. ,.,. ".: ';' _:..-;; ~-;- -:: -

.Ministerio. -=- .

.de Econo~íay Fjna~zas

'Reso{ucíón :No 2851-2016- TCE-S2

Sumilla: "Espasible de sandón la Contratistil que dalugar a la resolución del contrato por causaimputable a ella".

lima, 05 DIC.l016

Visto, en sesión deiS de diciembre de 2016, de la Segunda Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado el Expediente NO2127/2016.TCE, sobre la aplicación de sanción contra la empresaCORPORAClON PERUANA DE INGENIERIA SOCIEDAD ANONIMA - CORPEl S.A., por susupuesta responsabilidad al dar lugar a la resolución del contrato en el marco de la ExoneraciónNO00S.200B/EGASA - Primer;) Convocatoria, oído el informe oral y atendiendo a los siguientes:

~ Organ,s¡ 10

ANTECEDENTES " I Super/SDr de 'a,1. Según .ficha del Sistema ron ,de Cor¡tratacidnes del Jstador(SEACE')l, 'ef 29 de

diciembrede.200B, la':EMP~ESA DE£lENERAqÓN ,SLÉ0'UCAjDE AREQUIPA S.A. -EGAS,o:,e-ñ "adelante la Entidad, llevó a cabo la Exoneración NO 00S-200B/EGASA •Primera COnvocatoria, para la Supervisión de la Obra: "Construcción del Gasodudo delproyecto de conversión a gas natural de 105grupos de la Central Térmica de Calana: enadelante la Exoneración, con un valor referencial de S/ 160,B03.00 (Ciento sesenta milochocientos tres y DO/lOO soles).

El 29 de diciembre ce 2008, se llevó a cabo la presentación de propuestas y elotorgamiento de la buena pro siendo adjudicada la empresa CORPORACION PERUANADE INGENIERIA SOCIEDAD ANONIMA - CORPEI S.A., por el monto de 5/ 160,803,00(Ciento sesenta mil ochocientos tres y DO/lOO soles),

2.

El 8 de enero de 2009, la Entidad y la empresa CORPORACION PERUANA DE INGENIERIASOCIEDAD ANONIMA • CORPEI S.A., en adelante la Contratista, suscribieron el Contratode loca9'í9 de Servicios para la Supervisión de la obra: "Construcción del Gasodudo delproy~o df conversión a gas natural de 105grupos de la Central Térmica de Calana"-Contrato ,N° c.GG,-002/2009-EGASA, en adelante el Contrato, por el monto de160~O~. (Ciento sesenta mil ochocientos tres y 00/100 soles), con un plazo de 240días cale dario,

con%'r ulario de aplicación de sanción presentado el 21 de julio de 2016 en)a OficinaDeseo entrada del OSCE ubicada en la ciudad de Arequlpa e ingresado el 25 e julio de2016 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del E do delant eTribunal, la Entidad informó, que la Contratista habría incurrido en infracción a ara la resolución del ccntrato por causal atribuible a su parte. Asimismo, se aló losiguiente:

Documento obrante en el folio 138 del expediente administrativo.

Página 1de 15

i. Convocaron una Exoneración para la contratación de un consultor de obra, a lacual se presentó un único postor que fue la Con~~atista.

ii. El 29 de diciembre de 2008 otorgaron la buena pro a la Contratista.

iii. El 8 de enero de 2009, suscribieron el Contrato cun la Contratista.

iv. Mediante Carta Notarial NO GG.0172j2015-EGASAdel 25 de mayo de 2015,requirieron a la Contratista para que realice la eiltrega de toda la documentaciónrelacionada a las actividades de supervisión de la obra, bajo apercibimiento deresolver el contrato, en un plazo no mayor de 5 días calendario.

v, Mediante Carta Notarial NO GG.-199j2015jEGASA del 25 de junio de 2015,hicieron efectivo el apercibimiento de resolver el Contrato ante el incumplimientode las obligaciones por parte de la Contratista y su falta de respuesta a laanterior comunicación.

vi. El 14 de julio 2015, la Contratista presentó su solicitud de arbitraje ante el Centrode Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa, con el objeto deque se declare la nulidad de la resolucióndel Contrato.

vii. El 8 de abril de 2016, el Tribunal Arbitral a cargo de la controversia en mención,emitió el Laudo de derecho por medio del cual se declaró infundadas laspretensiones de la Contratista, quedando pleflJmente válida la resolución delContrato efectuada por su representada,

viii. El 25 de mayo de 2016, el Tribunal Arbitral a cargo de la controversia emitió ladecisión complementaria sobre la solicitud de interpretación y exclusión delLaudo del 8 de abril de 2016, efectuada por la Contratista, en la que se declaróimprocedente lo solicitado por la misma.

IX. Informó que a la fecha el Laudo Arbitral no había sido cuestionado en sedejudici , por lo que al quedar firme se confirmó la infracción cometida por laC tr ista,

3. eto del 3 de agosto de 2016, se admitió a trámite la solicitud de aplicaciónde san' n formulada por la Entidad contra la Contratista, por su supuestaespon a~i1i ad al haber incurrido en causal de sanción.

