PREGUNTAS

PRIMERO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las citas de referencias

bibliográficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurídicos relacionado con

las normas aplicables las Fuentes del Derecho Internacional (5 puntos)

SEGUNDO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las citas referencias

bibliográficas utilizando modelo APA, los fundamentos Jurídicos relacionados

con las normas aplicables a los sujetos de Derecho Internacional sin base

territorial. (5 puntos)

TERCERO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las citas de referencias

bibliográficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurídicos relacionado con

las normas aplicables sobre las diferencias existentes entre en su aplicación

sobre Derechos Humanos: Asilo y Extradición (5 Puntos)

CUARTO: Desarrolle Ud. teniendo en consideración las citas de referencias

bibliográficas utilizando modelo APA los fundamentos Jurídicos relacionado con

las normas aplicables al Derecho Internacional Humanitario y su evolución

histórica (5 puntos)

RESPUESTAS

1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Algunos autores del derecho internacional privado adoptan notorio eclecticismo

hablando de la coexistencia de fuentes duales nacionales e internacionales1, y

éstas, a su vez, son positivas y doctrinales.

Otros juristas prefieren la relación enumerativa de las fuentes de conocimiento

como son: el derecho natural, la ley o normas con rangos de ley, los tratados,

la costumbre la jurisprudencia y la doctrina. En otros casos, se divide las

fuentes en directas (los tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de precepto

positivo o consuetudinario, el derecho natural) y en indirectas (la costumbre y la

doctrina jurídica que lamentablemente en el Perú es muy escasa por no

hacerse hincapié en esta asignatura tan olvidada y descuidada.

Por último, es necesario anotar que para la doctrina internacionalista, las

únicas fuentes del derecho internacional privado son los tratados; la costumbre

y la Ley; en una división trimembre.

1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es indispensable resaltar en el derecho internacional privado la importancia de

los Tratados de Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobre conflictos de leyes

en materias civil y comercial y del 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convención de Derecho Internacional Privado de La

Habana en el año 1928 que tiene como anexo el Código Bustamante sobre

Derecho Internacional Privado.

Los tratados internacionales son los acuerdos de voluntades sujetas a la

comunidad internacional, estados u organismos internacionales que crean,

modifican o extinguen derechos y obligaciones entre las partes. Sobresale el

hecho de que la codificación en derecho internacional privado tiene muy pocos

auspicios y exitosos vaticinios en la Comunidad Europea. Es posible que los

tratados no eliminen los conflictos que surgen debido al problema de su

1 GARCÍA GASTAÑETA, Carlos. Derecho internacional privado. Lima, Imprenta Gil, 1925, p. 11.

interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicción obligatoria para

solucionar tales conflictos. Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos

y aprobados en las cinco conferencias especializadas interamericanas sobre

derecho internacional privado: Panamá (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979)

(CIDIP II), La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y México (1994).

En los tratados debe verse su triple temática: la delimitación de la materia, el

ámbito espacial y el derecho transitorio2, En la primera, el tratado fija qué

asuntos abarca; y en la segunda, espacial señala los países que participan del

acto; y en la tercera, otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Código Bustamante de Derecho Internacional Privado es el único en su

género que existe en el mundo, tiene 437 artículos con un título preliminar y

cuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y procesal.

En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo que se aplica supletoriamente

cuando la ley internacional se remite a los tratados internacionales como el

exequatur y la extradición o cuando no se apoya en la legislación.

2. LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol3 como (…) la forma primaria de

manifestarse la voluntad positivadora de una comunidad: se presenta como un

conjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglas se revelan por la

repetición de ciertos actos, acompañados del sentimiento de su obligatoriedad.

La repetición constante, el uso, es el elemento material y externo de la

costumbre jurídica, pero no basta por sí sola para constituirla.

Para que la costumbre surja, es preciso que a la repetición se añada la

convicción de que el comportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por

consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembro de la comunidad en

particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que terminó por

adquirir obligatoriedad. Está integrado por un elemento material u objetivo que

es la repetición de un hecho en forma continua, uniforme y más o menos

2 RIGAUX, FRANCOIS. Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas Ediciones, 1985, p. 121.3 TRUYOL Y SERRA, ANTONIO. Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado, Madrid, Alianza Editorial, 2004, p. 245

duradera, y un elemento Psicológico o subjetivo (opinio juris), que es la

voluntad de crear la norma. Si no existen estos elementos no existe la

costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho

internacional privado es recogida en la jurisprudencia. La costumbre es además

la jurisprudencia respetada en materia administrativa, como son los casos de

inscripción de nacimientos y muertos en el extranjero.

La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que

tiene en el derecho internacional público o en la esfera mercantil o quizá en

cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, la costumbre puede

proporcionar en algún momento soluciones que vayan perfeccionando su

contenido y son recogidas por la ley o los tratadistas. Su admisión debe ser

tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales características de la costumbre internacional se destaca

su flexibilidad para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan en el

tiempo.

Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante a todos los sujetos del

derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ahí podrá ser

derogada bien por su inobservancia continua o debido al surgimiento de una

norma principal (costumbre, tratado o principio general del derecho), en abierta

oposición a la norma consuetudinaria.

3. LA LEY

La ley positiva constituye un elemento esencial en el derecho internacional

privado en los conflictos de leyes y de jurisdicciones porque permite establecer

el alcance de dichas reglas mandatarias, pero, como está limitada por el

territorio y las personas, es un obstáculo para la uniformidad de las soluciones.

La costumbre encierra normas indirectas de colisión que buscan el derecho

aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no

de normas directas que subsumen hechos dentro de tipos legales. Estas

normas están diseminadas en los Códigos, en la Constitución y, desde luego,

en los tratados internacionales.

En el marco de la ley peruana encontramos el Libro X del Código civil de 1984

que está compuesto de cuatro títulos: el título I trata de las disposiciones

generales y el título III de la ley aplicable con normas sustantivas y los títulos II

y IV versan sobre materia procesal que es la competencia jurisdiccional y el

momento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros,

respectivamente4.

Otras Fuentes a mencionar, son las siguientes:

1. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas

(precedentes) emanadas de los tribunales en base a los casos que le han sido

sometidos.

Así pues, es común en la práctica de los tribunales nacionales o

internacionales la cita de los precedentes jurisprudenciales, los cuales

constituyen elementos de coherencia que llevan al tribunal a continuar con una

línea interpretativa salvo que existan razones de peso que obliguen a cambiar

de posición.

Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para demarcar el discurrir de los

sistemas de derecho internacional privado de raíz anglosajona como fuente

positiva expresa.

La jurisprudencia de los tribunales de cada país es importante, debido a la

interpretación que hacen los tribunales de normas legales y, por tanto, es un

aporte básico a la ciencia del derecho internacional privado. Por ejemplo, es de

realzar el aporte de las jurisprudencias francesa y española en la interpretación

de los artículos 3 y 9 de sus respectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y

la capacidad de los extranjeros. Desde luego, no existe una verdadera

jurisprudencia internacional. En efecto, la justicia internacional sólo se aplica a

los conflictos entre Estados diversos, pero también ha conocido de unos pocos

asuntos de derecho internacional privado.

El primer fallo notable muy discutible que se recuerda fue pronunciado por la

4 DELGADO BARRETO, César: El derecho internacional privado y la reforma del Código civil, Lima, El Peruano, 1997, p. 35

Corte Permanente de Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 y

constituyó el asunto de «Wimbledon», un navío inglés fletado por un armador

francés para llevar armas y municiones a Polonia, entonces en conflicto bélico

con Rusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombre de su neutralidad,

que no le permitía el paso por el canal de Kiel, internacionalizado por el tratado

de Versalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo en cuenta los perjuicios

para los interesados, el asunto fue sometido a la decisión de la Corte de la

Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra, declarándose

que una regla contractual aventajaba a una disposición unilateral.

Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha sido escasa en los ámbitos

de los Códigos civiles de 1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de

1984. Según García Gastañeta, Los casos de derecho internacional privado

pasaban desapercibidos en los estrados por ignorancia del abogado y del Juez.

Esta divergencia judicial no ha podido establecer una jurisprudencia sólida en

materia internacional privada.

Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios

entre particulares. Según el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hipótesis ha

funcionado la jurisdicción internacional para esta clase de litigios, y son a

saber:

1. La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestiones relativas a la

navegación;

2. Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicación de los tratados de paz, y

ante los cuales los particulares tienen acceso para litigar contra estados

extranjeros o contra particulares.

2. LA DOCTRINA DE LOS JURISTAS

La doctrina, señalan Novak y García Corrochano, (…) es la actividad

académico científico de interpretación y sistematización, por medio de la cual

puede clarificarse el verdadero alcance y contenido de las normas jurídicas

internacionales.

5 NIBOYET, JEAN PAUL. Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de la comisión centrale du Rhin, en Revue general du droil internacional public, Paris, Le Velex, 1923, p. 1 y ss.

La doctrina del derecho internacional privado juega un rol capital, debido a las

lagunas que se advierten en sus normas positivas: De ahí que, en tanto base

científica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener

siempre vivos y actualizados los textos legales, precisando la interpretación

más aceptable para determinada norma jurídica y aportando casos de

analogía, principios generales del derecho e ideas para el derecho futuro.

Es decir, la doctrina cumple una doble misión a saber:

a) Sistematizar e interpretar las normas positivas existentes por los

cultores y doctrinarios;

b) Preparar los progresos de esta asignatura estableciendo relaciones

entre los diversos sistemas positivos y científicos, para adoptar las

soluciones uniformes que correspondan al caso. La doctrina tiene

gran influjo en esta materia, debido a la deficiencia de la codificación y

a la inexistencia de una verdadera jurisdicción internacional para

litigios entre particulares6.

La literatura científica del derecho internacional privado o de la solución de

conflictos de leyes es abundante: también lo es su bibliografía en los sistemas

extranjeros aunque no tan extensa como la del derecho internacional público.

Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones científicas y de los

congresos o conferencias internacionales que han dado un valioso aporte al

progreso de esta ciencia. En este aspecto, se pueden citar algunas

instituciones científicas:

1. The Intemational Law Association, creada en 1873 en Bruselas. Son

importantes las célebres Reglas de York y Amberes (en materia de averías)

y las de Copenhague (en materia de arbitraje).

2. El Instituto Americano de Derecho Internacional, fundado en 1912. Tuvo la

preparación del denominado Código Bustamante.

3. El Instituto Hispano-Luso-Americano de derecho internacional, creado en

1951 y que tiende a la codificación y el estudio de los problemas que

6 YANGUAS DE MESSIA. Derecho Internacional Privado, Madrid, Ediciones Dianas, 1959, p. 34

interesan a la comunidad hispano-luso-americano-filipina.

La doctrina en el Perú también es notoriamente escasa, marchando casi a la

par con la jurisprudencia. Pero debemos rescatar los apuntes del francés Paul

Pradier Foderé traducidos al castellano por Manuel Atanasio Fuentes en el

siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado

Derecho internacional privado en dos ediciones, una de 1929 y la segunda de

1936; recientemente en el Perú deben mencionarse el estudio publicado al

alimón por la doctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier Tovar Gil

publicado en 1987 con el título Derecho internacional privado.

Sobre temas específicos podemos mencionar el folleto de A. Ferreyros

titulado Conflicto de leyes acerca del Estado y capacidad civil en las personas

que salió publicado en el año 1910.

2. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL SIN BASE TERRITORIAL

Los sujetos de Derecho Internacional Sin Base Territorial son los organismos

internacionales como por ejemplo la ONU, OEA, OIT, UNESCO, OMS, FAO,

ONUDI, FMI y las organizaciones no gubernamentales internacionales, por lo

tanto es claro que éstas son nacionales e internacionales, siendo por tanto,

nacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en un solo estado,

mientras que las internacionales las que se desenvuelven y tienen oficinas en

varios estados, en tal sentido si una ONG queda ubicada en Perú y tiene

sucursales en el extranjero es claro que es un sujeto de derecho internacional

por abarcar a varios estados o sujetos de derecho internacional con base

territorial7.

HISTORIA DE ORGANISMOS INTERNACIONALES.

En este siglo han hecho su aparición en forma continua una serie de

organizaciones internacionales es decir, organismos compuestos por los

propios gobiernos destinados a ocuparse de tareas específicas dentro de la

comunidad internacional.

Un ligero esbozo de los orígenes y la evolución de los organismos

internacionales nos remontarían a la Anfictionía Griega, a la que algunos

autores sitúan como el germen de estos organismos. La Anfictionía Griega

reunía a los representantes de las diferentes Ciudades-Estados griegos para

resolver asuntos netamente relacionados con el intercambio comercial.

La concepción imperial de la civilización romana era contraria intrínsecamente

a la creación de entidades que tuviesen alguna semejanza con los actuales

organismos internacionales.

Es a partir de este período que comienza a evolucionar la idea de una

comunidad internacional. El señor Feudal y el Rey concentran sucesivamente

el poder y son depositarios de la soberanía, La lucha por la afirmación y la

hegemonía marca el desenvolvimiento de los Estados modernos y de su

búsqueda de la paz surgió la idea de un «arreglo general» el cual se

materializó en 1815 en el Congreso de Viena.

Entre los años 1815 y 1918 con la consolidación del Estado-Nación moderno a

7 SOLARI TUDELA, Luis; Derecho Internacional Público, Lima, STUDIUM, 2004, p. 78

partir de la Revolución Francesa, se comienza a estructurar también la forma

de la comunidad internacional actual: se realizan en forma repetida congresos

de carácter internacional, el arbitraje como medio de solución pacífica de las

controversias alcanza un gran prestigio a partir del Arbitraje Alabama (1871), se

firman los primeros tratados multilaterales y se concretan los primeros

organismos internacionales en materia de cooperación, fundamentalmente en

el campo de las comunicaciones como fueron la Unión Postal Universal (1865)

y la Unión Internacional de Telecomunicaciones (1878).

A comienzos del siglo XX se creó la Organización Internacional del Trabajo,

que si bien está constituida por los Estados miembros, tiene en sus

deliberaciones una participación tripartita: gobierno, empresarios y

trabajadores. La Sociedad de Naciones, visualizada por el idealista presidente

americano Wilson, se creó después de la Primera Guerra Mundial y fue disuelta

con motivo de la Segunda Guerra Mundial. La Segunda Guerra paralizó en

cierto modo la acción de los Organismos Internacionales, para renovarse con

mayor ímpetu y convicción de su necesidad, al término de, la misma.

Así, en 1945 se fundó las Naciones Unidas, sucesora de la Sociedad de

Naciones y se crearon y desarrollaron una serie de organismos internacionales,

la mayoría de ellos afiliados a las Naciones Unidas, como son la Organización

Mundial de la Salud, la Organización Meteorológica Mundial, y entre las

organizaciones regionales más importantes, la Organización de Estados

Americanos, que si bien se inicia con esta denominación en 1948, sus orígenes

se remontan a Unión Panamericana en el siglo XIX.

CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

La organización Internacional es una asociación voluntaria de sujetos de

derecho Internacional, dotado de una estructura institucional y voluntad propia,

y es de interés alcanzar.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

La doctrina contemporánea distingue al menos cinco elementos o

características básicas de la Organización Internacional. Estos elementos son

los siguientes: origen convencional, composición interestatal, estructura propia,

voluntad propia y competencia derivada y funcional.

ORIGEN CONVENCIONAL

Las Organizaciones Internacionales se constituyen, por lo general, en virtud de

un acuerdo de voluntades que se expresa en un tratado multilateral, el mismo

que es conocido con el nombre genérico de tratado fundacional, aunque la

práctica indica denominaciones diversas. Este acuerdo permite dar nacimiento

al organismo y que los sujetos que lo conforman le atribuyan una serie de

competencias funcionales.

COMPOSICIÓN INTERESTATAL

Las Organizaciones Internacionales están constituidas normalmente por

Estados; sin embargo, algunas de ellas se encuentran conformadas también

por otras Organizaciones Internacionales, o -incluso- por territorios o regiones

de Estado, siempre que la naturaleza de la Organización así lo permita. Sobre

esto último se puede citar el caso de Ucrania y Bielorrusia que, no obstante

formar parte del Estado federal de le Unión Soviética, se admitió su

incorporación como miembros independientes de las Naciones Unidas a la par

que la URSS. Ello obedeció a una fórmula de transacción con la tesis máxima

de Stalin de que todas las repúblicas de la Unión Soviética fueran admitidas

como miembros.

