~",.,•~ .. Ministerio

de Economía y Finanzas

'Reso(ucíón :NO 1991-2016- TCE-S2

Sumilla: ''Las bases constituyen las reglas definitivas delprocedimiento de selección y es en función de ellas que debeefectuarse la admisión, evaluación y calificación de lasofertas, quedando tanto las Entidades como los postores,sujetos a sus disposiciones'~

lima, 2 4 AGO. 201GVISTO en sesión de fecha 24 de agosto de 2016 de la Segunda Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente NO 2122/2016.TCE, sobre el recurso de revisióninterpuesto por la empresa HIDROQUÍMICA INDUSTRIAL S.A. contra el otorgamiento de labuena pra, en el marco del Proceso por Competencia Menor N0 0074-2016-0TLjPETROPERU,Primera Convocatoria, para la "Adquisición de Productos Químicos para el Tratamiento del Aguadel Sistema de Producción de Vapor'; convocado por PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A.; oídos losinformes orales y, atendiendo a los siguientes;

l. ANTECEDENTES:

1. El 26 de mayo de 2016, PETRÓLEOSDEL PERÚ S.A" en lo sucesivo la Entidad, convocó elProceso por Competencia Menor N0 0074-2016-0Tl/PETROPERU, Primera Convocatoria,para la";~dqulsíción de !rodudos Qy/mlcpSjJ~raeI:Tratamlento del Agua del Sistema deProduccfon de Vapor';,p<:lr:unvalo~ referencial re¡rxadO: 1 SijpefViSOf ~ las

El 28 de junio de 2Q16,se otofg6'laf.buena pro a la empresa QU~MTIA:r.s.A:re¡nkfSucesivoel Adjudicatari~, de ac~erdo-alsiguie'nte'détáilel:'" .. 1 del Estado

Precio Total Pondo Econ. MER. Total Factor xVariación

223,849.12100.0000% 235,202.32

0.95%USO USDAsimismo, del Acta de adjudicación de buena pro, obtenida del Sistema Electrónico deContrataciones del Estado (5EACE), se aprecia que las ofertas de las empresas AQAQUIMICA S.A., HIDROQUÍMICA INDUSTRIAL S.A. Y MERCANTIL S.A., fuerondescalificadas.

2. El 4 de julio de 2016, la empresa HIDROQUÍMICA INDUSTRIAL S.A., en lo sucesivo elImpugnante, interpuso recurso de apelación ante la Entidad contra la buena pro otorgadaal Adjudicatario y descalificación de su propuesta.

El 18 de julio de 2016, mediante Resolución NO LOG2-0017-2016, la Entidad resolviódeclarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante.

los principales argumentos de la resolución en mención, fueron los siguientes:

3.1 R~cto al punto controvertido consistente en i) Determinar 51exlst. ViC.~Oe lai:fiit;aclón de bases del proceso que acarrean su nulidad, etrotray,' ose a la

a a donde supuestamente ocurrió el vicio, la Entidad ~ndi ' in I ción de

cabe precisar que en los procesos de contratación convocados por PETROPERUno eXiste Comité ESEial' siendoque en el presente caso, el proceso fue conducido íntegramente por la Dependencia Ejecutora, c o parte desus funciones habituales, en concordancia con lo establecido en el numeral 6 del Anexo NO 3 del R glamento deContrataciones de Petróleos del Perú-PETROPERÚ S.A. l

Página 1 de 12

las bases debe ser analizada de manera integral, ya que estas constituyen las reglasdefinitivas del procedimiento, incluidas las modificatorias que pudieran haberse dadocomo consecuencia de las consultas.

Como consecuencia de ello, la Entidad señaló que la oferta del Impugnante fuedescalificada por no haber tomado en cuenta lo estipulado en la absolución deconsultas, y al haberse insertado estas a las bases, resulta que no existió unaerrónea integración de las mismas.

3.2 Respecto al punto controvertido consistente en ii) Determinar si corresponde laapertura de la propuesta económIca, previa evaluac;ón de la propuesta técnica. LaEntidad señaló que la propuesta técnica del Impugnante fue descalificada por nopresentar la experiencia comercial, de acuerdo al numeral 9.2 de las bases delproceso, habiéndose incluso precisado el requerimiento a través de la absolución deconsultas, que forma parte de las bases integradas, en donde se aclaró que lasconstancias de experiencia comercial solo están referidas al uso de productosquímicos ofertados; sin embargo, el Impugnante presentó dentro de su propuestatécnica, constancias de trabajo de personal, no haciendo referencia a [os productosquímicos ofertados, por lo que, declaró su descalificación.

