- -

Ministeriode Economía y Finanzas

Reso{ucíón :NO 3029-2016- TCE-S1

Sumilla: "La infracción imputada se encuentratipificada en el literal d) del numera/51.1 delartículo 51 de la Ley, el cual establecía quese impondrá sanción a los proveedores quecontraten con el Estado estando impedidospara ello".

Lima, 2 3 DlC.2Il16

"--'VISTO -en sesión del 23 'de diciembre de- 2016, de la Primera Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, el Expediente N° 1760-2016.TCE, sobre el procedimientoadministrativo sancionador contra la empresa DISMA SElVA S.R.L por su supuestaresponsabilidad por haber presentado documentación falsa vIo información inexacta, yencontrarse impedida para contratar con el Estado en el marco de la Adjudicación deMenor Cuantía- N° 153-20~,5/GOREMAD~CE~. - primera.convocatorfa, 'par.aJa-:contrataciónde bienes,de ventilador tiPo aspa-!-para~la".obra "~nipllacióny mejorarrüento_.del servicioeducativo:!'ite la I.E.B.~N°-:52094 Alm¡-rante MiguerGrau Seminario EI,TriU11fo'- distritode las Piédras, región de Madre '~e ,Di()S"; infracción .tipificad'a en¡ los"literales'.d).y_j};.delnumeral 5J..} del ani,culo ~51.,de_1Decréto}!;:egislatjvo N°~1017~ mbdifleada _mediante leyNO2987.3;;y atendiéndo a lossiguientes: " 'Ut:'i ~[¡;¡(.fu

l.

1..

-ANTECEDENTES:

según ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado {SEACE)l, el 9 denoviembre de 2015,."el Gobierno Regional de Madre de Dios - Sede Central, enadelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía NO 153-2015jGOREMAD-CEP - primera convocatoria, para la contratación de bienes deventilador tipo aspa para la obra "Ampliación y mejoramiento del servicio educativode la LE.B.R. N° 52094 Almirante Miguel Grau Seminario El Triunfo - distrito de lasPiedras, región de Madre de Dios", con un valor referencial de S/ 27,450.34(veintisiete mil cuatrocientos cincuenta con 34/100 soles), en adelante el procesode selección.

Dicho proceso de selección fue convocado durante la vigencia de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo NO 1017,modificada mediante ley N0 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento,aprobado por Decreto Supremo N0 184-2008-EF, modificado mediante los decretossupremos NO029-2009-EF, N° 154-2010-EF, N° 046-2011-EF, N° 13S-2012.EF, N°116-2013-EF, N° OSO-2014-EF Y 261-2014-EF en adelante el Reglamento.

, Ob"ote '" el folio 12 del eA ' te administrativo.Página 1 de 26

De acuerdo con el cronograma del proceso de selección, del 13 al 17 de noviembrede 2015 se llevó a cabo la presentación de propuestas, presentando propuestas lasempresas INVERSIONES GENERALES LA JOYA S.A.e. Y DISMA SELVA S.R.L.'

El 17 de noviembre de 2016, se otorgó la buena pro del proceso de selección, a laempresa DISMA SELVA S.R.L., por el valor de su oferta económica, ascendente aS/ 20,640.00 (veinte mil seiscientos cuarenta con 00/100 soles).

El 4 de diciembre de 2015, se emitió la Orden de Compra - Guía de InternamientoN° 24433, en lo sucesivo la Orden de Compra, a favor de la empresa DISMASELVA S.R.L., en adelante la Contratista, por el monto adjudicado.

2. Mediante Formulario "Aplicación de sanción - Denuncia de terceros", presentado el16 de junio de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal de COntrataciones delEstado, en lo sucesivo el Tribunal, se comunicó, entre otros aspectos, losiguiente:

a) La COntratista estaría impedida para contratar con el Estado debido a que sugerente general y socia, la señora Rosa Rosalía Aragón Ortiz, es madre de unfuncionario de la Entidad (el señor Lennin Estanislao Medina Aragón).

b) El señor Lennin Estanislao Medina Aragón no sólo es funcionario de la Entidad,sino que además, es accionista de la citada empresa.

c) Concluyen señalando que, para ser beneficiado con contrataciones menores a8 UIT, la Contratista utiliza cotizaciones sobrevaloradas de las siguientesempresas:

• casas y Colores S.R.L.• Inversiones Ferretería El Inka S.R.L.• Sociedad Mercantil Centro Norte Importación y Exportación S.A.C.

1 Cabe precisar que esta empresa prrJ su propuesta ell? de noviembrede 2016.J Obrante en el folto]5 del exped~ ministratívo.

Página 2 de 26

3. Por Decreto del 28 de junio de 2016, se admitió a trámite la denuncia interpuesta,y se requirió a la Entidad para que cumpla con remitir un informe técnico legal desu asesoría, sobre la procedencia y presunta responsabilidad de la Contratista, alhaber contratado con el Estado estando impedida para ello, debiendo señalar, deforma clara y precisa, el supuesto impedimento incurrido de acuerdo a las causalesprevistas en el artículo 10 de la Ley, así como la documentación que sustentedicho impedimento. Asimismo, se requirió copia legible del contrato suscrito o laorden de compra emitida a favor de la Contratista, donde conste la fecha derecepción de la misma, el correo electrónico a través de la cual fue remitida,' así

Ministerio -de Economía y Finanzas

'Reso{ucíón 2IfO 3029-2016- TCE-S1

como copia del documento mediante el cual aquella autorizó la notificación pordicho medio. De otro lado, de haberse presentado supuesta documentación falsay/o información inexacta, debía remitir copa legible del documento supuestamentefalso o inexacto, así como su acreditación, en mérito a una verificación posterior.Finalmente, debía remitir copia de la propuesta técnica presentada por laContratista debidamente ordenada y foliada cronológicamente.

Para tal efecto, se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles, bajoresponsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en

---- autos así como-de poner en conocimiento -del Órgano de COntrol Institucional, enel supuesto casode incumplir el requerimiento.

4. Mediante Oficio N° 246.2016.GOREMAD¡ORA,,:recibido por el Tribunal el 4 deagosto de 2016, la Entidad remitió la información solicitada, adjuntando, entreotros documentos el Informe Legal,N° 985-2016-GOREMAD-ORAJdelJ1~deagostode 26164,-enel-que señaló/entre citros asllectos, lo siguiente: ~"J'. ""'A •.d las'-, " ' ""pem... ea) .De acuerdo'c~n la :infortnaci6n remitid~ por~eTDirector de.yersonaVeLseñor

L~nnin E~nisláo Medina'Aragór=i'i,nici6sl!t.v[riculC?l~boral s:An la,-E~~\9ad,en .elcargo de"responsabilidad directiVa --Sub"Gérencia"de Proyectos!de 'InversionPública de la Gerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto yAcondicionamiento Territorial, mediante la Resolución Ejecutiva Regional N°786-2015~GOREMAD¡GRdel 10 de noviembre de 20155; sin embargo, no

:: comunicó a la Entidadque era accionista de la Contratista.

b) De conformidad con el literal j) del artículo 51 del Reglamento de la Ley, lospostores están sujetos a sanción cuando "presenten documentos falsos oinformación inexada a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado

1f o al Organismo Supervisor de las Contrataciones (OSCE}'. Al respecto, indicaque en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 144-2014-

- GOREMAD¡CEPse sancionó a la Contratista mediante Resolución W 590-2016-TCE-S4por un periodo de 38 meses, cuya vigencia inició el 2 de mayode 2016 hasta el 2 de julio de 2019.

a) Concluyen señalando que, la Contratista no se encontraba impedida departicipar en el proceso de selección, por las causales contempladas en losliterales e) y j) del articulo 10 de la Ley, ya que el otorgamiento de la buenapro se produjo ell? de noviembre de 2015.

