'Reso[ucíón :NO -...

Ministeriode Economía y Finanzas

Sumilla:

'Reso[ucíón :NO 2380-2016- TCE-S4

''los recursos administrativos constituyen, por definición,una manifestación de la voluntad de los administrados,quienes ante una decisión emanada por la AdministraCiónque lesiona sus derechos o intereses, se encuentranfacultados para contradecir tal pronunciamiento, con lafinalidad de revocarlo o modificarlo, según lo establecido enlos articulas 109 y 206 de la Ley N° 21444 - Ley deProcedimientoAdministrativo Generar

Lima, 07 OC1.1016

VISTO, en. sesión de fecha] de octubre de 2016 de la"'CuartaASala del Tribunal de. _ ,"'" "-', _., , 1 ,'," ..-f' ,,<'nA

Contrataciones del Estado, el Expec;lie!'lteN° 720/2016,TCE¡,sol5r1~: ~Irecurso 'de' reconsideracióninterpuesto porJa empresa MEGA INVERSIONES sjft.rcOntra "ia ResoluCión N~2162~20.16~TCE-S4 del 9 de setiembre de 2016¡ y, ateñdienao.~ los siguie . tes; - 1 Contratac~nes

ANTECED~NTES:~", I del E!.iado1. Mediante Resolución N° 2162-2016-TCE-S4 del 9 de setiembre de 2016, la Cuarta$ala del

Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, dispuso sancionar a lasempresas integrantes" del Consorcio Codo de Pozuzo,.:.con cuarenta (40) rleses deinhabilitación temporal para participar en procesos de s'elección y contratar con el Estado,por la' comisión de la infracción tipificada en el literal j) del numeral 51,1 del artículo 51 dela Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Supremo NO1017, por haberpresentado documento falso e información inexacta como parte de su propuesta técnicapresentada en la Licitación Pública W 004-2015-GRHjGR - Primera Convocatoria, para laejecución de obra "Recuperación de los servicios educativos en el C.N. Codo del Pozuzo,distrito de Codo de Pozuzo, provincia de Puerto Inca, departamento de Huánuco", enadelante el proceso de selección; convocada por el Gobierno Regional de Huánuco - SedeCentral, en lo sucesivo la Entidad,

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

i. En el caso materia de análisis se imputó a las empresas integrantes del Consorciohaber presentado¡ como parte de su propuesta técnica, documentossupuestamente falsos e información inexacta, consistentes en 105 siguie~es; i)Diploma con Registro ICG: 9EKRCN69M5 del 4 de febrero de 2015, enttido por elInstituto de la Construcción y Gerencia a favor del Ing. Vjterv~Rafael :~CiSOPortillo, ii) Formato N° 04 RTM - Calificación y Experiencia del Per anal opuestodel de noviembre de 2015, en el cual se propone al Ing. Ro vá~¡ Lck-';Dáv como Especialista Estructural, iii) Certificado de Trabajo del 16 de " de20 4, emitido por la empresa Mega Inversiones S.R.L. a favor del Ing, Ro er I án

Página 1

Lovón Dávila, por sus servicios como Especialista Estructural¡ iv) Formato N° 04RTM - Calificación y Experiencia del Personal Propuesto del 20 de noviembre de201S¡ en el cual se propone al Ing. Abdón Leopoldo Infantes Huerta comoEspecialista en Instalaciones Sanitarias, v) Constancia de Trabajo del 9 de julio de201S¡ emitida por el Consorcio Uchiza a favor del Ing. Abdón Leopoldo InfantesHuerta, por haber prestado servicios como Especialista en Instalaciones Sanitarias,vi) Formato N° 04 RTM Calificación - Calificación y Experiencia del PersonalPropuesto del 20 de noviembre de 2015, en el cual se propone al Ing. Romer IvánLovón Dávila como Especialista Estructural, vii) Constancia de Trabajo del 6 denoviembre de 2015, emitida por el Consorcio Uchiza a favor del Ing. Romer IvánLovón Dávila¡ por haber prestado servicios como Especialista en Estructuras, viii)Certificado de Trabajo del 28 de agosto de 2014, emitida por el Consorcio SanPedro a favor del Ing. Romer Iván lovón Dávila, por haber prestado servicios comoEspecialista Estructural.

Respecto al Diploma con Registro ICG: 9EKRCN69M5del 4 de febrero de2015, emitido por el Instituto de la Construcción y Gerencia a favor delIng. Vitervo Rafael Enciso Portillo.

ii. De la revisión del expediente se advirtió que mediante el Oficio N° 475-2015-GRHjOCI del 24 de noviembre de 2015¡ la Entidad requirió al Instituto de laConstrucción y Gerencia (ICG) confirmar la veracidad del certificado del 4 defebrero de 2015. Sobre el particular, en respuesta al pedido realizado, el ingenieroÁngel Gómez Ramos, Director Ejecutivo del Instituto de la Construcción y Gerencia(ICG), mediante Doc. 502-2015wDE-ICG-9N76FEMNHD del 27 de noviembre de20151, señaló que el documento recibido no es conforme, y que el mismo nocontenía información emitida por el instituto.

¡¡j. Sobre el particular¡ considerando la importancia que representa la manifestaciónefectuada por el propio emisor o suscriptor¡ a través de una comunicación oficia!,se advirtió que, en el presente caso, la propia institución educativa que aparecíacomo emisora del certificado de estudios cuestionado negó haber expedido elmismo, razón por la cual, se acreditó la falsedad del documento presentado porel Consorcio.

Respecto al Certificado de Trabajo del 16 de julio de 2014, emitido porla empresa Mega Inversiones S.R.L. a favor del Ing. Romer Iván LovónOávíla, por sus servicios como Especialista Estructural, y al Formato ND04 RTM, que contiene dicha experiencia.

¡v. De la revisión de la propuesta técnica¡ liquidación de obra y uaderno d obras dela Adjudicación de Menor Cuantía NO 013-2012-MPPjCE 2, re errda a la obra"Construcción de la infraestructura, equipamiento y fortal imi o instit' I dela.1. .1. Guamán Poma de Ayala, Panao - Pachitea - Hu' co", la dad p ocon tar que la empresa Mega Inversiones S.R.L. propuso par el cargo eEs cialista Estructural al ingeniero Alberto Horacio Herrera C' eres y no al

Página 2


v.

vi.

vii.

viii.

ix.

'Reso{ucíón JI[O 2380-2016- TCE-S4

ingeniero Romer Iván lovón Dávila, sobre quien, además, no advirtió que hayaprestado servicio alguno en la referida obra.

Al respecto, se requirió a la Entidad, cumpla con remitir copia del Cuaderno deObra de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 013-2012-MPPjCE - 2, a efecto deeste Colegiado pueda verificar las actuaciones y observaciones que se consignaronen dicho cuaderno. Asimismo, se requirió a la Municipalidad Provincial de Pachiteaseñale si en el marco de la ejecución contractual de la Adjudicación de MenorCuantía N° 013.2012.MPPjCE-2, se autorizó a la empresa Mega Inversiones S.R.L.a sustituir al personal propuesto, y detallar si se realizó dicho cambio y durantequé periodo. No obstante ello, tampoco se tuvo respuesta al requerimientoformulado.

En torno a lo expuesto, considerando que para establecer la responsabilidad de unadministrado se debía contar con las pruebas suficientes para concluirfehacientemente en la comisión de la infracción y la responsabilidad de tal hecho,y al noJener mayores elementos de prueba que ameritaron at:lálisis,.este Colegiadono .pudO- formarse:. convicción~ que los documentos :cuestio"tladcis r:Contenfaninformación no con'Eoraante con'lá'realidad;,'b "sean'documentos falsos, razórlpor'ia cual no impusócsancrón algu,!1apor la pr~entacrón de dic[os"dócumen"tos:""-i@.." ~ .. um fdtilClO!leSRespecto a la Constimcia de TráJiajo de/9"ae julio de ,2015,,~mitida porel Consorcio Uchiza a-favor del Ijjg~AbiJón Leopoldo Infañtes Huerta, porhaber prestado servicios como Especialista en Instalaciones Séfnitarias,y al Formato NtI 04 RTM, que refleja dicha experiencia.

Sobre el particular, la Entidad señaló que el ingeniero Abdón leopoldo Infantes noprestó los servicios descritos en el certificado cuestionado, esto de confcrmidadcon la documentación obrante en la propuesta técnica, cuaderno de oh~a,valorizaciones y liquidaciones de obra, toda vez que el especialista qu~ sedesempeñó en dicho cargo fue en realidad el ingeniero Carlos Aurelio EspinozaCáceres.

A fin de contar con mayores elementos de prueba, se pidió información <.ljicional,obteniéndose por parte de la Municipalidad Distrital de Uchiza el escrito presentCldoel 8 de setiembre de 2016, donde señaló, respecto al cargo de Especialista"enInstalaciones Sanitarias, que el Consorcio Uchiza propuso al Ing. Carlos .a.urelioEspinoza Cáceres para la obra, cuyo fecha de inicio fue el 04 de Noviembre del2014 y su culminación el 29 de Octubre de 2015.

