresentado, por un lado, la DeclaraciónJurada (Art. 42 del Reglamento) del 20 demarzo de 2014, en cuyo numeral ]: indicó que no tenia impedimento -paraparticipar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, conforme alartículo 10 de la Ley, por otro lado, la DeclaraciónJurada según artículo 10 de laLey (Impedimentos para ser postor y/o contratista) del 20 de marzo de 2014, en lacual declaró no tener parientes que se encuentren prestando servicios para laEntidad hasta el cuar;tq:grado de consanguiflidad,.y/o segund.o'.;9tr~~a~0jdad,deacuerdo a los señalado en los literales d) y f) del artículo 10;de la Ley. A:,., 1•••

. ¡ ~ 1/IWr"" ",$. ,En este punto, .cabe precisar¡i'qüe, al momento de la presentaciónodeslosdocumentos cuestionados (20 de marzo de 2014), et,señor Nilton. Hugo Santos

" .. .., ." , .. ,Battaiar"era efectivo en actividad de la Entidad¡-tal como se desprende 'del literala) del análisis del Informe Técnico Legal NO 001-2014 (obrante a folios 49 al 51 delexpediente administrativo) y de los propios descargos de la Adjudicataria17, asícomo de la Resolución Directoral N° R.O. 127-2015 MGP/DAPdel 6 de febrero de201518, referido al otorgamiento de pensión renovable de retiro del señor NHtonHugo santos Baltazar.

Asimismo, la relación conyugal entre la Adjudicataria y el señor Nilton Hugo santosBaltazar se encuentra corroborada con el Acta de matrimonio del 25 de abril de2009 (obrante a folio 43 del expediente administrativo) y de los propios descargosde fa Adjudicataria.

Ahora bien, acreditados los hechos referidos a que el señor Nilton Hugo santosBaltazar era tanto cónyuge de la Adjudicataria como también servidor de laEntidad, es menester determinar si, al momento de presentar los documentoscuestionados, la Adjudicataria se encontraba incursa en algún impedimentoestablecido en el artículo 10 de la Ley.

Al respecto, resulta pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materiade contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad deque toda persona natural o jurídica pueda participar en tos procesos de

del expediente administrativo.del expediente administrativo.

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contratación, en el marco del principio de libre concurrencia y competenciaprevisto en el literal c) del artículo 4 de la Ley.

Sin embargo, y, precisamente, a efectos de garantizar la libre concurrencia ycompetencia en los procesos de contratación que desarrollan las entidades, lanormativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona o funcionario aser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que su participación enlos procesos de compra puede afectar la transparencia, imparcialidad y librecompetencia con que se debe obrar en ello, debido a la naturaleza de susatribuciones o por la condición que ostentan.

18. Así, tenemos que, en el caso concreto, la Adjudicataria en el momento depresentar los documentos cuestionados se habría encontrado incurso en elimpedimento establecido en el literal f) en concordanciacon el literal d) del artículo10 de la Ley, según los cuales, están impedidos de ser participantes, postores Ylocontratistas:

"(..)d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o deorganismospúblicos del PoderE;jecutivo,los directores, gerentes y trabajadores delas empresas del EstiJdo, los funcionarios públicos, empleados de confianza yselVidores públicos, según la ley especialde la materia;

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las pelSonas señaladas en losliterales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuartogrado de consanguinidady segundo de afinidad;

(..r

(Resaltadoen negrita es nuestro).

Entonces,de acuerdo con la disposicióncitada, entre otros, los servidores públicos,consideradoscomo tales según lo regulado por la ley especial de la materia, estánimpedidos de ser participantes, postores ylo contratistas en las contrataciones quelleven a cabo las Entidadesa la que pertenecen.

Cabe precisar que este impedimento se encuentra circunscrito al ámbito de laEntidad y tiene por objeto restringir la intervención de las personas naturales que

7 la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer susnecesidades,a efectos de evitar conflictos de intereses y situaciones queperjudiquen la transparencia y, en última instancia, la idoneidad oeficacia de sus contrataciones.