ESTRUCTURA PROPIA

El tratado fundacional de una Organización Internacional suele consagrar una

estructura orgánica propia, de la cual forman parte no solo órganos, sino

también funcionarios y empleados. Esta estructura es muchas veces superior

en número y en complejidad a la que poseen muchos Estados, ya sea por la

diversidad de tareas que asume la Organización o por la cantidad de Estados

que la conforman.

Las relaciones entre los diferentes órganos de la Organización se regulan por

el Estatuto que esta posee. La existencia de este Estatuto fue consagrada por

la Corte Internacional de Justicia en el Asunto de los Efectos de las Decisiones

del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en el que se afirmó la

existencia en las Organizaciones Internacionales de un sistema jurídico interno

propio.

VOLUNTAD PROPIA

Las Organizaciones Internacionales poseen una voluntad propia, independiente

de los Estados y demás sujetos que la conforman, manifestada a través de sus

decisiones, resoluciones, reglamentos, directivas, etc. Estas decisiones pueden

ser adoptadas mediante la participación de los Estados Miembros en los

diferentes órganos que componen la Organización o a través de los propios

órganos de decisión independientes. Precisamente, esta autonomía hace de la

organización internacional un actor distinto de los Estados Miembros y demás

sujetos que la conforman, y le otorga una personalidad jurídica propia.

COMPETENCIA DERIVADA Y FUNCIONAL

En el tratado fundacional de la Organización Internacional no solo consagran

los propósitos y fines a ser alcanzados por dicha Organización, sino también

las competencias de cada uno de sus órganos, indispensables para el

cumplimiento de tales propósitos. En este sentido, se señala que la

competencia de las Organizaciones Internacionales se caracteriza por ser

derivada y funcional.

La competencia de la Organización Internacional es derivada, pues sus tributos

les son dados por los Estados y demás miembros que la componen; es decir,

no es una competencia originaria como la de los Estados, sino que sus

capacidades les son otorgadas por los miembros que la conforman en el

tratado fundacional respectivo. De otro lado, la competencia de la Organización

es funcional, en tanto las competencias que posee le son conferidas para el

cumplimiento de ciertos objetivos y propósitos para los que fue creada8.

8 NOVAK TALAVERA, Fabián y CORROCHANO MOYANO, Luis García; Derecho Internacional Público, Lima-Peru, PUCP-Fondo editorial, 2005, p. 31

CLASIFICACIÓN DE UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL

Se puede observar cuatro criterios básicos:

POR SUS FINES

En virtud de este criterio las Organizaciones Internacionales pueden ser

creadas para cumplir diversos fines u objetivos. Así, puede tratarse de una

Organización Internacional de carácter financiero (como el Fondo Monetario

Internacional -FMI- o el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento -

BIRF-), de carácter técnico (como la Organización de Aviación Civil

Internacional -OACI-J, de salud (como la Organización Mundial de la Salud -

OMS-), política (como la Organización de Naciones Unidas -ONU-), científica

(como la UNESCO), militar (como-la Organización del Tratado del Atlántico

Norte -OTAN-), o social (como la Organización Internacional del Trabajo -OIT-).

Por otro lado, dentro de este mismo criterio, las Organizaciones pueden cumplir

fines generales o específicos. En el primer caso puede citarse a las Naciones

Unidas encargada de fines tan diversos como son la protección y promoción de

los derechos humanos, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional,

el respeto al principio de libre determinación de los pueblos, la cooperación

entre los Estados, entre otros. En el segundo caso puede citarse como ejemplo

a la OTAN o al Pacto de Varsovia que fueron creados para cumplir un rol

específico de seguridad.

.

POR SU EXTENSIÓN

En función del espacio geográfico en el cual actúan, las Organizaciones

Internacionales pueden ser universales o regionales. Las primeras son aquellas

cuyo ámbito de acción se extiende potencialmente a todos o casi todos los

Estados de la Comunidad Internacional. Es el caso de la Organización de

Naciones Unidas y de sus organismos especializados, como la FAO, la

UNESCO, la OMS, los mismos que poseen una vocación de universalidad, al

estar abiertos a la participación de todos los Estados -debe señalarse que han

logrado la incorporación de la gran mayoría ellos-. Las segundas, es decir, las

Organizaciones Internacionales regionales son aquellas cuyas competencias

se extienden a un ámbito geográfico reducido, al permitir solo la incorporación

de los países que pertenecen a una misma área geográfica. Este es el caso de

la Organización de Estados Americanos, la Organización de la Unidad Africana,

la Liga de Estados Árabes, etc.

POR SUS COMPETENCIAS

En virtud de este criterio, las Organizaciones Internacionales pueden dividirse

en dos grupos: las de cooperación o coordinación, cuya competencias no

sobrepasan la esfera de orientar o recomendar políticas comunes para los

Estados Miembros; y las de integración o supranacionales, caracterizadas no

solo por buscar la cooperación entre los Estados Miembros, sino también por

existir una cesión de competencias soberanas por parte de los Estados a favor

de la Organización, a la que dotan de competencia jurisdiccional y normativa.

En este último caso, se producen disposiciones de efecto jurídico vinculante,

con carácter automático y de rango jerárquico superior al de las leyes internas

de sus miembros.39 En, este último caso se señalan como ejemplos a la

Comunidad Andina de Naciones (CAN), creada en 1969; la Comunidad del

Caribe (CARICOM), creada en 1973; o a la Unión Europea (UE).

POR SUS PODERES

Finalmente, se puede distinguir a las Organizaciones Internacionales como

consultivas, normativas y ejecutivas, según si poseen o no el poder de tomar

decisiones obligatorias para sus miembros y si pueden o no garantizar ellas

mismas la aplicación de sus decisiones.

RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LAS ORGANIZACIONES

INTERNACIONALES

El Derecho Internacional actual reconoce la posible responsabilidad

internacional de las Organizaciones Internacionales, sea como sujetos activos

o como sujetos pasivos. En este último caso, las Organizaciones pueden

incurrir en responsabilidad internacional tanto si cometen una conducta ilícita

como si se trata de daños derivados de actividades lícitas (responsabilidad por

riesgo). En este sentido, según Díez de Velasco, la responsabilidad

internacional de una Organización Internacional puede derivarse de seis

supuestos fundamentales:

a) Por incumplimiento de un tratado, al violarse el principio del pacta sunt

servanda. recogido en el Artículo 26 de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o

entre Organizaciones Internacionales entre sí, de 1986, que dispone lo

siguiente: "Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido

por ellas de buena fe».

b) Por violaciones cometidas por sus órganos o agentes con ocasión de

actividades de intervención, asistencia técnica, etc., en el territorio de algún

Estado Miembro. En este sentido, el Artículo 13 del Proyecto de Artículos

sobre Responsabilidad Internacional de los Estados por Hechos

Internacionalmente Ilícitos.

c) Por la realización de actividades ultra riesgosas, que pudieran ocasionar un

perjuicio. Así lo establece, por ejemplo. el Artículo 13 del Tratado del 27 de

enero de 1967 y el Artículo XXII del Convenio sobre la: Responsabilidad

Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales, del 29 de marzo

de 1972.

d) Por violación de obligaciones jurídicas asumidas con sus propios

funcionarios y agentes, cuya interpretación y apelación se encarga a

Tribunales Administrativos Internacionales.

e) Por actos de administración internacional de territorios puestos bajo su

gestión, como ocurrió con Naciones Unidas en relación a Nueva Guinea

Occidental entre 1962 y 1963.

f) Por incumplimiento de ciertas normas de derecho diplomático9.

NACIONES UNIDAS

PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS

Los propósitos de las Naciones Unidas están enunciados en el artículo 10 de la

Carta y son: a) el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, b)

9 GARCÍA MONTAFUR, Guillermo; Derecho Internacional Público, Lima-peru, R.G. 2000 SAC, 2006, p. 28

fomentar entre las naciones relaciones de amistad, c) realizar la cooperación

internacional, d) coordinar los esfuerzos de las naciones para estos propósitos.

Los principios están enunciados en el artículo 20 y son: a) igualdad soberana

de todos los Miembros b) cumplimiento de buena fe por los Miembros de las

obligaciones contraídas c) solución pacífica de las controversias d) abstención

de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o

independencia política de cualquier Estado (no agresión) e) promoción de estos

principios en los Estados no miembros y f) no intervención de las Naciones

Unidas en los asuntos de jurisdicción interna de los Estados.

