¡, o,' -'- "" Có, '= ;"; ~:". --;""--M¡nist;~¡~J'=-~.~">. --de"EcononÍfa\' Fimmzas -

". - "- "

'ResolUcíón :NO 2883-2016- TCE-S2

Sumilla: Para la configuración de la InfraCCIón refenda a lapresentación de documentos con contenido inexacto, eldocumento debe contener Información no concordantecon la realidad.

Lima, o 7 01e.1016Visto en sesión de fecha 07 de diciembre de 2016 de la Segunda Sala del Tribunalde Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3090-2015.TCE sobre elprocedimiento administrativo sancionador contra CONSORCIOSAN PEDRO & SANPABLO, integrado por las empresas H&G ZAFIRO SOCIEDADANONIMA CERRADAyMANFER S.R.LTDA. CONTRATISTAS GENERALES, por su supuesta responsabilidad porla presentación de documentación falsa o con información inexacta y por dar lugar ala resolución de contrato en el marco del Adjudicación de Menor Cuantía N° 002~2010/G.R.PASCO/OB~S ;-5;.gunda. ,~t}vo~atoria"" 'c;onvo.cada por-l;,¡elsGOBIERNOREGIONAtDE PASCO•."s~¡je"Central, y 'atendiendo a 10~;5igUient~s:~:!-}j{r\: $Uf (ip ,~c

ANTECEDENTES: ; I C-:-~!~ratar011.:..'-~,f'- '-," r,¡r

1. ico de Con rataCiones del' Estado.:.....SEACE;:'el 18 denoviembre de 2010, el GOBIERNOREGIONALDE PASCO- Sede Central, en lo,sücesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía NO 002.2010/G.R,PASCO/OBRAS- Segunda Convocatoria, para la ejecución de la obra:"Mejoramiento y asfalto de la carretera Acceso la Aurora del Distrito de Ticlacayan,Provincia de Paseo - Paseo'; por un valor referencial ascendente a S/ 2'906,996.50(Dos millones novecientos seis mil novecientos noventa y seis con 50/100 soles), enadelante el procesode selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley deContratacionesdel Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, en adelante laLey, y su Reglamento,aprobado por Decreto Supremo NO 184-2008-EF,en adelanteel Reglamento.

El 6 de diciembre de 2010, se llevó a cabo el acto público de presentación depropuestas.II 7 de diciembr de' 010 se realizó el acto de otorgamiento de la b na pro,

adjudicándose éslta avor del CONSORCIOSAN PEDRO& ~PABLO, integradopor las empresas G ZAFIROSOCIEDADANONIMACERRAD MANFE S:R.~mA)CON"!RATISTAS EN RALES,por un monto ascendente a 5/ ,85 57/ (Dos

oles).

"Página 1 de 20

El 29 de diciembre de 2010, el CONSORCIO SAN PEDRO & SAN PABLO,integrados por las empresas H&G ZAFIRO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA yMANFER S,R,LTDA. CONTRATISTAS GENERALES, en adelante el Proveedor, y laEntidad suscribieron el Contrato N° 1403-2010-G.R.PASCO/PRES1 derivado delproceso de selección, en lo sucesivo el Contrato.

2. Mediante el Oficio NO01l09-2014-CG/SGE, remitido al Organismo Supervisor oe lasContrataciones del Estado - OSCE el 18 de diciembre de 2014, el mismo que generóel Expediente N° 1340-2015.TC, la Contraloría General de la República comunicó Josiguiente: .

"como resultado de la recopilación de infonnaaón y labores de control efec:uadasselectivamente en el marco de la competencia funcional de la Contraloría Genera!de laRepúblIca, respecto a las entidades sujetas a control- se ha identificado que (f,,1er50Scontratistas presentaron ante entidades públicas, en procesos de adqulsla'on~'s ycontrataa'ones de bienes, setvia'os u obras efectuados durante el periodo 2007 - ~014,quInientos veinticuatro (524) cartas fianzas emltfdas por Cooperativas de Ahorro yCrédIto, por un monto de Sj. 397 988 449,00, pese a que dIchaspersonasjurídicas nocalificaban legalmente para emitir garantías confonne a lo dispuesto, con carácterimperativo, por el artículo 39Q de la Ley de Contratadones del Estado, aprobada porDea-eto Legislativo N° 1017 Y modificatorias, al no haber sido autodzadas por laSupertntendenda de Banca, 5eguros y AFP para efectuar dicho tipo de operaa'ones;nonnativa que durante el penódo de su aplicadón y actual vigenda ha sidocontravenida."

3. En el trámite del Expediente N° 1340-2015.TC, mediante decreto del 27 de mayo de2015, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, requirió, a laEntidad, un Informe Técnico Legal en el que se pronuncie sobre la procedencia ypresunta responsabilidad del Proveedor, derivado de la presentación de la CartaFianza NO 006-FC-07-2012-CACFG2 del 23 de julio de 2012, expedida por laCooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías Ltda., supuesta documentaciónfalsa y/o inexacta.

Del mismo modo, se solicitó remitir copia del contrato y de las cartas notariales,debidamente recibidas y diligenciadas (Certificadas por el Notario), mediant~ lascuales se requirió al Proveedor el cumplimiento de sus obligaciones y se le comunicóla resolución del Contrato, en el supuesto caso de haber dado lugar a su resoluciónpor causal imputable al Proveedor.

4. El 18 de agosto de 2015, mediante el Acuerdo N° 672-2015-TCE-S2 ('::xpedienteNO1340-2015,TC)3, el Tribunal decidió lo siguiente:

Obrante del folio 6 al 60 del presente expediente administrativo.Obrante en el folio 9 del expediente administrativoObrante de! folio 1421 al 1426 del presente expediente administrativo.

Página 2 de 20

'/';",~."'.~.;\ ¡~l.~~ "'=' ~..~, MInisterio :.,i~I.~ ~. ;' .' ~

de Economía y Fjnanza,s :~~ •.~

'Reso{ucíón :N" 2883-2016- TCE-S2

de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 101?,durante el desarrollo de la Adjudicación de Menor Cuant/a N° 002-20JO/G.R.PASCO/OBRAS • Segunda Convocatoria, se proceda a archivar este extremo delpresente expediente, sin pronundamiento sobre el fondo.