Asimismo,precisión s

indicar que el literal d) del artículo 10 de la Ley no realiza ningunael alcance de las funciones que desarrollan las personas naturales

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Tiiounal de Contrataciones-del Estado ~ .

19.

f-

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comprendidas en dicho literal, o si deben tener poder de decisión o influencia en elproceso de contratación para que se configure dicho impedimento.

En esa medida, las personas naturales comprendidas en el literal d) del artículo 10de la Ley están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas en lascontrataciones que lleve a cabo la Entidad a la que pertenecen,independientemente del poder de decisión del cargo que ocupan o su influencia enel proceso de contratación.

DiCho impedimento, en concordancia con lo establecido en . los' literales f) delartículo 10 de la Ley, se extiende, entre otros; al cónyuge, conviviente o losparientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de losfuncionarios y/o servidores antes referidos.

Al resP,ecto, ~on ocasión-a. la preSentación ~de, s:us!!descargos'Jlaf~dj':ldicatariamanifestó que, al momento .(:Iepresentar lóS documentos cuestionados, su esposono se encontraba dentro de los súpuestos establecidos en el iitéral d) del artículo10 de la Ley (fu.!,!cionarlo pública:; empleac!o de~confianza' y ,servidores públicos,según la ley especial de la materia), toda I"vei que. antes, 'durante y'..después delproceso de selección; aquél no formaba parte del personal ~adm,niSt¡'ativo o decarrera administrativa en la gestión pública; es decir, la función de aquél consistióen labores castrenses y no de labores administrativas de la gestión pública propiasdel régimen administrativo.

Agrega que, tal como señala Alberto Retamozo Linares, los incisos del artículo 10deben ser analizados en función al principio de interpretación estricta que deberealizarse a las normas que restringen derechos y 105 principios de librecompetencia e imparcialidad.

En ese contexto, manifiesta que la Resolución N° 1030-2010-TC-S4 estableció''[qJue Si bien existe derto consenso en definir al funcionario y/o sefYidor público, entérminos amplios, como toda persona que desempeña una "fundón o serviCIOpúblico"", o seencuentra al servido o en cumplimiento de funCionespara el Estado, independientementedel régimen laboral o contractual en el cual se halle vinculado con el EstadO, talconcepción no resulta suficiente o idónea para delimitar el ámbito de extensióndel citado impedimento, ya que adoptar como criterio dicha definiciónequivaldría a establecer, como regla general, la imposibilidad de ser postor y/ocontratista del Estado para toda aquella persona que, de alguna u otra forma, serelacione con la prestación de funciones y/o selVidos públicos, lo cual implicaríasocavar el orindoio de interPretaciÓn estricta que debe realizarse ji las OormilSque restringen derechos. como son las establecidas en el artículo 90 de la Ley, y losprindpios de libre competenda e imparcialidad consagrados en el mismo cuerpo nonnativo".

20. Al respecto, dede setiembre d

o ormidad con lo señalado en la Opinión 079-2013/DTN del 26013, emitida por la Dirección Técnica Normativa del OSCE, la

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cual es de carácter vinculante, para el caso materia de análisis, de conformidadcon lo dispuesto en la Tercera DisposiciónComplementaria Final del Reglamento,resulta necesario precisar que, según lo establecido en el artículo 23 del Decretolegislativo N° 1138, ley de la Marina de Guerra del Perú, el personal de dichaentidad está compuesto por Personal Militar y Personal Civil. El primero estáconformado por "personal superior, personal subalterno y personal de marinena'¡mientras que, el segundo, está constituido por "dudadanos~que de preferenda hayanrealizado el servicio militar; y que por razón de su profesión, especialidadu ofido~ prestanservicio en la Marina de Guerra del PenJ' y se rige "por las normas del sector público,sectorialesy de la institudón que le son aplicables',