4 Obrante en los folios 24-27 del ex nte administrativo.s Obrante en los folios 40 y 41 del diente administrativo.

Página 3 de 26

5. Por Decreto del 18 de agosto de 2016, se dispuso el inicio del procedimientoadministrativo sancionador contra la Contratista, por su supuesta responsabilidadal haber contratado con el Estado, estando impedida para ello, de acuerdo a losliterales g) e i) en concordanciacon los literales d), e) y f) del artículo 10 de la Ley,y por haber presentado el Anexo N° 3 Declaración Jurada (Art. 42 delReglamento), suscrito el 13 de noviembre de 2015, por la señora Rosa RosalíaAragón Ortiz, en su calidad de Gerente de la Contratista, documentosupuestamente falso o con información inexacta, presentado como parte de supropuesta técnica en el marco del procesode selección.

A estos efectos, se otorgó a la Contratista el plazo de diez (10) días hábiles paraque cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver elprocedimiento con la documentación obrante en el expediente.

6. Mediante formulario y escrito sIn presentados el 16 de setiembre de 2016 ante laOficina Desconcentradadel OSCEubicada en la ciudad de Puerto Maldonado, yrecibidos por el Tribunal el 19 del mismo mes y añ06, la Contratista se apersonó alprocedimiento y formuló sus descargos, señalando, entre otros aspectos, losiguiente:

a) Mediante Junta General de Sociosdel 16 de agosto de 2013, el señor LenninEstanislaoMedinaAragón, vendió sus participacionessocialesa favor del señorLucio Humberto Medina Aragón, tal y como consta en la minuta detransferencia de participacionesdel 16 de agosto de 2013 y la escritura públicaotorgada ante la Notaria Públicade la ciudad de Puerto Maldonado.

b) De conformidad con el artículo 949 del Código Civil, los bienes inmuebles ylomuebles se consideran transferidos con la sola obligación de enajenar porparte del propietario, salvo ley o pacto entre las partes contratantes quedispongan lo contrario.

En concordanciacon ello, el artículo 947 del citado cuerpo normativo estableceque los bienes muebles se consideran transferidos en el momento de suentrega, en la forma pactada por ellos.

Agrega que de acuerdo al último párrafo del artículo 291 de la Ley General deSociedades,en el caso de la SociedadComercialde ResponsabilidadLimitada,la transferencia de participaciones se formaliza en escritura pública y seinscribeen el registro.

6 Obrante en los folios 81-90 del diente administrativo.

Página 4 de 26

.' - - • ce.~ • - J •

Ministerio. -_" - ce

ce'Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :NO 3029-2016- TCE-S1

c) En ese sentido, afirma que, si bien la transferencia de participaciones no seformalizó mediante escritura publica, y no se cumplió con el registrocorrespondiente, ello no enerva el derecho adquisitivo del comprador LucioHumberto MedinaAragón,

d) Agrega que el proceso de otorgamiento de escritura publica solamente buscarevestir de determinada formalidad el acto jurídico de compra venta. En razónde ello, señala que el no haber elevado a escritura publica la minuta detransferencia de participaciones de fecha 16 de agosto de 2013, no hace nulao inexistente la transferencia, ya que ésta no ha sido objeto de nulidad porparte de ninguno de los socios, por lo que afirma que el señor LenninEstanislao Medina Aragón no es socio de su representada desde el 16 deagosto de 2013.

e) SOlicita'i' tenga. en'iconsideración¡;:que"SU" partidpación) en el proceso deselección Y' el peltecclonamlento: de -relaclórl.Contractual" tuvo lugar_dos(2)1años después;qUe-el"seijorILEúi'ninEstanislao"t1edinaAragór{ habia"dejado'-de,,"er socio. ª _' I Con! ai1lc!OfIe,: ... ~ '_,~ .. ",I:! =:-!~IFI:+_Ar'Por lo'expuesto 'concluye que su empresa, al 10 -denoviembre-de-Z015, no seencontraba impedida para contratar con la Entidad debido a que el señorLennin Estanislao Medina Aragón desde el 16 de agosto de 2013 ya no erasocio, por haber transferido sus participaciones.

7. Por Decreto del 21 de setiembre de 2016, se tuvo por apersonado Y porpresentados los descargos de la Contratista, remitiéndose el expediente a laPrimera sala del Tribunal para que resuelva,

8. Mediante Decreto del 28 de noviembre de 2016, la Primera Sala del Tribunalsolicitó información adicional, de acuerdo al siguiente detalle:t <A LA DIRECCIDN DEL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES

- Sírvase remitir el expediente administrativo del trámite de renovación deinscripción como proveedor de bienes (Trámite N° 2015-6407493),correspondiente a la empresa DISMA SELVAS.R.L.

La información requerid.hábiles, toda vez que e

eberá ser remitida en el plazo de CUATRO(4) d!asribunal cuenta con plazos perentorios para resolver,

Página S de 26

9. Mediante escrito N° 02 presentado ante el Tribunal el 1 de diciembre de 20167, laContratista presentó alegatos, señalando, entre otros aspectos, lo siguiente:

a) De acuerdo con el Certificado de trabajo N° 1801-2016-GOREMADjORA.OP del17 de noviembre de 2016, el señor Lennin Estanislao Medina Aragón laboró enla Entidad durante el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2015hasta el 31 de julio de 2016.

b) Si bien el señor lennin Estanislao Medina Aragón fue designado para laboraren la Entidad mediante la Resolución Ejecutiva Regional N° 786-2015.GOREMAD/GR del 10 de noviembre de 2015, ésta le fue notificada el lB denoviembre de 2015, por lo que de acuerdo con el artículo 25 de la Ley N°27444, su vínculo con la Entidad inició recién a partir de dicha fecha.

c) Teniendo en cuenta ello, señala que durante el desarrollo del proceso deselección así como durante el perfeccionamiento del contrato, su representadano se encontraba impedida para contratar con el Estado, por lo que no existióningún beneficio o privilegio sobre los demás postores.

d) Solicitó el uso de la palabra.

10. Mediante Memorando N° 754-2016/SDOR presentado ante el Tribunal el 2 dediciembre de 2016, la Subdirección de Operaciones Registrales remitió lainformación solicitada a través del Decreto del 28 de noviembre de 2016.

11. Por Decreto del 6 de diciembre de 2016, la Primera Sala del Tribunal requiriónuevamente información adicional, de acuerdo al siguiente detalle:

I

AL GOBIERNO REGIONAL OE MADRE OE DIOS.

Sírvase informar la fecha de inicio y cese del señor Lennin Estanislao MedinaArgón, en el cargo de responsabilidad de la Sub Gerencia de Proyectos deInversión Pública de la Gerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto yAcondicionamiento Territorial, del Gobierno Regional de Madre de Dios, Plazo N°0069, adjuntando la documentación que as! lo respalde.

Asimismo, sírvase indicar si el señor Lennin Estanislao Medina Argón, como partede sus funciones ha tenido intervención directa en el desarrollo de las fases delproceso de selección, desde en la elaboración de las especificaciones técnicas,elaboración de bases, selección y evaluación de ofertas y/o autorización de pagosderivadosde la Orden de Compra - Guíade Internamiento N° 2443.

pediente administrativo.

Página 6 de 26

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :NO 3029-2016- TCE-S1

se adjunta copia de la Resolución Ejecutiva Regional N° 786-2015-GOREMAD/GRde/lO de noviembre de 2015.

Lo solicitado deberá ser remitido en el plazo máximo de tres (03) días hábiles,pues este Colegiado cuenta con plazos perentorios para resolver, considerando lodispuesto en el artículo 7(jSde la Ley N° 27444.

Cabe señalar que, pese a ser debidamente notificada el 6 y 7 de diciembre de2016, a través del Toma Razón Electrónico, la Entidad no cumpHó con atender elrequerimiento formulado.,

12. Mediante Decreto del 6 de diciembre de 2016, se programó Audiencia Pública arealizarse el 22 de diciembre de 2016 a horas 12:30pm, la cual se declarófrustrada debido a la inasistencia de las partes.