4. Mediante formulario de interposic;ón de recurso impugnatJ"vo y el escrito N° 01, presentadosel 21 de julio de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, enlo sucesivo el Tribunal, el Impugnante interpuso recurso de revisión contra la Resolución N°LOG2-0017-2016, solicitando se anule la misma, basándose en los siguientes argumentos:

La resolución impugnada y el informe que la sustenta, no fundamentan sucuestiona miento respecto a la práctica discriminatoria que supone suprimir la frase"y/o productos químicos similares", ya que el numeral 9.2 de las especificacionestécnicas de las bases se estableció lo siguiente: ''Los postores presentarán COPIasdetres (03) constanc;as de expenenc;a comercial refedda al uso de los productosqu(rm'cos ofertados y/o productos qufmicos simHares, utHizados en tratamIentosqu(micos internos ( ..)".

El numeral aludido, se refiere a la "experiencia" adquirida por el postor en lacomercialización de productos químicos que se usan en tratamiento químico internode calderas, destreza adquirida en el tiempo; por tanto, es al postor a quien se va aevaluar, por su "destreza en el ámbito comercial". Aplicar este criterio al productoofertado, eliminando la constancia de experiencia de comercialización en productossimilares, supone una práctica discriminatoria.

La resolución impugnada al invocar el artículo 52 del Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado, con que se pretende fundamentar la validez de las basesintegradas inherentes al proceso, no toma en cuenta que las modificaciones debenincorporar t o de las bases integradas, o por lo menos debió haberse indicadoen la Cart -CB1120-2016 del 8 de junio de 2016, que el adjunto de consultasy respuestas an parte de las bases integradas, la cual resulta ser una prácticarecurrente r a Entidad como se indicó en la Carta TL-ULOG-AD-0429-2013, quese adjunta.

5. Por decreto de fecha 25 de julio de 2016, se admitió a trámite el recurso derespecto del Proceso por Competencia Menor NO 0074-2016-0T PETROPE ,Convocatoria, para la "Adquisición de Productos Qu(micos para el TI". del Ag¡ a del

Página 2 de 12

\

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso(ucíón:JVO 1991-2016- TCE-S2

Sistema de Producción de Vapor'; suspendiéndose el proceso de contratación, y se dispusoremitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información queobra en el expediente.

Asimismo, se corrió traslado a la Entidad a fin que presente los antecedentesadministrativos completos, otorgándosele el plazo de tres (3) días, bajo responsabilidad yapercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.

6. Con decreto del 2 de agosto de 2016, se programó audiencia pública para ellO del mismomes y año, a horas 12;30 p.m.

7. Por decreto del S de agosto de 2016, se requirió la siguiente información adicional:

''A PETRÓLEOS DEL PERÚ - PETROPERÚ S.A.:

• Deberá remitir un Informe Técnico Legal emitiendo pronunciamiento sobre CiJ(/aunode los cuestionamiW2tos formulados en el recurso de revisión interpuesto por laemoresa HIDROOUIMICA INDUSTRIAL SA. contra el otorgamiento de la buena oro alproceso de Competencia Menor CME-0074-2016-0n¡PETROPERU-PrimeraConvocatoria, para la "Adquisición de Productos Químicos para el Tratamiento del

.Agua del Sistema de Producción de Vapor". Se adjunta copia de/escrito presentadopor la referida emP:!ft?ael 21.,dejUlk3"i/e 201ó. _. -. v.. ~ -El,)

., :. I ¡;:t f~ •..••- rl I ~Asimismo, deoerá cumplir con remitir los antecedentes administrativos completos,-

ordenados cronolóqicamente, foliados y con su resPectivo índice¡ bajO responsabilidadyapercibimiento de resolver con'la documentaclón.obrante en autos... . de £Si"

"A sU vez, deberá fijar su domicilio procesal en la ciudad de Lima, notificar el recursode revisión al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verseafectados con la resolución que emita este colegiado; y,. remitir el o los cargos denotificación con los antecedentes administrativos.

La información requerida deberá ser remitida en el plazo de tres (3) días hábiles, bajoresponsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

Sin perjuicio de ello, considerando que el presente decreto reitera el pedido de informaciónrequerido con Cédula de Notificación W 43806/2016. TC£, recibida el2 de agosto de 2016por la Entidad, corresponde poner el presente decreto en conocimiento del Órgano deControl Institucional a fin que adopte las medidas dentro del ámbito de sus competencias,y que coadyuve a la remisión de la información solicitada.

i.