En tal sentido, teniendo en cuenta la comunicación de la aludida nicipalidad ylas conclusiones arribadas por la Entidad, se concluyó que el nsorci!:1 Uchizu"""""'"propuso en el cargo de Especialista en Instalaciones Sanitarias ingenie' CarlÓsAurelio Espinoza Cáceres, el cual permaneció en dicho cargo d sde el ¡ni astel término de la obra, no advirtiéndose que el señor ingeni o Abd ' opoldoInfa tes Huertas haya tenido participación alguna com sp ial sta enIns laciones Sanitarias en la referida obra. Por lo tanto, se concluyá que laco ancia cuestionada contenía información no acorde a la r~lida, ue

Página 3

reflejaba una supuesta experiencia del ingeniero Abdón Leopoldo Infantes Huertasque no se habría realizado; yen consecuencia, de igual manera el Formato NO 04RTM - Calificación y Experiencia del Personal Propuesto del 20 de noviembre de2015, toda vez que en este se detalló la supuesta experiencia profe~ional delingeniero Abdón Leopoldo Infantes Huertas.

Respecto a la Constancia de Trabajo del 6de noviembre de 2015, emitidapor el Consorcio Uchiza a favor del Ing. Romer Iván Lovón Dávila, porhaber prestado servicios como Especialista en Estructuras, y Formato ND04 RTM, que contiene dicha experiencia.

x. Sobre el particular, la Entidad señaló que la Constancia de Trabajo del 6 denoviembre de 2015 carece de veracidad, al haberse confirmado que el Ing. RomerIván Lovón Dávila no prestó dichos servicios, esto de conformidad con ladocumentación obrante en la propuesta técnica, cuaderno de obra, valorizacionesy liquidaciones de obra, toda vez que el especialista que se desempeñó en dichocargo fue el ingeniero civil Pither Ascencion Ortiz Albino.

xi. A fin de contar con mayores elementos de prueba, se pidió información adicional,obteniéndose por parte de la Municipalidad Distrital de Uchiza el escrito presentadoel 8 de setiembre de 2016, donde señaló, respecto al cargo de Especialista enEstructuras, que durante ejecución de la obra tuvo participación alguna el Ing.Romer Iván Lovón Dávila, no justificándose la labor profesional durante iaejecución la Obra.

xii. En tal sentido, teniendo en cuenta la comunicación de la referida municipalidad ylas conclusiones arribadas por la Entidad, este Colegiado concluyó que el ingenieroRomer Iván Lovón Dávila no laboró en el cargo de Especialista en Estructuras enla obra "Ampliación y Mejoramiento de la Infraestructura de la InstituciónEducativa Manuel Romero Seminario de la Localidad de Santa Lucia, distrito deUchiza, provincia de Tocache, de la región de san Martín", toda vez que la revisiónpor parte de la Entidad convocante de dicha obra, así como del expediente decontratación par parte de la Entidad, no se advirtió elemento alguno respecto dela participación del referido profesional en dicho cargo; por lo tanto, la constanciacuestionada contiene información no acorde a la realidad, pues refleja unasupuesta experiencia que el ingeniero Romer Iván Lovón Dávila que no tendría; yen consecuencia, se determinó que el Formato NO 04 RTM - Calificación yExperiencia del Personal Propuesto del 20 de noviembre de 2015, también conteníainformación inexacta, al haberse detallado en este la supuesta experienciaprofesional del referido profesional.

Respecto al Certificado de Trabajo del 28 de agosto de 20 4;eiititida porel Consorcio san Pedro a favor del Ing. Romer Iván L vón Dáv: a, porhaber prestado servicios como Especialista Estructura.

xiii. re el particular, la Entidad señaló que pudo constatar u Cons o Saro no propuso a ningún profesional en el cargo de Especialista en stru uras,

uesto que las bases de dicho proceso no lo exigían. Asimismo, n vista de l

Página 4


'TrT't,ü'nalde (ontrata-~¡ones"del Estado" . _.

Reso{ucíón :JI["O 2380-2016- TCE-S4

revisión del Cuaderno de Obra, valorizaciones y liquidación de la citada obra, noadvirtió que el ingeniero Romer Iván Lovón Dávila haya laborado como Especia!lstaen Estructuras, ni prestado servicios profesionales en ninguna de las etapas de laejecución de la referida obra.

xiv. Al respecto, se requirió a la Entidad y a la Municipalidad de Distrital de ::hayacáninformación adicional respecto a los cuestionamientos contra dicho certifit.á':lo. Noobstante ello, no se tuvo respuesta al requerimiento formulado.

xv. En torno a lo expuesto, considerando que para establecer la responsabilidad de unadministrado se debe contar con las pruebas suficientes para concluirfehacientemente en la comisión de la infracción y la responsabilidad de tal hecho,y al no obrar elemento alguno en el expediente que permitió crear convicción másallá de la duda razonable, este Colegiado concluyó que no era posible determinarque el documento cuestionado contenía información no concordante con larealidad, razón por la cual no correspondió imponer sanción alguna' por :apresentación de dicho documento.

¿!!~~ f.. " OfqdnismoRespecto a!a 1['t!ividuali~c¡¿nr'iJei¡n'¿a~1!!ii ; SuPt"rvl$Of de las

¡¡¡ ,¡ ••• . , .xvi. Al respecto, comp parte-'cle sus descargos, ,'é1s:~rhpresas!MasterjContratistas Shi\

Sóciedad _CcimerCiaLd.e",~esPorísablUdad Umitaaa~y Megí:1,(l~ver~jones S.R.L.,~!ll\tjntegrantes del 'Consc>rcio, soliCitaron se individualice'-¡ la'-'~res'pQnsabilJdad•••.. 'administrativa por la presentación de los documentos cuestionados solo er: su Ca

consorciada, la empresa LAE Constructora e Inmobiliaria Sociedad Comercial deResponsabilidad limitada, por cuanto afirman que según la Promesa Fo,mal deConsorcio, aquella era la responsable por la aportación de la experiencia de todoel personal propuesto.

xvii. Sobre el particular, este Colegiado valoró la información consignada en la PromesaFormal de Consorcio, concluyendo que no resultaba factible individualizar alinfractor, al haberse previsto una responsabilidad solidaria de todos los int~grantesdel Consorcio.

xviii. Por tanto, al no existir ningún elemento que permita individualizar iaresponsabilidad por la presentación de los documentos cuestionados, se aplicó loestablecido en el artículo 239 del Reglamento y atribuyó responsabilidadadministrativa conjunta a las empresas integrantes del Consorcio.

Página 5

ravés del escrito presentado el 27 de mayo de 2016, la e {,j..:!s E:.structora e Inmobiliaria S.C.R.l. reconoció expresame ser,. \únicaonsable por la presentación de los documentos cuestionados. Sin m~rgc,diante la resolución recurrida se ha sancionado a todas las .em e.~

i.

2. Mediante escrito presentado el16 de setiembre de 2016 en la Mesa de Partes del Tribunal,la empresa Mega Inversiones S.R.L., en adelante el Impugnante, interpus /rer:urso derecol1sideración contra la Resolución N° 2162-2016-TCE-S4 del 9 de seti bre dJ 2015,fund¿mentando su recurso, entre otros, en los siguientes argumentos:

integrantes del Consorcio, a pesar de haber solicitado se indivkJUalice iaresponsabilidad atribuida, esto en una manifiesta contravención a la normativaaplicable a los procedimientos de contratación pública, pues a través de lí::lrecurridase determinó que no resultaba posible de la revisión de la Promesa Formal deConsorcio la individualización de las responsabilidades,

ii. Al respecto, señala que el Tribunal al momento de determinar la responsabilid¿:dde los miembros del Consorcio, se encontraba en la obligación de observar la.;reglas previstas en el artículo 239 del Reglamento, el cual establece una diferenciasustancial para determinar la responsabilidad entre los integrantes de unConsorcio, en atención al momento de la comisión de la infracción, toda vez quedurante la participación de este en el proceso de selección, los integrantes delConsorcio deben responder individualmente por las supuestas infrdccionescometidas, siempre que, en virtud de la promesa formal de consorcio, se puedaindividualizar al infractor.

Así, como se desprende de dicho artículo, en el caso que los postores se hayanpresentado bajo una promesa de consorcio, la imputación de las infraccion(:sdurante el proceso de selección recaerá exclusivamente en la parte que hubieracometido la conducta imputada. En consecuencia, se impide a la AdministraciónPública la imputación a todas las partes del Consorcio, por el solo hecho que estosse hayan presentado bajo dicha modalidad, es decir el artículo 239 consagra unaregla de delimitación del ámbito subjetivo de responsabilidad a favor de losconsorciados que no estuvieron directamente involucrados la conducta infractora;recogiendo con ello, el principio de culpabilidad y el principio de causalidad, estoconforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional, al afirmar que iJ sanciónsolo puede sustentarse en la comprobación de responsabilidad subjetiva del agenteinfractor.