Adicionalmente, según el artículo 22 de la ley N° 28359, ley de Situación Militarde los Oficialesde las FuerzasArmadas,el personal de las FuerzasArmadas -entrelas que se encuentra la Marina de Guerra del Perú- puede encontrarse en situaciónde actividad, cuando "el Oficial se encuentra comprendido en el Servicid'19;situación de disponibilidad, cuando "el Ofidal se encuentra apartado de lasituación de actividad, pudiendo retornar a ésta~ desaparecidas las causales queoriginaron su separación del servicio activo "2lJ; o situación de retiro, cuando elOficial "se encuentra fuera de las situaciones de actividad y de disponibJ1idad,apartado definitivamente del servicio "21,

En este orden de ideas, el personal de la Marina de Guerra del Perú que seencuentra en "situación de actividad' está comprendido dentro del alcance delimpedimento establecido en el literal d) del artículo 10 de la ley, en tanto seencuentra prestando serviciosefectivos a la Entidad.

Por tanto, para el marco aplicable al presente caso, el personal de la Marina deGuerra, civil y militar, en "situación de actividad'; así como sus cónyuges,convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo deafinidad, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en lascontrataciones de dicha Entidad; sin limitación alguna basada en jerarquía,ubicación territorial u otras condiciones.

En consecuencia, los argumentos de la Adjudicataria no pueden ser amparados,toda vez que carecende sustento jurídico y fáctico.

21. De otro lado, la Adjudicataria manifiesta que el inciso e) del artículo 10 de la leyseñala que el impedimento es para cualquier persona natural o jurídica, que tengaintervención directa en el proceso de selección, es decir, en determinar las

19Artículo 29 de la Ley N° 28359.20Artículo 30 de la le 28359.

21 Articulo 43 de la 028359.

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22.

23.

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características técnicas y valor referencial, elaboración de bases, selección yevaluación de ofertas en un proceso de selección, yen la autorización de pagos delos contratos derivados de dicho proceso, salvo contratos de supervisión. Alrespecto, señala, la función de su cónyuge no tenía alcance sobre el proceso deselección, elemento indispensable para el impedimento, de conformidad con loseñalado en la Opinión N° 090-2009/DTN, la cual indica que "... el primer elementoque determina la configuración del citado impedimento está circunscrito a laexistencia de una participación efectiva y directa, por parte de la persona natural ojurídica".

Sobre el particular, cabe señalar que la Adjudicataria, al momento de presentar losdocumentos cuestionados, se encontraba incursaen el impedimento establecido enel literal f) del artículo 10 de la Ley, concordado con el literal b) de la mismanorma; sin embargo, el presente argumento (al igual que la citada opinión) seencuentra referido a un impedimento distinto, ,esto eS, al establecidoen el literal e)del articulo 10 ':de la Ley, el cual .señala !=Iuese: encóntrarañ im~idos de serparticipantes, pqstO[eS y/Q contratistas, en el correspondiente lr'procesordecontratación, las 'personasnaturaleSo jurídicas que tengan intervención,directa enla determinación de. las característiCastécnkas '"yvalor referencial,.elabOracióndebases, selección y evalüación de'\iiofertas dun proceso dé sefecdóri I y en laautorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en loscasosde contratos de supervisión.

A mayor abundamiento, cabe mencionar que los impedimentos establecidosen losliterales d) y f) del artículo 10 de la Ley, no requieren, para su configuración,condiciones adicionales a las allí señaladasy ya desarrolladas en los fundamentosprecedentes, siendo que el requisito de que se traten de personas naturales ojurídicas que cuenten con influencia en la contratación no ha sido consideradocomo un elemento relevante para tales impedimentos, conforme se puede apreciarde la redacción de la norma, como sí lo ha sido previsto para el impedimentoprevisto en el literal e) del artículo de la Ley, bajo el cual se encuentran impedidosde participar en el procesode selecciónaquellas personasnaturales o jurídicas queintervinieron en algún aspecto de dicha contratación, supuesto de hecho que noconcurre en el presente caso.