2. Disponer que, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad, atendiendo a fa (afta deinformadón suficiente para iniciar el procedimiento administrativo sandonador contra lasempresas H&G ZAFIRO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, con RUC N° 20489665604, YMANFER S.R.L7DA. CONTRATISTAS GENERALES, con RUC W 20100240]01, integrantesdel CONSORCIO SAN PEDRO & SAN PABLO, en los segUidos por su supuestaresponsabilidad en la infracción que estuvo tipificada en el literal 1) del numeralSl.1 delarticulo 51 de la Ley de Contratadones del Estado, aprobada por Decreto Leglslatl'vo N°1017, en el desarrollo de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2010/G.R.PASCOj08RAS - Segunda Convocatoria y del contrato derIvado de la misma, seproceda a archIvar este extremo del presente expediente, sin pronunciamiento sobre elfondo,r...}"

5. A través de la Cédulade Notificación NO 58366j2015.TCE, presentada en la MesadePartes del Tribunal el 20 de noviembre de 2015, se remitió el original del Oficio N°398-2015-G.R.PjGR,mediante el cual la Entidad adjuntó el Informe Legal NO 1275-2015-G.Rp-GGRjDRAJ4,en el que se indica que la Carta Fianza,N° 006~FC-07-2012-CACFG5,-ex'pedid~el 23,de Julio de;.20f2 porJlla'Cooperativa 'de~horr6' y CréditoFianzas y Garantías,Ltda., presentada poi el pro'veedor para ,garantizar~.el.fielcumplimiento contrato;, t~asgred~_los dispuesto_'en "ellartículo ~9.d,?¡,la, Ley,~ellodebid~ a que, rfrla emp~~sa' emi~ora no se "en~u~ntra su~er'llsada. por laSupenntendencla' de .Banca,. Seguros.,y,AFP,SBSi~-por lo que 'el: Proveedor, alpresentardié-hodocumento a la Entidad;'habría--incu'rridoen la infracción que estuvotipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

6. ..Con decreto del 3 de diciembre de 2015, de forma previa al inicio del procedimientoadministrativo sancionador, el Tribunal requirió a la Entidad la siguiente información:

i. Un Informe Técnico Legal Complementario, en el que señale y enumere, deforma clara y precisa, cuáles serían los documentos supuestamente falsos o coninformación inexacta que habría presentado el Proveedor.

Asimismo, se le requirió adjuntar todas las cartas fianzas que fueronpresentadas por el Proveedor a la Entidad, así como los documentos queacrediten su falsedado inexactitud, en mérito a una verificación posterior de losmismos, e indique¡además, en qué etapa del proceso de contratación fueronpresentadOS2':hos documentos, debiendo adjuntar la documentación que así loacredite. ,

ii. Copia de las artas notariales, debidamente diligenciadas (certi I((idas or¡ INotaria), y,reci8idas por el Proveedor (con fecha de re pción) edi telascuales se le requirió el cumplimiento de sus obligacione le icó la

I

Obrant~ del folio 4 al 7 del presente expediente administrativo.Obrante en el folio 9 del expediente administrativo

Página 3 de 20

resolución del Contrato, en el supuesto que se haya dado lugar a la resolucióndel Contrato por causal imputable al Proveedor.

iii. Asimismo, se le requirió señalar si la controversia, surgida de la resolución delContrato, fue sometida a procedimiento arbitral u otro mecanismo de soluciónde controversias y, de ser el caso, remitir la Demanda Arbitral y el Acta deInstalación del Tribunal correspondiente e indicar el estado situacional' delprocedimiento.

Para tal efecto, se otorgó a la Entidad un plazo de diez (10) días hábiles, bajoresponsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante 3n autosy poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso ¡ncumpliesecon el requerimiento.

7. Por medio del Oficio N° 098-201G-GRPjGOB, la Entidad remitió copia d~ laResolución Ejecutiva Regional NO0780-2013-GRPjPRES6 del 29 de abril de 2013 y dela Carta Notarial NO082-2013-GR.PASCOjPRESjCGR7 delG de mayo de 2013.

Asimismo, la Entidad remitió el Informe Legal N° 085-201G-G.RP-GGRjDRAJ8, en elque reitera lo indicado en el Informe Legal N° 1275-2015-GRP-GGRjDRAJ Y ademásindica lo siguiente:

• El Proveedor presentó a la Entidad documentación inexacta, ello debido a quea pesar de tener conocimiento que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzasy Garantías Ltda. no se encontraba autorizada para emitir cartas fianza nipólizas de caución por no encontrarse bajo el ámbito de supervisión de lases, presentó la Carta Fianza N° 00G-FC-07-2012-CACFG del 23 de julio de2012, expedida por dicha entidad bancaria,

• Por otro lado, respecto a la resolución del Contrato, la Entidad, medianteCarta Notarial NO 082-2013-GR.PASCOjPRESjCGR del G de mayo de 2013,diligenciada el 7 de mayo de 2013, comunicó al Proveedor la ResoluciónEjecutiva Regional N00780-2013-GRPjPRES del 29 de abril de 2013, quecontiene la decisión de la Entidad de resolver el Contrato al haber acumuladoel Proveedor el monto máximo de la penalidad por mora, documentos quedemostrarían que la Entidad cumplió con el procedimiento de re50lucióncontractual.

Asimismo, no se advierte que haya existido algún proceso arbitral cerila decisió e la Entidad de resolver el Contrato efectuada medianteNotarial 82-2013-GR.PASCO¡PRES¡CGRdel 6 de m o detanto, de a que la Resolución Ejecutiva Regional NO07 -20 GR PREquedó co tida, considera que el Proveedor debe ser sancionado po

Obrante del folio 1450 al 1453 del expediente administrativo.Qbrante en el folio 1449 del expediente administrativo.Obrante del folio 1436 al 1439 del expediente administrativo.

Página 4 de 20

fl ~~''i¡ ~ ;t ~ ~ ' :.. ~.~~MinisterIo ~~11•• ,0, ,i; .~ 2,de Economía y Finánzas'

'Reso{ucíón :NO 2883-2016- TCE-S2

infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51de la Ley.

8. Con decreto del 19 de febrero de 2016, se remitió el expediente a la Segunda Saladel Tribunal, a fin que emita pronunciamiento sobre la procedencia del inicio delprocedimiento administrativo sancionador en contra del Proveedor,

9. Mediante decreto del 8 de marzo de 2016, a fin que la Segunda Sala del Tribunalcuente con mayores elementos de juicio para emitir pronunciamiento, se solicitó lasiguiente información adicional:

':.4 LA ENTIDAD:

Sfrvase remitir copia del documento a través del cuai ei CONSORaO SAN PEDRO & SANPABLO, integrado por las empresas H&G ZAFIRO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA yMANFER 5.R.L CONTRA71STAS GENERALES, presentó a la entidad la garantiá de fielcumplimiento, carta Aanza N° 006.FC.07-2012-CACFG emitida por la Cooperativa deAhorro y Crédito Fianzas y Garant{as Ltda., en el marco de la Adjudicaa'ón de MenorCuantia N° 002-2010/GR.PASCO/OBRAS (segunda convocatoria).