De acuerdo al principio de causalidad, la sanción por la comisión de la conductaomisiva o activa solo debe recaer en el administrado que la realiza, esto cunformeal principio de personalidad de las sanciones,

¡¡j. Lo antes señalado significa que la infracción a ser atribuida solo puede recaer eilla parte que fue directa y exclusivamente responsable en la obtención oincorporación de la información en la propuesta presentada, siendo que laresponsabilidad por la veracidad de la documentación e información presentada,únicamente puede recaer sobre la parte integrante de la promesa de consorcioque estuviera directamente encargada en la obtención e incorporacif~n de lamisma, debiendo excluirse a otra u otras partes cuando así haya si Ide" ifica,joen el documento correspondiente. En el presente caso, señala q en la t'r mesaFormal de Consorcio del 20 de noviembre de 2015, se pue adver ue Iobligación consistente en la acreditación de "Experiencia del rso prOI;! sto(RT y calificación) era completa y absoluta responsabilidad empr s LAECo tructora e Inmobiliaria S.C.R.L."; por lo tanto, cualquier determi ació dere nsabilidad por la presentación de la experiencia del personal prop esto ebes impuesta a dicha empresa.

Página 6

. -


'Reso[ucíón :No 2380-2016- TCE-S4

¡v. Manifiesta que el Colegiado no ha realizado una evaluación exhaustiva del artículo239 del Reglamento, puesto que se ha limitó a realizar una interpretaciónrestrictiva y aislada del primer párrafo de la Promesa Formal de Consorcio (quecontraviene directamente al citado artículo), estableciendo que todos losintegrantes del Consorcio serían igualmente responsables. No obstante E!k>,alegaque del mismo documento se puede evidenciar que la mencionada responsabilidadsolo podría serie atribuida a la empresa LAE Constructora e Inmobiliaria. "

v. Ahora bien, afirma que el Anexo N0 4 - Promesa Formal de Consorcio de las basesdel proceso de selección, consigna como parte del formato preestablecido laasunción de responsabilidad solidaria, correspondiendo a cada postor someterse alos lineamientos establecidos en dicho formato. Por lo que, la mención en dichapromesa respecto a la responsabilidad solidaria únicamente fue prodLicto de lareproducción de lo establecido en los formatos de las bases.

Sin perjuicio de ello, señala que existe una manifiesta contradicción en lasestipulaciones consignadas en el Formato del Anexo NO4 de las bases, dado qUE:

por'un"latlo"J"lace.,mei!ción a .una' resPonsabilidaa 'solidaria, tii11eritras que por elotro, permite".estableeeF=porCeritajes a'Has qbligaclbnes asut!]idas,.!=!s .d-ecirr,deindividualizar 'las responsabilidades asumidas;:HonO que dicho Formato estarf3

,.•. ', c.". --r'-"''', •.',,'contraviniendo I prescrito 'en et artlculo,239 del Reglamento, situacion que no .fSadrl}!sib¡~. .. . -' ¡¡¡¡ ~ ; dftl f.~~a;j1'

~omo consecuencia de ello, la única interpretación posible para que laresponsabilidad solidaria sea aplicable, es que no se hubiera establecido unadistribución de obligaciones previas, situación que si fue prevista en su caso, porlo que no cabe sostener una supuesta atribución de responsabilidad solidaria,

vi.

Afirma que dicho criterio ha sido recogido a través de los pronunciamientos delTribunal, como son la Resolución NO3233-2014-TC-S2, Resolución NO31D6-2014-Te-51, Resolución NO 2283-2014-TC-S3, Resolución NO 2072-2014-'C-S3. loseñalado anteriormente, con lo dispuesto en tales pronunciamiento resultarelevante por la razón de que en la recurrida se ha desconocido expresé'l'llente loprescrito en la normativa, esto en base a una declaración no contextuali:úida conel integro de la Promesa Formal de Consorcio, por la posibilidad de atribuirresponsabilidad objetiva cuando la normativa aplicable al caso no lo permite nirecoge, y por el hecho de apartarse de otros pronunciamientos emitidos.

/"'.,Asimismo, señala que la resolución recurrida vulnera lo dispuesto P9r el principiode tipicidad, bajo el cual resulta inadmisible calificar como infracc¡ó~ 6 de :ancloriaraquellas acciones u omisiones cometidas por un sujeto que no guarde u!)Jlpé~ctasimilitud con las diseñadas en los tipos legales. En el presente caSo;--s'é9lm reJereno se ha acreditado que su representada haya incurrido en la conducta u~ hasid calificada como infracción administrativa, máxime si de los d umentosap ados, se evidencia que solo la empresa LAE Constructora e Inm biliá~id fuela nica responsable.

Página 7

-"vii. De igual forma, afirma que la resolución recurrida contravieneel principio de

razonabilidad, bajo el cual la decisión adoptada debe estar dentro de los límites dela facultad atribuida, sin desnaturalizar la finalidad para la cual fue acordada lacompetencia, manteniendo la proporción entre los medios y fines, esto quiere decirque la autoridad no tiene plena discrecionalidad para su decisión, sino que debeoptar solo por aquella medida que sea proporcional a la finalidad perseguida.

viii, Solicitó el uso de la palabra.

3. Con decreto del 19 de setiembre de 2016, se puso a consideración de la Sala el recurso dE:reconsideración interpuesto por el Impugnante, dejándose a consideración de esta lasolic~ud del uso de la palabra formulado por ellmpugnante.

4. Con ci~reto del 21 de setiembre de 2016, se programó fecha para la audiencia pi1blica delexpediente, a llevarse a cabo el 29 de setiembre de 2016.

S. Mediante Escrito presentado el 26 de setiembre de 2016 en la Mesa de Partes del Tribunal,el Impugnante presentó consideraciones adicionales, aportando copia legalizadanotarialmente del Acta de Reunión del 18 de noviembre de 2015, realizada por losintegrantes del Consorcio para la conformación del mismo, así como el compromiso deveracidad y/o exactitud de la documentación aportada por casa uno sus integrantes. En

,dic!lO escrito el Impugnante incidió en que de acuerdo a la Promesa Formal de Consorcio,el ur::co responsable por la presentación de la documentación cuestionada era la empresa':.AE Constructora e Inmobiliaria S.C.R.l.

6. Con decreto del 27 de setiembre de 2016, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto;lor el recurrente.

7. El 29 de setiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia publica programada, oportunidaddonde hizo uso de la palabra por parte del Impugnante su abogado representante2

•

8. Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2016, el Impugnante hizo llegar alegatosadicionales, reiterando que su representada si cumplió con consignar las obligaciones y porene,;,>la responsabilidad de su representada en la Promesa Formal de Consorcio, esto bajoel consenso y expresa manifestación de voluntad de las empresas que no integran.Asimismo, agregó lo siguiente:

i. Que la empresa LAE Constructora e Inmobiliaria era la responsable de encargarsedel sustento de la experiencia del personal propuesto, lo que Signific~encar$larsede la selección, validación y sustento documentario. Con dicha dist "tlucirn de lasobligaciones se dio cumplimiento a lo requerido en la Directiv N° 0~6- I 12-OSCE¡CD que dispone que la Promesa Formal de Consorcio de e cantenmínimo las obligaciones que corresponden a cada uno de sus in rant, s estoque onstituye de contenido obligatorio, cuya inexistencia po ' a rr r lades fificación del consorcio, supuesto que no se dio en el presente ca e, p es elCité Especial ni la Entidad ha cuestionado dicho extremo en su d

cA"~ga PedreschiGarces.

-'Página 8


9.

10,

11.

'ResolÍLcíón :NO 2380-2016- TCE-S4

oportunidad, quedando así validada la distribución de las obligaclones yresponsabilidad entre los integrantes del Consorcio.

ii. Indica que habiendo quedado demostrado que en la Promesa Formal de CCi1sorciose cumplió con consignar el contenido mínimo obligatorio exigido, resulta .,serconsustancial a la naturaleza jurídica y alcances de la referida obligaciór" que laempresa LAE Constructora e Inmobiliaria S.C.R.L. sea la obligada y respon:;ableexclusiva respecto a todo el personal propuesto, por la veracidad de ladocumentación que acopió y aportó para presentar la propuesta técnica, es decirson obligaciones inseparables, toda vez que no se puede sostener que laresponsabilidad de dicha empresa solo está acotada a la presentación de losdocumentos que acreditan la experiencia requerida, más no su veracidad.

iii. En cuanto al término de la responsabilidad solidaria, precisa que dicharesponsabilidad se verá exceptuada en el caso que se establezca una precisión delas obligaciones y responsabilidades de las empresas integrantes del Consorcio, er,aplicación del artículo 239 del Reglamento, Por lo tanto, no se requiere interpretarla . preCisión!;;de Jas ,obl,igaciones.:..Y,. ~sportsabUid.¥!des de1jlallempresa LA::Constructora"e Inmob.i1iarla ~.C.R.I:. para det~rrnitia(que est;3,es,responsable_deigual forma por lá veraddad 'de"la documentadón aportada .••..•.•jw' •• ¡ -' -' "- •• ;,l..•

_ , _ ..•..•.... 1<.- .. - '" , ,CO Itratc-1;ionesCon decf~tq ,del 4 de octü,Eir~'de"2016;'"s~ dejó' á i:on~jderación de 1~¡~~I~o~~puesto porel recur ente.

Mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2016, el Impugnante hizo llegar alegamscomplementarios, donde reiteró que su representada si cumplió con consignar lasobligaciones, y por ende la responsabilidad de su representada en la Promesa Fürmal deConsorcio, bajo el consenso y expresa manifestación de voluntad de las empr~5asintegrantes del mismo. Asimismo, agregó que sobre circunstancias similares el Tribunal deContrataciones de Estado ha dispuesto individualizar la responsabilidad, como se cJprf:ciade las Resoluciones N° 365-2013-TC-S2 del 2S de febrero de 2013, N° 3146.2014.TC-S3del 24 de noviembre de 2014, W 347-2015-TC-S2 del 13 de febrero de 2015 y N°,351-201£.TCE.S3 del 23 de marzo de 2016; pronunciamientos donde claramente se advierteque se puede individualizar al infractor si es que obran documentos en los cuales seconsigna expresamente que una de las empresas consorciadas sería la responsable deforma individual y exclusiva por la documentación del personal propuesto; lo cual en elpresente caso, es factible conforme al tenor de la Promesa Formal de Consorcio.

Con decreto del 6 de octubre de 2016, se dejÓ a consideración de la Sala lo ex¡:,uE:stoporel recurrente.

FUNDAMENTACIÓN: ~

1. Es materia del presente análisis, el recurso de reconsideración interpuesto por la~e\llpre~dMEGA INVERSIONES S.R.L., contra lo dispuesto en la Resolución N° i169201~-JCf-54 de fe a 9 de setiembre de 2016, mediante la cual se le sancionó aJosínt,eg!?'1tes aelConsorc. con inhabilitación temporal por un periodo de cuarenta (40ym.e~~s deinhabili.. ción temporal para participar en procesos de selección y contratar n ei E tado

Página 9

',~.

,en ::",s respectivos derechos de participar en procesos de selección y contratar con elEstad:}; por la comisión de la inFracción que estuvo tipificada en el literal j) del numeral51.1 del artículo 510 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediant~ DecretoLegis!ativo N0 1017 Y modificada por Ley N° 29873,

Sobré la procedencia del recurso de reconsideración.

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargode este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 231 del Reglamento de la Ley N°30225, aprobado mediante Decreto Supremo NO3S0-201S-EF, en adelante el Reglamento.A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro delos cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción yresu-.;!to en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de supres~ntación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

En rel~ción a lo expuesto, corresponde a esta Sala determinar si el recurso materia deanál!sls Fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo otorgado expresamentepor Id normativa para dicho fin.

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como de la revisión de la documentaciór. obranteen autos y en el sistema del Tribunal, se aprecia que la Resolución N° 2162-2016-TCE-S4fue notificada a la empresa MEGA INVERSIONES S.R.L., en adelante el Impugnante, el 9Ae setiembre de 2016, a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portalinstit.ucional del OSCE.

Est~ndo a lo anterior, se advierte que podía interponerse válidamente el recursoimpl.;:~natjvo correspondiente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, en virtud delo establecido en el artículo 23 del Reglamento, es decir, hasta el16 de setiembre.de 2016,

Por tanto, teniendo en cuenta que el recurso presentado fue interpuesto el16 de setiembrede 2016, se advierte así que aquel fue presentado dentro del plazo previsto.

4. Sin perjuicio de lo anterior, en este punto cabe destacar que los recursos administrativosconstituyen, por definición, una manifestación de la voluntad de los administrados, quienesan~.cuna decisión emanada por la Administración que lesiona sus derechos o intereses, seencl.i~~ntranfacultados para contradecir tal pronunciamiento, con la finalidad de revocarlao modificarlo, según lo establecido en los artículos 109 y 206 de la Ley N° 27444 - Ley deProcedimiento Administrativo General, en adelante LPAG,

S. Asim;;:;mo, debe tenerse presente que la interposición del recurso de reconsideración tienepor c.tljeto que se revoque, reforme o sustituya un acto administrativo; co a fi~ losadmir.ístrados deben refutar los argumentos que motivaron la expedició o emisiqn.dedicr'o él o, ofreciendo elementos de convicción que respalden sus al ciones --ef osque el rgano emisor pueda examinar el acto recurrido.

':s.. administraciónadopta una decisión lo lógico es que la man a, a o se queepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista de los cuale

Página 10

, .


'Reso{ucíón :JVO 2380-2016- TCE-S4

rectificar /0 decidido (.]': En efecto, ya sea que el órgano emisor del acto rec:urridu nohaya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expel1ición dedicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al mome:1to deemitir el mismo, lo cierto es que en ambos casos, los argumentos planteados por elrecurrente estarán orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativopreviamente emitido, en base al cual se efectuará el examen. -

6. Bajo tales consideraciones,en este punto, cabe traer a colación los argumentos delImpugnante señalados en su recurso de reconsideración, donde manifestó que la empresaLAE Constructora e Inmobiliaria S,C.R,L. reconoció expresamente ser la única responsablepor la presentación de los documentos cuestionados. Sin embargo, mediante la resoluciónrecurrida se ha sancionado a todas las empresas integrantes del Consorcio, a pe<,;al'que ensu oportunidad solicitó se individualice la responsabilidad atribuida y se excluya a surepresentada; en tal sentido, el hecho de no haber individualizado la responsabilldacresulta ser una manifiesta contravención a la normativa aplicable a los procedimientos decontratación pública, pues el Colegiado determinó que no resultaba posible, de la ~evisiónde la PromesaFormal de Consorcio, la individualización de las responsabilidades.

~ ¡;;m¡g¡¡¡¡ , Úfga ';SITIOSobre el "Particular, ""'Señáló~que'en base al principio! tle"':lc~usal¡dad, :ía, infracción a, seratribuida solo puede recaer!~ri'ia parte que fue directa y;.exclusivamente' responsable en laobtención ,o incorporaciól1,de dIcha 'InforJT1,aciÓnen la propuesta preséntclda.En~er'jJresentecaso, señala que de~~a Promesa Formar"de Consorcio1éJer 20 de noviembre de 2015 sepuede,pdvertr'r- que; la obligadórí"'consistente'én'Yá acreOitad6'n de "Experiendá 'cel personalpropuesto (RTM y calificación) era completa y absoluta responsabilidad de la empresa tAEConstructora e Inmobiliaria S,C.R,L."; por lo tanto, cualquier determin,::ción deresponsabilidad por la presentación de la documentación referida a la experier.c:ia delpersonal propuesto debe ser impuesta a dicha empresa.

En cuanto a lo anterior, manifiesta que el Colegiado no ha realizado una evaiuaciónexhaustiva del artículo 239 del Reglamento, puesto que se limitó a realizar .'unainterpretación restrictiva y aislada del primer párrafo de la Promesa Formal de Consórcio(que contradice directamente el citado artículo), contraviniendo el principio de verdadmaterial, toda vez que el Colegiado interpretó el primer párrafo de la Promesa Formal deConsorcio sin considerar que en los siguientes se procede a la desagregación deresponsabilidades por cada una de las obligaciones asumidas, en virtud del citadodocu:T1ento. Por el contrario, conforme a dicho artículo, la interpretación correcta yarmoniosa de los documentos y la normativa prevista, permite inferir que la responsabilidadsolidaria pactada no puede ser de aplicación con anterioridad a la etapa deejecuciéncontractual.

Aunado a lo anterior, señala que el Anexo NO 4 - Promesa Formal de ConsG2fo de lasbases del proceso de selección, consigna como parte del formato pre~table~idO¡ laasunción de responsabilidad solidaria¡ correspondiendo a cada postor sqtnete¡S~ a Ilineamien s establecidos en dicho formato, por lo que la mención en la Prom;~a 1""',-m';llde Cons rcio en cuanto a la responsabilidad solidaria¡ es producto de la r~d(fc oQ delo esta cido en los formatos. Sobre ello, señala que mantener lo señalado en la r currlda,

DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Agustín Gordillo, Tomo IV, capitulo IX.

Página 11

evidE:.ociaríauna abierta contradicción de lo estipulado en las bases del proceso, pues porun lado, según la normativa vigente, se permite atribuir obligaciones y responsabilidad acada parte integrante, y por el otro, hace mención a una responsabilidad solidaria; comoconsecuencia de ello, la única interpretación posible para que la responsabilidad solidariasea aplicable, es que no se hubiera establecido una distribución de obligaciones pi"evias.

Asimismo, mediante la presentación de consideraciones adicionales, el Impugnante señalóque los integrantes del Consorcio se reunieron de manera previa a la presentación depropuestas, a efecto de delimitar las obligaciones que cada empresa asumiría durante suparticipación en el proceso de selección y durante la ejecución contractual. En dichaoportunidad, suscribieron una acta de reunión donde acordaron manera específica lasobligaciones concretas que cada uno de ellos asumiría como integrante del Consorcio,específicamente respecto a la documentación que debía ser aportada para cumplir con losrequerimientos técnicos mínimos y los factores de calificación de la bases, determinándosey acordando que, respecto a la experiencia del personal propuesto, dicha responsabilidadrecaía en la empresa LAEConstructora e Inmobiliaria S.C.R.L. En mérito a dichos acuerdos,suscribieron la Promesa formal de Consorcio, documento donde se mantuvo la separacióny distribución de las obligaciones específicas que acordaron las empresas integrantes delConsorcio.

