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UNIVERSIDAD AUTNOMA DEL ESTADO DE MORELOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

Derecho Internacional Pblico (DIP)

Catedrtico: Ascencin Pacheco Godnez

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO (DIP)

UNIDAD I

ORIGEN, EVOLUCIN HISTRICA Y FUNDAMENTOS DEL DIP

1.Breve resea de los aspectos histricos del DIP. Tendencias acerca del origen del DIP.

2.Gnesis y desarrollo del orden jurdico internacional: periodo de anarqua, de monopolio eclesistico, de equilibrio y de sociedad internacional.

3.Antecedentes del DIP. Antigedad: Ius Gentium romano. Precursores: San Agustn y Santo Toms.

4.Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clsica: Iusnaturalismo y Iuspositivismo.

5.La doctrina iusnaturalista: los telogos y los laicos.

6.La doctrina positivista: predecesores y positivistas sistemticos.

7.Los negadores del DIP: orden jurdico primitivo, poltica de fuerza, cortesa internacional y sistema jurdico sui generis.

8.La centralizacin de las funciones en el orden interno vs la descentralizacin de las funciones en el orden internacional.

9.Teora de la afirmacin de la juridicidad de las normas internacionales. Caractersticas de la norma jurdica: bilateralidad, heteronoma, exterioridad y coercibilidad.

10.Las relaciones internacionales como un sistema mltiple: poltica internacional, norma jurdica internacional, moral internacional, cortesa internacional.

UNIDAD II

UBICACIN Y DEFINICIN DEL DIP

1.Ubicacin cientfica del DIP en la ciencia jurdica.

2.Definicin del DIP: destinatarios, materia, tcnica de creacin de normas.

3.El DIP y la soberana.

4.mbitos de validez del DIP. Tesis: monista, dualista y eclctica o de coordinacin. Sistema adoptado por Mxico.

5.El DIP y el sistema jurdico mexicano. Antecedentes. Fundamento constitucional. Artculo 133 constitucional vigente. Jurisprudencia 77/99 de la SCJN.

SEGUNDA PARTE

FUENTES, SUJETOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

UNIDAD III

FUENTES DEL DIP

1.Fuentes del DIP. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ.

2.Clasificacin las fuentes del DIP: fundamentales y subsidiarias; autnomas y auxiliares.

3.Los tratados internacionales. Elementos de definicin, clasificacin y principios.

4.La costumbre internacional. Elementos de definicin, clasificacin y caractersticas.

5.Los principios generales de derecho.

6.Las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas.

7.La equidad.

8.Jerarqua de las fuentes del DIP.

9.Las resoluciones de las OIs y el soft law.

UNIDAD IV

SUJETOS DEL DIP (1). SUJETO TPICO: EL ESTADO SOBERANO

1.La personalidad jurdica internacional. Teora pura del Derecho y teora de la responsabilidad.

2.Clasificacin de los sujetos del DIP: sujetos tpicos y sujetos atpicos.

3.El Estado soberano. Elementos clsicos del Estado. Caractersticas del Estado soberano.

4.Personalidad jurdica internacional del Estado: inicio y terminacin.**

5.Reconocimiento de Estado. Teora constitutiva y declarativa.

6.Reconocimiento de gobierno. Doctrinas Jefferson, Tobar, Estrada y Daz Ordaz.

7.Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno.

8.Otras clases de reconocimiento: beligerancia, insurgencia, derecho de independencia y movimiento de liberacin nacional.

9.Estados en situacin particular: El Vaticano. La Santa Sede.

UNIDAD V

SUJETOS DEL DIP (2). SUJETOS ATPICOS: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (OI)

1.Teora general de las Organizaciones Internacionales (OIs). Concepto, caractersticas, clasificacin, estructura, formacin de la voluntad y competencia normativa.

2.Organizacin de las Naciones Unidas (ONU).

3.rganos principales de la ONU: Asamblea General (AG); Consejo de Seguridad (CS); Secretara General (SG); Consejo Econmico y Social (ECOSOC); Consejo de Administracin Fiduciaria (CAF); Corte Internacional de Justicia (CIJ).

4.Los Organismos Especializados. Artculo 57 de la Carta de la ONU.

5.Constitucin y estructura de los Organismos Especializados.

6.Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

7.Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO).

8.Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).

9.Organizacin Mundial de la Salud (OMS).

10.Grupo del Banco Mundial (GBM).

11.Fondo Monetario Internacional (FMI).

12.Organizacin Mundial del Comercio (OMC).

13.Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Estructura, rganos principales.

UNIDAD VI

SUJETOS DEL DIP (3). SUJETO ATPICO: EL INDIVIDUO

1.La personalidad jurdica internacional del individuo: activa y pasiva.

2.Subjetividad activa del individuo: la tutela internacional de los derechos humanos.

3.Sistemas universal, europeo, americano y africano de derechos humanos.

4.Instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos jurdicamente vinculantes de los que Mxico es parte.

5.Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

6.La Comisin Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH): procedimiento jurdico.

7.La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH): procedimiento contencioso y consultivo.

8.Otras formas de proteccin internacional del individuo: asilo, refugio y desplazamiento.

9.Subjetividad pasiva del individuo: el derecho penal internacional.

10.La Corte Penal Internacional (CPI): composicin y jurisdiccin.

11.Compatibilidad del Estatuto de Roma con ciertas disposiciones constitucionales de varios pases del mundo.

12.Mxico y la CPI.

UNIDAD VII

SUJETOS DEL DIP (3). OTROS SUJETOS ATPICOS: SOCIEDAD CIVIL Y EMPRESAS TRASNACIONALES.

1.La sociedad civil: ONGs.

2.Las empresas transnacionales.

UNIDAD VIII

INSTRUMENTOS TPICOS DEL DIP: LOS TRATADOS

1.Definicin de tratados. La Convencin de Viena de 1969.

2.Proceso de celebracin de los tratados: negociacin, adopcin de texto, autentificacin del texto y manifestacin de la voluntad.

3.rganos estatales competentes para la celebracin de tratados.

4.Reservas en los tratados: efectos y lmites.

5.Entrada en vigor, observancia y aplicacin de los tratados.

6.Interpretacin de los tratados y sus principios.

7.Enmiendas y modificaciones de los tratados.

8.Nulidad, terminacin y suspensin de los tratados. Causas, efectos y procedimiento.

9.Depsito, registro y publicacin de los tratados.

10.Recepcin de los tratados en el derecho interno. Normas ejecutables y normas no ejecutables.

11.Recepcin de los tratados en el sistema jurdico mexicano. Los tratados y su regulacin constitucional.