13. "Mediante ~stiito N° ot'pr'~ntado antee,t;Tribunal:.eI19 de diaemb~"'dá20169, laContratista presentó ale9atOs,señalci;,do'ar9uméntos':'similares"¡llos.manif~adosen el escrito presen~d6"el diciembre:~de '2016; si'n e'nioargo, añadió "lasiguj~nte informa.ción: . :., Lont(Q¥tOfiles

," .., "",,' i rl<>1EstadoEl Contrato se perfeccionó con a pción de la orden ae compra el 21 dediciembre de 2015, a cuya fecha ya se encontraba laborando en la Entidad elseñor Lennin EstanislaoMedinaAragaón.

b) En la fecha que se realizó la presentación de propuestas, es decir el 13 denoviembre de 2015, el señor Lennin Estanisfao Medina Aragón aún no teníaconocimiento de su designación como funcionario de la Entidad, por lo que laCOntratista estaba libre de impedimento para contratar con el Estado, en talsentido, la declaración jurada presentada en su propuesta no contieneinformación inexacta.

c) Reiteró su solicitud para el uso de la palabra.

II. FUNDAMENTACIÓN:

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado paradeterminar si la Contratista incurrió en responsabilidadpor haber contratado con elEstado estando impedido para ello, y por haber presentado documentación falsaYlo con información inexacta como parte de su propuesta técnica, en el marco delproceso de selección.

1.

1-8 El numeral 76.2.4 del arto 76 de la ley 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, señala que enatención al criterio de colaboración entre entidades, éstas deben facilitar los medios de prueba que seencuentren en su poder, cuando I s an solicitados para el mejor OJmplimientode sus deberes.9Obrante en los folios 140-165 d iente administrativo.

Página 7 de 26

I

A. RESPECTO OE LA NORMATIVIOAD APLICABLE PARA EL ANÁLISIS DELCASO:

2. Al respecto, es importante tener presente que si bien el presente procedimientoadministrativo sancionador se inició la comisión de las infracciones establecidas enlos literales d) y j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley; al momento deemitirse el presente pronunciamiento ya se encuentran en vigencia la Ley N°30225, en lo sucesivo la nueva Ley, como su Reglamento, aprobado por elDecreto Supremo N° 3S0-2015-EF, en adelante el Reglamento; por tanto, esprecisoverificar la normativa aplicable en el presente caso.

3. Así, en relación a la aplicación de las normas sancionadoras, conviene citar elprincipio de irretroactividad de la potestad sancionadora, recogido por el numeral 5del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General,modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1272, en lo sucesivo la LPAG, elcual señala que ''[sJon aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en elmomento de incurrir el administrado en la conducta a sanciona/; salvo que lasposteriores le sean más favorables'~

En ese sentido, en el presente caso, la comisión de las presuntas infraccionesmateria de análisis, en lo que respectaal contratar con el Estadoestando impedidopara ello, tuvo lugar el 4 de diciembre de 2015, fecha en la que la Contratistacontrató con la Entidad, mientras que, en el caso de la presentación dedocumentación falsa o información inexacta, tuvo lugar e117 de noviembre de2015, fecha en la que la Contratista presentó los documentos con informacióninexacta, Por lo tanto, considerando la entrada en vigencia de la nueva Ley y suReglamento, los cuales, además, contienen disposicionessancionadorasvinculadasa la conducta del Contratista denunciada por la Entidad, dichas normas, así comolas que se deriven de ellas, serán aplicables al presente caso, en la medida que

~

ean más favorables para aquel.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, el 22 de diciembre de 2016, entró envigencia el Decreto Legislativo N° 1272, mediante el cual se modificaron diversosartículos de la LPAG,tales como el artículo 230, en el cual se ha previsto como unprincipio de la potestad sancionadoraadministrativa el análisis de la culpabilidad,así como el artículo 236-A.-, en el cual se hace referencia a las causaleseximentesy atenuantes de responsabilidadpor infracciones. En tal sentido, los alcances quetrae la modificatoria de la LPAG serán aplicadas al caso en concreto, decorresponder, ello en p cación del principio de retroactividad benigna de lasdisposiciones sanciona o s, dispuesto por el numeral 5 del artículo 230 de laLPAG. ~

Página 8 de 26

.

Ministeriode Economía y Finanzas.

'Reso[ucíón :J{O 3029-2016- TCE-S1

B. Respecto de la supuesta contratación con el Estado estando impedidopara ello:

Naturaleza de la infracción:

4. La infracción imputada se encuentra tipificada en el literal d) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, el cual establecía que se impondrá sanción a los proveedoresque contraten con el Estado estando impedidos para ello. Por tanto, la citadainfracción se configura cuando un proveedor celebra un contrato con una Entidaddel Estado, pese a estar inmerso en alguno de los impedimentos establecidos en elartículo 10 de la Ley.

s. Resulta pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia decontrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de quetoda ~rsoha natural o jurídica pueda'participar'en los procesos'de,:contratación,en ~Hnarco deFpriricipip"deJibre ..concurre'flCia"y_CompetenCiapre.vi~to_en ElJ. !.iteralc) 'Lelartículo 4 de la,Ley.' -.J - .,. I .:aJj:.it;1lJt'.w¡ üt: I:U:~

l ..., '- I ContraiaclOileSSin ~mbargo/il;preci.samente-a eféctoS..¡¡;de garantizar la, lipre ¡¡.concurrenciaycon'ipetenclaFen 10s--proCesOsde -contrat.ai:ión que desarri:Jllan':~las'Entidades,la:normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural, jurídica oconsorcio a ser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que suparticipación en los procesos de compra puede afectar la transparencia,imparcialidad y libre competencia con que se debe obrar en ellos, debido a lanaturaleza de sus atribuciones o por. la condición que ostentan dichas personas,sus representantes o participacionistas.

6. Sobre el particular, y atendiendo a los hechos anteriormente indicados, laimputación efectuada contra la Contratista en el presente caso, radica en haber

~

contratado con la Entidad, pese a encontrarse incurso en los impedimentosestablecidos en el artículo 10 de la Ley, según el cual se encuentran impedidos

"para ser participantes, postores Ylo contratistas:

" (...)d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instItuciones o deorganismos públicos del Poder J;jecutivo, 105 directores, gerentes ytrabajadores de las empresas del Estado, 105 funcionarios públicos,empleados de confi. n '~ y servidores públicos, según la ley especial de lamateria(...)

Página 9 de 26

7.

1.8.

f) En el ámbito y tiempo estableeidos para las personas señaladas en 105literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta elcualto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

g) En el ámbito y tiempo estableCIdos para las personas señaladas en 105¡iterales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellastengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento(5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) mesesanteriores a la convocatoria.

i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en 105literalesprecedentes,las personas jurídicas cuyos integrantes de losórganos de administración, apoderados o representantes legales seanlas personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición seextiende a las personas naturales que tengan como apoderados orepresentantes a las personas señaladas en los literales precedentes.(..)(el resaltado es agregado).

De acuerdo con las disposiciones citadas, se puede concluir que los servidorespúblicos, así como sus cónyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto grado deconsanguinidad y segundo de afinidad, están impedidos de ser participantes,postores y/o contratistas en las contrataciones que se lleven a cabo en lasentidades donde dichos servidores prestan servicios; asimismo, también seencuentran impedidas, las personas jurídicas que tienen a dichas personas comosocios con un porcentaje superior al cinco por ciento (5%) de acciones oparticipaciones dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. Asítambién, tienen el mismo impedimento, las personasjurídicas que tienen a dichaspersonascomo integrantes de sus órganos de administración, o como apoderadoso representantes legales.

cabe señalar que el artículo 10 de la Ley ha establecido distintos alcances de losimpedimentos para contratar con el Estado; así, existen impedimentos de carácterabsoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contrataciónpública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbitoregional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratacióndeterminado.