•po el

Mediante el escrito ADM2-0063-2016 del S de agosto de 2016 y subsanado mescrito ADM2-0064-2016 del 8 del mismo mes y año, presentados ante la Mesa dde la Oficina Desconcentrada del OSCE ubicada en la ciudad Piura y ecibi s

Página 3 de 12

Asimismo, también corresponde poner el presente decreto en conocimiento del Titular dela Entidad, considerando que es el responsable por la contratación convocada, para que enejercicio de sus funciones yatribuclones, disponga las medidas que correspondan para quese atienda la presente solicitud de información a la brevedad posible, considerando losPlazt;,s re torios con los que cuenta este Tribunal, estab/~idos en el numeral 7.16 delartíe. o 7 I Reglamento de Contrataciones de PETROPERUS.A.(...)

8. Mediante escr o deIS de agosto de 2016, el Impugnante presentó al abogado Ivo AntonioRemuzgo Ga Iiuffi, identificado con registro del Colegio de Abogados de Uma NO 23221, afin de que¡ en su representación, haga uso de la palabra en la audiencia públicaprogramada ,para ellO de agosto de 2016.

9.

1{eso{ucíón:Jl(O 1991-2016- TCE-S2

Tribunal ellO del mes y año en mención, la Entidad remitió los antecedentesadministrativos.

10. A través del escrito denominado "apersonamiento", presentado ante el Tribunal ella deagosto de 2016, la Entidad presentó al abogado Luis Alberto Romero Linares, para que ensu representación, haga uso de la palabra en la audiencia pública programada para ellOde agosto de 2016.

11. Ella de agosto de 2016, se llevó a cabo la audiencia pública en las instalaciones delTribunal, con la participación de fos representantes legales del Impugnante y la Entidad,los abogados Ivo Antonio Remuzgo Gagliuffi y Luis Alberto Romero Linares,respectivamente.

12. El 12 de agosto de 2016, el Adjudicatario, presentó su escrito de apersonamiento, en elque señaló que en los documentos que presentó el Impugnante para acreditar experienciacomercial, no se hacía referencia a los productos químicos ofertados, pese a que en lasbases integradas (respuesta a sus consulta Nos. 5 y 7 de la empresa Quimtia S.A.), seexigía ello.

La razón por la que las constancias deberian referirse al producto ofertado, eradebido a que los bienes, objeto de adquisición por la Entidad, tienen por fin serutilizados para el tratamiento del agua que alimenta los calderos para la producciónde vapor que utiliza en el refinado y obtención de derivados del petróleo.

Asimismo, el Impugnante no podía ignorar que al formular su propuesta, eldocumento mediante el cual se absolvieron las consultas formuladas por lospostores, tiene fuerza vinculante para todos ellos sin que la respuesta a un sólopostor, por su sola consulta, lo beneficie o perjudique solo a él.

Respecto al cuestionamiento del Impugnante referido a que con la carta NOLOG2.CB-1120-2016, la Entidad no habria indicado que las consultas y las respuestas a lasmismas formaban parte integrante de las bases, señaló que:

13.

"(..)Si bien la carta en cuestión no señala que el Pliego de Absolución de Consultas forma partede las Bases, carece de toda seriedad sostener que el valor obligatorio del Pliego no surgede su propia naturaleza reglamentaria sino del hecho de que la carta de remisión lo diga ono.(.)"

Finalmente, respecto a la modificación de las bases alegada por el Impugnante,señaJla las absoluciones de consulta no requieren ser incorporadas en las bases,por e 'F lo contrario no existiría el Pliego de absolución de Consultas. Encon 7'ncia, sostiene que el recurso de revisión presentado por el ImpugnantedebrfSe¡ declarado infundado.

Con el decretp del 15 de agosto de 2016, se tuvo por apersonado al Adjudicata i comtercero admi~istrado y se dejó a consideración de la Sala lo puesto en s esc opresentado el 12 de agosto de 2016, agregándose este al expedien dmin" ti.