Asimismo, skvase remitir copia de la Carta Notanai N° 82-2013-GR.PASCO/PRES/GGRdel()6 de-.maY'Oc,de 2013. niediante la Ctla/ comunic6 a didlO ConsorCio -la resoIudón" delcontrato dispuesta por-Resoluclón Ejecutiva Regional ND 0180-201J-GR.PASCO/PR£S, endonde conste lacertificadán notarial de haber sido recibida po[ el Consorcio.' ,~-~ ,

% Remitir copiaJegible de laR~udón E}eClJtiva Regional N,!.1)781)-201J.~R.PASC~PRE5P~preCisar si de-manera previa a la reso!udón del contrato comunicada con fa Citada carta

_, notarial, requirió al Consordo el cumplimiento de sus Obligadones.

las

Lo solicitado deberá ser remitido en el plazo máximo de anco (05) d/as hábiles, bajOresponsabilidad y apembimiento de resolver con la documentaa'ón obrante en elexpediente

10. Con Acuerdo W 0256-2016-TCE-S2 del 11 de abril de 2016, se dispuso iniciarprocedimiento administrativo sancionador en contra de los integrantes del Proveedorpor su presunta responsabilidad por presentar documentos con información inexactay por dar lugar a la resolución del contrato, en el marco del proceso de selección,otorgándoseles el plazo de 10 días hábiles para que formulen sus descargos.Asimismo, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir copia legible de laresolución Ejecutiva Regional N° 0780-2013-GRP/PRESy de la Carta Notarial N°082-2013-GR.PASCO/PRES/CGRen donde conste el diligenciamiento notarial dehaber sido recibida por el Proveedor.

11. Con Oficio N° 244~16-GRP/GOB presentado el 25 de abril de 2016, la Entidad. remiró el infor~"r la Dirección de Tesorería que remite copia de la cartas fianzapresentadasa la Entidad por el Proveedor en el marco del proceso de /c:ei~

Entre ~Ilas re~ólcoPia de la Carta Fianza NO006-FC-07-2b ¡!9----C{rta~ian~3N° AN-017f5-2012-CACFG, ambas garantías de fiel cumplimiento.

Página 5 de 20

12. COn escrito del 28 de abril de 2016 la empresa H & G ZAFIRO S.A.e. presentó susdescargos, argumentando principalmente lo siguiente:

• El COlegiado asume lo afirmado por la Contraloría General de la Repúblicacomo cierto cuando señala que la Cooperativa no calificaría legalmentepara emitir garantías conforme a lo dispuesto por el artículo 39de la ley,pero de acuerdo a la Constitución Política y a lo establecido en la ley N°26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros yOrgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, entre otras norrrdS ysentencias, la SBS ejerce la supervisión integral y directa de la Coopc:rativade Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías Ltda., la que está autorizada aemitir cartas fianzas válidas para garantizar contrataciones con el Estado.

• En el Acuerdo N° 290-201S-TCE-S2 se declaró no ha lugar a la sanción enun caso similar, así como en otras Resoluciones del Tribunal.

• Respecto a la supuesta resolución del contrato, esta es nu'a pues faEntidad con carta Notarial NO 082-2013-GR.PASCOjPRESjCGR notificó laresolución del COntrato a la dirección Av. Milenio NO 906-Yana~nchaantigua, dirección que no es la consignada en aquel, que es Av. '-linero.

• Además, la Resolución Ejecutiva Regional NO 780-2013-GR.PASCO¡PRESdel 29 de abril de 2013 es posterior a la resolución del Contratoformalizada por su representada, pues con Carta NO 02-2013-H&GZAFIROSAC se efectuó el requerimiento previo de cumplimiento deobligaciones a la Entidad, porque el comité de recepción y entrega de obrano se presentó después de haberse subsanado las observaciones. Ante ellocon carta notarial del 05 de marzo de 2013 su representada resolvió elContrato al no haber cumplido la Entidad con la recepción y entrega de laobra.

• Por lo tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanciónrespecto de ambas causales imputadas.

13. Con escrito del 29 de abril de 2016 la empresa MANFER S.R.L CONTRATISTASGENERALESpresentó sus descargos, con los mismos argumentos presentados por H& G ZAFIRO S.A.e.

Con decreto del 12 de mayo de 2016 se tuvo por apersonados a los integrantE::~ delProveedor, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documer.taciónobrante en el expediente al no haber enviado la Entidad la documentación solicitada,y se dispuso remo xpediente a fa Segunda sala del Tribunal para que rE'Juelva.

15. COn Oficio N 16-GRPjGOB del 19 de mayo de 2016 la Entidad remitió copiade la Carta Not,9 a N° 082-2013-GRPASCOjPRESjGGR y de la Resolucié. Ejecu "v"Regional Ny1áO- 013-GRP/GGR

16. Con Oficio N° O 53-2016-GRP-PRESjSG presentado el 23 de mayoEntidad remitió c pia de la Carta Fianza N° 006-FC-07-2012-CACFG.

-.

Página 6 de 20

,<"~"',•~

. "',.' - "1. .

.~\~.: .~:- ..i';-=f~-:'-~;:;~<~:>-.~;,,:~'"Minísterio-'-_'C :--..;.--;;:,..~-~'de EconorT:ía"y-Finañzás'~. .. .

1{eso{ucíón :JVO 2883-2016- TCE-S2

17. Con Oficio N° 357-Z016-GRP/GOB presentado el 17 de junio de 2016, la Entidadremitió el Informe N° 374-2016-GRP-GGR/DRAL.

18. Con Acuerdo N° 0369-2016-TCE-S2 del 12 de agosto de 2016, la Segunda Sala delTribunal dispuso ampliar los cargos conprendidos en el Acuerdo N° 0256-2016-TCE-52 imputados a los integrantes del Consorcio por su presunta responsabilidad en lapresentación de documentación con información inexacta consistente en la CartaFianza N° AN-017-05-2012-CACFG del 22 de mayo de 2012, emitida por laCooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías Ltda., en el marco del procesode selección y se les otorgó el plazo de 10 días hábiles para que presenten susdescargos.

19. Con escrito presentado el 24 de agosto de 2016, la empresa MANFER S.R.L.CONTRATISTAS GENERALESpresentó sus descargos, argumentando lo siguiente:

•

Ji'

(

"•

En el compromiso de consorcio, los consorciados fijaron sus obligaciones,siendo que su empresa solo tenía una participación del 10% y suobligal;ión era proporcionar,:.experienciaJécnica para(.la, calificación en elproceso de ..selección, mientras qué entre las obligaciones de H&G ZAFIROS,A.e. se éneontrabala de respon'Sabilizarse individualmente ¡Po'r"~laejecución de' la' obra- así como consegufr;;¡ p'resentar las cartas fianzas.que

., ,. . _, ",1 .. -- .. .. ..'

se requieran para 'la suscrlpcióndel"ccinttato y los adelantos,. entre otros.las obligaclones_ de su empr€'sa están 'claramente estableCidas en eldocumento notarial con firmas legalizadas que adjunta al presente escritoen el que se establece que solo aportó su experiencia técnica, Por lo tanto,no intervino en la presentación de la documentación para la suscripción yejecución del Contrato.El artículo 220 del Reglamento establece que se puede individualizar laresponsabilidad de cada consorciado y que la carga de la pruebacorresponde al presunto infractor.