En tal sentido, debe tenerse presente que, los impedimentos señalados en losliterales f), g) e i) en concordancia con el literal d) del artículo 10 de la Ley, nopermiten que las persa as jurídicas que tengan a servidores y/o a sus cónyuges,convivientes o parien hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de

Página 10 de 26

,r-~..••~ .. Ministerio

de Economía y Finanzas

'Reso{ucíón JI(O 3029-2016- TCE-S1

afinidad, como socios con un porcentaje superior al cinco por ciento (5%) deacciones o participaciones dentro de los doce (12) meses anteriores a laconvocatoria, así como miembros de sus consejos directivos, o integrantes de susórganos de administración, apoderados o representantes legales; participen enprocesos de contratación pública convocados por la entidad en la que prestaservicios el referido servidor público; en consecuencia, se tiene que talimpedimento es uno de carácter relativo.

Configuración de la infracción:

9. Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde determinar si la Contratista incurrióen la infracción prevista en el literal d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley,la cual contempla dos requisitos de necesariaverificación para su configuración: i)que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que almome':lto de"celebra~ y/o pertecciq~rse ~I 'contrato, el ppstor¡¡se encuentreincurso en alguno de Ios'ímpedimentos"establ". 5'en el artículo 10 de la ley .•.•.

'. M1U}Jd vl;Su ;,: fa

./ í~fllrat,)ci )¡Je~>

10. De acuerdo éoñ la ¡Mormadón renlltida pO? la Entl a ,'el 4:deM¿¡~i~~b~de 2015,Sé' perfeccionó la relación contractual entre la Entidad y la Contratista, a través dela Orden de Compra - Guíade Internamiento N° 24431°; en tal sentido, se advierteque concurre el primer requisito, esto es, que se celebró un contrato con unaentidad del Estado. Ahora bien, corresponde verificar si, cuando se perfeccionódicho contrato, el COntratista se encontraba incurso en alguno de los

1p. impedimentos establecidosen el referido artículo 10 de la ley.

'lv" Respecto del impedimento del Contratista al momento de celebrar ylooerfeccionar el Contrato:

11. Al respecto, mediante Informe legal N° 985-2016-GOREMAD-ORAJdel 1 de agostode 201611, la Entidad ha señalado que el señor Lennin Estanislao MedinaAragón inició su vínculo laboral ellO de noviembre de 2015, habiendo sidodesignado mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 786-2015-GOREMAD/GR12en el cargo de responsabilidad directiva - Sub Gerencia de Proyectos de InversiónPública de la Gerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto yAcondicionamiento Territorial. Afirma que dicho servidor no informó que eraaccionista de la Contratista, por lo que, al no tener conocimiento de dichacircunstancia, otorgó la buena pro a la referida empresa.

10Documento obfante en el folio 35 del expediente administrativo.

11 Documento obrante en los folios 4 7 del expediente administrativo.

12 Documento obrante en los folio 3 O del expediente administrativo.

Página 11 de 26

12. Ahora bien, en principio, cabe recordar que conforme a reiteradospronunciamientos, es criterio uniforme de este Tribunal considerar con carácter dedeclaración jurada la información presentada ante el Registro Nacional deProveedores, toda vez que la información y documentación presentadas por losproveedores se sujetan al principio de presunción de veracidad, por ende éstos sonresponsables por el contenido de la información que declaran. En virtud de ello,resulta relevante atender a la información registrada en el RNP a efectos deconocer la conformación societaria declarada por el propio Contratista.

13. Al respecto, debe indicarse que mediante decreto del 28 de noviembre de 2016, sesolicitó la siguiente información adicional:

A LA DIRECCION OEL REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES

Sirvase remitir el expediente administrativo del trámite de renovación deinscripción como proveedor de bienes (Trámite NI) 2015-6407493),correspondientea la empresaDISMASELVA5.R.L

La información requenda deberá ser remitida en el plazo de CUATRO(4) diashábJ1es,toda vezque este Tribunal cuenta conplazos perentorios para resolver.

14. En respuesta, mediante Memorando NI) 754-2016¡SDOR presentado ante elTribunal el 2 de diciembre de 2016, la Subdirección de Operaciones Registralesremitió la información solicitada, de la cual pudo verificarse lo siguiente:

A la fecha de la presentación de propuestas y del perfeccionamiento del contrato,el señor Lennin Estanislao Medina Aragón figura como socio de la empresaDISMA SELVA S.R.L e Contratista) con un porcentaje del 20% del total departicipaciones, conf se aprecia a continuación:

Página 12 de 26

r.....•~~ ..~

Mmisteriode Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :NO 3029-2016- TCE-S1

CARGO

GERENTE GENERAL18/11/2008ARAGON DRTIZ,ROSA ROSAUA

ORGANOS DE ADMINTSfRAOONGERENQA

APELliDOS YNOMBRES FEOiA DE INGRESO

COMPLETOS

04808548

NUMERO DEDOCUMENTO

TIPO DEOOCUMENTO

secos ACClONlSTAS lITlJLAATIPO DE PE~ERIi\ PERSONO.NATuRAl,~~ ,~~ "~~

PAlsoe n~~ ~~~ e~~ .,,""'" T01At DE~~ DCOJMEWD DE ~ ''''''''' PMTICIPAClO ~; PORCn<TAJE

lDemDAD IDl"NTIOAD '" ACCIOf.,(S

DOC NAOONAl.

~" ~ 04963652 22/04/2008 ,,= ,,= ",-~..DOC. NACIONAL

~'" " 04828630 11/01/]001 120000 120000 "WENTlD"'O/L.E.

=~~" ~ 4S9()4429 27/07/2009 ,,= ,,= "lDEl'ITlDAll/U.

~" ,,= ,,,,m "

DOC-NACIONAL DEIDENTIDAD

Adicionalmente a lo señalado, de la revisión de la Partida Registral N° 11009997 seaprecia que el señor Lennin Estanislao Medina Aragón tiene la calidad de socio dela empresa DISMA SELVA S.R.L (el Contratista).

120000 ,(, r¡i!12QóOO;m 20, ,i ::.uOélV1Wr '.

Asimismo, cabe señalar:qüelase"ñora Rosa ~~jía'Aragón Oitiz, .madre13 delseñ0!llennin ~stanisl~9F,Med¡na Arcigót:\1 -;!JSt~'jjta.;;un cargo. dEtéklmínistración delContratis~, talcomó ~obselVa a continuacion~' :. i de:l EstK.oa

16. No obstante ello, se advierte que la Entidad convocante del proceso de selecciónes el Gobierno Regional de Madre de Dios; es decir, se trata de la misma Entidaddonde el señor Lenn;n Estanislao Medina Aragón se desempeña en un cargo deresponsabilidad directiva: Sub Gerencia de Proyectos de Inversión Pública de laGerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial.

Sobre el particular, de la información obrante en la Partida Registral N° 11009997,así como en el Registro Nacional de Proveedores se ha acreditado que laContratista, a la fecha del perfeccionamiento de la relación contractual (4 de

1JConforme consta en el reporte dcon DNI N° 04828630 registra comexpediente administrativo.

nsulta en linea de RENIEC, el señor Lennin Estanislao Medina AragónIdre a la señora Rosaría Rosa, documento obrante en los folios 17-18 del

Página 13 de 26

diciembre de 2015), tenía como socio al señor Lennin EstanislaoMedina Aragóncon un porcentaje de acciones superior al cinco por ciento (5%) delaccionariado quien a la vez es trabajador de la Entidad desempeñándoseenel cargo de responsabilidad directiva - Sub Gerencia de Proyectos de InversiónPública de la Gerencia Regional de Planeamiento, Presupuesto yAcondicionamiento Territorial; configurándose así la causal de impedimentoprevista en el literal g) en concordanciacon el literal d) del artículo la de la Ley.

18. Del mismo modo, de la información obrante en la Partida Registral N° 11009997,así como en el Registro Nacional de Proveedores, se ha acreditado que elContratista, a la fecha del perfeccionamiento de la relación contractual (4 dediciembre de 2015), tenía como gerente general a la señora RosaRosalíaAragónOrtiz, madre (pariente de primer grado de consanguinidad) del señor LenninEstanislaoMedinaAragón quien es trabajador de la Entidad; configurándose asíla causalde impedimento prevista en el literal i) en concordancia con los literales f)y d) del artículo la de la Ley.