12.Jerarqua de los tratados en el sistema jurdico mexicano. Conflictos en el mbito de validez de los tratados.

13.Ley sobre celebracin de tratados.

UNIDAD IX

INSTRUMENTOS ATPICOS DEL DIP: ACTOS MULTILATERALES, UNILATERALES.

1.Actos multilaterales: las conferencias y las convenciones internacionales.

2.La conferencia internacional. Clasificacin, fases, desarrollo, resultados.

3.La convencin internacional.

4.Actos unilaterales: declaraciones, notificaciones, protesta, renuncia, reserva y reconocimiento.

TERCERA PARTE

DERECHO INTERNACIONAL CONTEMPORNEO

UNIDAD X

RGIMEN JURDICO INTERNACIONAL

1.Derecho Internacional de la Guerra (DIG). Guerra: concepto y elementos. Causas y clasificacin de la guerra. Fuentes y principios del DIG. Subjetividad internacional en la guerra. Inicio, terminacin y efectos jurdicos de la guerra. Ocupacin militar. Responsabilidad de la guerra. La neutralidad: concepto y deberes de los Estados neutrales.

2.Derecho Internacional del Mar (DIM). Desarrollo histrico del Derecho Internacional del Mar. Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Rgimen jurdico de las zonas marinas: aguas interiores, mar territorial, zona contigua, zona econmica exclusiva, plataforma continental, alta mar y zona. La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos y su estructura. El Tribunal Internacional del Mar (TIM).

3.Derecho Internacional Publico del Medio Ambiente (DIPMA). Concepto. Definicin de medio ambiente. Desarrollo histrico del DIPMA: Conferencias de Estocolmo (1972), Ro de Janeiro (1992) y Johannesburgo (2002). Fuentes del DIPMA.

4.Derecho espacial y Derecho csmico.

5.Derecho Econmico Internacional.

6.Derecho de la Integracin Econmica. Formas de integracin econmica: zona de libre comercio, unin aduanera, mercado comn, unin econmica y poltica.

7.Acuerdos o tratados de libre comercio. Estructura de los TLCs.

8.TLCAN: objetivos, rubros. Instancias de solucin de controversias en el TLCAN. Comisin y el Secretariado del TLCAN.

9.Procedimientos de solucin de controversias en el TLCAN: captulos XI, XIV, XIX y XX.

10.Procedimiento del Capitulo XX seccin B del TLCAN. Fases del procedimiento: consultivo y contencioso. Trminos y reglas del procedimiento. Informes preeliminar y final. Cumplimiento del informe final y sanciones.

UNIDAD XI

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

1.La responsabilidad internacional de los Estados. Elementos de la responsabilidad internacional. Calificacin del hecho internacionalmente ilcito y existencia de una violacin de una obligacin internacional.

2.Exclusin de la ilicitud de un hecho internacional.

3.Consecuencias jurdicas de los hechos internacionalmente ilcitos de los Estados.

4.Las sanciones del DIP. Medios lcitos de sancin: retorsin, represalia pacfica o contramedida, legitima defensa y autoproteccin.

UNIDAD XII

EL LITIGIO INTERNACIONAL

1.El litigio internacional. Controversias internacionales y su clasificacin.

2.Arreglo pacfico de controversias. Captulo VI de la Carta de la ONU.

3.Clasificacin de los medios pacficos de solucin de controversias.**

4.Los medios diplomticos de solucin de controversias: la negociacin, los buenos oficios, la mediacin, las comisiones de investigacin y el procedimiento conciliatorio.

5.Los medios jurdicos de solucin de controversias: procedimiento ante la CIJ y el arbitraje internacional.

6.Procedimiento en la Corte Internacional de Justicia. Fases, jurisdiccin, fuentes.

7.El arbitraje internacional: clusula arbitral y tratado o acuerdo arbitral ad hoc.

8.Corte Permanente de Arbitraje (CPA). Antecedentes, miembros, caractersticas.

9.Diferencias entre el arbitraje internacional y la jurisdiccin internacional. Ventajas y desventajas.

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIN AL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO (DIP)

UNIDAD I ORIGEN, EVOLUCIN HISTRICA Y FUNDAMENTOS DEL DIP

1. Breve resea de los aspectos histricos del DIP. Tendencias acerca del origen del DIP. 2. Gnesis y desarrollo del orden jurdico internacional: periodo de anarqua, de monopolio eclesistico, de equilibrio y de sociedad internacional. 3. Antecedentes del DIP. Antigedad: Ius Gentium romano. Precursores: San Agustn y Santo Toms. 4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clsica: Iusnaturalismo y Iuspositivismo. 5. La doctrina iusnaturalista: los telogos y los laicos. 6. La doctrina positivista: predecesores y positivistas sistemticos. 7. Los negadores del DIP: orden jurdico primitivo, poltica de fuerza, cortesa internacional y sistema jurdico sui generis. 8. La centralizacin de las funciones en el orden interno vs la descentralizacin de las funciones en el orden internacional. 9. Teora de la afirmacin de la juridicidad de las normas internacionales. Caractersticas de la norma jurdica: bilateralidad, heteronoma, exterioridad y coercibilidad. 10. Las relaciones internacionales como un sistema mltiple: poltica internacional, norma jurdica internacional, moral internacional, cortesa internacional.

1. Breve resea de los aspectos histricos y tendencias acerca del origen del DIP.

Alrededor de la historia del Derecho Internacional existen dos tendencias perfectamente definidas:

a.Aquella que ubica en origen del DIP en los tiempos ms remotos, desde las antiguas civilizaciones y pueblos, poca en la que se localizan instituciones internacionales equivalentes a las actuales.

b.La que coloca el origen del DIP en el siglo XVI, poca en la que se produce la formacin de los grandes Estados europeos (Espaa, Francia, Inglaterra, Austria)

As tenemos por un lado, el origen de algunas de las instituciones del DIP y por otro, el origen mismo del DIP. En el primer caso, debemos resaltar la existencia de datos histricos que revelan la existencia desde hace ms de 3000 aos a. C. de relaciones pacficas entre los diferentes pueblos de la antigua civilizacin sumeria asentada entre los ros Tirgris y Eufrates de la baja Mesopotamia. Tales relaciones consistan principalmente, en convenios sobre lmites fronterizos, acuerdos para terminar con las guerras y propsitos de mantenimiento de la paz, entre otros.

Egipto, otra de las civilizaciones milenarias revela la existencia de una intensa vida internacional. Llama la atencin que en una poca tan remota se firmaran tratados con semejantes caractersticas: empleo de una doble versin, una en egipcio y la otra en idioma hitita en un acuerdo producto de largas negociaciones. En dicho tratado se establecieran reglas de extradicin, as como tratados que establecan alianzas militares entre estos dos reinos, para afirmar derechos fronterizos, en tanto la fijacin de los lmites trasciende en la Antigedad para la conservacin de la paz entre los pueblos.