20. Con escrito presentado el 26 de agosto de 2016, la empresa H&G ZAFIRO S,A,e.presentó sus descargos, argumentando lo siguiente:

Respecto de la presentación de documentación falsa o información inexacta

•

•

El Colegiado asume que lo afirmado por la Contraloria Ge eral ~9República es cierto, quien indicó que la Cooperativa que emiti' IS C ')aSfianzas cuestionadas no calificaría legalmente para emitir dicha ~ar . las,

i embargo, ello atenta contra el principio de le lidad la po estadsane:ionadora del ~Oo,Recién con la L~~. I 30225 se precisa que la SBS ejerce la supervisión

. integral y directa, , la Cooperativa de Ahorro y Crédito y que está/utorizada a cap~a ~horros de sus asociados. Es decir, antes de la vigenciade la Ley N° 3pZ25 a normativa permitía que las Cooperativas de Ahorro yCrédito emitieran ca s fianza a favor de sus asociados.

Página 7 de 20

• Hay que tener presente que el Acuerdo N° 290~2015~TCE-S2 ha declaradono ha lugar a la sanción en un caso similar y en ese sentido el Tribunal seha pronunciado de manera reiterada declarando no ha lugar a la sanción,

• El Tribunal no puede deducir que la carta fianza contenga informacióninexacta por la interpretación de un párrafo contenido en dicho documento,el cual no señala de manera expresa y textual la inexactitud referida por elTribunal.

• Debe tenerse presente que para la firma del Contrato se presento una cartafianza del Banco Financiero, después de culminada la obra y por el costo sereemplazó por la carta fianza de la Cooperativa Fianzas y Garantías Uda.,ante la negativa de la Entidad en recibir la obra. . •

• De acuerdo al articulo 243 del Reglamento y 233 de la Ley N° 27444, sealega la prescripción con respecto a la presentación de la Carta Fl::inza N°AN-O 17 -05- 20 12 -CACFG.

• Por lo tanto, solicita se declare no ha lugar a la aplicación de la sC';nción.

21. Por decreto del 06 de setiembre de 2016 se tuvo por apersonados y por presentadoslos descargos de los integrantes del Consorcio. Asimismo, se indicó que la Entidadno había cumplido con remitir lo requerido en el numeral 3 del Acuerdo deampliación de cargos, por lo que se dispuso comunicar al órgano de controlinstitucional de la Entidad. Finalmente, se remitió el expediente a la Segunda Saladel Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 07 de setiembre de 2016.

22. Con escrito presentado el 27 de setiembre de 2016, MANFER S.R.L. CONTRATISTASGENERALES solicitó el uso de la palabra y pidió que se curse oficio al OSCE o alSEACE a fin de que emitan informe sobre las empresas y entidades financieras obancarias, incluyendo a las Cooperativas que estaban publicadas en su página Webcomo autorizadas a afianzar a los contratistas en las contrataciones con el Estado.

23. Por decreto del 03 de octubre de 2016, se programó audiencia pública.

24. Con escrito presentado el 04 de octubre de 2016 MANFER S,R,L. CONTRATISTASGENERALES solicitó el archivo del expediente, sin pronunciamiento sobre el fondo,Argumentó lo siguiente:

• La Entidad no ha proporcionado la información requerida ni oportuna otardíamente y la que brindó es sesgada o carente de veracidad, por 10 quesolicita se archive sin pronunciamiento sobre el fondo respecto de lainfracción w" da en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de laLey, toda ~e2 e desde el Acuerdo N° 672-2015-TCE-S2, la Entidad no haproporciona información y documentación requerida,

• Así, obra A uerdo N° 672-2015-TCE-S2 del 31 de agosto d'"dispone 1 a hivo del expediente sin pronunciamiento sobrObra e jnfor e de procuraduría que señala que el procedimie .a sido arch ado definitivamente porque las partes {la han cl)!

el pago, "--.-/• Asimismo, bra la resolución N° 2 del tribunal arbitral que disp ne el

Página 8 de 20.,

;".

\ .• -_ ".0:, :_ '~::' ~ '''\ .:óc -~ '-. "-._'

'Ministerio~. ::-J1 .~, ,". "-.,'~ =;

de Economía y Fin=anzas,. - . - .

:25.

26.

~7,

28.

'ResoEucíón :NO 2883-2016- TCE-S2

archivo definitivo del procedimiento, el acta de instalación del tribunalarbitral en una sola página y el Informe N° 003-2016-GR-PASCO/GRI/GCSO/TECJ/AA, en donde se señala que de la revisión de losarchivos de la Sub Gerencia de Supervisión de Obra, solo se cuenta conuna Carta Notarial N° 082-2013 en copia simple, al no contar con losoriginales.

• En el expediente obra la copia simple de la Carta Notarial N° 082-2013 laque además no contiene la certificación notarial de entrega y recepción porparte del Consorcio. Es decir, no se puede conocer si fue entregada, por loque es una copia sin valor legal.

• Por lo tanto, no hay elementos distintos que sustenten la causal de sanciónprevista y que haya variado la causal por la que se dispuso el archivo en elAcuerdo N° 672-2015.TCE.S2.

• Respecto al literal j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, esteextremo debe continuar conforme a su estado.

El 11 de octubre de 2016 se declaró frustrada la audiencia pública por inasistenciade las partes.

. . .•. f, .. '- ...1 ~ n ::aanisrp.oCen escrito presentado el 13~de octilbre .dei 2016,"MANFER S.R.L: CONTRAnSTASGEN~RALES solicitó \ecprograme, nueva fecha'" audienclaT':pública' :o se~ leconceda una entrevista personaL , ["ni :.l\_'ci.,')rlp. ••.. .J'" ',," _ i -, u - " '-~

Con ..escrito presentadoeL13'de ~ubre de"2 1 , MANFER S.R:~.rCONTRATISTASGENERALES solicitó se actúe como prueba que se solicite al SEACE que remita ellistado publicado de las empresas bancarias, financieras, cooperativas que seencontraban inscritas y autorizadas para emitir cartas fianza en las contratacionesdel Estado.

Adjunta copia de la Resolución UNO del 10 de octubre de 2011 en la cual el QuintoJuzgado Constitucional de Lima en el exp. N° 17070-2011, cuaderno cautelar 24,seguido por Cooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías Ltda, en contra deOSCE. Señala que dicha medida cautelar estuvo vigente hasta el 19 de noviembrede 2012 y las cartas fianza del Consorcio son del 22 de mayo de 2012 y 22 de juliode 2012, es decir, fueron expedidas dentro de la vigencia de la medida cautelar.