19. Llegado a este extremo del análisis, cabe indicar que, en ejercicio de su derechode defensa, la Contratista ha señalado que mediante Junta General de Socios del16 de agosto de 2013, se autorizó al señor Lennin Estanislao Medina Aragón avender sus participacionessociales(120,000).

Agrega que de conformidad con el artículo 949 del Código Civil, los bienesinmuebles y/o muebles se consideran transferidos con la sola obligación deenajenar por parte del propietario, salvo ley o pacto entre las partes contratantesque dispongan lo contrario. En concordanciacon ello, alega que el artículo 947 delcitado cuerpo normativo establece que los bienes muebles se considerantransferidos en el momento de su entrega, en la forma pactada por ellos.

*En ese sentido, afirma que si bien es cierto no se cumplió con registrar ante laSuperintendencia Nacional de Registros Públicos, la transferencia de

.•.participaciones del 16 de agosto de 2013; ello, de ninguna manera enerva elderecho adquisitivo del comprador, el socio Lucio Humberto Medina Aragón. Asítambién, señala que el no haber elevado a escritura pública la minuta detransferencia de participaciones de fecha 16 de agosto de 2013, no hace nula oinexistente la transferencia, ya que ésta no ha sido objeto de nulidad por parte deninguno de los socios, por lo que afirma que el señor Lennin EstanislaoMedinaAragón no es socio de su representadadesdeel 16 de agosto de 2013.

I 20. Sobre el particular, téngase presente que la información contenida en los registrospúblicos, respecto a quiénes integran la empresa, constituye un medio relevante ydeterminante para la toma de decisiones por los órganos decisoresdel Estado, entanto constituye una fu t de información certera y confiable respecto de 1"composición de la e r sa, y plasma su propia voluntad respecto de la

Página 14 de 26

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón :JI(O3029-2016- TCE-S1

información que pretenden y pueden oponer frente a terceros, pues sólo de laempresa depende modificar dicha información y/o adecuarla a sus propiosintereses.

Bajo esa premisa, resulta que es de cargo y responsabilidad de los postores lainscripción en los registros públicos de modificaciones en la empresa debiendo elEstado asumir, como tercero ajeno a las relaciones internas de la empresa, que lafalta de inscripción de dichas variaciones (las cuales sólo son conocibles por lapropia empresa) se sustenta en la voluntad de ésta de mantener en su fuero

--,-~ interno los pactos o decisiones relativas a dicha~variaciones.

Asimismo, de conformidad con el artículo 2012 del Código Civil, pnnClplo dePublicidad Registral: "Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que todapersona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones': Asimismo, deconformidad ,con el .artículo ,2013 del' Código'Civil, principio de~legitimación, "Elcontenido' de -fi~"inSÓipci6n se p~ufné .Citito y ¡iroduce{.t.od.o~$1J5.,.e{ectos,

-, -- ., .. " ,1, - "'" •,,' " -mientras no se rectif'lQ.ue o se declarejudicialmente su invalidez~ sienCloello'aSI,elEstado también Se constitUye en, un tercero al '~ue-Ie"son .!oponibtes;.los'!actosinscrlb,Js.en: l~- .R~i~S' .públiC~,,,tod~} ~ez: ,(lue' :,d!ct"ia;;?fpr.rJl~Si?:nes deconOCimiento'publicó; es -deCIr,por la fe publica que reViste, puede ser-empleada{comO medio probatorio en cualquier instancia, pues no se limita a las personasquelo usan en el tráfico civil o societario.

cabe indicar que lo señalado, no implica desconocer el carácter vinculante quepuede tener al interior dé la persona jurídica las decisiones internas referidas alcambio o variación de directivos y/o representantes, pero dicha vinculación no

Mpuede extenderse más allá del fuero interno, vale decir, no puede ser opuesta al

J Estado, el cual, al momento de adoptar sus decisiones de compra, no tiene formal::teconocer dichas variaciones internas si es que no efectúa la inscripción oportunade los cambios que alega haberse efectuado, asumiendo que los demás reputarán

, como cierta y válida la información contenida en los registros,

Recuérdese que de conformidad con el principio de Legitimación Registral,contemplado en el artículo 2013 del código Civil, el contenido de la inscripción sepresume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declarejudicialmente su invalidez. En consecuencia, resulta claro que la informacióninscrita en los Registros Públicos es la que surte efectos frente a terceros,independientemente de la fecha en que supuestamente se hayanadoptado los acuerdos societarios y los efectos que ellos puedanproducir al interior de la personajurídica.

Por estas consideracionecon habilitación legal par

efectos de concluir si determinada empresa cuentaer participante, postor y/o contratista, el Estado, en sus

Página 15 de 26

distintos niveles (Entidades contratantes y este Tribunal), debe considerar lainformación que consta en los registros públicos,

21. Respecto de la alegada transferencia de participaciones supuestamente realizadaen el año 2013 entre el señor Lennin Estanislao Medina Aragón y el señor LucioHumberto Medina Aragón no constituye un medio probatorio que logre desvirtuarla comisión de la infracción debido a que:

i.

ii.

iii.

iv.

No evidencia fecha cierta de la transferencia, recuérdese que deconformidad con lo señalado en el artículo 24514 del Código Procesal Civil,un documento privado adquiere fecha cierta, entre otros casos, cuando espresentado ante un notario o funcionario público; lo que en el presentecaso, recién se produjo el 15 de setiembre de 2016, tal como consta en eltestimonio de la escritura pública adjuntada por la Contratista.

En virtud del principio de legitimación, el contenido del asiento registral sepresume cierto y produce todos sus efectos; en ese sentido, conformeconsta en la Partida Registral NO11009997, adjuntada por el Contratista alpresentar sus descargos, se aprecia que al 29 de agosto de 2016 (fecha deimpresión de la referida partida), el señor Lennin Estanislao Medina Aragónseguía formando parte de la Contratista, no habiéndose registrado a dichafecha la inscripción de la supuesta transferencia de acciones.

La Contratista en el trámite de renovación de su inscripción NO 2015-6407493, realizado ante el RNP, declaró como parte de sus socios al señorLennin Estanislao Medina Aragón, no obstante que la supuestatransferencia de participaciones se habría producido años atrás (16 deagosto de 2013); por consiguiente, no resulta verosímil que habiéndoseproducido supuestamente la trasferencia de participaciones en el año2013, al 2016 se siga declarando al señor Lennin Estanislao MedinaAragón, como socio de la Contratista.

Aun en el supuesto de considerar que la transferencia de participaciones,se habría producido el 16 de agosto de 2013, cabe indicar que, de todasformas, el Contratista se encontraría impedido para contratar con el

14 Articulo 245.- Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica como tal en elproceso desde:1. La muerte del otorgante;2. La presentación del documento ante funcionario publico;3. La presentación del documento ante notario publico, para que certifique la fecha o legalice las firmas;4. La difusión a traves de un medio publico de fecha determinada o determinable: y5. Otros casos análogos.Excepcionalmente. el Juez puede e iderar como fecha cierta la que haya sido determinada por mediostécnicos que le produzcan convicci

~Página 16 de 26

Ministeriode Economía y Fi.nanzas

Tribunal de Contratacionesdel Estado

'ResolÍLcíón :;va3029-2016- TCE-S1

Estado, dado que el señor Lennin Estanislao Medina Aragón realizó lasupuesta transferencia a su hermano, el señor Lucio Humberto MedinaAragón, por tanto, le alcanza el impedimento previsto en el literal g) enconcordancia con los literales f) y d) del artículo 10 de la Ley.

v. Asimismo, adviértase el hecho de que en la conformación societaria delContratista, también se encuentran comprendidos como socios (con unporcentaje superior al 5%) fas señores Nadia Rosa Medina Aragón, KenneDaly Medina Aragón y Lucio Humberto Medina Aragón, hermanos del señorLennin Estanislao Medina Aragón; así como la señora Rosa Rosalía AragónOrtiz, madre de éste, quien ocupa el cargo de gerente general. En esecontexto, por dicha conformación societaria de igual forma le alcanza a laContratista el impedimento previsto en el literal g) en concordancia con losliterales f) y d) del artículo 10 de la Ley.