3. DIFERENCIAS ENTRE EXTRADICION Y ASILO

LA EXTRADICION

CONCEPTO

Es el acto por el cual un gobierno entrega a un individuo acusado de un crimen

o un delito, cometido fuera de su territorio, a otro gobierno que lo reclama para

juzgarlo.

CLASIFICACIÓN DE LA EXTRADICION

Extradición Activa; cuando un Estado solicita a otro le entregue una persona

para ser juzgada en su territorio o cumpla una condena

Extradición Pasiva; cuando a un determinado Estado se le solicita la entrega de

una persona, que se encuentra en su territorio para ser juzgado en otro Estado

o se le aplique una condena

Extradición de Derecho; cuando la extradición se rige por un tratado, siguiendo

el procedimiento legal

Extradición de Hecho; cuando la extradición se funda en la cortesía

internacional, comitas gentium, es decir sin tratado internacional, a título de

reciprocidad

Extradición en Tránsito; cuando el sujeto a ser entregado tiene que pasar por

un tercer Estado, debiendo éste proporcionar todas las facilidades

Extradición Definitiva; cuando la entrega de un sujeto a ser juzgado de un

Estado a otro es directa sin mediar un tercer Estado

Extradición por procedimiento Administrativo; cuando quien decide la

extradición, es el Poder Ejecutivo

Extradición por procedimiento Judicial; cuando el poder judicial tiene la facultad

decisoria de la extradición

FUENTES DE LA EXTRADICION

Son todas aquellas normas y principios que son aplicados a instituciones,

pudiendo ellas tener diversos orígenes y son las siguientes: los tratados, las

leyes internas, las costumbres y la reciprocidad

EL ASILO

La Asamblea General de las NN.UU., aprobó el 10 de diciembre de 1948 la

Resolución de la "Declaración Universal de los Derechos Hombre", donde en

su art. 14 incorpora el derecho de asilo. En caso de persecución toda persona

tiene derecho a buscar asilo en cualquier país.

CONCEPTO

El Asilo es la protección de una persona contra la persecución e iniquidad. Es

aquella institución de protección a determinados sujetos reconocido

ampliamente en el derecho internacional, ya sea en el territorio de un Estado o

en lugares sometidos a su jurisdicción

Es el que conceden algunos países a los perseguidos de otros países, por

razones políticas y que buscan refugio en aquellos. (Ossorio)

Derecho de Asilo; es la facultad jurídica soberana de conceder refugio a

individuos perseguidos condicionándose su ejercicio a una casi absoluta

discrecionalidad por parte de los Estados

Ningún estado, está obligado por el Derecho Internacional a negar la admisión

de cualquier extranjero en su territorio, ni a entregarlo a un Estado extranjero o

a expulsarlo de su territorio

Principios que rigen el Asilo

1) El derecho del Estado a concederlo, en ejercicio de su soberanía;

2) El derecho del individuo a buscarlo, sin el correlativo deber del estado de

admitirlo en su territorio y;

3) El principio de no devolución del solicitante de asilo por el Estado de acogida

al Estado que lo persigue

Clases de Asilo;

1) Asilo externo o territorial; (o refugio político) es otorgado por los Estados a

extranjeros que huyen de sus propios países al país otorgante.

En otras palabras, es el privilegio que concede el Estado a un extranjero o

perseguido, en virtud de la potestad territorial de un Estado y, permanecer allí

bajo su protección

2) Asilo interno o diplomático; es el dispensado por las representaciones

diplomáticas a los nacionales del país ante el cual se encuentran acreditados, y

Es decir, el asilo diplomático se da, cuando el perseguido busca refugio en la

sede de una representación diplomática de otro Estado

Diferencia entre el Asilo y la Extradición;

Tanto el Asilo como la Extradición están relacionados entre sí, en la medida de

que la negativa de la extradición a una persona puede llegar a implicar el

otorgamiento de asilo y, por otra parte, la extradición significa un rechazo a la

concesión del asilo.

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y SU EVOLUCIÓN

HISTÓRICA

Derecho Internacional Humanitario es el conjunto de normas jurídicas

internacionales, convencionales o basadas en las costumbres, que tiene por

objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados internacionales o

internos, regular la conducción de las hostilidades y salvaguardar y proteger a

las personas que no participan en los combates civiles y no combatientes, y a

los militares o combatientes que hayan quedado heridos, enfermos, náufragos

o prisioneros de guerra.

“El Derecho Internacional humanitario está compuesto por un conjunto de

normas que limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en

conflicto de escoger libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra

o que protegen a las personas y a los bienes afectados o que puedan ser

afectados como consecuencia del conflicto”.10

“...es un derecho de excepción de emergencia que tiene que intervenir en caso

de ruptura del orden internacional y también interno en el caso de un conflicto

no internacional”.11

El autor Jean Pictet y Vicepresidente honorario del Comité Internacional de la

Cruz Roja, define al Derecho Internacional Humanitario como: “la parte

considerable del Derecho Internacional Público que se inspira en el sentimiento

de humanidad y que se centra en la protección de la persona en caso de

guerra".

El Comité Internacional de la Cruz Roja adoptó, por su parte, la siguiente

definición: “Por Derecho internacional aplicable en los conflictos armados, el

CICR entiende las normas internacionales, de origen convencional o

consuetudinario, cuya finalidad especial es solicitar los problemas de índole

humanitaria directamente derivados de los conflictos armados, internacionales

o no internacionales, y que restringen, por razones humanitarias. El derecho de

las partes en conflicto a utilizar los métodos y medios de guerra de su elección,

10 SWINARSKI. Christophe Principales Nociones e Instituciones del Derecho Internacional Humanitario, en el Sistema Internacional de Protección de la Persona Humana. San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, p. 87.11 INSTITUTO HENRY DUNANT - UNESCO, Las Dimensiones Internacionales del Derecho Humanitario, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 17.

o que protegen ti las personas y los bienes afectados, o que puedan ser

afectados por el conflicto”.

De los enunciados anteriores, podemos afirmar que el Derecho Internacional

Humanitario, lo caracteriza. En primer lugar, que es una rama del Derecho

Internacional Público. Su desarrollo legal se establece a partir de un origen

convencional o consuetudinario.

El objetivo esencial no es más que regular el respeto de la dignidad humana en

los conflictos internacionales o internos. Se basa en el principio de que; “las

partes en conflicto no causarán a su adversario males desproporcionados con

respecto al objetivo de la guerra que es destruir o debilitar el potencial militar

del enemigo”, por lo cual hace que sea un Derecho que reconoce la guerra en

nuestra sociedad.

Es de aplicación temporal o excepcional, en cuanto sólo se aplica cuando

existe un conflicto armado. No examina sus causas o motivos y mucho menos

busca legitimar a quien lo causa, solo quiere minimizar sus efectos regulando el

enfrentamiento bélico. Por último, sus preceptos y reglas, tienen valor como

derecho de contenido consuetudinario.

El derecho de la guerra o derecho internacional humanitario parte de una

situación triste, pero real, la guerra, que ante la imposibilidad de evitarla, se

debe buscar su reducción en sus efectos, especialmente aquellos que se

relacionan con la propia población civil. Y esto en sí mismo, es lo que resalta la

importancia del derecho internacional humanitario, como lo enuncia la Corte

Constitucional: “...el conflicto es inherente a las relaciones de los seres

humanos y, por lo tanto, es imposible desterrarlo de tajo; el objetivo será

entonces encontrar la manera más civilizada para resolverlo”.

Algunos reconocidos autores, resaltan estos enunciados:

“La finalidad esencial de esta parcela del derecho internacional público consiste

en introducir un móvil de humanidad en estas situaciones en las que antes sólo

imperaba el honor, el deseo de obtener beneficios de tipo económico o de

imponer culturas, religiosas, etc. Se trata por tanto de intentar hacer escuchar

la voz de la razón cuando las armas pretenden acallarla y, en definitiva,

recordar a las partes implicadas en el conflicto que el enemigo es, ante todo, un

ser humano digno de ese respeto y compasión. En este sentido constituyen un

reto y una llamada a la sensatez del ser humano, aunque paradójicamente

estas normas están llamadas a aplicarse cuando esa sensatez se ha perdido”.