Con escrito presentado el 13 de octubre de 2016, MANFER S.R.L. CONTRA~, ASGENERALES indicó que la carta notarial con la que la Entidad habrJP comuni do /resolución del Contrato, no contiene la certificación notarial de hab~r sido el}tal Consorcio, pese a los reiterados requerimientos del Tribunal. ~

Agreg.'J que la esol~ción del Contrato fue efectuada por el Consorcio en fechaanterior a la que Elltidad habría enviado la carta.

De otro lado, s alal que el Quinto Juzgado Constitucional de Lima en el exp. N°'17070-2011, cuader~o cautelar 24, seguido por Cooperativa de Ahorro y CréditoFianzas y Garantías Ltda. en contra de OSCE, ordenó que se inscriba a la

Página 9 de 20

Cooperativa en la lista de entidades autorizas a emitir cartas fianza. Por ello, dadoque ello fue publicado en el SEACE y por mandato judicial, el Consorcio presentó lascartas fianzas cuestionadas,

Indica que respecto a la resolución del COntrato, la obra concluyó sin perjuicio parael Estado.

29. Con escrito presentado el 24 de octubre de 2016, MANFER S.R.L. solicitónuevamente que se actúe como prueba el requerimiento al SEACE del listadopublicado en dicho sistema del año 2012 de las empresas bancarias, financiera:5 ylas cooperativas que se encontraban autorizadas para emitir cartas fianzas pa(3 lascontrataciones del Estado.

Reiteró que por mandato judicial del Quinto Juzgado constitucional de Lima (exp. N°17070-2011, cuaderno cautelar 24 seguido por la Cooperativa de Ahorre: '1 CréditC'Fianzas y Garantías ltda. en contra de OSCE) emitido con Resolución UNO del 10 deoctubre de 2011 se otorgó medida cautelar para que el OSCE inscrioa a dichaCooperativa en el listado de entidades autorizadas a emitir garantía~ y que esobligatorio aceptar dichas garantías. Dicha medida cautelar estuvo vigent.:l hasta ei19 de noviembre d 2012.

Precisó que en el presente caso, las cartas fianzas cuestionadas son del 22 de mayode 2012 y 22 de julio de 2012, es decir emitidas dentro de la vigencia de la medidacautelar.

Asimismo, solicitó se le conceda una entrevista con los miembros de la Sala.

30. Por decreto del 27 de octubre de 2016 se indicó a MANFER S.R.L. que este a lodispuesto en el decreto del 14 de octubre de 2016 y que el medio idóneo para unaentrevista con los vocales integrantes de la sala es el uso de la palabra, la cual fueconvocada para el 11 de octubre de 2016, declarándose frustrada por inasistenciade las partes.

FUNDAMENTACiÓN:

31.

•"

Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador la presuntaresponsabilidad integrantes del Consorcio por dar lugar a la resolución delcontrato y r esentar documentación falsa o información inexact I

infracciones que s uvieron tipificadas en los literales b) e i)9 del nume 5.1del artículo 51 e I Ley, norma vigente al momento de la presunta comi 'n ela infracción10

De forma previa a su edificación por la Ley N° 29873.''Artículo 51.- Infra iones y sanciones administrativas51.1. Infracciones

se impondrá sandón administrativa a fos proveedores, participantes, postores y contrii!J'stas que:(. ..)

b) Den lugar a ia resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atn'buible a su

Página 10 de 20

" "':-J'].'- ''ª :¿ ;', ""',,'=- =

MTnisterio ~':!~,,~ ~ ~.,~,,- . ~'I' .

de Econo,,!:,fa~V Fi~a!1z.~s-,

'Reso(ucíón :NO 2883-2016- TCE-S2

Respecto a dar lugar a la resolución del contrato.

Naturaleza de la infracción

32. La infracción materia de análisis establecía para su configuración, que elcontrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, hayasido resuelto por causal atribuible al propio Contratista.

33. El literal c) del artículo 40 de la Ley dispone que, en caso de incumplimiento porparte del Contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamenteobservado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, ésta últimapodrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por lavía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo quela justifica.

34. El artículo 168 del Reglamento señalaba que la Entidad podrá resolver elcontrato en los casos que el Contrat~ta~(i) in£umplariryju:,ti~c~~amenteobligaciones contractüa!es, legales :.0 jreglamentarias a sU cClrgo;'pese" a habersido ,'requerido p-ara"ello, (ii) haya :iJegado a~acurnular el monto máximo 'de lapenalidad por mora o'el.'monto máximo por~tras penalidades,'.en, la ejecuciónde la' prestación Ya \SU cargo, b 'Oii) paralice o reduzca' inJustificadámente laejecución de la prestación, pesef a haber sido" requerido f-para-:-corregir talsituación,

35. Seguidamente¡ el artículo 169 del Reglamento establece que, en caso deincumplimiento contractual de una de las partes involucradas¡ la parteperjudicada¡ deberá requerir a la otra, mediante carta notarial, para quesatisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (S) días, bajoape!"cibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura osofisticación de la adqWsición o contratación, la Entidad puede establee plazomayores, pero en ingun caso mayor a los quince (15) días. Adicion ImJe e,establece que s' ven¿ido dicho plazo el incumplimiento l"ntinúa¡ a/ rtperjudicada resolv~ el contrato en forma total o parc'ii1.Lsoni ndomediante cartaJari Ila decisión de resolver el contrato.

Iparte.(.)"

() Presenten documentos falsos o informadón Inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contratacionesdel Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado -OSCE."

Página 11 de 20

cabe precisar que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando laresolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo depenalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación deincumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar alcontratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual

36. En el presente caso, la Entidad ha denunciado que el Proveedor habría cadolugar a la resolución del Contrato derivado del proceso de selección, por tanto, aefectos de determinar la existencia de responsabilidad administra~iva,corresponde que este Colegiado verifique si la Entidad cumplió c..:,n elprocedimiento establecido, en la normativa precitada, para dar lugar a laresolución de aquel y si dicha resolución contractual le resulta atribuible.

37. Al respecto, de la revisión del expediente administrativo, se advierte que el 29de diciembre de 2010 la Entidad y el Consorcio suscribieron d Contratoderivado del proceso de selección.

Asimismo, se aprecia que el 29 de abril de 2013 la Entidad decidió resolver elContrato, mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 0780-2013-GRP/PRESdebido a que el Proveedor habría acumulado el monto máximo de la penalidadpor mora.

38. Ahora bien, la Entidad refiere que dicha resolución de Contrato habría sidonotificada, mediante carta Notarial NO082-2013-GR.PASCO¡PRES¡CGR, el 7 demayo de 2013, en la dirección consignada por el Consorcio en el Contrato.