{ln¡ 1>IfW)22. cabe" precisar que la posición asumida por este Tribunal, en el preserit~ caso,.es

uniforme en reiterados pronunciamientos, conforme se puede" apr£~d.3r en lasResoluciones N° 1598~2014.TC~S4, N° 1078~2014.TC-S2, NO645~2014.TC-Sl,~ N°648'2014.TC-S3, N0 480-2014.TC-Sl~ N° 421-2014.TC-S2, N° 837-2013.TC-S4, N°626-2013.TC-Sl, N° 3S9-2013.TC-S2, N° 1080-2012.TC-Sl, N° 164-2012.TC-S2,N° 1052-2012.TC-S1, N° 973-2012.TC-S3, N° 2779-2014.TC-S1,N° 2878-2014.TC-S4, entre otras.

Por tanto, si bien en la esfera interna de organización de la empresa DISMA SELVAS.R.L. (la COntratista), se puede haber tenido por aprobada la transferencia departicipaciones del señor Lennin Estanislao Medina Aragón al señor LucioHumberto Medina Aragón desde el 16 de agosto de 2013, lo cierto es que, en

1f tanto dicha transferencia no se encuentre inscrita en la SUNARP, esta no puede~ surtir ningún efecto frente a terceros.~

De otro lado, cabe resaltar que dicha transferencia de participaciones, además deno estar inscrita en la SUNARP, no fue elevada a escritura pública en la fecha quesupuestamente se produjo, esto es, el 16 de agosto de 2013, sino hasta el 15 desetiembre de 2016, posteriormente a haberse iniciado el presente procedimientoadministrativo sancionador contra la Contratista, conforme consta en la escrituraadjuntada por éste.

Adicionalmente, en el supuesto de admitir lo señalado por la Contratista respecto aque se produjo una transferencia de acciones en el año 2013, ello implicaría lapresentación de información inexacta ante el RNP, en la medida que no se reportódicha transferencia en Iqs rocedimientos de renovación de inscripción suscitadck._hasta el presente año ( ~O4, 2015 Y 2016). .~

•

Página 17 de 26

23.

24.

25.

26.

Ahora bien, en relación a los argumentos expuestos por la Contratista en su escritodel 1 de diciembre de 2016, debe indicarse que, si bien en el Certificado deTrabajo N° 1807-2016-GOREMADjORA-OP del 17 de noviembre de 2016, se haseñalado que el señor lennin Estanislao Medina Aragón laboró en la Entidaddurante el periodo comprendido entre el lB de noviembre de 2015 al 31 de julio de2016 y no desde ellO de noviembre de 2015, el perfeccionamiento del Contrato serealizó el4 de diciembre de 201515, es decir, durante el periodo en que el señorLennin Estanislao Meclina Aragón desempeñaba funciones dentro de la Entidad. Ental sentido, los argumentos de la COntratista no pueden ser amparados por carecerde sustento jurídico y fáctico.

Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse en cuenta que, tal y como se precisó enel numeral 2 de la fundamentación, desde el 22 de diciembre de 2016, seencuentra vigente el Decreto Legislativo N° 1272, el cual modificó diversosartículos de la LPAG, tales como el artículo 230, en el cual se ha previsto como unprincipio de la potestad sancionadora administrativa el análisis de la culpabilidad.

Sobre este punto, es importante mencionar que, de la revisión de ladocumentación obrante en el expediente administrativo, es posible advertir que, laContratista, a través de los representantes que suscribieron el Contrato, no sólotenia conocimiento que en la Entidad laboraba un funcionario cuyos vínculospodían afectar la transparencia y validez del proceso de selección; sino que,además, estaba en su esfera de control, poder conocer los impedimentosrelacionados con aquélla.

Asimismo, debe considerarse que, la COntratista, no sólo estaba integrada por elseñor Lennin Estanislao Medina Aragón, sino también, por sus familiares directosen el primer y segundo grado de consanguinidad, respectivamente. En tal sentido,teniendo en cuenta ello, este Colegiado considera que la culpabilidad de laContratista se encuentra acreditada.

Finalmente, en atención a lo establecido en el artículo 236-A.- de la LPAG, esteColegiado no advierte condiciones eximentes de responsabilidad administrativa,por parte de la Contratista, en la comisión de la infracción incurrida.

En razón de lo señalado, se concluye que, a la fecha del perfeccionamiento de larelación contractual, esto es, al 4 de diciembre de 2015, la COntratista seencontraba inmersa simultáneamente en las causales de impedimento previstas enlos literales g) e i) del artículo 10 de la Ley, en concordancia con los literales d) y f)del citado artículo; y por ende, no podía, contratar con el Estado, configurándoseasí la infracción que estuvo tipificada en el literal d) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley. ¡..--

28.

tI~ Tal y como se desprellde dellnfor Legal N" 985.2016-GOREMAD-ORAJ del1 de agosto de 2016

Página 18 de 26

-

Ministeriode Economía y FLnanzas

'Reso[ucíón :JI[O 3029-2016- TCE-S1

C. Respecto de la supuesta presentación de documentos falsos vioinformación inexacta a la Entidad

Naturaleza de la infracción:

29.

30.

En el literal j) del numeral 51.1, del artículo 51 de la ley se establece que losagentes de la contratación incurrirán en infracción susceptible de imposición desanción cuando presenten documentos falsos o información inexacta a lasEntidades, al Tribunal o al OSeE.

Sobre el particular, es importante recordar que uno de tos principios que rige lapotestad sancionadora de este Tribunal es el de tipicidad, previsto en el numeral 4del artículo 230 de la ley NO27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,en virtud del cual solo.constituyen .conductassancionablesadministrativamente lasinfracciones preyis~s expre~me¡'te..; en normas co~ ,..ra:ngo.,_c;fe,¡1t7ymediante su tipificación como-tales, sin admitir;. interpretación'l'extensiva'.oanalogia. ¿- I Contrataciones

,.. , ~",+lr t")r'¡.,El') .atenclón a dicho principio, las cond e constituye~CInfraccionesadministrativas deben estar expresamente delimitadas, para que, de esa manera,jos administrados conozcanen qué supuestos sus acciones pueden dar lugar a unasanciónadministrativa.

Por tanto, se entiende que dicho principio exige al órgano que detenta la potestadsancionadora, en este caso al Tribunal, que analice y verifique si en el casoconcreto se ha configurado el supuesto de hecho previsto en el tipo infractor quese imputa a determinado administrado, es decir -para efectos de determinarresponsabilidad administrativa- la Administración debe crearse la convicción deque, en el caso concreto, el administrado que es sujeto del procedimientoadministrativo sancionador ha realizado la conducta expresamente prevista comoinfracción administrativa.

31. Atendiendo a ello, en el presente caso corresponde verificar, comprobar Yloevidenciar --en principio- que el documento cuestionado (falso o informacióninexacta) fue efectivamente presentado ante una Entidad contratante (en el marcode un procedimiento de contratación pública), ante el oseE o ante el Tribunal.

r Adicionalmente, al amparo del principio de verdad material consagrado en elnumeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la lPAG, que impone a la

'\ autoridad administrativa el deber de adoptar todas las medidas probatoriasnecesarias autorizadas por le , al margen que no hayan sido propuestas por losadministrados o estos ha a acordado eximirse de ellas, este Colegiado tiene la

Página 19 de 26

32.