Asimismo, debe indicarse que, del texto del artículo 10 de la Ley, se evidencian susefectos restrictivos que impiden la participación de los cónyuges, convivientes yparientes por su vinculación con los servidores públicos del Estado, en los procesosde contratación que realizan las entidades públicas. En opinión de este Tribunal,dicha restricción se sustenta en la finalidad de evitar la existencia de cualquierelemento que pueda distorsionar y vulnerar los principios que rigen la contrataciónpública; de esta manera, se previene la generación de conflictos de interés,se promueve I transparencia en los procesos de selección que convocanlas Entidad úblicas y la más amplia concurrencia de proveedores.

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cJr24.

25.

Todo ello está relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual quelos funcionarios y servidores que gestionan las contrataciones, de proceder conestricta sujeción al principio de moralidad que rige las contrataciones públicas, estoes actuar con honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.

De Jo expuesto, se debe tener en cuenta que, para la configuración delimpedimento establecido en el literal d) del artículo 10 de la Ley, no se exige queel funcionario vIo servidor vIo trabajador involucrado tengadeterminado ámbito de influencia en 105 procesos de toma de lasdecisiones al interior de la Entidad, o que cumpla determinado rol ofunción en ella, así como no resulta necesario comprobar el beneficio o laintromisión de parte de aquellos; por tanto, para la configuración delimpedimento contenido en el literal f) del mismo artículo, basta con verificar lavinculación de los cónyuges, convivientes y parientes (participantes, postor y/ocontratista) y los servidores o funcionarios del Estado que se encuentran incursosen el impedimento del referido literal d).

Este criterio no solo es concordante con lo establecido en la Opinión N° 037-2014/DTN, emitida por la Dirección Técnica Normativa del OSCE, la cual es decarácter vinculante, de conformidad con lo dispuesto en la Tercera disposiciónComplementaria Final del Reglamento, sino que guarda relación con lo señaladopor este Tribunal mediante las Resoluciones N° 335-2015-TC-S2, N° 231-2015-TC-54, N° 3493-2014-TC-Sl, N° 2113-2014-TC-Sl, N° 2026-2014-TC-S3, N° 1627-2013-TC-53, entre otras; por tanto, ros argumentos de la Adjudicataria no puedenser amparados, toda vez que carecen de sustento jurídico y fáctico.

Por 10tanto, se advierte que la Adjudicataria se encontraba incursa en la causal deimpedimento establecida en el literal f) del artículo 10 de la Ley, en concordanciacon el literal b) del citado artículo, toda vez que el señor Nilton Hugo SantosBaltazar, cónyuge de la Adjudicataria, era Técnico de Tercera de la Entidad.

Ahora bien, habiéndose verificado que la Adjudicataria se encontraba incursa en lacausal de impedimento establecida en el literal f) del artículo 10 de la Ley, enconcordancia con el literal b) del citado artículo al momento de presentar laDeclaración Jurada (Art. 42 del Reglamento) del 20 de marzo de 2014 (documentocuestionado), y teniendo en cuenta que, a través del citado documento, manifestóque no tenía impedimento para participar en el proceso de selección ni paracontratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley; dicha declaración juradacontiene información inexacta, toda vez que la misma no guarda concordanciacon la realidad.

En este puntoaquellas ma f

be traer a colación que la inexactitud de documentos se refiere ataciones o informaciones proporcionadas por los administrados

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-Tribunal de Contratacicines~del Estado .-

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que constituyeran una forma de falseamiento de la realidad; es decir, quecontengan datos discordantes con el plano fáctico y que no se ajusten a la verdad,tal como se ha evidenciado en el presente caso.

26. Por otro lado, atendiendo a que a la nueva tipificación de la presentación deinformación inexacta, se le ha agregado el requisito de que la misma debe estarrelacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficioo ventaja para si o para terceros, corresponde analizar si, en el caso concreto, secumple con dicho presupuesto.

27. Al respecto, en el literal e) del numeral 2.4.P2 del Capítulo 11 de la secciónEspecífica de las bases, referido a la documentación de presentación obligatoria, sesolicitó que los postores debían presentar una "Declaración Jurada simple deacuerdo al artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado".