Los egipcios tambin previeron supuestos de incumplimiento de los convenios. De tal forma que los dioses podan ser invocados como testigos del fiel y exacto cumplimiento de los tratados, y si stos eran incumplidos por alguna de las partes, se advertan terribles castigos para el incumplidor, en tanto que para el que obedeca fielmente a sus compromisos, le eran bajo sus creencias, concedidos salud y bienestar por los mismos dioses. Se trataban de sanciones ultraterrenas, sin embargo, no debe olvidarse que en la poca, el factor religioso era importante y daba gran valor a la celebracin de tratados.

Los babilonios a travs del Cdigo de Hanmurabi, los hebreos con la Biblia, as como otros muchos pueblos y civilizaciones antiguas, dejaron evidencia sobre instituciones jurdicas internacionales que hoy reconocen su semejanza dentro del derecho internacional actual, y, en algunos casos, poco han variado desde entonces.

La segunda tendencia, la que ubica el origen del DIP con la aparicin de los Estados, es decir el del origen de las relaciones entre Estados tiene su fundamento en la afirmacin de que para existir el derecho entre naciones (inter-naciones) debe suponerse la existencia de stas ultimas. Esto es, no puede hablarse de un derecho internacional anterior al surgimiento del propio Estado.

De acuerdo a esta tendencia, nos remite a la aparicin de los Estados-nacin durante el s. XVI.

2. Gnesis y desarrollo del orden jurdico internacional

a.Periodo de Anarqua

Esta etapa la podemos identificar propiamente con la Antigedad en cuya poca pre-estatal, no existi un DIP como tal, sino que las relaciones entre los pueblos y tribus se fundaron bsicamente en la fuerza, la guerra y la conquista. Slo a medida que en que evolucionaron los pueblos antiguos florecieron algunas instituciones internacionales que aun cuando se encontraban fundadas ms bien en conceptos de moral o de religin comenzaron a aportar elementos a lo que luego dara cabida como orden jurdico internacional.

b.Periodo de Monopolio eclesistico

Luego de la cada del Imperio romano (s. IV) se daba paso a la Edad Media cuyo modo de produccin es identificado como feudalismo. Es este periodo ya existe una evolucin y desarrollo de varias instituciones internacionales que daban esbozo a una comunidad internacional, pero bajo una ptica enteramente religiosa. Durante esta poca la influencia de la Iglesia catlica es determinante, as, el Papa gozaba de facultades espirituales tanto como materiales en donde las cuestiones religiosas y polticas no estaban ciertamente definidas. Bajo la idea del pensamiento teolgico de que el poder provena de Dios, el Papa unga a reyes y gobernantes para que stos estuvieran en condiciones de detentar el poder material sobre la tierra, de tal forma que mientras la Iglesia aplicaba el derecho cannico, el Emperador hacia lo suyo con el derecho secular.

La Iglesia catlica ejerci influencia en el DIP durante el medievo, en tanto los tratados internacionales se confirmaban mediante juramento ante Dios como nico medio para confirmar y consumar el tratado en cuestin. Aunado a ello los Papas ejercan directamente soberana sobre los territorios que perteneca a la Iglesia catlica y respecto de los territorios ajenos autorizaban a los prncipes cristianos para ocupar y conquistar los pases no cristianos. De ah que en la Edad Media se acrecent y consum el poder supranacional de los Papas respecto de los reinos, as los mximos jerarcas religiosos eran quienes ejercan el poder jurisdiccional, o arbitral en el mejor de los casos, en materia territorial.

Por otro lado, en cuanto a la guerra, la Iglesia catlica estableci algunas normas o reglas humanitarias como la condena de esclavizar a prisioneros de guerra, cuando estos fueran cristianos, o bien, la prohibicin de ciertas armas. Sin duda estos seran algunos ntidos antecedentes del derecho internacional de la guerra.

Finalmente, sera en esta etapa histrica medieval cuando se producen los antecedentes de los grandes congresos y conferencias internacionales. Con los concilios ecumnicos convocados por el Papa se lograba reunir a los ms altos jerarcas eclesisticos y a los embajadores laicos de Europa cuyos asuntos a tratar no eran solamente de carcter religioso sino poltico e internacional.

c.Periodo de Equilibrio

Con los movimientos polticos, sociales y culturales tales como el Renacimiento y la Reforma, as como con el surgimiento de los Estados (S. XVI), y muchos otros sucesos de no menor relevancia anteriores a ello, como el descubrimiento de Amrica en 1492, o posteriores como la Revolucin Francesa de 1789, se da cabida una nueva fase en torno al orden jurdico internacional, la cual an cuando no se desprende totalmente todava de la influencia eclesistica, empieza por basarse en otras fuerzas polticas que trascienden al concepto teocntrico de la Iglesia.

Tras la guerra de los 30 aos (1618-1648) entre pases europeos, sostenida por el Emperador y los prncipes catlicos de Alemania y Espaa contra los prncipes protestantes de Francia y Suecia se firma el Tratado de Westfalia (1648) que da por terminada la guerra y es un primer intento de estructurar un equilibrio en la poltica europea. Surge la necesidad de que, al romperse con la unidad de la Iglesia papal, nazca un derecho universal y este podra provenir solamente de un equilibrio entre la naciones.

De esta forma cuando los Estados se organizan como entes polticos soberanos e independientes que ejercen sobre su territorio un poder absoluto, se vuelve necesaria la adopcin de instituciones jurdicas adecuadas a sus nuevas relaciones internacionales. Se identifica a este periodo con el del Derecho Internacional clsico y puede advertirse despus que el trnsito poltico y social del absolutismo al estado liberal crea situaciones diversas que tendrn repercusin no slo al interior del los estados sino en su relacin con lo otros.

Muchos autores consideran que este primer ensayo de carcter general para adoptar una organizacin jurdica internacional entre los pases europeos (Paz de Westfalia), es propiamente el punto de partida del DIP pues este documento plasma el principio de igualdad jurdica de los estados independientemente de su credo religioso o su forma de gobierno.