, este Colegiado no cuenta con elementos de juicio sue la entidad siguió el procedimiento leg' 1 de res(.contarse con la constancia de entrega notari I

Por dicha rpara conel .Contrato" nreferida carta

39. No obstante lo señalado, de la revisión de la carta notarial que notifica alConsorcio la resolución del Contrato, se advierte que si bien esta cuenta en elanverso con el sello de la Notaria Huaranga Navarro, ubicada en Chupimarca encerro de Paseo, no cuenta con la constancia de diligenciamiento notarial, esdecir, de haber sido entregada y recibida por el Consorcio en el domiciliocontractual. Por dicha razón, este Tribunal requirió en diversas oportunidades ala Entidad que remita copia de la carta notarial debidamente diligenciada con laque comunicó la resolución del contrato al Consorcio, sin embargo, hasta lafecha dicho o no ha sido atendido por la Entidad.

Página 12 de 20

_.'..•~5i¡¡ ..rx:

'Reso{ucíón :NO 2883-2016- TCE-S2

40. En consecuencia, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sancióncontra los integrantes del Consorcio por su presunta responsabilidad en darlugar a la resolución del Contrato por causa atribuible a su parte.

41. Sin perjuicio de ello, considerando que la Entidad no habría seguido elprocedimiento de resolución de Contrato, corresponde poner la presenteResolución en conocimiento del órgano de control institucional de la Entidad porno haber cumplido con remitir la información solicitada.

Sobre la infracción referida a la presentación de documentación falsa oinformación inexacta

Naturaleza de la infracción

42.

43.

Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del supuesto dehecho establecido en la norma que contiene la infracción imputada, se requierepreviamente acreditar la falsedad del documento cuestionado, es decir que ésten~ hay,a~sido.expe:lidC?R~r el ór~a~o ~mj,~o~forrespond~~nt3-,q.¡q~e siendovalidamente expedidQf,haya.sido_atlulterado ,en su--tontenido.":l .,I . --..~_' ~r Wf:f,1 PI¡SD= ~i:'¡~t!Por ,otro lado, ~I súpue~p".de_:.documen_tatiéh. inexacta st7¡}::~_':l~gu~a..:antelapresentación dff'dócumefltos Cliyo"contenidij. no ;,es,"concordante o congruentecon lél"realidad.'. "- ,.;> .. - llliF ,. l~ Ut~; ~¡"d:lj;,i,Ambos supuestos constituyen una forma de falseamiento de la realidad, a travésdel quebrantamiento de los principios de moralidad y de presunción deveracidad, de conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 4 de laLey, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del artículo IV del TítuloPreliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley N° 27444, Ley delProcedimiento Administrativo General, en adelante LPAG,

En ese sentido, el numeral 42.1 del artículo 42 de la LPAG, establece que todas¡as declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y lainformación incluida en los escritos y formularios que presenten losadministrados para la realización de procedimientos administrativos, sepresumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido verazpara fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta pre~fl~jón esiuris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atrip~ció e)la adminiS~60n pública verificar la documentación presentada cuan 01e st~i:ldicios su cientes de que la información consignada no se ajusta a7 ec os.

De modo c njordante con lo manifestado, el numeral 4 ~ulo 56; de laLPAG estipula como uno de los deberes generales de los administrados lacomprob~ció1 de la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier

Página 13 de 20

otra información que se ampare en la presunción de veracidad previamente a supresentación ante la Entidad.

Configuración de la Infracción

45. En el presente caso, la Entidad ha denunciado que el Conso"rcio habríapresentado supuesta documentación falsa y/o inexacta, consistente en la CartaFianza Na 006-FC-07-2012.CACFG, emitida por la Cooperativa de Ahorro yCrédito Fianzas y Garantías Ltda. el 23 de julio de 2012 como garantía de' fielcumplimiento y con vigencia del 23 de julio de 2012 al 23 de noviembre de2012.

Asimismo, el Consorcio presentó la Carta Fianza N° AN-017-0S.2012-CACFG, que también aparece emitida por la Cooperativa de Ahorro y CréditoFianzas y Garantías Ltda. el 22 de mayo de 2012, para garantizar el fielcumplimiento del contrato, con vigencia del 22 de mayo de 2012' al 21 dejulio de 2012.

46. Al respecto, se considera importante precisar que este Tribunal, al ejercer supotestad sancionadora y en respeto del estado de derecho, debe observar losprincipios del procedimiento administrativo sancionador, entre ellos, losprincipios de legalidad y tipicidad.

47. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que, el principio delegalidad1 consagrado en el literal d) del numeral 24 del artículo 2 de nuestraConstitución Política, constituye una garantía constitucional de los derechosfundamentales de los ciudadanos, que, en el caso específico del derechoadministrativo sancionador constituye un principio básico, el cual exige que lasconductas prohibitivas solamente se establezcan por ley, prohibiéndole acualquier órgano administrativo tanto la aplicación por analogía, como latipificación de prohibiciones a través de cláusulas generales e indeterm.inadas.

"

Este principio a su vez, comprende una doble garantía; la primera, de ordenmaterial y alcance absoluto, referida tanto al ámbito penal como. al de lassanciones administrativas que refleja la especial trascendencia del principio deseguridad jurí . n dichos campos limitativos y supone la imperiosa necesidadde predeter Inaci n normativa de las conductas infractoras y de las 'sancionescorrespondien es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex aevi q epermitan pred . con suficiente grado de certeza (lex celta) aquel! ~o u asy se sepa a u' atenerse en cuanto a la responsabilidad y eventua an i' ; lasegunda de car cter formal, relativa a la exigencia y existencia de a no ma deadecuado ran identificado como ley o rango de ley.

Cfr. sentencia del Tribunal Constítudonal recaída en el expediente N° 2192-2004-AASfTCdel 11 deoctubre de 2004. Fundamentos3 al 7.

Página 14 de 20

" ~ .~.¡;"..',,-':;"~ ;: ª' ': :;: ¡;M'jnisterio ~ =.. :.: ~'t~:'"de Economía y F,inañzas e

ResoEucíón :N" 2883-2016- TCE-S2

48. Asimismo, el principio de tipicidad o taxativldaeP constituye una de lasmanifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límitesque se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que lasprohibiciones que definen sanciones, sean éstas penales o administrativas, esténredactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquierciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se estáproscribiendo bajo amenaza de sanción a una determinada disposición legal.

49. Por estas consideraciones, queda claro que para determinar la existencia deresponsabilidad administrativa por la presentación de documentos falsos yloir,exactos, este Tribunal debe respetar de forma irrestricta lo establecido en lostipos infractores regulados en el artículo 51 de la Ley.

S.O. En el presente caso, dado que ni la denuncia efectuada por la Entidad ni otromedio probatorio obrante en el expediente evidencia o genera indicios que eldocumento presentado por el proveedor haya sido desconocido por quienaparer;e en éLcomo ,emisor, corre~pq.nde,pescartar;la falsedad del documento yavocarse al análisis 'de",su~exactitUd;vale deCirlal a"hálisisde sren el documentocueStionado existe Informaciór(que" no es coincidente con la reálidad~ ue i3!;.