33.

facultad de recurrir a otras fuentes de información que le permitan corroborar ycrear certeza de la presentación del documento cuestionado. Entre estas fuentesse encuentra comprendida la información registrada en el SEACE, así como lainformación que pueda ser recabada de otras bases de datos y portales web quecontengan información relevante, entre otras.

Una vez verificado dicho supuesto, ya efectos de determinar la configuración de lainfracción corresponde acreditar la falsedad del documento presentado o lainexactitud de la información presentada, en este caso, ante la Entidad,independientemente de quién haya sido su autor o de las circunstancias que hayanconducido a su falsificación o inexactitud; ello en salvaguarda de los principios demoralidad y presunción de veracidad, los cuales tutelan toda actuación en el marcode las contrataciones estatales16, y que, a su vez, integran el bien jurídico tuteladode la fe pública.

En ese orden de ideas, un documento falso es aquél que no fue expedido por suórgano emisor correspondiente, es decir por aquella persona natural o jurídica queaparece en el mismo documento como su autor; o aquel documento que siendoválidamente expedido, haya sido adulterado en su contenido. Por otro lado, lainformación inexacta supone un contenido que no es concordante o congruentecon la realidad, lo que constituye una forma de falseamiento de esta.

Para ambos supuestos -documento falso e información inexacta- la presentaciónde un documento con dichas características, supone el quebrantamiento de losprincipios de moralidad y de presunción de veracidad, de conformidad con loestablecido en el inciso b) del artículo 4 de la Ley, en concordancia con lodispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar, y el numeral 42.1

.- del artículo 42 de la Ley NO 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,en adelante la LPAG.

Al respecto, en el numeral 42.1 del artículo 42 de la LPAG, se establece que todaslas declaraciones juradas, los documentos sucedáneos y la información incluida enlos escritos y formularios que presenten los administrados para la realización deprocedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso deellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin.embargo, esta presunción admite prueba en contrario, en la medida que esatribución de la Administración verificar la documentación presentada, cuando

16 Por el prinCipiOde moralidad, consagrado en el literal b) del artículo 4 de la Ley de Contratadones de!Estado, los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán sujetos a las reglas dehonradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. Por el principio de presunción de veracidad,consagrado en el numeral 1.7 del ar¡ículo IV del Título Preliminar y artículo 42 de la Ley N° 27444, refierepresumlrse que los documentos esentados y las declaradones formuladas por los administrados seencuentran conforme a lo prescpor ley y respondena la verdad de los hechos que afirman.

Página 20 de 26

Ministeriode Economía y Finanzas

Reso{ucíón :NO 3029-2016- TCE-S1

existan indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a laverdad.

34. De manera concordante con lo manifestado, el numeral 4 del artículo 56 del mismocuerpo legal, estipula como uno de los deberes generales de los administrados, lacomprobación de la autenticidad, previamente a su presentación ante la Entidad,de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare enla Presunción de Veracidad.

Configuración de la infracción:

35.

36.

37.

En principio, debe señalarse que, en el folio 46 del expediente administrativo obrael Anexo N° 3 - Declaración Jurada (artículo 42 del Reglamento de la ley deContrataciones del Estado) del 13 de noviembre de 2015, presentado el 17 denovi mbreo:de 2016'como parte de_la, propuesta técnica de ,la: Contratista, através del cu('lI~declaró no ter)er ,imPedimento. Para co¡'tr~t~[ ~c;on ,el .F~ta_poconforme a lo establecido en el artículo 10 de la ley. I ,JUpe1 .••J'SO U1;! g:)

• ,'Co."l!rataciOlll'5Sobre el particular, aebe-ir:!dicarse ~ue;'si blen"la ErJtida~ ha se~aladQ.que, el señorlennln-1ilEstanislao Medina Aragón se -deSempeñó en el cargo"'df{responsabilidaddirectiva - Sub Gerencia de Proyectos de Inversión Pública de la Gerencia Regionalde Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, desde ellO denoviembre de 2015, la Contratista, como parte de sus descargos, ha remitido unacopia del certificado de trabajo N° 1807-2016-GOREMADjORA-OP del 17 denoviembre de 2016, donde se menciona expresamente que la Resolución EjecutivaRegional N° 786-2015-GOREMADjGR del 10 de noviembre de 2015, fue notificaday recepcionada por el señor lennin Estanislao Medina Aragón, el 18 de noviembrede 2015.

Por estas consideraciones, en vista que, por un lado la Entidad señala que el señorlennin Estanislao Medina Aragón inició su vínculo laboral a partir del 10 denoviembre de 2015, y por otro lado, expide un certificado de trabajo en el queseñala expresamente que dicha resolución le fue notificada el 18 de noviembre de2015, se advierte que existiría información contradictoria que no permitedeterminar de manera concreta que el documento en análisis contengainformación inexacta, máxime cuanto no es posible evidenciar que, efectivamente,el señor lennin Estanislao Medina Aragón era trabajador de la Entidad al momentoen que la Contratista presentó su propuesta.

Siendo así, no es posible acreditar fehacientemente que el documento en cuestióncontiene información inexacta, siendo oportuno citar el principio de presunción delicitud, establecido en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley NO 27444, ley delProcedimiento Administrafiv General, en lo sucesivo la LPAG, más conocido como,el principio de presun ' de inocencia, que significa un estado de certeZilj

Página 21 de 26

39.

40.

41.

provisional por la que el imputado adquiere atributos a ser respetados durante elprocedimiento administrativo, tales como la absolución en caso de insuficienciaprobatoria o duda razonable, conocido también como in dubio pro recP, que segúnel Tribunal Constitucional'Bsignifica que en caso de duda sobre la responsabilidaddel imputado, debe estarse a lo que sea más favorable a éste (la absolución porcontraposición a la sanción).

Si bien el in dubio pro reo no está expresamente reconocido en el texto de laConstitución, su existencia se desprende tanto del derecho a la presunción deinocencia, que si goza del reconocimiento constitucional.

Ahora bien, cabe anotar que tanto la presunción de inocencia como el in dubio proreo inciden sobre la valoración probatoria del juzgador. En el primer caso, 10 cuales objetivo, supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada,manteniéndose incólume, y en el segundo caso, 10 cual es subjetivo, supone queha habido prueba, pero ésta no ha sido suficiente para despejar la duda (lasuficiencia no se refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidady cualidad que deben reunir éstas). El resultado, en ambos casos, será absolutoria,bien por falta de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia delas mismas, desde el punto de vista subjetivo del juzgador, genera duda de laresponsabilidad del imputado (in dubio pro reo).

En ese orden de ideas, ante la existencia de duda razonable en esteprocedimiento, respecto de la exactitud de la información contenida en el AnexoNO3 ~ Declaración Jurada (artículo 42 del Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado) del 13 de noviembre de 2015, presentada como parte de la propuestatécnica de la Contratista, esta Sala considera no ha lugar la presentación dedocumentación falsa Ylo con información inexacta, resultando en tal virtudaplicable el principio de presunción de licitud, establecido en el numeral 9 del

<o- artículo 230 de la LPAG, principio por el cual se parte de la consideración que losadministrados han actuado apegados a sus deberes hasta que no se demuestre locontrario, lo que significa que si en el curso del procedimiento administrativo, nose llega a formar convicción de ilicitud del acto, ante inexistencia de prueba quepermita desvirtuar la presunción, corresponde absolver al administrado.

Consecuentemente, este Colegiado considera que debe declararse no ha lugar ala imposición de sanción administrativa a la Contratista, en este extremo, por lasupuesta infracción de presentar documentos falsos ylo información inexacta.

17MORÓN URBINA, Juan carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administraljvo General. Gaceta .':-Jurídica. Octava Edición 2009. Pag. 718Ver fundamentos NO 36 y 37 de I e NO 00728~2008-PHC/TC.

Página 22 de 26

-

Ministeriode Economía y Finanzas

TrilÍunafde Contratacionesdel Esta90

D.,

42.

43.

44.

45.