El equilibrio europeo de la Paz de Westfalia, aunque ciertamente duradero, se vera quebrantado por la poltica expansionista del rey de Francia Luis XIV al pretender invocar derechos hereditarios sobre dominios del territorio espaol. En la situacin de guerra provocada por tal situacin, fue protagonizada por varios pases europeos y no slo por los directamente involucrados (Francia-Espaa) en razn de que el engrandecimiento francs a costa del decrecimiento de Espaa, le hubiera dado a Francia un gran podero que hubiera quebrantado el equilibrio europeo en perjuicio de todos. Esta contienda blica concluira con los tratados de Utrecht, que son un conjunto de convenios y tratados firmados por los beligerantes firmados desde 1711 hasta 1716 que ponen fin a la guerra mediante la renuncia recproca del rey francs a sus reclamaciones sobre la corona espaola. De esta forma Utrecht restauraba y aseguraba nuevamente el equilibrio europeo garantizador de la Paz de este continente. Cuyo equilibrio consista precisamente en que la situacin poltica de los estados no poda alcanzar la superioridad en relacin a otros porque pona en peligro la independencia poltica de los dems.

d.Periodo de la sociedad internacional.

Con el advenimiento de la Primera Guerra Mundial (1914-1919), la teora del equilibrio y paz europeas se volva obsoleta. Ahora que se trataba de una guerra del mundo, que aunque librada en el continente europeo contaba con la participacin de naciones no europeas, se pens en una organizacin jurdica efectiva cuya formula fue el Pacto de la Sociedad de Naciones, que sufrira severos descalabros al no contar con la participacin de para entonces, dos actores fundamentales en el concierto internacional: los Estados Unidos y la Unin Sovitica. El primero porque nunca ratific su adhesin al Pacto y el segundo por la expulsin que sufri el invadir Finlandia.

Ante la insuficiencia e incapacidad de la Sociedad de Naciones, evidenciada por la llegada de la Segunda Guerra Mundial iniciada apenas dos dcadas despus de concluida la primera (1939-1945) surge la Organizacin de las Naciones Unidas que funge hasta hoy como el marco que encarna las manifestaciones del DIP contemporneo.

3. Antecedentes del DIP. La antigedad. Ius Gentium romano

Para Gayo el Ius Gentium era un conjunto de instituciones aplicables a todos lo pueblos. Para Cicern y Tito Livio era el derecho aplicable a todos lo pueblos fundado en la naturaleza.

Para conocer el origen del Ius Gentium hay que recordar que Roma se expanda y haba pluralidad de ordenamientos jurdicos. Cada persona se rega por el derecho de su pueblo sin importar dnde se encontrara. El derecho romano slo se aplicaba a los romanos sin importar dnde se encontraran. Los peregrinos vivan en Roma, pero estaban sujetos a su propio derecho, les eran reconocidos derechos como el de commerciun y el connubium, pero el trfico de personas era tan grande que sus facultades no eran suficientes por lo que se hizo necesario crear un rgimen jurdico para todos y superar as el principio de personalidad del derecho.

El Pretor, y luego el Pretor peregrino, fueron los encargados de crear las instituciones, principios y reglas a las que se conocieron en conjunto como el Ius Gentium. La jurisdiccin peregrina era a la que se sujetaban los extranjeros (dos extranjeros, un extranjeros y un ciudadano y hacia el 88 a. C. Con la extensin de la ciudadana entre dos ciudadanos). El derecho romano o Ius Ciivile en sentido amplio comprende al Ius Gentium y al Ius Civile en sentido estricto. Estos dos ltimos se influyeron recprocamente y empezaron a sustituir instituciones del derecho civil con las del Ius Gentium que era menos formal.

Los precursores: San Agustn y Santo Toms de Aquino.

La aportacin ms importante realizada al Derecho Internacional por los considerados precursores del mismo provienen de San Agustn y Santo Toms de Aquino quienes formaron parte del pensamiento poltico cristiano bajo la premisa de la unidad de una cultura

San Agustn (354-430), con su obra Civitas Dei (Ciudad de Dios) plantea la creacin de una unidad universal sobre la tierra. Para este autor, la humanidad forma una sola comunidad, a pesar de la diversidad individual, y esa comunidad mundial es el tercer nivel de jerarqua de asociaciones humanas, precedida por la familia que es la primera, y por la ciudad en segundo lugar. As tambin entre otras ideas y como una crtica al expansionismo romano, emite su apreciacin sobre la guerra, la cual justificada solamente por la injusticia de un agresor. En realidad la injusticia es lo que para l constitua ya una agresin en donde el propsito de la guerra slo poda ser el mantenimiento la paz y la victoria del que tiene la justa causa ha de ser un motivo de alegra.

Para Santo Toms de Aquino (1225-1274) tambin persiste en la existencia de una comunidad universal e incursion indirectamente en el derecho de gentes al diferenciar las guerras justas e injustas, distinguiendo por ejemplo entre los medios blicos lcitos (como las estrategias) y los medios ilcitos (como la violacin de promesas o las mentiras).

Para francisco de victoria que nace en el ao de 1483 muere 12 de agosto de 1546-, trece reelecciones ley victoria durante su vida de catedrtico: algunas se refieren exclusivamente a asuntos teolgicos; otras, sin dejar de ser teolgicos, plantean problemas jurdicos, tales las relecciones de indis, la de jure belli y la potestate civil. Una enorme importancia concedieron los contemporneos a la obra vitoriana, como lo demuestra el nmero de ediciones que se hicieron durante los siglos XVI y XVII

Con respecto de los indios Francisco Victoria deca: Pero verdaderamente en el cuerpo que en el nimo. Pero verdaderamente que si hay algunos que as sean, nadie como estos brbaros, que realmente bien poco parece que disten de los animales brutos, totalmente inhbiles para gobernar; y sin duda que ms les conviene ser regidos que regirse a si mismos. Y pues Aristteles dice que de derecho natural es que sirvan estos tales, no pueden por tanto, ser seores.

Y nada obsta que antes de la llegada de los Espaoles, no tuvieran otros seores; que ninguna repugnancia hay en que haya siervo sin seor como advierte la Glosa, en la I. su usum fructum, ff., De Liberalib Causa.

En conclusin: Que antes de la llegada de los Espaoles, eran ellos verdaderos seores, pblica y privadamente.

4. Surgimiento de la ciencia del DIP. La doctrina clsica: Iusnaturalismo y Iuspositivismo.

5. Doctrina Iusnaturalista

El Derecho natural ha sido objeto de numerosas acepciones, para Celso es el arte de la bueno y de lo justo; Cicern, en cambio, lo define como la ley eterna inmutable promulgada por Dios para servir de base a la ley de los hombres. Por otro lado, los clsicos afirmaban que el Derecho Natural era el derecho inspirado en la razn. Para Kant la ley natural es cuestin de sociabilidad, es un producto natural derivado del espritu nacional.