~ tal sent o, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sanc~'oI ~r contra laContratis por su supuesta responsabilidadal haber dado lugar, por c _ atribuible asu parte, la resolución del Contrato, infracción que estuvo tipificada en ...~.I. at b) enumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contratacionesdel_~~tado,apJobad /ed' ntDecreto Legislativo NO1017 Y modificada con Ley NlV29873; otorgánd te el p o d . z(10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo pe Ibi deresolver el procedimiento con la documentación'obrante en el expediente.

Página 2 de 15

,

1'" ",,' •• _ - -:: •• -_ ~

'Ministerio ,,~ '= c_ '=--, -~ '-

.de Economía y Finanzas

1{esoEucíón :JV02851-2016-TCE-S2

4. Mediante decreto del 5 de setiembre de 2016, se dejó constancia que la Contratista nocumplió con apersonarse al procedimiento, razón por la cual se hizo efectivo elapercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos y sedispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, para que resuelva, siendorecibido el 6 de setiembre de 2016.

5. Con escrito presentado el 9 de setiembre de 2016, la Contratista se apersonó alprocedimiento y solicitó el uso de la palabra. Asimismo, señaló lo siguiente:

i. El 8 de enero de 2009, suscribió el Contrato con la Entidad para la supervisión dela obra "Construcción del Gasoductodel proyecto de conversión a gas natural delos grupos de la Central Térmica de Calana".

ii. La Entidad resolvió el Contrato supuestamente por no haber remitido losinformes, valorizaciones y opiniones, es decir, por un supuesto incumplimientocontractual.

iii. (.f'reClS? q~e n<?es""~espon~bLe~_eJa:fOmi~,ióp de la infracCiónimpUtada, ya que sicumplto co~ $IJS o.blrgaclo~e~;:contractualesen'todo m?rpeJlto,.por/Jo ,-que la

~ Entidad no tuvo mé~to_pararesolver el cplJ..trato~ I _\,l~, r_ -,: ~ - l~~_

_ , - _ . Contrali!cloilf.',iv. I~dicó que es(de sUl"!1a'iniportanciá gue::sé'tenga en cuenta que, los supuestos.''¿-incumplimientos''''confractuales' "fuero;, notificado por la~Entidad habiendo ya

., trascurrido 6 años desde que se presentaron los informes, valorizaciones yopiniones, en si, luego de haberse llevado a cabo todas las acciones de lasupervisión de obra objeto del Contrato.

v. La Entidad ha consideradoque el hecho de no haber remitido los cargos de dichanotificación cuando se requirieron, esto es, 5 años después de habersepresentado toda la documentación, constituye un incumplimiento contractual quejustifica la resolución del Contrato, lo cual llevó a cabo, amparándose en que porcircunstanciasajenas a la relacióncontractual, el Contrato seguía vigente.

vi. Indicó que durante los 6 años posteriores a la prestación efectuada no existieronmás labores de supervisión que desarrollar, teniendo en cuenta que no habíanadarpás que supervisar (pues el ejecutor de la obra había paralizado sustÍclbore.Sy se encontraba en un arbitraje con la Entidad), lo que constituye una~stancia ajena a la relacióncontractual.

vii.ÁZ razón a lo expuesto, que el Contrato se mantenía vigente esperando lael1J(sióndel LalJdo, para que pudieran emitir el informe final y se produzca elDiO y la CUI~¡naCiÓnde aquel.

viii. Lo señalado, resulta importante porque la Entidad ha desconocido toda la laborde supervisión realizada, como si nunca hubiera presentado los informes,valorizaciones, "piniones, etc.

ix. Precisó que, resultaba absurdo que la Entidad le solicitara, lue otranscurridos, los documentos de la supervisión (informes, valorizacion s,

Página 3de 15

\

opinioneS, etc.) como si los mismos nunca hubieran sido remitidos o como sinunca hubieran existido, dando a entender que en la medida que no seremitieron los cargos del ingreso formal de toda la documentación señalada,habría incumplido sus obligacionescontractuales.

x. Conforme a lo señalado, se advierte que sí presentó los informes y demásdocumentación sobre las accionesdel ejecutor de la obra, cumpliendo de dichamanera con las acciones de supervisión. El hecho de no reenviar ladocumentación que ya había sido presentada a la Entidad, no constituyeincumplimiento contractual.

xi. El Tribunal Arbitral no analizó los hechos expuestos, ya que sólo evaluó el temade forma superficial y no analizó los documentos presentados, ni la adenda delContrato donde la Entidad reconocióel trabajo de supervisiónefectuado.

xii. Por lo expuesto, considera que el Laudo no se ajusta a derecho, vulnerando susderechos.

6. Mediante decreto del 12 de setiembre de 2016, se tUYOpor apersonadaa la Contratista ypor presentadossus descargosde forma extemporánea.

7. Mediante decreto del 20 de setiembre de 2016, se convocó a audiencia pública para el 4de octubre de 2016, a las 3:30 p.m.