Página 4 de 12

•-

Ministerio- de Economía y Finanzas

Reso{ucíón:JlfO 1991-2016- TCE-S2

11. PROCEDENCIA DEL RECURSO:

1. El proceso de contratación fue convocado bajo el ámbito de aplicación de Ley N0 288402

que declaró de interés nacional el fortalecimiento y modernización de Petróleos del PerúS.A. -PETROPERÚ S.A., así como del Reglamento de Contrataciones de Petróleos del PerúS,A" aprobado mediante Resolución N° 523-2009-0SCE/PRE~ y su modificatoria efectuadaa través de la Resolución W 033-2015-0SCEjPRE del 30 de enero de 2015, en adelante elReglamento de PETROPERÚ.

2.

Debe tenerse presente que el numeral 5.12 del referido Reglamento, dispone que esaplicable el Decreto Legislativo NO 1017 Y su Reglamento, en los aspectos referidos alRegistro Nacional de Proveedores (RNP), al SEACE y a los recursos de impugnación yprocedimientos administrativos sancionadores que se tramitan ante el Tribunal. Cabeprecisar que al no encontrarse vigentes estas normas, corresponde aplicar de formasupletoria al Reglamento del PETROPERÚ, las disposiciones comprendidas en la leyN° 30225 Y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, deconformidad con lo establecido por la Primera Disposición Complementaria Final de la LeyN° 30225.4

. ..." . OrGinismoEl segundo párrafo del numeral. i7.1~ del r'ubtO""De', los recursqs .impugnativos" del

- , ,- - - - 1 .-,"- - • - " •

Reglamento de PETROPERU,establece que dentro de-los tres-(3) dlas habiles Contados apartir del día siguiente de publicada"én el SEACE la resolución que resuelve ,el recurso deapelación, se podrá interponer recur$.o deTevisió~ ante el Tribunal~ ;; stad -Adicionalmente, dicho numeral señala que, de interponerse el recurso de revisiónPETROPERÚelevará todo lo actuado al Tribunal, incluyendo la carta fianza, en un plazo nomayor de tres (3) días hábiles, luego de haber recibido el requerimiento del Tribunal.

Finalmente, se dispone en el numeral aludido, que el Tribunal resolverá el recurso derevisión en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, contados desde el día siguiente deadmitido el recurso, salvo que, de considerarse pertinente, se solicite informaciónampliatoria a PETROPERÚ,al impugnante y a terceros a fin de recaudar la informaciónnecesaria para mejor resolver, quedando prorrogado el plazo para resolver por un máximode diez (10) días hábiles adicionales.

3. Al respecto, se advierte que la Resolución NO lOG2-0017-2016 de la Subgerencia deRefinación Talara, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Impugdispuso declarar infundado el recurso de apelación, fue publicada en el SEACEjulio de 201 ,

/¡la Segunda Dispo ición Complementaria de la Ley N° 28840 refiere que las adquisiciones y con ataciones dePETROPERÚse r~en por su Reglamento, propuesto por su Directorio y aprobado por el OSCE~,stableciéndoseQue las modalidades de adquisiciones y contrataciones de PETROPERUserán definidas en su ~Iamento, y seregirán por los principiOS de efiCiencia, economía, transparencia y auditabilidad, así como IO¡emáS pnnClpioscontenidos en la legislación de la materia. _Publicada el 12 de diciembre de 2009 en el Diario OfiCial el Peruano.Oicha disposición establece que la Ley N° 30225 Y su Reglamento son de aplicación supletoi"ia a todas aquellascontrataciones de bienes, servicios u obras que no se sujeten a su ámbito de aplicaCión; siempre que dichaaplicación no resulte incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un vacío odeficiencia de dichas normas.

Página 5 de 12

Asimismo, de los antecedentes se aprecia que el recurso de revisión fue presentado anteel Tribunal el 21 de julio de 2016, es decir, dentro del plazo legal correspondiente,cumpliendo con todos los requisitos requeridos para ser declarado procedente.

111. PETITORIO:

El Impugnante solicita a este Tribunal que se declare la nulidad de la ResoluciónNO lOG2-0017-2016, emitida por la Subgerencia de Refinación Talara, se disponga ladescalificación de la propuesta del Adjudicatario y, en consecuencia, se le otorgue la buenapro.

IV. FIJACIÓN OE PUNTOS CONTROVERTIOOS:

1. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorioseñalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cualresulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso.

Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el numeral 3 del artículo104 y el numeral 2 del artículo 105 del Reglamento, que establece que la determinaciónde los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito quecontiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso deapelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación depruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento.

En el marco de lo indicado, el asunto controvertido planteado por el Impugnante en surecurso de revisión, se circunscribe en:

i. Declarar la nulidad de la Resolución N° LOG2-0017-2016 de la Subgerencia deRefinación Talara.