_, I Orr¡an smoAl respecto, cabe señalar que la Adjudicata~ia presentó la Declaración Jurada (Art.42 (lel Reglamento -de la ley de ,Contrataciones del Estado) del 20 -de' marzo"'de2014 (la cual contiene inforrnación 'inexacta) para"que su propuesta sea admitida.En consecuencia, es correcto afirmar que con' la presentación .de la .informaciónreferidá a no encontrarse impedida "para participar en el proceso' de 'klección nipara contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley, la Adjudicatariapresentó información relacionada con el cumplimiento de un requisito, paraque su propuesta sea admitida. Por consiguiente, ha quedado acreditado elcumplimiento de la nueva exigencia prevista en el literal h) del numeral 50.1 delartículo 50 de la nueva ley, para la configuración de la infracción referida a lapresentación de información inexacta, sobre la necesidad que aquella estérelacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficioo ventaja para sí o para terceros.

De otro lado, cabe señalar que, a través de la Declaración Jurada según artículo 10de la ley (impedimentos para ser postor ylo contratista) del 20 de marzo de 2014,la Adjudicataria manifestó no tener parientes que se encuentren prestandoservicios para la Entidad hasta el cuarto grado de consanguinidad Ylo segundo deafinidad, de acuerdo a los señalado en los literales d) y f) del articulo 10 de la Ley.

29.

~.

En este punto cabe indicar que el Código Civil peruano en sus artículos 236 y 237regula los tipos de parentescos: consanguíneo y por afinidad. Así señala que elparentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas quedescienden una de otra o de un tronco común; en tanto que el parentesco porafinidad se produce por el matrimonio entre cada uno de los cónyuges con losparientes consanguíneos del otro. Asimismo en el artículo 238 del citado cuerpo

22Obrante a folio 2 I expediente administrativo.

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normativo se indica que la adopción es fuente de parentesco dentro de losalcancesde dicha institución (parentesco civil).

Asimismo, cabe señalar que entre los cónyuges no existe afinidad de ningunaclase, ni parentesco, ya que su situación jurídica es la de "casados", sus derechosy obligaciones resultan del matrimonio y no del parentesco (artículo 287 ysiguientesdel CódigoCivil peruano).

En consecuencia, lo manifestado por la Adjudicataria a través de la DeclaraciónJurada según artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado aprobadomediante Decreto Legislativo 1017 (Impedimentos para ser postor y/o contratista)del 20 de marzo de 2014, esto es, que no tenía parientes que se encuentrenprestando servicios para la Entidad hasta el cuarto grado de consanguinidadYlo segundo de afinidad es congruente con la realidad, toda vez que, talcomo se señaló de forma precedente, el cónyuge no es pariente sino simplementecónyuge; por tanto dicho documento no contiene información inexacta.

30. Por lo tanto, al haberse comprobado fehacientemente la inexactitud del contenidode la DeclaraciónJurada (Art. 42 del Reglamento) del 20 de marzo de 2014, se hadesvirtuado la presunción de veracidad que la amparaba; y, habiendo sido éstapresentada por la Adjudicataria ante la Entidad como parte de su propuesta

cjt técnica en el proceso de selección, para cumplir un requisito, se concluye que se

1ha configurado la infracción que se encontraba tipificada en el literal j) del numeral

. 51.1 del artículo 51 de la Ley, ahora tipificada en el literal h) del numeral 50.1 del- artículo 50 de la Ley NO30225, correspondiendo, imponerle sanciónadministrativa.

11.4 GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN:

31.

32.

Ahora bien, respecto de la infracción cometida por la Adjudicataria, el artículo 51de la ley establecía una sanción de inhabilitación temporal para contratar con elEstado por un periodo no menor de tres (3) años ni mayor de cinco (5)años.

No obstante lo señalado, cabe anotar que la nueva Ley modificó los alcances delartículo 51 de la Ley; es así que, en su literal b) del numeral 50.2 del artículo 50,dispone que, ante la comisión de la infracción referida a presentar informacióninexacta, la sanción que corresponde aplicar es inhabilitación temporal paracontratar con el Estado no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta yseis (36) meses.