8. El 4 de octubre de 2016, se llevó a cabo la audiencia pública con la participación de laabogada de la Contratista, Marilyn CervantesVásquez.

9. Con escrito presentado el 31 de octubre de 2016, la Contratista solicitó la suspensiónformal del procedimiento administrativo por la intervención del órgano jurisdiccional delPoderJudicial, argumentando lo siguiente:

i. Su representada ha acudido al Poder Judicial promoYiendo la demanda deanulación de laudo arbitral, la misma que recayó ante la segunda SalaCivil de laCorte Superior de Arequipa (Expediente N° 113-2016).

ii. bie Ley de Arbitraje faculta a la parte vencida en un proceso arbitral la. CIadde cuestionar el laudo a través del recurso de anulación, la Segundaivil de la Corte Superior de Arequipa, en una decisiónatentatoria contra suho constitucional rechazó de plano la demanda de anulación en lalución Uno -2CDdel 21 de junio de 2016.

iii. El 6 de agosto de 2016, acudieron a la judicatura constitucional formulande anda de amparo contra el Poder Judicial, solicitando la nulid de laResoluciónUno -2COdel 21 de junio de 2016 emitida por la Segunda a iv'de la Corte Superior de Arequipa y se repongan las cosas al stado an laviolación de su derecho constitucional, admitiendo su dema a de ulaci n delaudo arbitral. '!

Página 4 de 15

~~-.- .. ~=~.

Ministerio ~ ~, ~ o=-=de Ecor:lO!:l1í~ y Finé!n~a~

'Reso{ucíón :NO 2851-2016- TCE-S2

iv. Mediante Resolución 2 del 12 de octubre de 2016 el Segundo JuzgadoConstitucionalde Limaadmitió la demanda de amparo.

v. Por lo expuesto, solicitó la suspensión del procedimiento administrativosancionador,

10. Mediante decreto del 2 de noviembre de 2016, se tuvo por presentado el escrito de laContratista del 31 de octubre de 2016.

11. Con escrito presentadoel4 de noviembre de 2016, la Contratista señaló lo siguiente:

i. No obstante que el escrito donde solicita la suspensión del procedimientoadministrativo sancionador es suficiente para amparar el mismo, adjunta losmedios probatorios que evidenciaríanque el laudo arbitral no se encuentra firmey puede quedar sin efecto.

ii. Por ello, sostiene que la sola tramitación de este procedimiento transgrede elderecho. constitucional de"avocamient . debido a una(;causa pendiente deresolver a~ecel,,p9~derJudicial. j Supef!t'is.or de L3S

iii. Como med"iovobato'riO pres~nta copia de .a demanda de.amparo y copia de laesolucióri dos~queadmiteTa'demandade'amparoJ entre otros. t .I~

";O:;¡¡~" '.- . :i: t,¡CIl~;¡'al,"U~~ .12. f'-1ecfiantedecreto del 7 de noviembre de 2016, se tuvo por presentado el escrito de la

Contratista.

13. Con escrito presentado el 30 de noviembre de 2016, la Contratista reiteró argumentos yaseñalados en sus escritos presentados con anterioridad y solicitó se aplique laretroactividad benigna y se les imponga una sanción minima de 3 meses.

14. Mediante decreto del 1 de diciembre de 2016, se tuvo por presentado el escrito de laContratista.

FUNDAMENTACIÓN

15. Tenien' <~uenta que el .Contrato fue suscrito el 8 de enero de 2009, cuando seencont~~:igente eI1,:xto Vnico ~rdena~o de la Ley de Contratacionesy Adquisicionesdel ES~O, Ley N° 268:;¡0y sus modificatorias, aprobado por el Decreto SupremoNO083~2004-PCM en adelante la Ley y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo NO084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, las citadas disposiciones legales resultanaplicablesal análisisdel procedimiento de la resolucióndel Contrato.

Sin perjuicio de ello, en la medida que la infracción imputada a la Contratista se habríaconfigurado el 25 de junio de 2015, para el análisis de la configuración d' la infrac .' setendrá en cuenta lo tip;ficado en\elliteral b) del numeral 51.1 del artículo 1 de I eyContrataciones del Es~:ado,aprobada mediante Decreto Legislativo NO101 ,modiri apor la Ley N° 29873, en concordancia con su Reglamento aprobado mediante De eto

{,

Página 5de 15

\

Supremo N° 184-200B-EFYmodificado por los Decretos SupremosN° 138-2012-EFY N°OBO-2014-EF,normas vigentes al momento de la comisión de la infracción imputada,

Cuestión previa

16. Comocuestión previa, cabe emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de suspensióndel procedimiento administrativo sancionador alegado por la Contratista, sustentándoseen el hecho que el laudo arbitral del B de abril de 2016 no ha quedado firme, ya quemediante Resolución2 del 12 de octubre de 2016, el SegundoJuzgadoConstitucional deLima admitió su demanda de amparo interpuesta contra la ResoluciónUno -2CD del 21de junio de 2016 emitida por la SegundaSalaCivil de la Corte Superior de Arequipa, querechazó de plano la demanda de anulación de laudo, por lo que en aquella solicita sereponga las cosas al estado anterior a la violación de su derecho constitucional y seadmita su demanda de anulación de laudo arbitral.