“La importancia del derecho internacional humanitario está asociada a dos

cosas fundamentales. Primero, a la necesidad de humanizar las acciones, en

orden a proteger a los no combatientes, lo cual tiene un valor moral, y aun,

estratégico, intrínseco, en cuanto de ello depende el apoyo poblacional, y

constituye, además, una condición importante en el proceso de generación de

confianza recíproca entre los enemigos, para posibilitar una paz negociada.

Segundo, a la necesidad de construir un espacio jurídico-institucional, que en

cuanto fundado en el reconocimiento recíproco de los enemigos resulte

adecuado para la tramitación del proceso de paz.”

Se han definido como conjunto de derechos inherentes al ser humano por su

sola existencia dentro de la sociedad. Son algo más que una agrupación de

normas jurídicas que no condiciona su respeto al derecho positivo, dado que,

existen desde antes. Igualmente su necesidad reposa en que son los

elementos o condiciones que contribuyen al ser humano para desarrollarse en

comunidad. Se destacan los Derechos de primera, segunda y tercera

generación. Los derechos de la primera generación son los civiles y políticos: la

vida, la justicia, la igualdad, la libertad. Los derechos de la segunda generación

son propios del Estado Social de Derechos, los derechos económicos, sociales

y culturales. Finalmente, los derechos de la tercera generación, son los

derechos colectivos: el medio ambiente, la paz, el pluralismo político, etc.

Según ha manifestado gran parte de la Doctrina por centrarse en el respeto a la

persona humana, los Derechos Humanos y Derecho Humanitario, este último

permite la aplicación de los Derechos Humanos simultáneamente. Y en efecto

en el momento en que se aplican las normas humanitarias, por lo menos se

deben respetar el “núcleo central”, de los Derechos Humanos. El Comité

Internacional de la Cruz Roja, en este sentido, expresa; “dado que el derecho

humanitario se aplica precisamente en situaciones excepcionales, como son

los conflictos armados, el contenido de los derechos humanos, que los Estados

han de respetar en todas las circunstancias (el "núcleo"), tiende a converger en

las garantías fundamentales y judiciales previstas en el derecho humanitario”.

EVOLUCIÓN Y DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL

HUMANITARIO

TIEMPOS ANTIGUOS

Desde el período que abarca el inicio de los tiempos históricos hasta la caída

del imperio romano, se encuentran serías manifestaciones en la consolidación

del Derecho Internacional Humanitario.

China, muestra el interés del hombre de establecer mecanismos para suavizar

las confrontaciones armadas. Por ejemplo, Sun Tzu, en su obra el “Arte de la

Guerra”, escrito en el siglo V a C, describe un manual sobre tácticas y

procedimientos en el momento de confrontaciones armadas; “Generalmente, la

mejor política en la guerra es tomar un estado intacto; arruinarlo es inferior.

Capturar el ejército enemigo entero es mejor que destruirlo. Tomar intacto un

regimiento, una compañía o un escuadrón, es mejor que destruirlo. Conseguir

cien victorias en cien batallas no es la medida de la habilidad: someter al

enemigo sin luchar es la suprema excelencia. De este modo, lo que es de

máxima importancia en la guerra es atacar la estrategia del enemigo. Lo

segundo mejor es romper sus alianzas mediante la diplomacia. En tercer lugar

viene atacar a su ejército. Y la peor de todas las estrategias es atacar

ciudades.

Atacar ciudades es algo que solo ha de hacerse cuando no hay ninguna otra

alternativa, ya que la preparación de escudos y su transporte, y tener

preparadas las armas y el equipo necesario, requiere al menos tres meses, y

montar las máquinas de asedio y las escalas para asaltar las murallas, requiere

otros tres meses adicionales. El general, incapaz de controlar su impaciencia,

ordenará a las tropas cargar contra las murallas, con el resultado de que un

tercio de ellas perecerá sin haber tomado la ciudad. Así de calamitoso es

atacar ciudades.

Así pues, los verdaderamente hábiles en la guerra someten al ejército enemigo

sin batallar. Capturan las ciudades enemigas sin asaltarlas, y se apoderan del

estado enemigo sin campañas prolongadas. Su meta es tomar intacto todo

cuanto hay bajo el cielo, mediante consideraciones estratégicas. Como

resultado, sus tropas no se desgastarán, y las ganancias serán completas. Este

es el arte de la estrategia ofensiva”

En los hindúes, sobresale el Mahabarata y el Código de Manu, el primero el

cual contiene normas en las que se recomienda el respeto por la dignidad del

enemigo. Es así como se proclaman postulados humanitarios de gran

contenido; estaba prohibido matar al enemigo desarmado o que se rindiera;

había que enviar los heridos a sus hogares después de haberlos curado12.

Por su parte el Código de Manu, redactado durante los primeros siglos de la

era cristiana, buscaba la conservación del país enfrentado, de su riqueza y de

la población no activa del conflicto. Otra manifestación de contenido

humanitario de los hindúes son; las inscripciones del rey indio Asoka, en el

siglo III a. de c. En el se denota la capacidad y entusiasmo de un gobernante

en la culminación de la paz13, ordenó a sus tropas que respetaran a los heridos

enemigos, así como a las religiosas que los asistían,

En este sentido el tratadista, Jean Pictet, en su libro, Desarrollo y Principios del

Derecho Internacional Humanitario, expresa:

“Los antiguos textos de la India tienen un interés significativo. Así, en el

12 SUN TZU, El Arte de la Guerra, Buenos Aires, Emecé Editores, 1982, Capitulo III.13 PALLARES BOSSA, Jorge. Derecho Internacional Público. Santa Fé de Bogotá, Editorial Leyer. 1996. pp. 32 y ss.

Mahabharat y en la ley de Manú, se proclaman, para los guerreros, principios

muy avanzados en aquel tiempo: estaba prohibido matar al enemigo

desarmado o que se rindiera, había que enviar a los heridos a sus hogares,

después de haberlos curado. Algunas disposiciones recuerdan con un

paralelismo asombroso el Reglamento de La Haya de 1907 sobre las leyes y

costumbres de la guerra. Así, no eran lícitos todos los medios de combate:

estaban prohibidas las armas arpadas o envenenadas así como las flechas

incendiarias, se reglamentaba la requisa, la propiedad enemiga y la cautividad;

estaba prohibido declarar que se haría guerra sin cuartel”.

Para los sumerios, las guerras se dotaban de declaración de guerra, arbitraje,

inmunidad de los parlamentarios y tratado de paz. En Babilonia, el rey

Hammurabi, promulgó el código ”Hammurabi”, que lleva su nombre y que

comienza con estos preceptos: “Prescribo estas leyes para impedir que el

fuerte oprima al débil”.

Los egipcios a través de las “siete obras de la verdadera misericordia”, hacían

referencia a la necesidad de dar alimentos a los propios enemigos

capturados.

Aportaron el tratado más relevante del segundo milenio A.C. es el de Paz y

Alianza, llevado entre, Ramsés II de Egipto y Huttusili de los Hititas,

destacando; alianza militar para confrontar peligros internos y externos,

mantenimiento de la paz, la amistad entre dos países y la fijación de límites

fronterizos para la conservación de la paz.

En lo que se refiere a Grecia, se destacaban los llamados “anfitionias”, que

eran especies de uniones religiosas, donde su objeto era la preservación de la

paz, a través de la unificación de ciudades-estados vecinas. Razón por la cual

el tema de la regulación de la guerra no tuvo gran evolución, dado que este

mecanismo era el último utilizado como alternativa para sus diferencias.

“Por esos mismo, la guerra no tuvo nunca entre los griegos una regulación

definitiva ni reglamentaciones claras al menos a la luz del derecho

internacional, incapaz de impedir su desarrollo y por supuesto, sus horrores.

Así ocurrió, con la gran Guerra del Peleponeso, o con las guerras intestinas

griegas del siglo IV que fueron famosas por su extraordinaria ferocidad.”