7. .Respecto a lo anterior, debe indicarse en - primer lugar - que, conforme Joseñalado en elartíclilo 239 del Reglamento -norma vigente al momento de suscitados los hechos materiadel expediente. la responsabilidad por las infracciones cometidas por un consorcio seimpLJt,arán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose solo a esta lasanción a que hubiera lugar, siempre que de la promesa formal de consorcio puedaindivjdualizarse al infractor.

En t2! sentido, se advierte que la normativa ha previsto que sea la Promesa formal deConsorcio el instrumento idóneo a efecto de verificar la posibilidad de distinguir lasobligaciones asumidas por las partes integrantes del Consorcio, y con ello poderindividualizar la responsabilidad en uno o algunos de los integrantes del mismo,

8.

•

Por i~tanto, si bien alega el Impugnante, los integrantes del Consorcio de manera previaa su presentación de propuestas se reunieron a fin de determinar las responsabilidades yobligaciones a asumir, acuerdos que fueron plasmados en el Acta de Reunión de fecha 18de noviembre de 2015", conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, este documentono resulta ser un documento idóneo para ser analizado y con ello determinar los pactos yacuerdos determinar la posibilidad de individualizar las responsabilidades asumidas por losintegrantes del Consorcio; por cuanto, el único documento que resulta ser id' efectosde determinar la posible individualización de responsabilidad entre los i egrant s de unConsorcio, es la Promesa formal de Consorcio.

En se ndo lugar, y sin perjuicio de lo anterior, corresponde evalseñ dos por el Impugnante en su recurso, respecto de la interpretacia romesa formal de Consorcio suscrita por sus integrantes.

,'bbrante en fs.1294 y 1295 del expediente administrativo .

Página 12

~"'"~"•~

..\ ' :,. . ,

Min¡'st~~~~.~c .. -- \

de Econ~míay Finanzas-'

'Reso{ucíón :NO 2380-2016- TCE-S4.

Así, se tiene que el lmpugnante ha señalado en su recurso que de la Promesa Form;,';ll deConsorcio se puede advertir la responsabilidad asumida por cada integrante del Consorcio,pues si bien en esta se señaló que los integrantes del Consorcio son responsables solidar!os,también se consignó en la parte especifica relativa a las obligaciones de cada empresa, asícomo al reverso de la promesa formal de consorcio, obligaciones exclusivas de cadaintegrante del mismo.

Sobre el particular, este Colegiado ha podido verificar de la revisión del documento remitidopor la Entidad que, efectivamente el reverso de la Promesa Formal de Consorcio tieneinformación específica, de la cual es posible concluir que -según la Promesa Formal deConsorcio- la empresa responsable de aportar la documentación correspondiente a laexperiencia del personal propuesta "RMT y Factores de evaluación" era LAECONSTRUCTORA E INMOBIl1ARIA S.C.R.L, ello por cuanto en dicha promesa se haconsignado expresamente que la citada empresa aportaría la experiencia referida a todoel personal propuesto; así como que su porcentaje de participación por esta obligación eradel 100%.

:.... "'. ' .. ' ,. ro '"" ,,' ~"""'-De manera.' concornante., con, lo antenor; enLel re.versC}.de dicha-Promesa Formal deConsorcio"se ha predsado.'to~ maYQÍ',detalle las obligaCiones y' responsabilidades de. laempresa.LAE Constructora e InrTlObitiaria.S,c'R,L, toda v-ezi:1ueha séñalaao expre"sam-e-nte

.' ••,. ,._.. ,_ ,__ •• .~ • w.~~ _ ,•.•• _)_

que la obligación asumida por' eltá" está referida .,al fa..documentacion 'relativa'. a ll)sprofesionales propu.estos para io.s'cargos"de)ngenjero, R:~id.ente, EspeciaHsta Estructural,Espedalista en Impacto Ambiental, Asisteñté de Obra, E'specialista .en InstalacionesEléctricas, Especialista en Instalaciones Sanitarias.

Teniendo ello en consideración, en este punto, conviene traer a colación que iosdocumentos por los cuales se determinó responsabHídad a través de la recurrida, füeronlos siguientes: i) Diploma del 4 de febrero de 2015, emitido por el Instituto de laConstrucción y Gerencia a favor del ingeniero Vitervo Rafael Enciso Portillo, quien fuepropuesto por el Consorcio Codo de Pozuzo para el cargo de Residente de Obra, ii)Constancia de Trabajo del 9 de julio de 2015, emitida por el Consorcio Uchiza afc~vor delingeniero Abdón Leopoldo Infantes Huerta, y Formato N04 que contiene dicha experiencia,profesional que fue propuesto por el Consorcio para el cargo de Especii]lista enInstalaciones Sanitarias, iii) Constancia de Trabajo del 6 de noviembre de 2015,. E:mitidapor el Consorcio Uchiza a favor del ingeniero Romer Iván lovón Dávila, profesional que fuepropuesto por el Consorcio para el cargo de Especialista Estructural.

Página 13

Por lo tanto, es posible advertir que la documentación cuya falsedad e inexactitud sedeterminó, en el presente procedimiento administrativo sancionador, estuvo referida a laexperiencia laboral y currículo profesional de los señores Vitervo Rafael Enci~c' Portillo,Abdón Leopoldo Infantes Huerta y Romer Iván Lovón Dávila, quienes fueron1J!'b.fuestospor el Consorcio para los cargos de Residente de Obra, Especialista eiInSlalacione~Sanitarias y Especialista Estructural, respectivamente, ( __

En tal sup sto, toda vez que, según la Promesa Formal de Consorcio l respo a e~,aportar la xperiencia referida al personal propuesto para los cargos ante ref d , entreotros, de ngeniero Residente, Especialista Estructural y Especialista en n -3lado!"'!zsSanitarias con la finalidad de cumplir los requerimientos técnicos mínimos y .obtener

pur.Ldje como factor de evaluación, era únicamente la empresa LAE CONSTRUCTORA EINMC3ILIARIA S.C.R.L., este Colegiado puede concluir de la evaluación a los fundamentosdel recurso que, efectivamente, puede advertirse la existencia de pacto entre losintey'3ntes del Consorcio, que permite individualizar la responsabilidad por la presentaciónde ro~ documentos falsos e información inexacta exclusivamente en la empresa LAECOtlSTRUCTORA E INMOBILIARIA S.C.R.L.

9. Por le tanto, en atención a lo antes expuesto, y considerando que los demás argumentosdel Impugnante están referidos a las consecuencias devenidas de la no individualizaciónde la infracción mediante la recurrida, de la evaluación a la citada Promesa de Formal deConsorcio, este Colegiado ha llegado a formase convicción que, en el presente caso, resultapo,:;ible efectuar la individualización de la responsabilidad por la presentació:1 de ladocu,;¡entación falsa e inexacta determinada en la resolución recurrida, solo en la empresaLAE Constructora e Inmobiliaria S.C.R.l., debiendo excluirse de dicha responsabilidad a losdemás integrantes del Consorcio.

10, Por lo expuesto, de la evaluación de los argumentos señalados en la resolución recurrida,así como del análisis efectuado sobre la Promesa Formal de Consorcio remitida por laEntidad, corresponde que este Colegiado modifique la decisión adoptada y declare fundadoel reClL-SOinterpuesto por el Impugnante, en el extremo referido a la individualización dela res¡:::onsabilidad, cuyas consideraciones fueron desarrolladas en los fundamentos 39 al44 de la resolución recurrida, debiendo confirmarse la misma en sus demás extremos,Asimismo, en el mismo sentido, deberá dejarse sin efecto la sanción impuesta a lasempresas Master Contratistas SAK Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, yMega Inversiones S.R.L., como integrantes del Consorcio, atendiendo a que se ha acogid~el cuestionamiento efectuado en el reCurso respecto a la individualización. de lares,J,:.,nsabilidadentre los integrantes del Consorcio.

1. DeclCJrarFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto por IINVE IONES S,R.L., con RUC N° 20489532981, contra la Resolu 162-20 6-TC ~4 del 9 de setiembre de 2016, en el extremo relativo a la individuali ación dr pOllsabilidad entre los integrantes del Consorcio Codo de Pozuzo, por los f

J.~,itOS.