El iusnaturalismo puro tiene su gnesis en la obra de Hobbes, quien distingui entre el estado de naturaleza del hombre y el de la sociedad. En el primero impera un ambiente de guerra de todos contra todos, por cuanto a que cada uno piensa exclusivamente en su bienestar y en su conservacin, y siendo los satisfactores escasos, la lucha encarna a la propia sobrevivencia humana.

El iunaturalismo est fundado en que le derecho natural existe per se, es decir, que no participa el elemento volitivo. Es identificado como aquel que conviene a la naturaleza racional y social del hombre. Sin la observacin de ese derecho no podra existir una sociedad humana pacfica y honesta.

Los telogos y los laicos de la escuela iusnaturalista.

a.Iusnaturalismo teolgico. Esta escuela atribua a fuerzas creadoras divinas una regulacin natural, es decir que el derecho provena de un ente superior (de Dios).

b.Iusnaturalismo laico. Con la separacin de las ciencias respecto de la teologa, esta doctrina se basaba en la idea de que el derecho surge y es inherente al hombre porque surge de la razn humana.

6. Doctrina Positivista

El positivismo es la corriente que seala que el conocimiento surge y es posible nicamente a travs de la observacin. En el Derecho se traduce en la aplicacin de las normas, esto es, no es aplicable el deber ser sino como es, en razn de que todo derecho es eficaz cuando se aplica, se observa y es fruto de la experimentacin histrica.

Bajo la denominacin de positivistas jurdicos se incluye a los autores que, al contrario de los jus naturalistas puros, defienden la existencia de un derecho internacional positivo como producto de la costumbre y de los tratados, es decir de la voluntad. El axioma es: El derecho natural es un mero consejo, en tanto que la ley es la nica fuente del derecho.

As el positivismo est fundado en la voluntad, esto es, que el derecho es efectivo por el cumplimiento voluntario de los sujetos a quienes regula.

Predecesores y positivistas sistemticos.

a.Precursores del positivismo.

El pensamiento de la mayor parte de los autores clsicos del derecho internacional se identifican unas veces con la teologa y otras con los intereses de sus respectivos pases

La primera sistematizacin del derecho internacional se debe a Hugo Grocio, con su obra jure belle ac pacis k publicada en 1625. Algunos autores lo consideran como el padre del derecho internacional sobre todo si se toma en cuenta que fue, en verdad, el primero que atendi a su ordenacin. Gorcio ofrece por primera vez un sistema completo de derecho internacional como rama individual de la ciencia del derecho.

Los precursores religiosos, principalmente de la Escuela Internacional Espaola cuyos telogos y juristas principales fueron Francisco de Vittoria, Baltasar de Ayala, Fernando Vzquez de Menchaca, entre otros, constituyeron un pensamiento que, aunque imbuido en la teologa moral imperante en la poca, en nada disminuye su aporte jurdico al derecho internacional.

Los llamados precursores laicos desarrollaron su tesis del derecho internacional con independencia de la teologa. Sin embargo, en la mayor parte de los casos confundieron el derecho de gentes con el derecho natural.

b.Positivismo sistemtico

Bajo la denominacin de positivismo jurdico se incluye a los autores que, al contrario de los iusnaturalistas puros, defienden la existencia de un derecho internacional positivo como producto de la costumbre y de los tratados, es decir, de la voluntad.

El positivismo jurdico tuvo su auge en el siglo XVIII pero ya desde el siglo XVII existieron ya algunos autores como Zouch, Rachel Y Texton.

Puede darse el nombre de sistemticos a los autores posteriores a Batel, todos ellos positivistas que postularon desde fines del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX presentando el orden jurdico internacional de una manera metdica y hasta cierto punto cientfica en grandes sntesis.

En realidad el imperio de los escritores de este grupo se entiende hasta la Primera Guerra Mundial, pues esta contienda parece constituir el lmite entre dos pocas de pensamiento con caractersticas bien diferentes.

Este conjunto de autores influyeron posteriormente en el pensamiento internacional. Sus obras se caracterizan por el despliegue de minucia y el recargo de antecedentes histricos: constituyen colecciones importantes de tratados, de documentos de sentencias y de precedentes.

7. Los negadores carcter jurdico del DIP: orden jurdico primitivo, poltica de fuerza, cortesa internacional y sistema jurdico sui generis.

Los Negadores del DIP

Los detractores del carcter jurdico de las normas que integran el Derecho Internacional Pblico, declaran que resulta imposible aceptar la existencia de un ordenamiento jurdico supraordinado o superior al de los Estados. De ah que dicho ordenamiento implicara la destruccin del principio de soberana si sus normas son consideradas coercibles, caracterstica que, de no existir, hace inexistente tambin al propio DIP. Algunos otros autores mencionan que la coercibilidad de las normas del Derecho Internacional Pblico radica en la soberana delegada, esto es, que mediante los tratados internacionales los Estados someten parte de su soberana ante un ente supranacional, como es el caso de la ONU. As pues, dentro de las posturas que niegan el carcter jurdico del DIP encontramos de diversa ndole.

a.Derecho Primitivo. Hans Kelsen

Este autor establece que el DIP es un orden jurdico primitivo porque carece de un rgano encargado de la aplicacin delas normas jurdicas al caso concreto, es decir, de una autoridad que obligue a cumplir la norma internacional. Basa su idea de que es un derecho primitivo, en el sentido de que en ste, el individuo cuyos intereses jurdicos protegidos han sido violados, est autorizado por el propio orden jurdico a proceder por si mismo contra el malhechor con todas la medidas coercitivas establecidas (v gr. la legitimidad de que goza la venganza en caso de delitos de homicidio en la sociedad primitiva).

En el derecho primitivo impera la regla de hacerse justicia por propia mano tal como sucede en el orden internacional en donde cada individuo realiza por su cuenta la defensa u aplicacin del derecho, en donde la autotutela de los propios sujetos es ejercida a travs de las represalias y la guerra principalmente.

b.Poltica de Fuerzas. Thomas Hobbes.