Reso{ucíón :JVO 3029-2016- TCE-S1

Respecto de la aplicación de la sanción.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 51 de la ley establecía que losproveedores que contraten con el Estado estando impedidos para ello seránsancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por unperiodo no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

No obstante lo señalado, es necesario traer a colación lo expuesto en el numeral 2de la fundamentación, esto es, la aplicación del principio de irretroactividad de lapotestad sancionadora, recogido por el numeral 5 del artículo 230 de la lPAG.

Así tenemos, que en procedimientos sancionadores como regla general, la normaaplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de lainfracción. Sin embargo, como excepción, se admite que si con posterioridad a lacomisión de'ida. infracdón,entra en vigencia una nueva norma¡que'resulta másbeneficiosa para"el aaministrado, sea:'porq'Ue con la':misma"se ,ha..eliminado el tipoinfractor o porqüe' _conservándosé éste, se contempla ~hora¡'J--na\;!ISáMciÓnkdenaturaleza menos severa,. resultará ésta apticab'le. ~Contrata<iooes. ; .- i,. ., - . . ,'" ! ,",P for:.t=lri('¡

En e5t:e'sentldo, cabe 'anotar que el 9 de-enero de -2016 entro en" Vigencia la ley.¡¡,No30225, en adelante la nueva ley, la cual modificó los alcances del artículo 51de la ley. En tal sentido, resulta relevante señalar que el literal e) del numeral 50.1del artículo so de la nueva ley, establece como infracción aplicable a la conductaImputada, en el presente caso a la Contratista, la siguiente:

''Artículo50. Infracciones y sanciones administrativas50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores,

participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiereel literal a) del artículo S de la presente Ley, cuando incurran en lassiguientes infracciones:

(...)e) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de

impedimento previstos en el artículo 11 de esta LeyN

Por su parte, el literal b) del numeral 50.2 del referido artículo SOdispone que antela citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es la de inhabilitacióntemporal con un rango no menor a tres (3) meses ni mayor a treinta y seis (36)meses.

Como se advierte, a diferencia del artículo 51 de la ley, el artículo SOde la nuevaley, ha reducido de seis (6 tres (3) meses el parámetro mínimo de la sanción deinhabilitación temporal ap le a esta infracción administrativa.

Página 23 de 26

i

j.

46. Bajo esa premisa, resulta que, es más favorable al Contratista que se efectúe lagraduación de la sanción que le corresponde dentro del rango de inhabilitacióntemporal de tres (3) a treinta y seis (36) meses, prevista en la nueva ley; porconsiguiente, corresponde aplicar el principio de retroactividad benigna ~n cuantoa la aplicación y graduación de sanción~ para la infracción que ha sidodeterminada.

E. Criterios de graduación de la sanción

47. Conforme a lo antes analizado, en aplicación del prinCipiOde retroactividadbenigna, se considerará los criterios de determinación gradual de la sanción,previstos en el artículo 226 del nuevo Reglamento.

48. Asimismo, se tendrá en cuenta lo establecido en el Principio de Razonabilidadprevisto en el numeral 3 del artículo 230 de la LPAG, el cual indica que lassanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar relación con laconducta a reprimir, atendiendo a la necesidadque las empresas no deben verseprivadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamentenecesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado encuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a la Contratista, tal como seexpone a continuación:

a) Naturaleza de la Infracción: debe considerarseque la infracción referidaa contratar con el Estado estando impedido para ello, materializa elincumplimiento de parte del proveedor de una disposición legal de ordenpúblico que persigue dotar al régimen de compras públicas de transparenciay garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de larestricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar laimparcialidad y objetividad en la evaluación de las propuestasy seleccióndeproveedores,evitándose así la eventual existencia de conflictos de intereses.

b) Intencionalidad del infractor: en el numeral 3 del artículo 230 de laLPAG,aplicable de manera supletoria en el presente procedimiento, se hacereferencia a un criterio subjetivo en la responsabilidad administrativadeterminada en el ámbito del DerechoAdministrativo Sancionador,el mismoque se refiere a la intencionalidad del agente como criterio de graduación delas sancionesadministrativas a imponer.

Respectode ello, y de conformidad con los medios de prueba aportados, seobserva que la Contratista, perfeccionó la relación contractual con la Entidadaun conociendo que tenía como socio al señor Lennin Estanislao MedinaAragón, cuya madre además ostentaba el cargo de gerente general. Esdecir, perfecci . el contrato a pesar que tenía no sólo uno, sino hasta dosimpedimento p ra contratar con el Estado, máxime si dichas Circunstancias

Página 24 de 26

/'~'~•.~~ ..~

.

Ministerio -de Economía y Finanzas

'Reso[ucíón :JVO 3029-2016- TCE-S1

pertenecen a la esfera de conocimiento de la Contratista.

e) Daño causado: debe tenerse en cuenta que la participación en el procesode selección y el perfeccionamiento de la relación contractual por parte de laContratista, pese a encontrarse impedida para participar en procesos deselección y contratar con el Estado; afectó la transparencia, imparcialidad ylibre competencia, que debe prevalecer en los procesos de selección quellevan a cabo las entidades.

d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debetenerse en cuenta que, conforme a la documentaciónobrante en elexpediente, no se advierte documento alguno por el cual la Contratista,haya reconocido su responsabilidad en la comisión de las infracciones antesque fueran detectadas. 'ª' ' Orq"n.sffilJ

.. 1 <:..~ .., . ., •.,tr.":Ire) Antecedentes desandón o sanciones impuestas por el Triliunal: en

)

10 que atañe a ;.dicho. Criterio, de conformidad: c6n,j el i:;Registrosde

. .~~~~:i:~Ó~n~~~~~a~:'h'.:'~::i;~~~~:~a~~Scb~'~~'~6¡1::acT6~1~~I~~. derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

1) Conduela procesal: debe considerarse que la Contratista se apersonó alpresente procedimiento, y presentó sus descargos.

...r:\

Finalmente, cabe mencionar que la comisión de las infracción que en su momentoestuvo tipificada en el literales d) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley y queactualmente se encuentra tipificada en el literales c) del numeral 50.1 del artículo50 de la nueva Ley, tuvo lugar el 4 de diciembre de 2015, fecha en las que seperfeccionó el contrato.

49.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente JorgeLuis Herrera Guerra y la intervención de 105 Vocales Héctor Marin Inga Huamán y Mariadel Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a lo dispuesto en la ResoluciónN° 027-2016-0SCEjPRE del 13 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultadesconferidas en 105 artículos 51 y 63 de la Ley NO 29873, Ley que modifica el DecretoLegislativo NQ 1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y21 del Reglamento d Organización y Funciones del OSCE, aprobado por DecretoSupremo NO 076-2 16 F del 7 de abril de 2016, analizados 105 antecedentes y luego def agotado el debat cori spondiente, por unanimidad;r,

Página 25 de 26

LA SALA RESUELVE:

1. Sancionar a la empresa la empresa DISMA SELVAS.R.L con R.U.C. N°20527937427, por un periodo de doce (12) meses de inhabilitación temporal ensus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, porla comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal d) del numeral 51.1del artículo 51 de la ley de Contrataciones del Estado, aprobada por DecretoLegislativo NO 1017, Y que actualmente se encuentra tipificada en el literal e) delartículo 50 de la Ley N° 30225, en el marco de la Adjudicación de Menor cuantíaN° 153-2015jGOREMAD-CEP - primera convocatoria, para la contratación debienes de ventilador tipo aspa para la obra "Ampliación y mejoramiento del servicioeducativo de la LE,B.R. N° 52094 Almirante Miguel Grau Seminario El Triunfo -distrito de las Piedras, región de Madre de Dios", conforme a los fundamentosexpuestos, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente denotificada la presente Resolución.

2. Disponer que la Secretaría del Tribunal, registre la sanción en el móduloinformático correspondiente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.Inga Huamán.Rojas Villavicencio de Guerra.Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) Juegos originales, en virtud del Memorando N0 687~2012{TCE, del 03.10.12"

/Página 26 de 26