Bajo esa premisa, considerando que para la conducta objeto del presente análisis,la norma vigente al momento de su realización previó una inhabilitación temporalpara contrata con el Estado por un periodo no menor de seis (6) meses ni mayorde tres (3) s, mientras que la nueva Ley prevé una inhabilitación temporal para

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contratar con el Estado no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36)meses, resulta de aplicación en el presente caso el principio de retroactividadbenigna, puesto que éste último periodo de sanción es más beneficioso para laAdjudicataria; debiendo también, por tanto, aplicarse los criterios de graduaciónprevistos en el artículo 226 del Reglamento de la misma Ley, aprobada por elDecreto Supremo N° 350-2015-EF,en adelante el nuevo Reglamento.

34. Conforme a lo antes analizado, se considerará, para efectos de graduar la sanciónlos siguientes criterios:

a) Naturaleza de la infracción: en torno a dicho criterio, debe tenerse encuenta que los principios de moralidad y de presunción de veracidad debenregir a todos los actos vinculados a las contrataciones públicas, Talesprincipios, junto a la fe pública, constituyen bienes jurídicos merecedores-.de pr9tección. especial, pues~constituyen los pilares:;d~.r!a~ r~lacionessuscitadasentre la Administración Pública~los aaministrados, contratistas ytodos qüienes "se relacionem con ella; pm ello, la' pre-se'ntaciá'n-'deinformaciPn inexacta:reviste una consider~blegraveaad'ontrataclOnes- .

, - ,-.. ~ ',' '" t" ..•.. AJ"lI:i) Intencionalidad del infractor: en el-articulo 230.3 de"la lPAG, aplicable

de manera supletoria en el presente procedimiento, se hace referencia aun criterio subjetivo en la responsabilidadadministrativa determinada en elámbito del DerechoAdministrativo Sancionador, el mismo que se refiere ala intencionalidad del agente solo como criterio de graduación de lassancionesadministrativas a imponer.

Respecto de este criterio de graduación, y de conformidad con lavaloración realizada por este Colegiadoa los medios de prueba aportadospor las partes, no se ha podido acreditar la intencionalidad por parte de laAdjudicataria para cometer la infracción imputada. Por tanto, dicho criteriode graduación será tomado en cuenta, de forma positiva, al momento degraduar la sanción.

c) Daño causado: el daño causado se evidencia con la sola presentación dela información inexacta puesto que su realizaciónconlleva a un menoscaboo detrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés público ydel bien común, así como de la buena fe que debe prevalecer en lasrelacionesentre los administrados y la Administración Pública.

Lo anterior se traduce en la obligación que recae sobre la Administraciónde presumir la buena fe y la legalidad de los documentos que presentantos administrados, de tal manera que cuando estos últimos presentaninformación inexacta ante las entidades, traicionan la confianza de laAdministr. ón Pública depositada en ellos, pues aquella emite actos

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administrativos presumiendo que la documentación presentada por losadministrados es verdadera; dicho actuar afecta a todo el sistema decontratación pública.

No obstante ello, en relación a este criterio, también debe considerarse elreducido monto de la contratación, así como el tipo de bienes materia dela misma (cuyo abastecimiento no podría ser considerado como unanecesidadapremiante de la Entidad).

d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debetenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en elexpediente, no se advierte documento alguno por el cual la Adjudicatariahaya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracciónimputada antes que fuera detectada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal:en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro deInhabilitados para contratar con el Estado,se observa que la Adjudicataria,a la fecha del presente pronunciamiento, no cuenta con antecedentes dehaber sido sancionadacon inhabilitación en sus derechos de participar enprocesos de selección y contratar con el Estado. Por tanto, dicho criteriode graduación será tomado en cuenta, de forma positiva, al momento degraduar la sanción.

f) Conducta procesal: en dicho criterio de graduación debe tenerse encuenta que la Adjudicataria no ha tenido conductas tendientes a

~

obstaculizar el desarrollo del presente procedimiento administrativosancionador, la cual será tomada en cuenta, de forma positiva, almomento de graduar la sanción.