El principal autor de esta postura es Thomas Hobbes, quien al establece que un estado de naturaleza entre los Estados y la ausencia de un poder supremo entre ellos, niega completamente la existencia del derecho de gentes. Los hombres, al igual que los Estados viven por naturaleza en un estado de guerra caracterizado por la lucha fraterna por la sobrevivencia, por la bsqueda de satisfactores que son escasos. Consecuentemente, los estados como la suma de hombres, se encuentran en un potencial estado blico. En su obra El Leviatn seala que as como el hombre es incapaz de entablar relaciones pacficas con otros hombres, lo mismo sucede con las naciones, pero considera que esto ser posible slo si es establecido por una autoridad o poder superior. De tal forma que al no existir sta en el mbito internacional, advierte la negacin del Derecho Internacional Pblico. Seala que bajo en principio de autoconservacin del hombre cuyo factor decisorio es la fuerza, no es posible engendrar seguridad internacional alguna al no existir coaccin como monopolio en el empleo de la fuerza.

c.Cortesa Internacional

Esta posicin se basa en la idea de que el DIP no es tal, es decir que no se trata de un conjunto de normas jurdicas, sino de normas morales o reglas de cortesa internacional. Sostiene que el derecho internacional no es un sistema normativo, por que stas no obligatorias sino que derivan de la voluntad de las partes. As pues xiste un conjunto normativo pero no jurdico por la ausencia del carcter imperativo de la propias normas y ante la inexistencia tambin de un poder superior que las imponga. Resaltando que se trata de normas imperfectas por no se obligatorias.

d.Derecho sui generis o derecho especfico

Esta cuarta postura considera al DIP, como un derecho diferente, es decir que sin negar su carcter jurdico guarda caractersticas particulares. Su creador fue Felix Somlo que expuso que las normas jurdicas verdaderas, son aquellas que emanan de un poder supremo permanente y extenso, comnmente obedecido, y como las normas internacionales son relativamente escasas y deficientes en su observacin, a la par de que son la expresin de un poder inestable constituido en el fondo por el concierto de las grandes potencias, no pueden en estricto sentido ser consideradas normas jurdicas pero tampoco reglas de cortesa que dependan de la voluntad de los sujetos solamente, de ah que se limita a calificarlas como normas sui generis.

8. La centralizacin de las funciones en el orden interno vs la descentralizacin de las funciones en el orden internacional.

Otros autores profundizan ms acerca de la naturaleza sui gneris de DIP diciendo que la diferencia que existe del orden normativo internacional frente al orden interno de los Estados, radica en la descentralizacin de funciones. As en sistema internacional es un sistema especfico diferente del que rige dentro de los estados. Su carcter especfico deriva de los sujetos a los que se aplica y de la ausencia de rganos centralizados (...) En las relaciones internacionales se carece de rganos que centralicen la funcin legislativa, ejecutiva y judicial como sucede al interior de los Estados. No existen rganos que tengan como funcin el hacer el derecho, ejecutarlo o que tengan el monopolio de la jurisdiccin internacional; ms bien son los mismos sujetos del derecho internacional quien crean el derecho, aplican el derechos, muchas veces en forma coactiva, y son ello tambin quienes deciden si se someten o no a la jurisdiccin externa.

9. Teora de la afirmacin de la juridicidad de las normas internacionales.

Partiendo de la teora sui gneris del DIP, y en apoyo de sta, surge la teora de afirmar la juridicidad de las normas internacionales al confrontar tanto los conceptos como las caractersticas del derecho como las de las normas jurdicas internas de los Estados. As se propone analizar, si las caractersticas de las normas jurdicas se producen en el conjunto de normas que regulan las relaciones de los sujetos del DIP.

Concepto de Derecho

Conjunto de normas externas, bilaterales, coercibles y heternomas (concepto ontolgico) que tienen por objeto hacer posible la convivencia humana en sociedad (concepto teleolgico) a travs de la realizacin de valores jurdicos como la justicia y el bien comn (concepto axiolgico).

En cuanto al aspecto conceptual ontolgico, y partiendo de que la norma es una regla de conducta cabe analizar propiamente caractersticas de las normas internacionales a la luz de las caractersticas de las normas jurdicas en general.

Caractersticas de la norma jurdica. Bilateralidad, heteronoma, exterioridad y coercibilidad.

a.Exterioridad. Dentro de esta caracterstica que refiere a la regulacin de manifestaciones externas cabe sealar que las obligaciones contradas por los estados pueden no encontrarse de acuerdo a su fuero interno, no obstante deben acatarse sus disposiciones (principalmente las normas de ius cogens o normas imperativas).

b.Bilateralidad. Esta que denota que una norma jurdica siempre existe una dualidad que es representada por un derecho y una obligacin a cargo de los sujetos destinatarios podemos decir que en el caso del DIP frente a un estado hay otro estado o frente a un OI existe otro que sostiene la relacin jurdica bilateralmente.

c.Heteronoma. Esta cualidad de la norma jurdica basada en que el contenido de la norma no queda sujeta, o no depende slo de la voluntad del obligado, sino que esta a cargo de otro sujeto (el legislador propiamente) tiene su smil en el DIP, ya que si bien es cierto que no existe un legislador internacional, un Estado puede contraer obligaciones frente a otro y en este caso imponerse tambin la voluntad de la otra parte a travs de disposiciones de las que no puede liberarse sin el consentimiento del otro contratante.

d.Coercibilidad. Finalmente, en esta particularidad de las normas jurdicas que se refiere a la posibilidad del cumplimiento forzado de la conducta debida, en el orden internacional se presenta de igual forma. Lo normas es el cumplimiento de los deberes de los Estados en forma voluntaria, no obstante, en caso de incumplimiento, se puede incurrir en responsabilidad internacional que traer aparejada una sancin al Estado incumplido. De tal forma que la diferencia con el orden interno slo estriba en que las conductas sancionadoras (represalias, sanciones o embargos econmicos, y hasta guerras) son ejecutadas por el propio sujeto al que se debe la conducta, o bien, por el conjunto de naciones a travs de la accin de la ONU.

Por cuanto al aspecto conceptual teleolgico debe destacarse la congruencia entre el derecho interno y el DIP en cuanto a la intencin de hacer posible la convivencia humana a nivel de la comunidad internacional.

Por ltimo, el aspecto axiolgico del DIP contiene como ratio legis el fundarse en valores jurdicos principales a la justicia, la seguridad internacionales y el bien comn de las naciones, situaciones que se encuentran previstas en los principios del DIP o el ius cogens, tales como la no agresin, la libre autodeterminacin de los pueblos, o los principios contenidos en la Carta de la ONU.

10. Las relaciones internacionales como un sistema mltiple.

El DIP ha resultado ser una rama del derecho que regula fenmenos muy complejos como son los que se derivan de las relaciones y fenmenos internacionales. Sera iluso analizar al DIP desde una ptica puramente jurdica, ya que no permitira avizorar todos sus alcances. De tal suerte que al entrar al anlisis de las relaciones y problemas que se suscitan entre naciones no podran estudiarse los fenmenos jurdicos dejando a un lado el anlisis de la poltica, la moral y la cortesa internacionales.