\

2.

ii. Determinar si existen vicios en fa integración de las bases del proceso decontratación.

iii. Determinar si corresponde que el órgano a cargo del proceso de contratación, evalúey califique la oferta del Impugnante.

FUNOAMENTACIÓN:

Cuestión previa

De manera previa al análisis del recurso impugnativo interpuesto, este Colegiado considerapertinente analizar el desarrollo del proceso de contratación, a efectos de determinar si lasbases integradas se elaboraron de acuerdo con la normativa que rige las contratacionesdel Esta ,Sle do ello necesario en el presente caso, a fin de resolver los cuestionamientosformula ,o cuales suponen el análisis del cumplimiento de las especificaciones técnicascontenidas/en ¡chas bases.

Para estos e ctos, debe tenerse presente que las bases integradas son ladefinitivas del ~roceso de contratación, cuyo texto debe contemplar todas las aclavio precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modifica nY/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones Y/o del Pronunciamie to e

Página 6 de 12

Ministeriode Economía y Finanzas

Reso{uGÍón:N° 1991-2016- TCE-S2

OSCE, cuyo contenido, así como lo establecido en la Ley y su Reglamento, obliga a todos105intervinientes en el proceso de contratación.

3. En ese sentido, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir lo establecidoen las bases integradas, teniendo el órgano a cargo del proceso de contratación el deberde calificar las propuestas presentadas conforme a lo establecido en las mismas, así comoel postor la obligación de presentar su propuesta ajustándose a dichos parámetros.

4. En el presente caso, de la revisión de las bases originales, se aprecia que en el acápite 9.2del numeral 9 "Requerimientos Adicionales" de las especificaciones técnicas se estableciólo siguiente:

"9.2 Los postores presentarán copias de tres (03) constancias de experiencia comercialreferida al Uso de los PrOductos químicos ofertados vio DfJ}f/Uctos químicossimüares. utilizados en tratamientos químicos internos para calderos de vapor debaja presión (150 psi 9 a más) yalta presión (600 psi g) en Refinerías de Petróleoy/o Plantas Industriales. Esta experiencia comercial deberá haber sido obtenida enlos últimos diez (10) años. Dicha información será incluida en el sobre N" 1de la oferta técnica. "(El resaltado es agregado)

S. En relaCi6~regla citada, el Adjudicataiio, formulo entre otras?í£'SigLíerit~ consulta:. -,. - - ;,upel\!lS!) de las

- "Consulta N° 7:, ¡- ,..,~i ,...i(U"' '"Continuando con el punto 9.2, favor {ie confirmar i /, ar n a la e eocetentar,facturasdtmtle «''describan servicios: de tratamiento químico encalderas en otras Plantas Industriales. . ~ _.En adición, ¿Es posible presentar constancias emitidas por dientes de PlantasIndustriales en Latinoamérica a nombre del fabricante de los productos y no a nombre delpostor? Teniendo en cuenta que el postor es representante orlCialdel fabricante en el Perú. "(El resaltado es agregado)

6. De la revisión del Pliego Absolutorio de Consultas publicado en el SEACE, se aprecia comorespuesta a la consulta aludida, la siguiente:

':5'e podrán presentar facturas y solamente serán admitidas con la descripción de lostratamientos solicitados.Asimismo, se aclara que sólo se considerarán las constancias de experienciacomercial de los productos quimicos ofertados, sean a nombre del postor O delfabricante de los productos qu(micos, dadas por empresas nacionales o internacionales. "(El resaltado es agregado)

Como se obselVa del Pliego Absolutorio de Consultas, se determinó que sólo seconsiderarían constancias de experiencia comercial de los productos químicosofertados. sea'ñ a nombre del postor o del fabricante de los productos químicos, dadaspor empr~s n cianales O internacionales. Nótese que la consulta efectuada por elAdjudicat I . ó solamente sobre el tipo de documento mediante el cual pOdría acreditarsu experiencia!. omercial en donde se describan servicios de tratamientos químicos.

/ ,Asimismo, en tención a la consulta N° 5 de la empresa MERCANTIL S.A., se nfirmóArespuesta a Idconsulta anterior, al reiterarse que sólo se consid rarían las nsta tías}de ex erientia comercial de los roductos uímicos ofert os s a om r elpostor o del fabricante de 105 productos químicos dadas por empresas naclona es ointernacionales,

Página 7 de 12

8. No obstante lo indicado, el archivo registrado en el SEACE como bases integradas,comprende el texto de las bases originales y anexo a este [del folio 49 al 59 de las mismas]el Pliego de Absolución de Consultas.