Sin embargo en la Grecia Clásica, se pueden hallar interesantes

manifestaciones humanitarias. Alejandro de Isios, realiza una interesante

manifestación; “una vez suprimida la causa del conflicto, sería la obra de un

loco dejar que la guerra continúe por sí misma,” y en la escuela del estoicismo,

fundada en los años 300 a de c, por Zenon de Citio, se afirmaba, que la

felicidad consiste en el esfuerzo por alcanzar la virtud y esta equivale al, “vivir

conforme a la naturaleza “, de modo que si en el hombre la naturaleza es la

racional, la racionalidad deberá regir sus actos. La a relación del “ser” es igual

al “ser” de si mismo, queda abolida la relación” “extranjero=barbaro”.

Los Romanos, con el concepto de la “guerra justa” y el postulado del, “jus

gentium,” harían una de las mayores contribuciones al Derecho Internacional

Humanitario. Cuya esencia central era la regulación de las relaciones que se

producían con uno o más estados a raíz de una confrontación bélica.

Igualmente desde, las propias tribus indígenas de América, se pueden

encontrar verdaderas manifestaciones de conducta orientadas a limitar el

alcance de la violencia en situaciones de guerra. Frente a este particular,

podemos citar a la autora, Claudia Dary que a través de su obra, “Derecho

Internacional Humanitario y el Orden Jurídico Maya”, señala manifestaciones

humanitarias de las tribus Maya:

“Las prácticas guerreras de los antiguos mayas fueron dinámicas y estaban

imbuidas dentro de una cosmovisión específica que les imprimía su sello

propio. Existieron preparativos, declaratorias de guerra, embajadas, códigos de

honor y cierta caballerosidad entre los grandes guerreros.

Idealmente, los embajadores encargados de realizar acuerdos tanto en tiempo

de paz como de guerra, debían ser respetados en su integridad física. Lo

mismo sucedía con los comerciantes, quienes durante la guerra y cuando

transitaban por territorios enemigos, gozaban de inmunidad; atacarlos se

convertía en causa de guerra.

Se formaban delegaciones para visitar el territorio enemigo y, al declarar la

guerra, se trazaban medidas simbólicas tendientes a igualar las fuerzas de los

bandos en contienda.

Dentro del pueblo, Inca se encontraba igualmente notables y sólidas muestras

de contenido humanitario, como lo expone la investigación realizada por el

historiador, Virgilio Roel:

"Para tener nuevas tierras negociaron con sus vecinos, a los que ofrecían el

intercambio de tierras, el trabajo por ayuda mutua, eventualmente se

produjeron conflictos que siempre terminan en un excelente acuerdo, aún en el

caso del conflicto más grande que tuvieron los Incas, que fue el sostenido con

los Chanchas, al vencer los Incas tanto Viracocha como Pachacuti no

dañaron a este noble pueblo”.

EDAD MEDIA

Con la caída del Imperio Romano de Occidente se abre una nueva era, que en

la historia se conoce con el nombre de Edad Media. Tiempo que transcurre

entre la caída del Imperio de Occidente, en siglo V y la época del

descubrimiento de América. Las manifestaciones en materia de Derecho

Internacional Humanitario, serían claramente marcadas por el Cristianismo, el

Islam, y posteriormente por la caballería. Así, aparece en las obras de San

Ambrosio y San Agustín, en los años 397 y 430 respectivamente, el concepto

de la “guerra justa”, ya vislumbrado por los romanos. Para San Agustín, la

paz era el más grande bien y para poderlo defenderlo, se justificaba

recurrir a la guerra. Es el principio de la “guerra justa” y para ello, se requiere

que la causa sea justa, la autoridad legítima, la intención recta y los daños

limitados. La guerra para San Agustín era condenable, velaba por su

prohibición y afirmaba que es un daño que debe evitarse.

Tomás de Aquino retomó el pensamiento de San Agustín en el siglo XIII,

afirmando que la guerra y el amor cristiano se contradicen por lo cual todas las

guerras son injustas, excepto aquellas que traten de legítima defensa y

resguardada la limitación de daños, lo cual significa evitar la muerte de los

civiles.

Santo Tomás de Aquino, señala tres requisitos a la guerra justa: 1) Declarada

por la autoridad competente; 2) Sea patente la culpa moral de los agresores

injustos; 3) Haya intención recta de restablecer la justicia y la paz.

El Dr. Rafael Nieto Navia, en su obra, Estudios sobre Derecho Internacional

Público, realiza una interesante reflexión sobre los postulados de Santo Tomas,

señalando;

“La cuestión de la legitimidad de la guerra está estudiada por Santo Tomás en

las cuestiones especiales de moral, donde trata asuntos como si es lícito a los

clérigos participar en la guerra o hacerla en días de fiesta. Pero la parte

fundamental se encuentra en los requisitos para que una guerra pueda

considerarse justa”.

Con la caída del Imperio Romano, los bárbaros se establecieron en el Imperio,

dando con ello una invasión hacia el siglo IV, dando origen al nacimiento y

organización de la Europa Medieval, con una estructura basada en

señores feudales, y los reinos subordinados por la representación de un

emperador, pero teniendo mayor relevancia jerárquica la representatividad

papal.

Surge así la caballería de origen germano, como institución medieval,

aportando con ella, la declaración de guerra; el estatuto de los parlamentarios;

y la prohibición de ciertas armas durante las confrontaciones.

Es interesante anotar los comentarios que realiza el Dr. Alejandro Valencia

Villa, en su libro, “Humanización de la Guerra”, a esta institución como aporte al

Derecho Humanitario; “Se trata de toda una cultura, de un Estado militar que

consideraba la guerra como una profesión hereditaria. La ceremonia de armar

caballero, la heráldica, las justas y los torneos son aspectos de este ethos y

dignos ejemplos de leyes de la guerra”.

En esta misma línea el tratadista, Jean Pictet, en su obra, Desarrollo y

principios del derecho internacional humanitario, señala; “Esta hizo comprender

que en la guerra, como en el ajedrez, debe haber una regla de juego, y que no

redunda en ventaja de nadie tirar, de un manotazo, el tablero al suelo.”

Por otro lado el Islam, cuyo poderío, estaba en auge en Europa, reivindica

principios de contenido humanitario, en él no se hace distinción alguna entre

los diversos tipos de guerra o de conflicto armado. Se impone que; "los

creyentes que combaten en la senda de Dios contra quienes les hacen la

guerra, nunca rebasen los límites de la justicia y de la equidad cometiendo

excesos de tiranía y de opresión"38. Sólo se admiten las hostilidades entre

combatientes.

En España, hacia el fin del siglo XIII, se escribe el “Viqayet”, el cual contiene un

complejo código de preceptos para la regulación de los enfrentamientos

militares39. El cual prohíbe matar, mujeres, niños, ancianos, dementes,

inválidos, parlamentarios; mutilar a los vencidos, envenenar las flechas y las

fuentes.

TIEMPOS MODERNOS

En el mundo occidental, un conjunto de circunstancias de diferentes índole, -

políticas, culturales, sociales y económicas- marca una profunda

transformación en los últimos siglos de la Edad Media, denotando, en lo que se

llama el rompimiento de dicha era y el inicio de la Edad Moderna, tomando

como punto de referencia, la caída de Constantinopla en 1453, hasta finales del

siglo XVIII.

El descubrimiento de América en los años de 1492, marcaría la causa del

nacimiento de un nuevo derecho. España, había descubierto el Nuevo Mundo,

era el centro intelectual de Europa. Los enfrentamientos bélicos en que se

hallaba, conduciría a la necesidad de un derecho que regulase la disciplina de

sus ejércitos, la distribución del botín y la autoridad sobre los conquistados.

“La administración de las nuevas tierras americanas por españoles y

portugueses trajo consigo una serie de problemas jurídicos que por oponerse

diametralmente a las concepciones de los aborígenes, no tenían solución en la

práctica”.

Los pensadores que se preocupan por elaborar el nuevo derecho son

canonistas, filósofos y teólogos españoles, entre ellos sobresalen Francisco de

Vitoria, Vázquez de Menchaca y Francisco Suarez.

Se basarían en el “iusnaturalismo,” profesan la afirmación de que las relaciones

internacionales deben ser regidas por normas éticas y por principios derivados

de la ley natural. Según el pensamiento de la Escuela Española, la ley debía

estar de acuerdo con la razón y subordinada a la moral.