'J . lI!l e ;; - ! ConírataclonU;51. De Ia;"r.evisión~e'la~c~pj~ d"~:la"cá~Fi~~Zi~J~~,006-F~~~7,:¡2LO~~~CACFG se

aprecia que esta fue' emitida en los siguientes 'términos: ,~I- ~.-

"(.. .)Conforme a lo establecido en el artículo 39" del Decreto Legislativo N" 1017 -Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento presente, afianzamos aCONSORaO SAN PEORO & SAN PABLO CONFORMADO POR H&G ZAFIRO SOCIEDADANONIMA CERRADA- MANFER S.R.LTDA. CONTRATISTAS GENERALES, de formaincondicional, irrevocable, solidarla e indiviSible, sin beneficio de excusión, fianza que seráefectuada de manera automática, a su sólo requerimiento, a su favor y que se emite en lostérminos que segUidamentese detallan:

: GOBIERNOREGIONALDEPASCO: ADJUDIC40ÓN DEMENOR CUANTÍAN" 002-2010/G.R-PASCO/OBRAS:EJECUOÓN DE LA OBRA "MEJORAMIENTOY ASFALTADODE LA CARRETERA

ACCESO LA AURORA DEL DISTRITO DE TICLACAYAN, PROVINCIA DE PASCO-PAseo. "

fil'CONSORGO SAN PEDRO & SAN PABLO CONFORMADOPOR H&GSociEDAD ANONIMA CERRADA - MANFE~ 'NTRA

ERALES: FIELCUMPLIMIENTO. S/. 284,886.00: DEL23 DEJULIODE2012 Al 23 DENOVIEMBREDE2012

l'''OTlVO DE LA FIANZAMONTOAFIANZADOEFECTIVIDAD

12 aro Sentencia del Tribu I Constitucional recaida en el expediente N° 197-2010-PAjTC del 24 de agostode 2010. Fundamentos al 10.

Página IS de 20

I (...)~Erresaltado es nuestro)

De otro lado, de la revisión de la copia de la Carta Fianza N° AN-017-0S-2012-CACFG se aprecia que esta fue emitida en los siguientes términos:

"( ...)Conforme a lo establecido en el articulo 39" del Decreto Legislativo N° 1017 -Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento presente,afianzamos aCONSORaa SAN PEDRO & SAN PABLO CONFORMADO POR H&G ZAFIRO SOCIEDADANONIMA CERRADA. MANFER S.R.LTDA. CONTRATISTAS GENERALES-de formaincondicional¡ irrevocable, solidaria e indivisible, sin beneficio de excusión, fianza que seráefectuada de manera automática, a su sólo requerimiento, a su favor y que se emite en lostérminos Que seguidamente se detallan:

ENTIDADPROCESOSINTESIS

.' GOBIERNO REGIONAL DE PAseo: ADJUDlCAGÓNDEMENOR CUANTÍAN° 002-2010/G.R~PASCO/OBRAS;EJECUCIÓNDE LA OBRA ''MEJORAMIENTOY ASFALTADO DE LA CARRETER,~

ACCESO LA AURORA DEL DISTRITO DE TiCLACAYAN, PROVINCIA DE PASC}-PASCO. H

: CONSORGO SAN PEDRO& SAN PABlO; FIELQJMPUMIENTO

: S/. 284,886.00: DEL22 DEMAYODE2012 AL 22 DEJUUODE2012

CONTRATISTAMOTIVO DE LA FIANZ4MONTOAfIANZADOEFEOlVIOAO

(. ..)(El resaltadoes nuestro)

Nótese que en las cartas fianza aludidas, su emisor indica textualmente losiguiente: "Conforme lo establecido en el artículo 39° del DecretoLegislativo N° 1017 ~Ley de Contrataciones del Estadoy su reglamentopresente,afianzamos a (..)"

• Inca Icio• Solidarias• Irrevoca es• De reali ción automática en el país al solo requerimiento de la

respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas ue lasemitiesen.

• Las empresas que las emitiesen debían starámbito de supervisión de la SBS o estar consid

52. Al respecto, debe rse en cuenta que el artículo 39 de la Ley, de formaprevia a su madi cació mediante la Ley N° 29873, establecía que las garantías

e acepten las . es debían cumplir con las siguientes condiciones:

Página 16 de 20

'.. ,:.:~ '; ,..'r~ "ª ,~_ ~ )~",~ .Ministerio ~. :: .;.T- "';;, ',:

.de Economía, yJ¡~a:n~o.~s:

1Wso{ucíón :fIfO 2883-2016- TCE-S2

lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamentepublica el BCR.

53. Ahora bien , en los documentos cuestionados se advierte la referencia a''conforme a lo establecido en el artículo 39 del Decreto Legislativo N° 1017 ( ..)'afianzamos'; en lo cual, en atención a los principios antes invocados, debeinterpretarse de modo objetivo y literal, esto es, sin realizar interpretacionescontrarias al principio de licitud, ciñéndonos a lo que el documentoexpresamente manifiesta en forma expresa, sin que pueda realizarse ainferencias de lo que pudo intentar declarar su emisor,

En ese orden de ideas, se verifica que en las cartas fianza en cuestión, si bien sealude al artículo 39 de la Ley, en su texto adicionalmente:

• Reproducen tres de las cinco características que se encontrabanestipuladas de modo expreso en dicho artículo: 'Yncondicionales';"irrevocables" y ''solidarias':

"I:Añad~~. lag r~f~~encia "ind/visible' Y:::~~[r~!~r,e~;,¡a:"a:1l"detrealizaciónautomaaca ,por efectuaaa,_de maneraautomatlca . ~ ";; :lnP.':n" dp: I ~{

}

• Omiten !hacer,-referencia a que $u:emisor se encuentra bajo la

~;j~~~~~ed;1~~=~=i~'6~?..~i~:r~~~~~~e~;~;~~i:~1.~c~~ncos=.

De"'lo indicado se puede advertir que tales documentos, por el sólo hecho dehacer referencia a un artículo de la norma, en el caso concreto, al artículo 39 dela Ley, no comprenden información inexacta, toda vez que para la configuraciónde la infracción referida a la presentación de documentos con contenido inexacto,el documento debe contener información no concordante con hechos de larealidad, existentes a la fecha de su presentación ante la Entidad.

En el caso concreto, para que se configure la infracción sobre la base de lapresertación ante la Entidad de dichos documentos, debió haberse señalado ensu contenido de forma explícita e indubitable que las fianzas cumplían contodas las condiciones establecidas en el artículo 39 de la Ley o que laCooperativa de Ahorro y Crédito Fianzas y Garantías Ltda. estaba bajo lasupervisión de la SBS o considerada en la última lista de bancos extranjeros depr:mera categoría que periódicamente publica el SeR; afirmaciones que, como seha precisado, no han sido consignadas, lo que resulta aún más evident uandode la literalidad d7'lo~ documentos. se ap~ecia que la alusión? a~íc o) ,39 de la Ley da m~o a la referencia parCial que se hace de sol alg nade las condiciones Pfevistas en dicho artículo, canfor e. ha sid eta acloen fundamentos 7edentes.