Por lo tanto, este Colegiado no identifica un numeral 9.2 modificado producto de lasconsultas referidas.

9. Sin embargo, en el acta que consigna los resultados del proceso, como sustento para ladescalificación del Impugnante se señaló lo siguiente:

''La exDetiencia comercial, de acuerdo al numeralg,2 (literal q del anexo N(J 1',presenta documentación en los folios 41 al 50, sin embargo, ésta no hace referencia alos productos químicos ofertados, lo cual fue rat!f¡cado con la respuesta a la consultaN(J 1dela compañ/a Quimtia S.A. y a la respuesta de la consulta N(J 5 de la compañ/aMercanM S.A. N

De forma similar, en relación a lo expuesto, en la resolución impugnada, se indicó [osiguiente:

"(n.) la propuesta técnica del apelante fue descalificada por no oresentar la experienciacomercial, de acuerdo al numeral 9.2 de las bases del DrOceso' las cuales seencuentran consignadas en los folios 47 al 50 de su propuesta técnica, considerando queéstas no hace referencia a los productos químicos ofertados, incumpliendo loindicado en las bases integradas del proceso.()"

De lo indicado en el aeta citada, en la resolución impugnada, así como de lo expuesto porel representante de la Entidad en audiencia pública, la Entidad consideró que ladocumentación presentada para acreditar la experiencia del Impugnante, al no hacerreferencia a los productos químicos ofertados, es decir, a los productos objeto del procesode contratación, no cumplía con lo precisado en la absoluCión de consultas y, por ende,con lo dispuesto en las bases integradas.

En ese sentido, se advierte que la Entidad considera que las especificaciones técnicasreferidas a la experiencia comercial, se modificaron, debido a las consultas formuladas yque, en aplicación de la regla derivada de dicha modificación, la documentación presentadapor el Impugnante no cumple.

Sobre la base de lo expuesto, este Colegiado advierte que el documento registrado por laEntidad como "bases integradas" [y denominado como tal según Carta LOG-CB-1133.2016registrada en el SEACE] no ha recogido en su texto las modificaciones derivadasdel pliego absolutorio de consultas, por lo que, no comprenden ni implementan lasdisposiciones definitivas del proceso, situación que no se ve superada por haber adjuntadoa aquellas el pliego absolutorio de consultas, registrado anteriormente en la fichaelectrónica.

Sobre el particu ~ I artículo 52 del Reglamento de la ley N° 30225, aprobado poDecreto Supremo 350-2015-EF, establece que "Las bases inte radas debe. or. raobli ator.'am n s modIficado es ue e ha an roducido como cons e nc sconsultas, obsérv. iones, la implementación del pronunciamiento, emitido por el OS 'E, asícomo las modifica iones requeridas por el oseE en el marco de sus accionesde supe isión(.J',

la,

11.

Página 8 de 12

Ministeriode Economía y Finanzas

'Reso{ucíón:Jl[O 1991-2016- TCE-S2

12. Por tanto, en el caso objeto de análisis se advierte que el órgano a cargo del procesode contratación no precisó, adecuó o modificó el texto de las bases originales[que expresamente contemplaban la posibilidad de acreditar experiencia referida al uso deproductos químicos ofertados y/o productos químicos similares], incorporando en aquella absolución de la consulta N° 7 del Adjudicatario [que, sin que dicho aspecto hayasido objeto de la consulta, omitió la referencia a productos químicos similares, al señalarque sólo consideraría experiencia en los productos químicos ofertados], lo que ha generadoque, contrariamente a lo requerido por la normativa citada, comprenda la regla original y,a su vez, de forma descontextualizada, la regla modificada.

Dicha situación no permite verificar, de manera clara, fehaciente y homogénea lasdisposiciones y/o reglas definitivas que serían de aplicación al proceso de contratación, niel alcance de lo exigido a todos los postores,

13. De conformidad con lo expuesto, este Colegiado advierte que, en el presente caso, lasbases integradas vulneran lo dispuesto en el artículo 52 del Reglamento de la LeyN° 30225, lo cual materializa un incumplimiento al principio de libertad de concurrencia yal principio de transparencia, consagrados en el artículo 2 de la Ley.