“La escuela Española, a la vez teológica, filosófica y jurídica, condensa el

pensamiento desarrollado por la escolástica, y en particular por el tomismo,

sobre el derecho natural en el sentido de que la ley natural deriva de la ley

eterna y es la participación de esta ley en la criatura racional. El orden divino

del universo se apoya en la ley eterna y, por consiguiente, el orden moral y

jurídico se conectan con el orden universal, constituyen uno de sus aspectos, el

que se refiere al hombre que vive en sociedad, por lo cual puede hablarse

de una ley trascendente.”

Con la Escuela Española se incorporan, importantes bases para la evolución

del Derecho Internacional moderno, y notables aportes, para el Derecho

Humanitario.

El Fraile español Francisco de Vitoria (1483-1546), retoma las corrientes

enunciadas por San Agustín y Santo Tomás de Aquino. En su obra de

“relecciones jurídicas de los indios o del derecho de guerra”, donde parte de

estas posturas la primera de ellas en donde admite la guerra, exige la

protección de los pueblos indios, condena la crueldad de los conquistadores y

enjuicia la sangrienta violación de los Derechos Humanos con que comienza la

colonización española en el nuevo mundo, al igual que la matanza de inocentes

y de prisioneros de guerra, afirma:

“......Pero como en la guerra hay muchas cosas establecidas por derecho de

gentes, parece admitido por la costumbre y por el uso de la guerra que, lograda

la victoria y conjurado el peligro, no se dé muerte a los prisioneros a no ser que

sean prófugos, y en este caso hay que guardar el derecho de gentes del modo

que se acostumbra entre los buenos varones...”

Vitoria, niega alguna justificación en la mortandad de indios en América,

afirmando, que no era más que la negación de la “guerra justa”, como pretexto,

para asesinar a los aborígenes americanos. “Vitoria emprendió una

investigación sistemática sobre si la guerra de los españoles contra los

aborígenes era o no una guerra justa, ofreciendo un amplio catálogo de

obligaciones internacionales, cargadas de humanismo y valor político. Su

análisis de las reglas sobre la guerra muestra en su conjunto una tendencia

francamente humanitaria”.

Enuncia, lo que es lícito o ilícito en una guerra; considera entre las ilicitudes

matar a inocentes, matar a niños, a mujeres, despojar a inocentes, matar a

inocentes por matar culpables, al igual sobre matar a los rendidos en combate

o los capturados durante su desarrollo, Francisco de Vitoria expresa en su

obra; “.....nunca es lícito matar inocentes, ni siquiera accidentalmente o por

resultado no previsto, a no ser en el caso en que una guerra justa no pueda

conducirse de otro modo.....ni aun en la guerra contra los turcos lícito matar a

los niños. Lo cual es evidente ya que son inocentes, a menos de que constase

la culpabilidad de alguna. Lo mismo se debe decir de los labradores inofensivos

entre cristianos, como también de las demás gente civil y pacífica, pues todos

se presumen inocentes mientras no conste lo contrario. Y por la misma razón

se infiere que no es lícito matar a los peregrinos y huéspedes que se

encuentran entre los enemigos, pues, también se reputan inocentes, ya que, en

realidad, no son enemigos. Por idéntica razón a los clérigos y religiosos, a los

cuales se presume inocentes en la guerra, a no ser que conste lo contrario,

como ocurriría si se encontrara combatiendo”.

El escritor Juan Jacobo Rosseau (1762), en su obra el “Contrato Social,”

establece el principio, que "la guerra no es en modo alguno una relación de

hombre a hombre, sino una relación de Estado a Estado en la que los

individuos sólo son enemigos accidentalmente, no como hombres, ni siquiera

como ciudadanos, sino como soldados; no como miembros de la patria, sitio

como sus defensores".

En segundo lugar, sostiene que: "como la finalidad de la guerra es la

destrucción del Estado enemigo, se tiene derecho a matar a los defensores

siempre que tengan las armas en la mano; pero, en cuanto las deponen y se

rinden, dejan de ser enemigos y vuelven a ser simplemente hombres y ya no se

tiene derecho sobre sus vidas".

Establece uno de los principios y bases del derecho internacional humanitario;

la distinción entre combatientes y no combatientes.

Para el autor, Draper, Rousseau, abrió el camino a las ideas humanitarias con

su filosofía racionalista, ideales que se han enmarcado en los Convenios de

Ginebra y otros instrumentos legales para la regulación de la guerra.

En 1785, Federico el Grande y Benjamín Franklin establecen un importante

acuerdo humanitario, estipulando que en caso de conflicto, las personas no

combatientes de la parte adversa tenían la posibilidad de abandonar el país y

las personas capturadas tendrían derecho a sus alimentos necesarios y

alojamiento.

Posteriormente con la Revolución Francesa, se adopta la célebre Declaración

de Derechos y en la legislación local, se estipula: “el tratado obligatorio e igual

debido a los soldados enemigos y a los soldados nacionales” y “los prisioneros

de guerra están bajo la salvaguardia de la nación y bajo la protección de las

leyes.” Igualmente se introduce en el Derecho Internacional la noción de la

libertad de cada pueblo, hacer de la gran sociedad de los pueblos, otorga sí las

bases de la teoría de las nacionalidades que produciría grandes movimientos

nacionalistas en Europa y América.

“.....la noble idea proclamada por la Revolución Francesa mediante el decreto

del 25 de mayo de 1793, de que se diera el mismo cuidado de hospital a los

soldados enemigos heridos que el prestado a los soldados franceses, como

cuestión de “justicia y humanidad”, a condición de reciprocidad”.

TIEMPOS CONTEMPORÁNEOS

El proceso revolucionario que se abre en Francia en los años de 1789,

constituye la primera página de la historia contemporánea, y el desenlace de

la moderna.

Dos corrientes en materia de Derecho Internacional Humanitario, determinan

su evolución y desarrollo, el "Derecho de Ginebra", representado por los

convenios y protocolos internacionales concertados bajo el auspicio del Comité

Internacional de la Cruz Roja (CICR), con el objeto fundamental de proteger a

las víctimas de los conflictos: “Procura el respeto de los derechos humanos

mínimos o inderogables en caso de conflicto armado. Esta normatividad

protege esencialmente a la población civil no combatiente, es decir a todas las

personas que no participan directamente, en las hostilidades...”

El "Derecho de La Haya", basado en los resultados de las conferencias de paz

celebradas en la capital de los Países Bajos en 1899 y 1907, que trataron

principalmente de los medios y métodos tolerables de guerra, y de los

esfuerzos de las Naciones Unidas para garantizar que se respeten los

derechos humanos durante los conflictos armados y limitar la utilización de

determinadas armas. “El derecho de la haya o derecho de la guerra establece

pautas sobre la conducción de hostilidades y limita la elección de los medios y

métodos de combate. Establece, entre otras reglas, que las hostilidades solo

pueden dirigirse contra combatientes y objetivos militares, prohíbe los medios

de combate que causen sufrimiento o daños innecesarios y proscribe las armas

y los medios que causen a las personas civiles daños excesivos con respeto a

la ventaja militar concreta y directamente prevista”.

Con el Derecho de la Haya, se determina los derechos y deberes en la

conducción de las operaciones y limitación en la elección de los medios

nocivos durante el desarrollo de los enfrentamientos bélicos, son un total de 14

Convenios de los cuales, 12 tratan sobre las hostilidades y sus efectos.

En la batalla de Solferino en junio de 1859, Henri Dunant, encabezo la idea de

limitar el sufrimiento de los heridos en las guerras. Dunant se encontraba entre

el gran número de franceses y austriacos heridos después de la batalla.

Con 70.000 muertos y cerca de 30.000 heridos, Dunant, abrumado por los

efectos de la guerra, escribe “Souvenir de Solferino”, publicada en los años de

1832, donde hacía un llamado a la creación de sociedades nacionales para que

dieran asistencia necesaria a los heridos y enfermos de las guerras.

A partir de este momento se empezaron a establecer sociedades nacionales y

en la conferencia diplomática celebrada en Ginebra, durante el año de 1864, se

aprobó el Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos de los ejércitos

en campaña, por ejemplo el artículo 6, señala: “Los militares heridos o

enfermos serán recogidos y cuidados, sea cual fuere la nación a que

pertenezcan”.