Por estos fundamentos, con el informe del Vocal Ponente Antonio Corrales Gonzales, y laintervencioll de los Vocales María Del Guadalupe Rojas Villavicencio De Guerra y Paola SaavedraAlburq'Jeque; atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE{PRE del 13 de enerode 2016, y ni Rol de Turnos de Vocales vigente, aprobado por el Acuerdo 01-005-2016{OSCE-CD,así como en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 51 y 63 de la Ley de Contratacionesdel E~:tado, aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, Y Reglamento, aprobado por DecretoSupremo N0 184-2008-EF Y sus respectivas modificatorias, así como los artículos 18 y 19 delReglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial NO789-2011-EF{10, y modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-Ef¡ analizados los anteceCentes, yluego de agotado el debate correspondiente, por mayoría;

LA SALA RESUELVE:

Página 14


-- --o • ~ ,Tribunal de Contrataciones'del Estado '¡:.1

Reso[ucíón :JIID2380-2016- TCE-S4

2. DEJA.R SIN EFECTO la sanción impuesta por la Resolución NO 2162-2016-TCE:S4 del 9de setiembre de 2016 a las empresas Master Contratistas SAK Sociedad Comercial- DeResponsabilidad Limitada y Mega Inversiones S.R.L., quedando subsistente en el.extremorelativo a la responsabilidad de la empresa LAE Constructora e Inmobiliaria S.C.R.L..

3. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre lo dispuesto en la presente a tra\lé~.:delmódulo informático correspondiente, debiendo levantarse los registros de inhabilitaciónimpuestos mediante la Resolución NO 2162.20l6-TCE-S4 del 9 de setiembre de 2016,conforme a lo dispuesto en el numeral anterior.

4. Devclver la garantía otorgada por el recurrente para la interposición de su recurso dereconsideración.

5. Con la presente resolución se agota la vía administrativa.

Contrata;; or ,f'Sde EstadoDonde dice:

Rectificar el error material contenido en la parte resolutiva de la Resolución NO2152-2016-TCE.S4 del 9 de, setiembre de 2016, contenido en el numeral 4 de la parte resolutiva,debiéndose--remitír-:Ios actiJado.s tndicados en"ia,¡ fu,naarfjéntación de. drd,á'. fesolución alMinisterio Público -Mesa de Partes del Distrito Fiscal 'de--Huánuco, dejándose ,?ubsistentelos demas extremos de la 'misma;-En consecuencia: ~

!

6.

"4. Poner la presente resolución en conocimiento del Ministerio Público - DistritoAscal de Cusca, para que, en mérito de sus atribuciones y, conforme a loseñalado en el fundamento SOde la presente Resolución, adopte las medidas queestime pertinentes'~ ,.

Debe decir:

"4. Poner la presente resolución en conocimiento del Mimsterio Público.- DistritoFiscal de Huánuco, para que, en mérito de sus atribuciones y, confoilhé"a loseñalado en el fundamento SOde la presente Resolución, adopte las medIdas queestime pertinentes".

Regístrese, comuníquese y p

PRESIDENTE ~ ..

VOCAL~f

ss.Corrales Gonzalessaavedf.a Alburqueque"Firmauo en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012[TCE, del 03.10.12".

Página 15

:.•..t.

" "-,:".

~.~!,~.,~


'Reso{ucíón :NO 2380-2016- TCE-S4

VOTO EN DISCORDIA DE LAVOCAL MARÍA DEL GUADALUPE ROJASVILLAVICENCIO DE GUERRA

La Vocal que suscribe el presente voto, manifiesta respetuosamente su posición discordanterespecto al voto en mayoría, en atención a las consideraciones que se ex¡:resñn acontinuación:

Respecto a los argumentos del recurso de reconsideración.

1. La empresa Mega Inversiones S,R,L., en adelante el Impugnante, con razón de surecurso de reconsideración, manifestó que la empresa LAEConstruttora e InmobiliariaS.C.R.L. reconoció expresamente ser la única responsable por la presentación de losdocumentos cuestionados; sin embargo, mediante la resolución recurrida se hasancionado a todas las empresas integrantes del Consorcio, a pesar de que en suoportunidad solicitó se individualice la responsabilidad atribuida y se excluya a surepresentada; en,tal sentido, el hecho~ae no,haber individualizado lafesponsabilidadresulta ser una manifi€!stacci'ntravención a"la ndrrnatlva ~plicable a ;105 procedimientosde contratación púbiica¡:pues el cOlegiado det~rrnln9 que no resuifaba posIble, de larevisión de la Promesa FOrmal. de Consorcio, la indivlduajlzéú:lóll'lfde lasresponsabilidad~sl" ... . .,.. del Est"do

Sóbre el particular, señaló que en base al principio de causalidad, la infracción a seratribuida solo puede recaer en la parte que fue directa y exclusivamente responsableen la obtención o incorporación de dicha información en la propuesta presentada. Enel presente caso, señala que, de la Promesa Formal de Consorcio del 20 de ,noviembrede 2015 se puede advertir que la obligación consistente en la acreditación de"Experiencia del personal propuesto (RTM y calificación) era completa y absolutaresponsabilidad de la empresa LAEConstructora e Inmobiliaria S.C.R.L."; por lo ~dnto,cualquier determinación de responsabilidad por la presentación de la docL'LTlentaclónreferida a la experiencia del personal propuesto debe ser impuesta a dicha e;npr'.;sa.

En cuanto a lo anterior, manifiesta que el Colegiado no ha efectuado una ev,jlLiaciónexhaustiva del artículo 239 del Reglamento, puesto que se limitó a realizar unainterpretación restrictiva y aislada del primer párrafo de la Promesa Formal deConsorcio (que contraviene directamente el citado artículo), contraviniendo el principiode verdad material, toda vez que interpretó el primer párrafo de la Promesa Formal deConsorcio sin considerar que en los siguientes se procede a la desagregación deresponsabilidades por cada una de las obligaciones asumidas en virtud del citadodocumento, Por el contrario, conforme a dicho artículo, la interpretación correcta yarn;onjosa de los documentos y la normativa prevista, permite inferir que laresponsabilidad solidaria pactada no puede ser de aplicación con anterioridad a iaetapa de ejecución contractual.

Aunado a lo anterior, señala que el Anexo NO 4 - Promesa Formal de Consorcio de lasbases del proceso de selección, consigna como parte del formato preestc:;~lecido, laasunción de responsabilidad solidaria, correspondiendo a cada postor someterse ~ los

16

lineamientos establecidos en dicho formato, por lo que, la mención en la PromesaFormal de Consorcio en cuanto a la responsabilidad solidaria, es producto de lareproducción de lo establecido en los formatos. Sobre ello, señala que mentener loseñalado en la recurrida, evidenciaría una abierta contradicción de lo estipulado en lasbas¿s del proceso, pues por un lado, según la normativa vigente, se permite atribuirobligaciones y responsabilidad a cada parte integrante, por el otro, hace mención auna responsabilidad solidaria; como consecuencia de ello, la única interpretaciónposible para que la responsabilidad solidaria sea aplicable, es que no se hubieraestablecido una distribución de obligaciones previas.

:.¡Señala que dicho criterio ha sido recogido a través de diversos pronunciamientos del,.'Tribunal, como la Resolución N0 3233-2014-TC-S2, Resolución N° 3106-2014-TC-S1,

Re.solución N0 2283-2014-TC-53, Resolución N° 2072-2014-C-53.

Asimismo, en sus consideraciones adicionales, el Impugnante señala que losintegrantes del Consorcio se reunieron de manera previa a la presentación depropuestas, a efecto de delimitar las obligaciones que cada empresa asumiría durantesu participación en el proceso de selección y en la ejecución contractual. En dichaoportunidad, suscribieron un acta acordando las obligaciones concretas que cada unode ellos asumiría como integrante del Consorcio; específicamente respecto a ladocumentación que debía ser aportada para cumplir con los requerimientos técnicosmí~imos y los factores de calificación de la bases, determinándose y acordando querespecto a la experiencia del personal propuesto dicha responsabilidad recaería en laempresa LAEConstructora e Inmobiliaria S.C.R.L., y que en mérito de dichos acuerdos,sL;scribieron la Promesa Formal de Consorcio, documento donde se mantuvo laseparación y distribución de las obligaciones específicas acordadas.

Por último, el Impugnante ha señalado que en la resolución recurrida se hacont(avenido el principio de razonabilidad, bajo el cual la decisión adoptada debe estardentro de los límites de la facultad atribuida, sin desnaturalizar la finalidad para la cualfue acordada la competencia, manteniendo la proporción entre los medios y fines, puesse ha impuesto una situación gravosa a su representada, sobre la base deCircunstancias distintas a los hechos acontecidos en la realidad; asimismo, afirma queno se ha realizado una adecuada valoración de los criterios de graduación de la

~';,~:aturalezade la infracción e intencionalidad del infractor.<'-. ,.;.•.

•' De manera previa al desarrollo a los argumentos del recurso, es importante tenerptESente que si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracciónestablecida en el literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley; al momento deemitirse el pronunciamiento ya se encontraba en vigencia la nueva Ley, que estableceun criterio diferente para la individualización de responsabilidades por la comisión deinfracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorciodurante su participación en el proceso de selección.

3. Ahora bien, el artículo 220 del nuevo Reglamento, respecto a las sanciones aconsorcios, establece que, las infracciones cometidas por un consorcio durante el

17

"-~'"•~ ..~


~, -

'Reso{ucíón :JVO 2380-2016- TCE-S4

procedimiento de selección y en la ejecución del contrato, se imputan a todc.~ losintegrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda,salvo que, por la naturaleza de la infracción, la promesa formal o contrato de consorcio,o el contrato celebrado con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad.Además, indica que la carga de la prueba para la individualización le corresponde alpresunto infractor.