Derecho y poltica internacionales

Partiendo de la idea de que la poltica y el derecho son fenmenos ntimamente relacionados e inseparables, debido a que la poltica permanece ligada al derecho que creo, y el derecho se vuelve un instrumento de la poltica al formalizar sus decisiones, esta situacin que no es exclusiva del DIP se vuelve todava ms evidente en esta rama del derecho.

As, la poltica y el derecho coexisten en una influencia recproca dentro de las relaciones internacionales, en donde dicha coexistencia puede ser en trminos de convergencia o de divergencia, pero siempre nos traer una mejor comprensin de los fenmenos internacionales bajo un anlisis ms amplio e integral, que permita comprender a un sistema mltiple enlazado y regulado por el derecho, la poltica, la moral y la cortesa.

Poltica internacional

La moral como la ciencia del bien en general influye en el orden internacional al poner en evidencia que las acciones de los estados deben estar encaminadas y desarrolladas conforme al bien en general, en bsqueda del bienestar de la comunidad, reprochndose y rechazndose a aquellos que realicen conductas contrarias (v gr. el rechazo a las acciones tomadas por Hitler durante la Segunda Guerra Mundial o la protesta al abuso de EUA sobre pases dbiles).

Cortesa internacional

La importancia de la cortesa como demostracin o acto con que se manifiesta la atencin, el respeto o afecto de un sujeto de la comunidad internacional a otro sujetos de la misma comunidad ha resultado tener la mayor importancia, en razn de que logran demostrar la buena fe de las relaciones entre las naciones. La ausencia o presencia de gestos de cortesa en las relaciones entre los Estados (tales como envo de felicitaciones a los jefes de Estado cuando stos asumen oficialmente sus funciones por ejemplo) han llegado a ser tan cruciales como los ms grandes intentos de poltica internacional, e inclusive han logrado definir situaciones de la mayor gravedad como el rompimiento de relaciones diplomticas hasta desatar guerras.

UNIDAD II UBICACIN Y DEFINICIN DEL DIP

1. Ubicacin cientfica del DIP en la ciencia jurdica. 2. Definicin del DIP: destinatarios, materia, tcnica de creacin de normas. 3. El DIP y la soberana. 4. mbitos de validez del DIP. Tesis: monista, dualista y eclctica o de coordinacin.5. Sistema adoptado por Mxico. 6. El DIP y el sistema jurdico mexicano. Antecedentes. Fundamento constitucional. Artculo 133 constitucional vigente. Jurisprudencia 77/99 de la SCJN.

1. Ubicacin cientfica del DIP en la ciencia jurdica

Para ubicar cientficamente al DIP se hace necesario partir de la clsica separacin de la ramas del derecho en pblico, privado y recientemente en derecho social. Tal distincin nos ofrecer una mayor comprensin acerca de la naturaleza de las normas jurdicas internacionales y del DIP como conjunto de ellas. No obstante, y adelantndose a ello, cabe destacar que esta clasificacin se toma en cuenta simplemente para efectos doctrinales, en razn de su nula aplicacin respecto del DIP en la actualidad.

a.Derecho Pblico. Caracterizado por las relaciones de subordinacin entre los sujetos, en donde uno de ellos es el creador de las normas y el otros el destinatario en una relacin de mandato y obediencia, cuya mxima expresin es la ley.

b.Derecho Privado. Caracterizado por las relaciones de coordinacin, que implican una relacin entre iguales, en cuya interaccin se da un acuerdo para someterse a ciertas disposiciones establecidas por voluntad de las partes, en donde el contrato reviste al mejor ejemplo de dicha relacin.

c.Derecho social. Esta rama del derecho a diferencia de las otras, goza de caractersticas que ciertamente la colocan en un lugar intermedio entre el derecho pblico y el derecho privado, sin embargo su mayor cualidad la obtiene de su finalidad, consistente en la bsqueda de garantas para las clases sociales ms dbiles o vulnerables.

Bajo el esquema de dichas diferencias en las distintas ramas del derecho, resulta en apariencia, una gran dificultad para catalogar al DIP. No obstante, desde luego a que su propia denominacin nos da ya una clara influencia al respecto, es dable procurar no continuar con la tradicin de encuadrar a las ramas del derecho tan rgidamente. En la actualidad y con el surgimiento de novedosas manifestaciones jurdicas se ha hecho imposible clasificar tajantemente al derecho en slo tres clasificaciones, que si bien es cierto son amplias, no satisfacen ya a una descripcin del derecho en la actualidad. Un caso es el precisamente el del Derecho Internacional en donde se ha traspasado ese limite doctrinal que defina e incluso lo divida en lo pblico y lo privado, para dar cabida a una estudio integral del Derecho Internacional .Hoy en da en las relaciones internacionales puede pasarse de un mbito ciertamente pblico de Estado a Estado, o privado de particular a particular, a una amplia gama de relaciones entre los diversos sujetos (Estados, OIs e individuos), condicin que genera inexistencia de la distincin del derecho internacional pblico y privado por razn de su objeto.

2. Definicin del DIP

Alrededor de la historia, desarrollo y evolucin del DIP se han vertido diversas definiciones y conceptos, no obstante consideramos apropiado sealar que dichas definiciones han girado en torno a los ms variados elementos, y como atinadamente lo seala la autora Loretta Ortiz Ahlf conviene mencionar los tres tipos de definiciones que se han propuesto al respecto.

a.Definiciones segn sus destinatarios. Conforme a las cuales el DIP es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los estados y dems sujetos internacionales; por ejemplo: Derecho internacional pblico es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales. (Seara Vzquez)

b.Definiciones segn su materia. Las cuales parten del carcter internacional de las relaciones reguladas; por ejemplo: El derecho internacional pblico es el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones internacionales. (Guggenheim)

c.Definiciones segn la tcnica de creacin de las normas internacionales. Las cuales consideran el procedimiento de su positivizacin; por ejemplo: Conjunto de normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el objeto ordenado y el sujeto obligado, se han convertido como consecuencia de un procedimiento, en internacionales. (Suy)

De tal suerte que para efectos de la clase tomaremos en cuenta la definicin que se acerca a aquellas que consideran al DIP en razn de sus sujetos. Lo anterior por considerar, que si bien es cierto todas las definiciones contienen elementos relevantes, sin duda el de mayor importancia se reduce a los propios sujetos internacionales que son los que crean, ejecutan las normas y resuelven sus diferencias, bajo la ptica que considera al DIP como un derecho sui gneris. As pues, la definicin ms simple del DIP como el conjunto de normas jurdicas que regulan la conducta y las relaciones de los sujetos internacionales entre s, nos ser de utilidad.