17. Sobre este punto debemos señalar, que el numeral 64.1 del artículo 64 de la Ley delProcedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, prescribe que, si durante latramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento deque se está tramitando en sede jurisdiccional un.:! cuestión litigiosa entre dosadministrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisenser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará alórgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

18. En concordancia con lo anterior, el artículo 13 del Decreto legislativo N° 767, LeyOrgánica del Poder Judicial, establece que cuando en un procedimiento administrativosurja una cuestión contenciosa, que requiera de un pronunciamiento previo sin elcual no puede ser resuelto el asunto que se tr¡¡mita ante la AdministraciónPública, se suspende aquél por la autoridad que conoce del mismo, a fin que el PoderJudicial declare el derecho que defina el litigio.

Las normas citadas buscan evitar que la autoridad administrativa interfiera o entre enconflicto con la función jurisdiccional, razón por la cual, en determinados casos, ladministración Pública deberá condicionar su pronunciamiento a lo que se disponga en~¡ajudicial y así asegurar coherencia y unidad en las d~cisionesdel Estado; sin embargo,gebe teners cuenta que las referidas disposicionescontienen parámetros restringidosue, de c mplirse, no darán lugar a que la autoridad administrativa suspenda elprocedim que viene conociendo; es decir, no basta que exista un proceso judicialiniciado pa que la Administración Pública ceda su competencia, sino de que debenCOnfig? ciertos requisitos, tales como los siguientes:

• En prim r lugar, la situación litigiosa en sede judiciai, debe surgir una vez iniciado elprocedi iento administrativo.

En segundo lugar, la cuestión discutida en el Poder Judicial se debe dar entrE;dosadministrados y sobre relac;¡;¡nesde derecho privado.

Y, finalmente, la materia discutida en sede judicial debe ser de una relevancel procedimiento administrativo sancionador que la Administración no puedpronunciamiento sin conocer lo resuelto en sedejudic!a1.

Página 6 de J5

.0:''''--.', . ;~:-:-Ministerio ~ :~ -o- ~ -.

de Economía y Finan~a~

19.

20.

21.

'Reso{1!-cíón:NO 2851-2016- TCE-S2

Sobre el particular, es preciso señalar que la demanda de amparo interpuesta por laContratista tiene como pretensión principal la declaratoria de nulidad de la ResoluciónUno - 2CD del 21 de junio de 2016, emitida por la Segunda Sala Civil de la CorteSuperior de Arequipa, la cual rechazó de plano la demanda de anulación de laudointerpuesta por aquella.

De lo expuesto, se aprecia que la demanda de amparo está orientada a solicitar lanulidad de la resolución emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior deArequipa, más no, sobre los hechos que son materia de análisis del presenteprocedimiento administrativo sancionador.

lo expuesto, no trae consigo relevancia alguna respecto de la configuración de lainfracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley deContrataciones del Estado aprobada por Decreto legislativo N° 1017 Y modificadamediante ley N° 29873, pues las condiciones para dicha configuración sonindependientes a la controversia a resolverseen sede judicial.

~ . Off ~., Orq,~I'II,moFinalrTiente,cabe s.eñalargue la den5'andade 'ampa'ro'estáorientada..a declarar.la nulidaddel acto procesalemitidOporJa segunda Sala Civil'dela Corte Supiúior"dErArequipa, masno, al ,pronunciamiento sobré~la,resolución del coñtrato, lnfracción-materia"de denuncia yque ha. dado lugar ál!.nl.siq~,deIYprocedlrn;!en~6:adl1'!.In\StratjvO~jsan~i,oradorcontra laContratista, -cabe añadir "que, en él "presenté procedimiento se' büsca'"determinar laresponsabilidad administrativa, competencia sobre la cual tiene total exclusividad elTribunal.

Adicionalmente, es preciso indicar que el numeral 1 del artículo 66 de la ley General deArbitraje establece que la interposición del recurso de anulación "no suspende laobligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando laparte que impugna el laudo solicite la suspensióny cumpla con el requisito de la garantíaacordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable [ ...]".

Por lo tanto, corresponde a este Colegiado avocarse al conocimiento del procedimientoadministrativo sancionador seguido centra la Contratista.

Naturaleza de la infracción

/lAvespeq:o, debe indicarse que el literal c) del artículo 41 de la ley dispone que, en caso?e, i~Tplimiento por parte de la Contratista de alguna de sus obligaciones, que haya~.-Pf~viamente observado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación,éstaúltifha podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía

?tarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

23. El a~culo 225 del Reglamento señala que la Entidad podrá resolver el contrato en loscasos que la Contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contr ,uales,legalbs o reglamentarias a su cargo, fJ€5e a haber sido requerida para el1o,ff) hallegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o e~;~~t;'; imotras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o {ii¡)~'o zca

\Página 7de 15

injustificadamente la ejecución de la prestación, pese. a haber sido requerida paracorregir tal situación.