En cambio, el artículo 239 de la norma derogada, disponía que las infraccionescometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante suparticipación en el proceso de selección se imputarían exclusivamente a la parte quelas.haya cometido, aplicándose sólo a aquella la sanción a que hubiera lugar, siempreque de la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor,

Asimismo¡ se establecía que las infracciones cometidas por un consorcio durante laejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aphcándose acada uno de ellós la san;.;ióñ',Quele_cofresppndc!: ':la _OrQan smo

.,. ,-" ,.. _ __ . . :: Sljpep.¡!~;"\ de ¡as.Cabe referir que segun lo indIcado en'el numeral3. de los antecedentes del~l recurr'da,la Entidad declaró la r)ulidacfde. Ofjcio,del proceso"de,'selecdón¡"percta"ritd,rflr:tresultafactible ,evalu~~ei'coñt!:ato;:¡je 'éañsO'rcip'o'''el cOntr~tó"'i:~lebrado,;co~,.Ia¡Entid3d, porcuanto' no fueran emitidos. '~

4. Respecto a los argumentos del Impugnante, debe indicarse en - primer l:Jgar - 'queconforme lo señalado en el artículo 239 del Reglamento -norma vigente al momentode suscitados los hechos materia del expediente- la responsabilidad por lasinfracciones cometidas por un consorcio se imputarán exclusivamente a la parte quelas haya cometido, aplicándose solo a ésta la sanción a que hubiera lugar, si~rnpre quede la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor.

En tal sentido¡ se advierte que la normativa ha previsto que sea la Promesa formal deConsorcio el instrumento idóneo para verificar la posibilidad de distinguir lasobligaciones asumidas por las partes integrantes del Consorcio, y con ello individualizarla responsabilidad en uno o algunos de los integrantes del mismo.

PO! lo tanto, si bien alega el Impugnante, los integrantes del Consorcio, de maneraprevia a la presentación de propuestas, se reunieron a fin de determinar lasresponsabilidades y obligaciones a asumir, acuerdos que fueron plasmados' en el Actade Reunión del 18 de noviembre de 20151¡ conforme a lo expuesto en el párraf.Jprecedente, este documento no resulta idóneo para ser analizado y con ello determin¿]rlos pactos y acuerdos a fin de determinar la posibilidad de individualizar laresponsabilidades asumidas por los integrantes del Consorcio; por cuanto, según lanormativa citada, el único documento que resulta ser idóneo a efectos de seranalizado, en el presente caso, es la Promesa Formal de Consorcio.

Obrante en fS.1294 y 1295 del expediente administrativo.

lB

,,. ,

C;be precisar además que el referido documento del 18 de noviembre de 2C15, no fuepre::,2ntado en el proceso de selección. Asimismo, en sus literales a) y b) contieneacu'.':rdos contrarios a lo establecido en la Promesa Formal de Consorcio, según seaprecia:

Así, se tiene que, de la revisión realizada a ambos documentos, se aprecia que enésto:; no se han detallado las mismas obligaciones; por lo tanto, por esta razónadicional, este documento no resulta atendible.

Promesa Formal de Consor.:io

Los suscritos declaramos expresamenteque hemos convenido en formairrevocable, durante el lapso que dure elproceso de selección, para presentaruna propuesta conjunta a la LICITACIÓNPÚBUCA N° 004-2015-GRH/GR,responsabilizándonossolidariamente por todas las accionesy omisiones que provengan de:! citadoproceso,

DEL PERSONAL

CAUFIrACION)

100%

DE LA OBRA

DE LAEE INMOBIUARIA

EJECUCION10%

EXPERIENCIAPROPUESTO(RTM Y100%- FACTURACIÓN

OBUGACIONESCONSTRUCTORAS.CR.L.

Obligaciones:

(...)

b) LAE CONSTRUCTORA EINMOBILIRIA S.C.R.L., será laencargada de elaborar ypresentar la propuestatécnica/económica del ConsorcioCodo de Pozuzo ante el GobiernoRegional de Huánuco en laLicitación Pública N° 004-015-GRH/GR; asimismo, en este actose procede a determinar lassiguientes obligacionesespecíficas de cada integrantes~el Consorcio Codo de Pozuzo{ ...)

lActa de reunión del 18 de noviembre del. . 2015 .

. a) Cada Integrante respondera enforma individual por la veracidady exactitud de los documentosy/o información que cada uno deellos aporte para la elaboraciónde la propuesta técnica que sepresentará en la LicitaciónPública N° 004-2015-GRH/GR,no siendo responsablessolidarios por cualquiera hechoo circunstancia que incida en laveracidad vIo exactitud de los

I' documentos que presente cada. consorciado.

5, En segundo lugar, conviene recordar que el hecho imputado a los integrantes delConsorcio se refiere a la presentación de documentación falsa. Asimismo, debe tenersepresente que, si se actúa de forma consorciada, debe obrarse con la diligenciadebida, toda vez que la acción de presentar documentación falsa y/o información

19

-

Ministerio~de Economía y Finanzas

Reso{ucíón :JI(O 2380-2016- TCE-S4

inexacta, tipificada como infracción, es imputable a todos los integrantes del Consorcio,por cuanto son ellas quienes presentan la propuesta.

6. En ese sentido, se advierte que en el Anexo NO4 - Promesa Formal de Consorcio "del20 de noviembre de 20152, obrante en el expediente, los suscribientes acordaron, deforma irrevocable, presentar una propuesta conjunta en el proceso de selección,responsabilizándose solidariamente por todas las acciones y omisiones queprovengan del citado proceso; asimismo, designaron al señor Pedro Samir GuerraUtrilla, como representante común del Consorcio, para efectos de participar en todaslas etapas del proceso de selección y formalizar la contratación corre~pondiente,Iimitánaose a señalar como obligaciones los siguientes:

"ANEXO N° 04PROMESA FORMAL DE CONSORCIO

Los.;.suscrito~"dec;(ar,¥m.o~'expresa!]1ente que he[17c?sG?nVenido7enl formairrevocable, orante' el tapS!3,que dure ,el prdce~o de,...-.selección,_,paraJSpresentar una propüesta',conjunta a la LIClTACJON I'UBUCA N(;I004-'i015-GRH/GR, .responsabilizándonos. :sai¡fj¡jrláinente iPó,..ftOdasJ!.las,.., ""., '.: ~- -' . . -acciones ~ omIsiones q"i¡e'provengg{k"qel cit8dqproCeso: del [..-tcido '

J(.'.).Designamos al Ing. Pedro samir Guerra Utrilla/ identificado con D,N.!

N° 09972549, como Representante Común del Consorcio para efectos departicipar en todas las etapas del proceso de selección y para suscribir elcontrato correspondiente con la Entidad GOBIERNO REGIONAL DEHUÁNUCO, (..)

OBLIGACIONES DE MEGA INVERSIONES SR,L.Obligaciones

- EJECUCIÓN DE LA OBRA- EXPERIENCIA DEL POSTOR (RTM Y CALIFJCACION)

50%. de"

50%99%

40%01%

OBLIGACIONES DE MASTER CONTRATISTAS SAK SCRL 40%, deObligaciones- EJECUCION DE LA OBRA- EXPERIENCIA DEL POSTOR (CALIFICACION)

OBLIGACIONES DE LAE CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA S CR, L. 10% deObligaciones- EJECUCION DE LA OBRA 10%- EXPERIENCIA DEL PERSONAL PROPUESTO(RT/1 Y CALIFJCACION) 100%

2 Otlrante en ei folio 422 del expediente adminiSlrali~o

20

"'-.,'.. " '.'

- FACTURAaÓN

(...)"TOTAL:

100%

100%

Asimismo¡ al reverso de la referida Promesa Formal de Consorcio, se aprecia elsiguiente texto:

"OBLIGACIONES ESPECIFICAS DE LAS EMPRESAS OUECONFORMAN EL CONSORCIO

OBLIGACIONES DE MEGA INVERSIONES S.R.L. 1) EJECUCIÓN DELA OBRA, 2) APORTE FINANCIERO: Carta Fianza de fielcumplimiento, carta fianza de adelanto de materiales¡ y 3)DOCUMENTACIÓN QUE ACREDITE LA EXPERIENCIA EN

.EJECUCIÓN DE OBRAS SIMILARES Y GENERALES (CALIFICACIÓNRTM)

OBLIGACIONES DE MASTER CONTRATISTAS SAK S.C.R.L. 1)EJECUCIÓN DE LAOBRA, 2) DOCUMENTACIÓN QUE ACREDITE LAEXPERIENCIA EN EJECUCIÓN DE OBRAS SIMILARES YGENERALES (CALIFICACIÓN) Y 3) TODA LA MAQUINARIA YEQUIPOS PARA EJECUTAR LA OBRA.