El convenio se produjo frente a la necesidad de la poca ayuda que recibían los

heridos y enfermos durante las guerras, es firmado el 22 de agosto de 1864, la

primera obligación es respetar al herido. La segunda obligación es tomar

medidas concretas para protegerlo: buscar, socorrer, asistir sin distinción de

nacionalidad. Con el convenio, se Introdujo en el Derecho, lo que Henry Dunant

llamaba la neutralidad. Los médicos y enfermeros ya no serían considerados

como combatientes y quedarían exentos de captura. Se reconoció la

neutralidad de ambulancias y hospitales militares.

En 1868, se elaboró un nuevo proyecto de convenio con la intención de

extender los principios ante a los conflictos que se desarrollaran en el mar.

En 1906, el Primer Convenio de Ginebra fue revisado para brindar una mayor

protección a las víctimas de la guerra terrestre y el año siguiente todas sus

disposiciones fueron oficialmente extendidas a las situaciones de guerra en el

mar.

Durante la primera guerra mundial (1914-1918), el desastroso número de

personas fallecidas por el conflicto, convenció a la comunidad internacional que

debían dar más elementos al Convenio. Con este ideal, la conferencia

celebrada en Ginebra en el año de 1929, aprobó un convenio que contenía

mejores disposiciones para el trato de los enfermos y los heridos, así como un

segundo convenio sobre el trato de los prisioneros de guerra.

Sin embargo, la guerra civil española (1936-1939) y la segunda guerra mundial

(1939-1945), dieron partida a la elaboración de nuevos convenios de Ginebra;

dado las grandes consecuencias se necesitaba una amplitud, de desarrollar y

perfeccionar las normas en el ámbito humanitario. Estos convenios fueron

cuatro, el primero de los heridos y los enfermos en campaña. (Primer

Convenio):

“...procede de los principios fundamentales en los que ya se habían inspirado

las versiones anteriores: los militares heridos o enfermos deben ser respetados

y atendidos sin distinción de nacionalidad; el personal que les atiende, los

edificios en que se albergan, el material que se les asigna, deben estar

igualmente protegidos”.

De los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar

(Segundo Convenio): “Dado que tiene la misma finalidad que el I Convenio de

Ginebra y que protege a las mismas categorías de personas, no es necesario

extenderse acerca de los principios en que se inspira. Pero cabe destacar que

el nuevo Convenio marítimo tiene 63 artículos, mientras que el Convenio de

1907 sólo tenía 28”.

De los prisioneros de guerra (Tercer Convenio):

“Bajo la influencia del derecho natural y, sobre todo, gracias a los movimientos

humanitarios del siglo XIX y a las ideas de Henry Dunant en particular, que se

preocupan de la suerte que corren los cautivos después de haber garantizado

la de los heridos y los enfermos, la concepción según la cual el prisionero de

guerra no es un criminal, sino solamente un enemigo incapaz de volver a tomar

parte en el combate, que debe ser liberado finalizadas las hostilidades y que

debe ser respetado y tratado humanamente mientras sea cautivo, ha terminado

por imponerse a la conciencia del mundo civilizado”.

De las personas civiles (Cuarto Convenio):

“La protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, tal como lo

aprobó la Conferencia Diplomática de Ginebra, es un progreso importante del

derecho internacional escrito en materia humanitaria. No es este texto

innovador, propiamente hablando, en un ámbito en el que la doctrina está

suficientemente establecida. No se pretende introducir ideas nuevas en el

derecho de gentes, sino solamente garantizar, incluso en lo más enconado e la

guerra, el respeto generalmente admitido de la dignidad de la persona

humana”.

Todos serían aprobados durante la conferencia diplomática internacional,

celebrada en Ginebra entre los meses de abril a agosto de 1949. Luego la

Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y Desarrollo del Derecho

Internacional Humanitario, aplicable en los conflictos armados, reunida en

Ginebra de 1974 a 1977, aprobó dos Protocolos Adicionales a los Convenios

de 1949. El Protocolo I, que se refiere a la protección de las víctimas de los

conflictos internacionales y el Protocolo II, que contiene normas relativas a las

víctimas de conflictos armados sin carácter internacional y completa así los

principios básicos establecidos en el artículo 3 Común de los Convenios de

Ginebra.

Derecho de la Haya. Desarrollo y Evolución

A esta declaración se deben sumar, las conferencias de la Paz de la Haya de

1899 y 1907, que alcanzaron notables logros al Derecho de la Haya. . Entre

ellos, debo destacar la Convención de 18 de Octubre de 1907, y en la que

continúan siendo parte hoy 37 Estados.

Como eje central de esta Convención se destaca la obligación que se les

imparte a los Estados a tratar los prisioneros de guerra con dignidad y

humanidad; regulación de los medios de combatir al adversario, sitios y

bombardeos, etc. Art. 23. Además de las prohibiciones establecidas por

Convenciones especiales, es particularmente prohibido:

(a) Emplear veneno o armas envenenadas.

(b) Dar muerte o herir a traición a individuos pertenecientes a la nación o al

ejército enemigo.

(c) Dar muerte o herir a un enemigo que habiendo depuesto las armas o no

teniendo medios para defenderse se haya rendido a discreción.

(d) Declarar que no se dará cuartel.

(e) Emplear armas, proyectiles o materias propias para causar males

innecesarios.

(f) Usar indebidamente el pabellón parlamentario, el pabellón nacional o las

insignias militares y el uniforme del enemigo, así como los signos distintivos de

la Convención de Ginebra.

(g) Destruir o tomar propiedades enemigas, a menos que tales

destrucciones o expropiaciones sean exigidas imperiosamente por las

necesidades de la guerra.

A la Haya asistieron 46 de los 53 Estados independientes que existen y este

último Congreso de la Haya es el más grande de todos los congresos

internacionales que se han celebrado hasta ahora en el mundo.

(h) Declarar extinguidos, suspendidos o inadmisibles ante los Tribunales los

derechos y acciones de los nacionales del adversario.

Otras Convenciones adoptadas durante la primera Conferencia de la Paz de la

Haya, fueron; la condición de los buques mercantes enemigos en la ruptura de

las hostilidades; la concerniente a la conversión de buques mercantes en

buques de guerra; la que se refiere a la colocación de minas submarinas

automáticas de contacto; la que versa sobre bombardeo por fuerzas navales en

tiempo de guerra y la relativa a las restricciones del derecho de captura en la

guerra naval.

Igualmente han contribuido a su desarrollo, la Convención para la Protección

de Bienes Culturales de 1954, Convención de las Naciones Unidas de 1980,

sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales

que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.

A ella se añaden el Protocolo (I) sobre fragmentos no localizables; el Protocolo

(II) sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y

otros artefactos; el Protocolo (III) sobre prohibiciones o restricciones del empleo

de armas incendiarias

En 1993 la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el

almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción.

Posteriormente en 1995, el Protocolo sobre armas láser cegadoras (Prot. IV

[nuevo] de la Convención de 1980). Un año después en 1996, el Protocolo

enmendado sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas

trampa y otros artefactos (Prot. II [enmendado] de la Convención de 1980).

Para finalizar durante el año de 1997 se consagra la Convención sobre la

prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas

antipersonal y sobre su destrucción.

Es en términos generales el Derecho de Ginebra y de la Haya, son los que

nutren y fundamentan el Derecho Internacional Humanitario. Aunque, por

varias décadas se ha indicado que el Derecho de Ginebra es el derecho

Internacional Humanitario como tal y que el Derecho de la Haya es el derecho

de la Guerra. Afirmación que creo no es válida, aunque el fin del Derecho de La

Haya, es regular las hostilidades y los métodos con que se realizan estos, y las

normas del Derecho de Ginebra es la protección de los no combatientes. No

son más que la aplicación y búsqueda de un mismo objetivo, la humanización

de la guerra. Simplemente se complementan uno con otro; en este sentido ha

señalado el Dr. Rodrigo Uprimy, en su artículo, “La Corte Constitucional frente

al Derecho Internacional Humanitario”, “Si uno quiere proteger a la población

civil, tiene que regular los medios de combate. Resulta un poco difícil sólo

proteger a la población civil sin regular al mismo tiempo cómo se combate; esto

generaría una suerte de absorción del derecho de la Haya por el derecho de

Ginebra”.

En este tema, la Corte Constitucional, ha venido manifestando, que el Derecho

Internacional Humanitario, es ante todo un conjunto de preceptos y postulados

jurídicos que se encuentran conformado en un solo cuerpo, por el Derecho de

la Haya y el Derecho de Ginebra.

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