En ese sentido, no se/conSidera que a fin de verificar el supuesto de hecho deltipo infractor se pued~: por la mención a un artículo, realizar una interpretación

Página 17 de 20

extensiva del contenido de los documentos cuestionados, deduciendodeterminados aspectos, como es el hecho que la Cooperativa de Ahorro y Cr¿-eliteFianzas y Garantías Ltda., se haya atribuido la titularidad de estaí bajo lasupervisión de la SBS, dado que proceder a realizar dicha inferencia infringir:a losprincipios de legalidad y tipicidad, antes citados.

Por lo tanto, no se advierte inexactitud en las cartas fianza presentadas por elContratista.

54. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta necesario señalar que, conprescindenciade su contenido, una carta fianza emitida por una entidadque no se encuentra supervisada por la SBS,es un documento no idóneocomo garantía. Por otro lado, las fianzas cuyo texto modifica Ylosustituye las condiciones establecidas por el artículo 39 de la Leytampoco constituyen documentos idóneos como garantías. En atencióna ambas circunstancias, en el presente caso, los documentoscuestionados, en su oportunidad, no debieron ser aceptados por laEntidad.

Por lo tanto, al haberse presentado ante la Entidad documentos no idóneos, y porende, inválidos, para proceder con la suscripción del contrato o dur2nte laejecución contractual, dicha situación debió ser advertida por los funcionariosresponsables de aquella, correspondiéndoles verificar si la Cooperativa de Ahorroy Crédito Fianzasy Garantías Ltda" se encontraba o no autorizada para emitir lascitadas cartas fianza, y de no estarlo, rechazar los aludidos documentos.

cabe precisar que la invalidez de un documento (es decir que no cumpla conrequisitos o condiciones establecidos en las bases del proceso o normativa mente)no necesariamente implica su inexactitud, en la medida que, conforme ha sidoseñalado, este último supuesto se configura cuando la información expresada enel documento no coincide con la realidad.

Al respecto, nótese que el segundo párrafo del artículo 39 de la Ley señala que"Las garantías que acepten las Entidades deben ser ( ..)"con lo cual la Ley letraslada a éstas, la obligación de verificar que las cartas fianza que presentan loscontratistas se adecúan integralmente a las condiciones exigidas en dicho artículo.

55. En relación onforme los argumentos precedentes, es preciso señalar quela potestad adora del Tribunal se encuentra regida, entre otros, r elprincipio de P/í unción de licitud que se sustenta en el numeral 9 de rtí lo 230de la LPAG e cual establece que durante la tramitación de un oc i lentoadministr ¡va, las autoridades deben presumir que los adml os ctuadosujetos a sus eberes, mientras que no cuenten con evidencia en contra io.

Página 18 de 20

"', J~':.1,,~d':-<:~:~"'~'}~Ministerio ~ ,,~~ r ~de Econo'!l(a y Finanzas"

'Reso(ucíón :NO 2883-2016- TCE-S2

56. En atención a lo expuesto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición desanción administrativa en contra de las empresas integrantes del Consorcio, por lainfracción que estuvo tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 dela Ley, debiendo archivarse el expediente,

57. finalmente, este Colegiado considera necesario señalar que el artículo 46 de laLey establece que los funcionarios y servidores que participan en los procesos decontratación, son los responsables del cumplimiento de dicha norma y suReglamento,

En tal sentido, conforme ha sido indicado, la verificación de la idoneidad de losdO'..:umentospresentados por participantes, postores y contratistas, en el procesode contratación, es decir la verificación de que dichos documentos cumplan conlas condiciones exigidas para su validez, (sea que dicha condiciones deriven denormas legales o de las bases integradas de los procesos de selección), esresponsabilidad de los funcionarios de la Entidad,

58. Por lo tanto~ en atención a lo dispuesto, en el literal p) del artículo 52de la LeyN°3022S, Ley de Contrataciones:!cfél,'Estado,' este Tribunal coñSidera~pertinenteponen los hechos ~xPll~t9s'i:~n"ci?nOcimieñto,d,~I~Ó~ganode ~'ntrd Instltücionalde léf Entidad y de la Contraloría General de la' República, 'a fin que procedanconforme a sus.atribuciones," -, j!fflfl,J - !!!l~ d i~ro- r! Ea

Por estos~fundamentos,de conformidad con el informe del Vocal ponente Víctor VillanuevaSandolial y la intervención de los VocalesOtto Eduardo EgúsquizaRocay GladysCeciliaGilCandia, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCE{PREdel 13 de enerode 2016, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la ley NO29873, ley que modifica el Decreto Legislativo NI,? 1017 que aprueba la Ley deContrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización yfunciones del OSeE, aprobado por Decreto Supremo NO 076-2016-EFdel 7 de abril de2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, poruilanimidad;

SALA RESUELVE:

2\Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra las empresas H&GFIRO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, y MANFER S.R.LTDA. CONTRATISTAS

G-ENERALES,integrantes)¡el CONSORCIO SAN PEDRO & SAN PABLO, por supresunta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato N° 1403-2010-G,R,PASCO{PRE,s;'...9Yivado de la Adjudicación de Menor eUan~í ,NO 002-2010{G,R,PASCO{OBAASAs.egundaconv?catoria, infracción qu~estuvo t pi~cad nel literal b) del nurper~1 51.1 del articulo 51 de la Ley dr Contra cfone0elEstado, aprobady/p01 Decreto Legislativo N° 1017, p~t?rída entosexpuestos,

Página 19 de 20

3.

4.

Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra de las empresas H&GZAFIRO SOCIEDAD ANONIMA CERRADA y MANFER S.R.LTDA. COfJTRATlSTASGENERALES, integrantes del CONSORCIO SAN PEDRO & SAN PABLO, po:" SLI

supuesta responsabilidad por presentar documentación falsa o con informacióninexacta en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía NO 002-2010jG.R.PASCO/OBRAS - segunda convocatoria, infracción que estuvo tipificada enel literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, por los fundamentos expuestos.

Poner la presente Resolución en conoci '~to-deU>.rgano de Control Institucionalde la Entidad para que, en mérito a sus atribucione5;'adopte las medidas queestime pertinentes en relación a lo s ñalado en los numera es 41/ 57 Y 58 de lafundamentación.

S. Asimismo, poner la presente Resolucide la Republica para las acciones de u competencia, enen los numerales 41, 57 Y 58 de la fun

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESID~NTE

a Contraloría Generalmarco de lo señalado

ss.Villanueva SandovalGil candíaEgúsquiza Roca

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012[TCE, del 3.10.12"

Página 20 de 20