OBLIGACIONES DE LAE CONSTRUCTORA E INMOBILIARIAS.C.R.L. 1) EJECUCIÓN DE LA OBRA, 2) EXPERIENCIA DE TODOEL PERSONAL PROPUESTO: Ingeniero Residente¡ EspecialistaEstructural, Especialista en Impacto Ambiental¡ Asistente de Obra¡Especialista en Instalaciones Eléctricas¡ Especialista enInstalaciones Sanitarias, para cumplir los RTM y factores deevaluación y 3) FACTURACIÓN. c. .. )"

Ahura bien¡ respecto de la verificación de la promesa formal de consorcio, no seadvierten elementos que permitan individualizar la responsabilidad de los integrantesdel Consorcio¡ toda vez que la supuesta referencia a "Experiencia del personalpr.::puestd'¡ no resulta ser suficiente para individualizar la responsabilidad, por cuantode dicha delimitación de obligaciones no se advierte que la empresa LAECONSTRUCTORA E INMOBIUARIA S.C.R.L. haya sido la responsable por lapresentación de dicha experiencia¡ pues solamente permite concluir que esta empresase ehcargaría de aportar o recopilar dicha experiencia¡ más de no efectuar¡ de maneraexclusiva, la presentación de la misma¡ obligación que de conformidad con loestablecido en la Promesa Formal de Consorcio recaía el representante común delConsorcio,

Al contrario¡ debe tenerse en cuenta que los integrantes del Consorcio¡ a través de la- ".-:'"., '~",

21


""., l;'¡;Jribünal de Contratadopes-deL Estado:;:- -, ;" ,~,.. -

," ._. -, ' '!!

7.

8.

9.

1{eso{ucíón:NO 2380-2016- TCE-S4

Promesa Formal de Consorcio, se comprometieron de forma irrevocable, a proveer Vpresentar una propuesta conjunta en el proceso de selección, responsabilizándosesolidariamente por todas las acciones Vomisiones que provengan del citado proceso,Es más, en la referida Promesa Formal de Consorcio no expresa textualmente quesolamente uno de los integrantes del Consorcio el responsable exclusivo de lapresentación de la documentación falsa o información inexacta, más aún cuando elpacto que enmarca dicho acuerdo, menciona expresamente la solidaridad en :asacciones V omisiones en el marco del proceso de selección.

Asimismo, debe considerarse que mediante la citada Promesa Formal de Consorcio, 5eaesignó al ingeniero Pedro Samir Guerra Utrilla, como Representante COmún éelConsorcio, para efectos de participar en todas las etapas del proceso de selección Vpara suscribir el contrato correspondiente, es decir, se advierte que mediante tal actose ha otorgado al ingeniero Guerra la facultad de representar a la integridad delConsorcio ante cualquiera etapa del proceso de selección, PorJo tanto, se evidenciaque el act6lae 'pr.~sent:a<:i.ónde p[opuestas" fu_e~f~u~da enibasé"~n;rlnvestiduraotorgada por las empresas integrantes del ConsbrtilfHa'Cía el repr.esentante acreditadopara ello. Así~se tiene que}aquellá Ptes~ntaciónirq:,sOnstituve ~nJiét9 ..?,i~,lla,d9i~s decirun act que Importe a u.n9.solQ.,delos)ntegranfes_d~1 Consorclo;'slno-'que' Involucra a

• .-.. '. ,1, "-.' - -,- - •• , ..• , •••• ela integridad,de este, esd i••que la -pres~ntatióh de la propuesta por sUTepresentantecomún o peú:;ona acreditada para ello, se hizo en nombre V representación delConsorcio en su conjunto; razón por la cual, las consecuencias devenidas por lapresentación de dicha propuesta deben ser atribuidas en el mismo sentido, es decir ala integridad del Consorcio.

Por otro lado, el Impugnante ha también ha señalado que la resolución recLir:-idavU!!lera lo dispuesto por el principio de tipicidad, bajo el cual resulta inadmisiblecalificar como infracción o sancionar aquellas acciones u omisiones cometidas por unsujeto que no guarde una perfecta similitud con las diseñadas en los tipos legales. Enel presente caso, no se ha acreditado que su representada haya incurrido en lacOJ'"lductaque ha sido calificada como infracción administrativa, es decir no se hacomprobado la existencia del elemento subjetivo.

En cuanto a lo anterior, debe recordarse que la conducta tipificada come infracciónadministrativa se encuentra estructurada en función del verbo rector "presE:ntar"; p0rello, es relevante destacar que la determinación de la responsabilidad administrativa,por el hecho objetivo de la presentación de un documento falso o con informaciéllinexacta en él, debido a que la norma administrativa sólo sanciona la presentación ensí del documento, sin indagar sobre la autoría de la falsificación, posesión, ilT'portan:::ia,relevancia, Ylo pertenencia del documento falso vio con información inexacta,obligando a los proveedores, postores y contratistas a ser diligentes en cuar.to a lav~racidad y exactitud de la información de los documentos presentados.

En tal sentido, considerando que el supuesto de hecho tipificado como sancionuble,no requiere la existencia de elementos cognitivos o volitivos (dolo y culpa), que debanser analizados por este COlegiado para su configuración, sino por el contrario, como

22

.':

10.

11.

.:,~::'1:se indicó en el párrafo anterior, resulta indispensable y suficiente la constatación delhl"X:hoobjetivo, es decir, [a presentación del documento con información inexacta, conel cual se configura la causal denunciada, correspondiendo imponer sanciónadministrativa. Esto, además, al encontrarse amparado en el principio de tipicidadcol1sagrado en el numeral 4 del artículo 230 de la LPAG,y en los objetos de protecciónde la infracción imputada, propiamente en el principio de moralidad que debe regir lascontrataciones estatales, y que a su vez forma parte del bien jurídico tutelado de la FePública.

en cuanto a las resoluciones citadas en su recurso de reconsideración, de conforll'idadCO;I el artículo 124 del Reglamento, sólo los Acuerdos de Sala Plena resultan ser deobligatorio cumplimiento al constituir precedentes de observancia obligatoria;asimismo, cabe precisar que las resoluciones que alega en su recurso, no resultan serpertinentes, por cuanto no están referidas a la infracción materia del presente caso.

Por último, el Impugnante ha señalado que en la resolución recurrida se hacontravenido el principio de razonabilidad, bajo el cual la decisión adoptada debe estardento de los límites de la facultad atribuida, sin desnaturalizar la finalidad para la cualfue acordada la competencia, manteniendo la proporción entre los medios y fines, puesse ha impuesto una situación gravosa a su representada, sobre la base decircunstancias distintas a los hechos acontecidos en la realidad; asimismo, afirma queno se ha realizado una adecuada valoración de los criterios de graduación de lanaturaleza de la infracción e intencionalidad del infractor, toda vez que respecto a la

" primera no se ha sustentado debidamente la efectiva comisión de la infracción, y en'.'.'

_,c -el ~upuesto negado que se hubiera incurrido en la misma, no se han merituado los,-hechos, el daño causado, lo cual implica una transgresión evidente a la debidam,:-~ivación.

12. En cuanto a ello, se advierte que la sanción impuesta fue determinada dentro lospar.~metros de sanción que prevé la normativa respecto a la infracción concurrente deinfracción, es decir para aquella que resultó de mayor gravedad, lo que en el caso enconcreto fue por la presentación de documentos falsos, por lo que la sanción no podíaser menor de tres (3) años ni mayor a cinco (5) años. Asimismo, se aprecia del acápitereferido a la graduación de la sanción que en la recurrida se han analizado los criterioscie naturaleza de la infracción e intencionalidad del infractor, en base a los cuales elCoiegiado llegó a determinar que correspondía imponer sanción a los integrantes delConsorcio por el periodo de cuarenta (40) meses de inhabilitación temporal en susderechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

13. En consecuencia, dado que los cuestionamientos efectuados por el ImpugnantecafE";::ende sustento suficiente para revertir el sentido de la Resolución N° 2162-2016-TCE.S4 del 9 de setiembre de 2016, al no haberse aportado elementos suficientes quedesvirtúen los fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, el recurso dereconsideración interpuesto deviene en infundado, correspondiendo confirmar lasanción impuesta al Impugnante.

23


1{eso{ucíón :JVO 2380-2016- TCE-S4 .

IlI. CONCLUSIONES:,..,.

1. Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por la empresaMEGA INVERSIONES S.R.L., con RUC N° 20489532981, contra la Resolución NO2162-2016-TCE-S4 del 9 de setiembre de 2016, que dispuso imponerle sanciónadministrativa de inhabilitación temporal en su derecho para participar en procesos 'deselección y contratar con el Estado por el periodo de cuarenta (40) meses, la cualse confirma en todos sus extremos.

2. Disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informáticocorrespondiente. '.

3. Ejecutar la garantía presentada por la interposición del presente recurso dereconsideración,

, "'.

4. Or;}onf~mOSUperv¡;(\[ dp la>Conl ralacionesdel £st<100 .

MARÍA DELGUADALUPEf~JAS VILLAVICENCIO DE GUERRA.Vocal

24....:'

'Reso[ucíón :NO -...

Documents

Transcript of 'Reso[ucíón :NO -...