Seguidamente, el artículo 226 del Reglamento establecEque, en caso de incumplimientocontractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, deberá requerir a laotra, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayorde cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el cont,ato.

Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación dela adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero enningún caso mayor a los quince (15) días. Adicionalmente, estableceque si vencido dichoplazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en formatotal o parcial, comunicando mediante carta notarial dicha decisión.

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual

24. Es preciso señalar que del análisis de los hechos y de lo señalado por las partes, elContrato suscrito entre la Entidad y la Contratista se mantuvo vigente a pesar de habertranscurrido más de 6 años desde que se habrían nevado a cabo las acciones desupervisión por parte de la Contratista.

25. De la revisión del expediente, se advierte que la E=nddadrequirió a la Contratistamediante Carta Notarial W GG.0172/2015~EGASA2t:el 25 de mayo de 2015, elcumplimiento de sus obligaciones, otorgándole el plazo de cinco (5) días, bajoapercibimiento de resolver la relación contractual. La citada misiva fue diligenciada porconducto notarial el 29 de mayo de 2015, conforme a ,,:¡ certificación notarial efectuadapor el Notario Público Eduardo Hopkins Torres, que obia en el folio 476 del expedienteadministrativo.

.27.\

Con posterioridad, se emitió la Carta Notarial W GG-0199/2015.EGASA3del 22 de juniode 2015, diligenciada por conducto notarial el 25 de junio de 2015 a la Contratista,conforme a la certificación notarial efectuada por el Notario Público Ricardo FernandiniBarreda, que obra en el folio 478 del expediente administrativo, mediante la cual laEntidad le comunicó la resolucióndel Contrato.

De lo ~o, se tiene que la Entidad cumplió con la formalidad que la Ley y suRegla~ P(Vé para la resolucióndel contrato.

Sobre¡CO sentimiento o firmeza de la resolución contractual -.

Al ~pect, es pertinente indicar que en los procedimientos asancionado s referidos a la infracción materia de análisis, el Tribunal debe vpartes rec rieron a Josmecanismosalternativos de solución de conflictos,sus contra rsias referidas a la resolución de contrato.

28. Sobre el particular, el artículo 53 de la Ley establece lo siguiente:

Documento obrante en el folio 474 del expediente administrativo.Documento obrante en el folio 477 del expediente administrativo.

página 8de 15

,-:_"-,, .

. M¡niste~io= '.~~ \ ~'de Econ'omía y ~¡nanzas

29.

30.

1{eso[ucíón :NO 2851-2016- TCE-S2

"53,2 Las controversias que sutjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán medianteconciliacióny/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el iniciode estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato.Este plazo es de caducidad".

De esta forma, conforme a lo establecido en el artículo 52 de la Ley, las controversiasrelacionadas con la resolución del contrato pueden ser sometidas por la parte interesadaa conciliación o arbitraje,

Asimismo, el artículo 227 del Reglamento, refiere que cualquier controversia relacionadacon la resolución del contrato podrá ser sometida por la parte interesada a conciliaciónvIo arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de comunicadala resolución. Vencido ese plazo sin que se haya iniciado ninguno de estosprocedimientos, se entenderá que la resolucióndel contrato ha Quedadoconsentida.

Por otro lado, el artículo 274 del Reglamento, en relación al convenio arbitral, señala queen éste las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje auna in~titUción,.ªrbitral,:¡precisando.,.que:1a5.;part~~"pueden incOrporarieii 'el contrato lac1áusufaarbitral'tip01del Sistema.N~d6ni:llCle COriCiliaclóny Arbitraje J:lel,CONSUCODE(hoytOSCE), en Cuyo:cCaSóse. entenderá que las partes han éfceptcidosi-ijetarse a lasdisposicionesde s~ Reglamento.y,alas decisionesde sus"órganos~Ol1rrilt-cCH)!1P.~

m . . ~'.- •. ~ ¡¡¡ .... : d~!f<ta,;nEn ~l presente caso, la Entidad ha infotmadocjué' la controver'sia devenida de laresolución del Contrato fue sometida a arbitraje; emitiéndose el Laudo Arbitral4 del 8 deabril de 2016, en el cual el Tribunal Arbitral concluyó lo Siguiente:

• Declarar infundada la primera pretensión de la demanda presentada por laContratista en el extremo que se ordena dejar sin efecto y declarar la nulidad de laCarta Notarial N° GG-0172j201S-EGASA,mediante la cual se resolvió el Contrato.En consecuencia, se declaró la validez y eficacia de la resolución contractualefectuada por la Entidad,

• Declarar infundada la segunda pretensión de la demanda presentada, por laContratista y ordenó a la Entidad que asuma el costo del proceso arbitral.

• ~~rar infundada la tercera pretensión de la demanda presentada por laontJatista y ordenó a la Entidad el reembolso de los gastos irrogados por el

traslado a la cilJdad de Arequipa de su asesor legal, así como a los viáticos?telados a k"s.árbitros que residen en Lima por su traslado a la ciudad de

/ requipa.