Por tanto, este Colegiado considera que fa deficiente .integr~ción .de las bases y su. .' ..' "., . - .,. , l.. . ~.

consecuente impr~isión ger:Jera inseguridad jur.ídica:.en, el proceso; ante~la posibilidad deque cada actor qUe participa del.mismo (inc1uyéndo la 'Entidad y'-este Tribunal) interpretesus disposiciones de fonna ~istinta"o bajo consicj'eraCidñes que responden a los objetivosy/o intereses que tada qúfen persigue CaD su Intervención en 'la compra. dUi) • .;.

-... '" id,'I' ..'~,,_ ,_¡:.u14. Al respecto, resultan aplicable las disposkiones comprendidas en el artículo 44 de la Ley

N~ 30225 y el numeral 5 del artículo 106 de su Reglamento, que determinan quecorresponde a este Tribunal declarar la nulidad de los actos expedidos, cuando, entre otroscasos, se contravengan las normas legales y/o se prescinda de las normas esenciales delprocedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, supuestos que en elpresente caso se han materializado a través de la transgresión de principios rectores querigen la contratación pública, y a lo establecido en el artículo 52 del referido Reglamento.

Cabe añadir que dada la trascendencia del vicio advertido, al estar relacionado con elalcance de la experiencia que podía ser acreditada por los postores, aspecto quejustamente es objeto del recurso de revisión, no resulta pasible de ser conservado,

15. En consecuencia, luego del análisis efectuado por este Colegiado, y considerando que elvicio advertido en el presente caso afecta el desarrollo del proceso de contratación,corresponde declarar la nulidad del mismo.

16. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado advierte que la consulta N° 7 formulada por elAdjudicatario tuvo 2 objetivos específicos, a saber:

• So 'citar que, en lugar de constancias se pueden presentar facturas donde sed criban servicios de tratamiento químico en calderas en otras Plantas Indu triales;

• y, IiJtar que se puedan presentar constancias emitidas ppr cliente él Pla0Industriales en Latinoamérica a nombre del fabricante de los...p duct ;6'",a no~bre del postor

Pagina 9 de 12

De forma similar, la consulta N° S de la empresa Mercantil S.A. tuvo como único objetivoque la experiencia solicitada pudiese acreditarse respecto de empresas nacionales einternacionales.

Conforme puede advertirse, ningún postor solicitó que se excluyese del texto de lasbases originales la posibilidad de acreditar experiencia en productos químicossimilares, por lo que la respuesta a la consulta NO7 del Adjudicatario y N° S de MercantilS.A" no debiese haber tenido dicho alcance, pues de entenderse que ello ha sido así, setrataría de una modificación de oficio por parte del órgano a cargo del procedimiento,respecto de un aspecto comprendido en las especificaciones técnicas.

Asunto adicional que no puede soslayarse es que la referida modificación de oficio seríacontraria al concepto de "experiencia" que ha sido reconocido por el Organismo Supervisorde las Contrataciones del Estado de forma consistente en múltiples pronunciamientos, enel sentido de que la experiencia exigible se encuentra referida no sólo a prestacionesiguales al objeto convocado, sino también a prestaciones de naturaleza similar a la que seconvoca, entendiéndose por "similar" aquello parecido o semejante pero no igual. Así, dedebe entender como bienes similares al objeto convocado todo aquel bien que tengasemejanza o parecido con el bien materia de convocatoria, es decir, que comparta ciertascaracterísticas esenciales o que pertenezca a la misma familia o clase con aquél convocado.

En atención a 10expuesto, existiría un vicio previo a la integración de bases, en la medidaque las respuestas a la consulta N° 7 del Adjudicatario y a la Consulta N° S de MercantilS,A. habrían, de oficio, restringido la acreditación de experiencia a productos químicosofertados, siendo ello contrario a la naturaleza de la definición de experiencia, entendidacomo la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un períododeterminado de tiempoS,

Por tal motivo, el Colegiado considera que el proceso de contratación debe retrotraersehasta la etapa de absolución de consultas, de forma tal que se aclaren los aspectosconsultados tanto por el Adjudicatario como por Mercantil S.A., en observancia de lasconsideraciones precedentes.