/

35. Asimismo, se tendrá en cuenta lo establecido en el principio de razonabilidadprevisto en el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG, el cual indica que lassanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con laconducta a reprimir, atendiendo a la necesidadque las empresas no deben verseprivadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamentenecesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado encuenta al momento de fijar la sancióna ser impuesta a fa Adjudicataria.

Finalmente, es pertinente indicar que la falsa declaración en un procedimientoadministrati o constituye un ilícito penal, previsto y sancionado en el artículo 411

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del Código Pena123,el cual tutela como bien jurídico la administración de justicia ytrata de evitar perjuicios que afecten la confiabilidad especialmente en lasadquisiciones que realiza el Estado. Por tanto, debe ponerse en conocimiento delMinisterio Público los hechos expuestos para que proceda conforme a susatribuciones.

En tal sentido, dado que el artículo 247 del Reglamento dispone que debe ponerseen conocimiento del Ministerio Público los hechos expuestos para que seinterponga la acción penal correspondiente, para lo cual se remitirán al MinisterioPúblico, Distrito Fiscal de Callao, los folios (anverso y reverso) 1 al 6, 34 al 39, 43al 45, 49 al 55, 69, 70, 74, 79, 84 al 90, 92 al 94, 96 al 102 y del 104 al 106 delpresente expediente administrativo, así como copia de la presente resolución,debiendo precisarse que el contenido de tales folios constituyen las piezasprocesales pertinentes sobre las cuales debe actuarse la citada acción penal.

_ .. .. () naObl110Por estos fundamentos; de cónformidad con' el informe del Vocal Ponente Jorge Luis

Herrera Guerra y la intervención de 10s:oVocalesAéctOr 'Marín Inga Huaman'y'María' delGuada[upe: Rojas VilIavieencio de Guerra;- ptendiendo'''a lo"dispuesto en la, Resolución W027-2016-0SCEjPRE del 13 de.enero de.2016, yen ejercicio de las fac;.ultades conferidasen los articulds 51' y63 de la Ley NO29873,- LeY'que modifica el Decreto Legislativo Nº1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y fas artículos 18 y 19 delReglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución MinisterialNº 789-2011-EFjl0 y modificado por Decreto Supremo N° 006.2014-EF, analizados losantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1.

•

Sancionar a la señora Roxana Christie Ordinola Checa, con RUC N°10103964615, con inhabilitación temporal por el período de nueve (9) mesesen su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, porsu responsabilidad en la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literalj) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017 Y susmodificatorias, y que actualmente se encuentran tipificada en el literal h) delnumeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada porLey NO 30225, por haber presentado información inexacta, contenida de laDeclaración Jurada (Art. 42 del Reglamento de la Ley de Contrataciones delEstado) del 20 de marzo de 2014, ello en el marco de la Adjudicación de MenorCuantía N° 001-2014-MGPjDIRCITEN (Primera convocatoria) para la "Adquisiciónde pitos de contramaestre para personal de aspirantes"; sanción que entrará envigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente resolución .

23 ''Artículo 411.' El que, en un rocedimiento administrativo, hace una falsa declaradón en relación a hechos odrcunstancias que le com nde probar, violando la presunción de veraddad estableCida por ley, seráreprimido con pena privati libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. "

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2. Disponer que, una vez que la presente resoluciónadministrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registremódulo informático correspondiente,

haya quedadola sanción en el

3. Poner la presente resolución en conocimiento del Ministerio Público - DistritoJudicial de Callao, para que, en mérito de sus atribuciones, adopte las medidas queestime pertinentes; para tal efecto, se deberá remitir copias de los folios (anversoy reverso) 1 al 6, 34 al 39, 43 al 45, 49 al 55, 69, 70, 74, 79, 84 al 90, 92 al 94,96 al 102 y del 104 al 106 del expediente administrativo, así como copia de lapresente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

V CAL

ss.Inga Huamán.Rojas Vil1avicencio de Guerra.Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012[TCE, del 03.10.12"

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