Por siparte, la Contratista señaló que si b(~nse ha emitido sobre el Laudo Arbitral dederec~o; cuestiona el mismo, señalando que la controversia fue evaluada de manerasuperfiCIaly Sinanalizar los argumentos de su representada, b

\Sobre el particular, a través del Acuerdo de Sala Plena N0DO 2012setiembre de 2012, el Tribunal estableció que en el procedimlent

\Documento obrante del reverso del folio 479 al reverso del folio 501 del expediente administrativo.

Página 9 de 15

••

sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato,constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esadecisión ha quedado consentida, por no haberse iniciadl"l los procedimientos de soluciónde controversia conforme a lo previsto en la Ley y su ~_eglamento.De haberse iniciadouna conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de lasanción es que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme laresolución contractual declarada por la Entidad o,' en caso contrario, un acta oconstancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre estadecisión o una resoluciónque declare el archivamiento definitivo del procesoarbitral.

31. En tal sentido, dado que en el presente caso se ha emitido un laudo arbitral en el cual,entre otros, se declaró la validez de la resolucióndel Contrato efectuada por la Entidad,se concluyeque la citada resolucióngoza de validez, hcbiendo adquirido firmeza.

32. Ahora bien, en este punto del análisis corresponde emitir pronunciamiento sobre losargumentos señalados por la Contratista en su escrito de descargos, en los cualesseñala que no es responsablede la infracción que se le imputa, ya que ha cumplido consus obligacionescontractuales, por lo que la Entidad no debió resolverel Contrato.

Así señala que los supuestos incumplimientos que han sido denunciados por la Entidadle fueron notificados luego de haber transcurrido 6 años desde que presentaron losinformes, valorizaciones, opiniones y en sí, básicamente de haberse llevado a cabotodas las accionesde la supervisiónefectuada.

Precisó que el supuesto incumplimiento radica en el becho de no haber remitido loscargos de la documentación que se le requirió, dpspués de 5 años de habersepresentado toda la documentación.

ado por la Contratista, se advierte que realiza argumentacionesque ya hansido p stas en el decurso del proceso arbitral, las mismas que han sido valoradas ym itua s al momento de emitir el laudo arbitral, el cual es de obligatoriocumpli ento desdesu notificación a las partes y produce efectos de cosajuzgada.

Sin perjuicio de los argumentos señalados,en su escrito presentadoel 30 de noviembrede 2016 'citó la aplicación de la retroactividad ben;gna y se les imponga la sanciónde 3 ses

Indicó que si bien el Contrato suscrito con la Entidad :?f! mantenía vigente ello se debióa que el ejecutor de la obra y la Entidad se encontraban inmersos en un procesoarbitral, razón por la cual tenían que esperar el resultado de dicha controversia paraque pudiera emitir el informe final.

33.

34. Como se aprecia, la Contratista al considerar arbitraria la decisión de la Entid eresolver el Contrato sometió dicha controversia a arbitraje, siendo que el is o f eresuelto con la emisión del Laudo Arbitral, en el cual se resolvió validar I e olu ónefectuada por la Entidad. Dicha situación determirla que la d isión de la d deresolver el Contrato haya quedado firme, debiendo c;:onsiderarse e ello s pr ujo porcausa atribuible a la Contratista. \

Página 10 de 15~------.~

'M~~'i~t~r;~~~,;:.~~~:;:':de Economía y Finanzas

'Reso{ucíón:NO 2851-2016- TCE-S2

35. En relación a la aplicación de la retroactividad benigna aludida por la Contratista, espreciso indicar que el análisis de dicho argumento será materia de evaluación por partede este Colegiado cuando analice la aplicación de la norma más favorable, así como losfactores para la gradwaciónde la sanción.

36. Por las consideraciones expuestas, se concluye que la resolución del Contrato, estuvomotivada por causal atribuible a la Contratista, por lo que el hecho imputado calificacomo infracción administrativa según la causal de imposición de sanción que estuvotipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley, debiendo concluirseen la existencia de responsabilidadadministrativa por parte de aquella.

Sobre la aplicación de la norma más ravorable

37.

38.

39.

40.

Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso señalar que en la medida que a partir del 9 deenero de 2016 se encuentran vigentes las disposiciones comprendidas en la ley N°30225, ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo la ley N° 30225, Y suReglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 3S0-2015-EF, en adelante elnuevo_Reglamento; corresponde que; este" Colegiado:¡.tome enrconsideración dichasnOrlJ:lasen aque'Uos,aspectoS'qu~:~esulten"rñásJ*yorablesa la Cont,ratist.a•.,. d' la-1 .,,;, _..-=-.. , ~,., ~ ~ I ~tr"" ,.",." I ~

ParaJal efecto, es precIsotfa~ra colaClonlo.dispuesto en el numeral 5 del articulo 230de la,.ley NO274-4<tLey' del"Procedlmiento Administrativo' General, en, lo sucesivo lalPAG~q'ueestablece'lo"siguiente: ,.. 1 •• ... ¡ ü.. w....:i..o

"Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativaLa potestad sancic17adorade todas las entidades está regida adicionalmentepor lossiguientesprincipiosespeciales:(..J.5. Irretroadividad.- Son aplicables las disposicionessancionadoras vigentes en el

momento de incum'r el administrado en la conducta a sancionar, salvo Que lasposterioresle s"?anmás favorables.(.J. N(EI subrayado es nuestro)

Al respecto, resulta relevante señalar que el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50de la ley N° 30225, establece como infracción aplicable a la conducta imputada, a laContratista, la siguiei,~e:

''Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores,participantes, postores y/o contratistas y en 105 casos a que se refiere el !lterala) d~artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes~ácciJnes:

e) lanar' ue la Entidad re uelva el ntrato siem re ue dicha resolución/tíaVa quedado consentida o firme en v/aconciliatoria o arbitral.

(.1). nrf subrayado es nuestro)

Conforme a ~ expuesto, de la revisión de la ley N° 30225, se advierte que éstaestablece un requisito adicional para la configuración de la infracción ateria deanálisis, que es que la resolución contractual haya quedado consentida o Il)'le n víaconciliatoria o arbitral. Considerando que esta disposición s~ncionad s ásfavorable para el administrado, en aplicación de lo dispuesto p~ umer, 5 del

Página11de 15

artículo 230 de la LPAG, este Colegiado analizará si dicha condición se encuentrapresente en la configuración la infracción del presente caso.

41. En relacióna lo señalado,como ya se ha indicado, se tiene que mediante LaudoArbitraldel 8 de abril de 2016, se declaró la validez de la resolucióndel Contrato efectuada porla Entidad, concluyéndose que la citada resolución quedó firme, razón por la cualcorresponde imponerle sanciónadministrativa a la Contratista.

42. Por otro lado, es preciso señalar que el literal b) del r;umeral 50.2 del referido artículo50 de la Ley N° 30225 dispone que ante la citada infracción corresponde imponer unasanciónde inhabilitación temporal no menor de tres (3) ni mayor de treinta y seis (36)meses,

En atención a 10 expuesto, considerando que para la conducta objeto del presenteanálisis, la nueva Ley prevé disposiciones sancionadoras más benignas para eladministrado en la comisión de la infracción, pues establece un rango que va desde lostres (3) hasta los treinta y seis (36) meses, cuando lu norma aplicable tenía un rangode seis (6) a treinta y seis (36) meses,en aplicación de la norma más favorable para eladministrado, en el presente caso, la sancióna imponer será graduada considerando loprevisto en el literal b) del numeral 50.2 del artículo 50 de la nueva Ley N° 30225.

Graduación de la sanción imponible

43.. En relación con la sanción imponible, conforme se ha señalado en el literal b) delnumeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225 establece que los proveedores,participantes, postores ylo contratistas que ocasionen que la Entidad resuelva elcontrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en víaconciliatoria o arbitral, serán sancionadoscon inhabilitación temporal para contratar conel Estado por un período no menor a tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36)meses, conforme a los criterios para la determinación oradual de la sanción prevista enel artículo 226 del nuevo Reglamento.

44. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidadconsagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Títl.i::JPreliminar y el numeral 3 delartículo 230 de la Ley LPAG,según el cual las decisionesde la autoridad administrativaque impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados debenadoptarse tro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debidaproporci n en re los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin querespondan estrictamente necesariopara la satisfacciónde su cometido.

45. Dentr de ste contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sanción aimponersea la Contratista, considerando los siguientes factores:

,: La naturaleza de la infracción: cabe considerar que desde el momento encontratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, qu oa cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento ocomprometer un perjuicio al Estado, vinculado a la normal prestaciservicios al ciudadano que debe garantizarse, y al cumplim nto dpúblicos asociadosa la contratación.

Página J2 de J5

-

Ministerio _de Economía y.Finanzas-''''.'~' ..

" ' o.,, . .

'Reso{ucíón N° 2851-2016- TCE-S2

ii. Daño causado: En el presente caso se evidencia un incumplimiento de lasobligaciones asumidas por la Contratista, lo cual afecta los derechos e interesesde la Entidad contratante y genera evidentes retrasos en la satisfacción de susnecesidades públicas.

ili: Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: Se precisaque la Contratista no ha reconocido haber incurrido en la causal de infracciónimputada.

Iv, Antecedentes de sanciones impuestas por el Tribunal: La Contratista no registraantecedentes de sanción para participar en procesos de selección y contratar conel Estado,

v. Conducta procesal: Durante la sustanciación del presente procedimientoadministrativo sancionador, la Contratista se apersonó y presentó descargos.

46. Final.lTlente,~e preci~'qu~ la teqH:~:;.d~ la~:coml~iór' de; laniifra<i¡ó'R"mputada, queestuvo tipificada en el literal b))j~Pnümeral 5!.-1" der'artículo;5~; de la ley, tuvo lugar el25' de junio de' :'20.15, fecha en la cual" '" Entidad comunicÓ 'a'~la COntratista laresolución del COntrató. - j (Dme.;HaC!Opre:i.