17. Adicionalmente, respecto al motivo por el cual se descalificó la oferta del Impugnante, cabetraer a colación que en el acta de buena pro del proceso de contratación, obtenida delSEACE, únicamente se indicó que la documentación presentada no hacía referencia a losproductos químicos ofertados. \

INo obstante ello, en la resolución impugnada, se indicó, respecto a la descalificación delmpugnante, lo siguiente:

sentido el Apelante no conSidero lo solicitado por las bases integradas,s que éste oresentó dentro de su oropues@ técnica congandas de trabaion 1.no haciendo referencia a los productos químicos ofertados, declarando

su de lilicadón por tal hecho. N

(El su rayado es agregado)

De la cita precedente, se aprecia que la Entidad ha invocado como razón adicionaque se descalificó la oferta del Impugnante el hecho de que se habría pr

Ver Opinión NOOSO-2011jDTN,

Página 10 de 11

,1

/"~."•.l.'',o '

Ministeriode Economía y Finanzas_

'Reso(ucíón:NO 1991-2016- TCE-S2

constancias de trabajo de personal, a pesar que ello no se encuentra indicado en el actade buena pro como motivo de la descalificación, Dicha situación evidencia un defecto enla motivación del acto administrativo objeto de impugnación.

Al respecto, resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 10 dela Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante fa lPAG, en elcual se establece que es vicio del acto administrativo que causa su nulidad de plenoderecho, el defecto o la omisión de alguno de los requisitos de validez,

A su vez, el inciso 4 del artículo 3 de la LPAG, identifica como uno de los requisitos devalidez del acto administrativo al siguiente:

«(..,)4, MotivaClon,. El ado administrativo debe estar debidamente motivado en proporción

al contenido y conforme al ordenamiento junoico.» .

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la debida motivación de las resolucionesadministrativas constituye un derecho fundamental de los administrados, que forma partedel contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva.

Conforme puede:,apreciarse, rnediante-Ia'motivacl,án"la. a,dminis~ción':debe expresar lasrazones o justificaciones obj"etívas_quela-neván a tomahJna determinada decisión" Dichasrazor:-.ésdeben provenir"hó,sólo del o~denamiento júrídi.co vigentey apliCable arcaso, sinode los,.hechos debidamente acreditados en el trá!TIite del procedimiento'admiñistrativo.

~ '" ....... ...,.. .~ ¡ de! E~tadoEn ese sentIdo, en mérito a los fundame'ntos precedentes y disposiciones legales antesc,itadas, corresponde declarar la nulidad de la Resolución N° LOG2-0017-2016 emitida laSübgerencia de Refinación Talara.

18. Finalmente, resulta necesario comunicar la presente resolución al Órgano de ControlInstitucional de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, efectúe las acciones queestime pertinentes, en cuanto al desempeño del órgano a cargo del procedimiento.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente atto EduardoEgúsquiza Roca y la intervención de los Vocales Víctor Manuel Villanueva Sandoval y Gladys CeciliaGil candia, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 027-2016-0SCE{PRE del 13 deenero de 2016, publicada el 14 de enero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano, en ejercicio delas facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley N° 29873, Ley que modifica I DecretoLegislativo NO 17 ue aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos y 19 IReglamento de O anización y Funciones del OSCE, aprobado Resoluci' Mini ltevalN° 789-201 - Ff Y modificado por Decreto Supremo N° 006-2 . 8""losantecedentes ylu go de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

./

Página 11 de 12

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar la NUUDAD de la Resolución de la Subgerencia de Refinación Talara N° LOG2-0017-2016 del1a de julio de 2016.

2. Declarar la NUUDAD del Proceso por Competencia Menor NO 0074.2016-OTl/PETROPERU, Primera Convocatoria, para la "Adquisición de Produdos Químicos parael Tratamiento del Agua del Sistema de Producción de Vapor'; debiendo retrotraerse elproceso de contratación a la etapa de absolución de consultas, la que deberá ajustarse alo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado y a los fundamentos expuestosen la presente resolución.

3. COMUNICAR la presente resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad paraque, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes en atención alo señalado en el fundamento 18.

4. DEVOLVER la garantía presentada por el Impugnante.

S. Disponer la devolución de los antecedentes adm'. ivos a la Entidad, la cual deberárecabarlos en la Mesa de Partes del Trib entro del plazo treinta (30) días calendariode emitida la presente resolución; debi ndo autorizar por escrito la persona que realizarádicha diligencia. En caso contrario, 1 antecedentes administr~tivos serán enviados alArchivo Central de OSCE para su cust ia por un plazo de seisE6) meses, luego del cualserán remitidos al Archivo General de 1 Nación ajo responsabIlidad.

6. Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíque e.

".Villanueva sandoval.Gil candia.Egúsquiza Roca.

PRESIDENTE

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-1012fTCE, del J.I0.12.p

Página 12 de 12