.~ ' d,,; Est.dO!por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Víctor Manuel

Villanueva Sandoval y la intervención de los Vocales Gladys Cecilia Gil Candia y Otto EduardoEgúsquiza Roca y, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCEjPRE del 13de enero de 2016, publicada el 14 de enero de 2016 y en ejercicio de las facultades conferidasen el artículo 59 de la Ley N') 30225, Ley de Contrataciones del Estado vigente a partir del 9 deenero de 2016, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,aprobado por aprobado por Decreto Supremo NO 076-2016-EF del 7 de abril de 2016,analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

Sancionar a la empresa CORPORACION PERUANA DE INGENIERIA SOCIEDADANONIMA - CORPEI S.A" con R.U.C. N° 20100878489, con inhabilitación temporal porel período de cinco (S) meses en sus derechos de participar en procedimientos deselecciQt1..Kontratar con el Estado por ocasionar que la Entidad resuelva el Contrato,deri~ao de¡la Exoneración NO 00S-2008jEGASA - Primera Convocatoria, infracción queestuvo-tjPirycada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley deContra;taciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo NO 10~7, modifi a apor ~ey N°/29873, y que hoy se encuentra tipificada en el literal e) del numeral 50. elartículo 5q de la Ley N° 30225, la cual entrará en vigencia a partir del sext~ abl "d

notificadaJla presente Resolución.

Página 13de 15

2. Disponer que, una vez que la prese te refirme, la Secretaría del Tribunal re reTribunal.

Regístrese, comuníquese y publíqu

PRES DENTE

".Viltanueva SandovaLGil candia.

VOTO EN SINGULAR DEL V?CAL OTTO EGÚSQUIZA ROCA

El suscrito, discrepa respetuosamente de lo/planteamientos formulados por la mayoría en loque atañe a la determinación de la sanción, referido a la responsabilidad en la que habríaincurrido la empresa CORPORAClON PERUANA DE INGENIERIA SOCIEDAD ANONIMA - CORPElS.A., en adelante la Contratista, por haber dado lugar la resolución del Contrato de Locación deServicios para la Supervisión de la obra: "Construcción del Gasoducto del proyecto deconversión a gas natural de los grupos de la Central Térmica de calana" - Contrato N° C.GG.-002/2009-EGASA, en adelante el Contrato, en el marco de la Exoneración NO005-2008/EGASA -Primera Convocatoria, para la Supervisión de la Obra: "Construcción del Gasoducto del proyectode conversión a gas natural de los grupos de la Central Térmica de calana~ convocada por laEMPRESA DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE AREQUlPA S.A. - EGASA, en adelante la Entidad,or lo que procede a emitir el presente voto en singular, bajo lo:: siguientes fundamentos:

El procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la Contratista al haberdado lugar la resolución del Contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Esta•.~o, aprobada mediante DecretoLegislativo N0 1017, modificada por la Ley N° 29873, en concordancia con su Reglamentoaprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF Y modificado por los DecretosSupremos N0 138-2012-EF Y W 080-2014-EF, normas vigentes al momento de lacomisión de la infracción imputada.

2. Si bien el suscrito comparte cada uno de los fundamentos respecto a la configuración dela infracción, discrepa respetuosamente del quantum de la sanción propuesta por lamayoría, ya que considero que la sanción a imponer a la Contratista debe ser el mínimolegal permitido para la comisión de la infracción materia de análisis.

3. Por lo expuesto, el suscrito considera que debe imponer a la Contratista una sanción deinhabilitación temporal por el períodO de tres (3) meses en sus derechos de participaren procedimientos de selección y contratar con el Estado por ocasionar que la Entidad

Página J4 de J5

:.'~ - - - -Ministerio' ~ ..,- .de' Economía y Finanzas

'Resotucíón N° 2851-2016- TCE-S2

resuelva el Contrato, derivado de la Exoneración NO 00S-2006jEGASA - PrimeraConvocatoria, infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo NO1017, modificada por Ley N° 29873, Y que hoy se encuentra tipificada en el literal e) delnumeral 50.1 del articulo 50 de la Ley N° 30225.

CONCLUSIÓN:

1. sancionar a la empresa CORPORACION PERUANA DE INGENIERIA SOCIEDADANONIMA • CORPEI S.A., con R,U,C. N° 20100678469, con inhabilitación temporal por elperíodo de tres (3) meses en sus derechos de participar en procedimientos de seleccióny contratar con el Estado por ocasionar que la Entidad resuelva el Contrato, derivado dela Exoneración NO 005-2006jEGASA - Primera Convocatoria, infracción que estuvotipificada en el literal b) del numeral 51.1 del articulo 51 de la Ley de Contrataciones delEstado, aprobada mediante Decreto Legislativo N0 1017, modificada por Ley N° 29673, Yque hoy se encuentra tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LeyN° 30225,

Organismo$' ;!'l=ennsor de ~!;).

J(k Jatae' -.. es

".Egúsquiza Roca.

Firmado en dos (2) originales en virtud al Memorando NO687-2012(TCE de fecha 03.10.2012

Página 15de 15

/

./