3. El DIP y la soberana

En el DIP, un tema obligado a abordarse desde el principio es el de la soberana de los Estados, ya que es origen y fundamento del orden jurdico internacional, as pues comenzaremos por definir al propio concepto de soberana.

Concepto de soberana

Para hablar de la soberana tomaremos el sentido de la siguiente concepcin: ... por un lado, la idea o concepto de la soberana estatal como poder de realizacin de actos no sujetos a control de otro poder ni anulables por otra voluntad humana (Hugo Grocio), y por lo tanto la autodeterminacin por un pueblo de su propio destino en los marcos y por los medios de un aparato poltico nacional.

Dentro de las discusiones acerca del DIP, de la juridicidad de sus normas y de la propia naturaleza jurdica del DIP, salta a la vista la idea expresada sobre la soberana de los Estados, de ah que el debate gire en muchos de los casos, en torno a la exclusin del DIP por razn de la soberana.

De conformidad con nuestra Constitucin, la soberana del Estado mexicano reside esencial y originariamente en el pueblo; sealando que todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye para beneficio de ste, y que el pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.

A la luz de esta disposicin constitucional que tiene sus orgenes en la tradicin liberal de Rousseau, que habla del poder soberano que es el nico que puede autolimitarse, debido a que no existe otro poder por encima de l. De tal suerte que en congruencia con lo dicho por el notable autor mexicano Ignacio Burgoa el termino soberana, proviene de los trminos super omnes , cuyo significado es sobre todo, es decir, el poder sobre el cual no existe nada.

De estas consideraciones, es fcil desentraar el sentido en el que importa al DIP la soberana, siendo el estado soberano el sujeto tpico del mismo. Y entendiendo a la soberana como la facultad que tiene un Estado para autogobernarse, y darse sus propias normas, podemos sealar que para efectos de la clase, deben distinguirse como caractersticas de la soberana las siguientes:

- Autonoma o autodeterminacin, que tiene fuerza al interior y que implica la facultad de los Estados para darse sus propias normas.

- Independencia e igualdad que se traduce al exterior en por un lado, como la libertad de los Estados para hacer uso de la autonoma de proclamar su propia forma de gobierno sin injerencias de otro Estado, y por otro, de la igualdad de un estado frente a otro sin importar otra circunstancia.

4. mbitos de validez del DIP

En trminos similares y aparejada a la discusin del DIP frente a la soberana de los Estados, surge otra discusin de carcter doctrinal en torno a las relaciones de los rdenes jurdicos interno e internacional. Para explicar y resolver las implicaciones surgidas por el debate se han logrado configurar tres grandes vertientes bsicas, y algunas de ellas con ciertas variaciones. As tenemos las tesis dualistas, las monistas y las eclcticas o coordinadoras.

a. Tesis dualista

En tal teora se sostiene la existencia de dos ordenes jurdicos: el orden jurdico internacional y el orden jurdico interno, los cuales no presentan conflicto alguno de aplicacin de sus normas debido a que regulan situaciones diversas, de ah que se trate de dos rdenes jurdicos distintos e independientes cuyas diferencias pueden sealarse en el sentido de tener:

- Diferentes fuentes, en el derecho interno la principal fuente es la Ley, la cual es producto del proceso legislativo en el que se asienta la voluntad unilateral de un legislador. En el derecho internacional en cambio, no existe un legislador internacional capaz de crear normas jurdicas de manera unilateral para someter a los Estados que conforman la comunidad internacional, son stos los que generan las normas que les obligan por su propia voluntad.

- Diferentes sujetos, en el derecho interno las normas jurdicas tienen como sujetos destinatarios de ellas, a los gobernados y los gobernantes. En el derecho internacional las normas jurdicas tienen como sujetos destinatarios principalmente a los Estados, considerados stos en su integridad, o bien a las organizaciones internacionales conformadas por Estados, e inclusive, tambin hay normas internacionales que tienen aplicabilidad para personas fsicas individuales o colectivas que sin considerar su nacionalidad o su calidad de gobernantes y gobernados de Estados, stos son parte en el tratado internacional.

- Diferente poder de coaccin, en el derecho interno existen tribunales ante los cuales pueden ser llevados obligatoriamente los sujetos que incurren en el incumplimiento de los deberes a su cargo derivados de las normas jurdicas internas, y de hacer . En el derecho internacional existe la Corte Internacional de Justicia, que es un tribunal que puede dirimir las controversias entre los Estados pero, carece de fuerza compulsiva para llevar a un Estado que fuera demandado igualmente, no existen en el Derecho Internacional y s existen en el Derecho Interno los rganos ejecutivos con facultades para impeler al cumplimiento forzado de la conducta debida.

- Diferentes mbitos territoriales de aplicacin, la norma jurdica interna esta destinada a tener una aplicacin limitada al territorio del Estado para el cual fue hecha. La norma jurdica internacional debe regir a quienes por voluntad se obligan a ella sin limitarse al territorio de un solo Estado.

Los principales exponentes de esta postura dualista son Triepel, para el que existe una divergencia dual en lo concerniente al derecho interno e internacional basada en la idea de que ambos derechos pertenecen a diferentes sistemas jurdicos, creados para normar distintas relaciones, en donde tal vez ambos tienes como finalidad reglamentar relaciones, pero las fuentes de las que deriva cada uno, as como la finalidad pretendida, diverge una de otra. Y Anzilotti para quien no puede existir controversia entre el derecho internacional y el interno, ya que ambos emanan de diferente orden, puede existir una correlacin o reciprocidad en ambos pero no un conflicto de relacin.

b. Tesis monista

Las tesis monista proclama la unidad de ambas ramas jurdicas en un solo sistema jurdico, por lo que juzga la superioridad de uno de los rdenes sobre el otro, de ah que exista en su doble vertiente, la que asegura la superioridad del derecho interno sobre el internacional y la que afirma lo contrario.

Estas tesis parten de la concepcin normativista de Kelsen, segn la cual, dentro de la unidad de todas las ramas del derecho en un mismo sistema jurdico, el derecho de gentes es jerrquicamente superior al derecho interno en razn de una norma hipottica fundamental (pacta sunt servanda) por lo que el conflicto surgido en una norma internacional y otra estatal es simplemente un conflicto entre una norma jerrquicamente superior y otra de jerarqua inferior, de tal modo que no puede considerarse que el derecho internacional y el interno sean dos sistemas jurdicos diferentes, sino dos partes del sistema general nico. En la actualidad predomina entre los monistas la posicin de dar prioridad al derecho internacional sobre el interno, sin que ello obste para que algunos autores sostengan lo contrario.

c. Tesis eclctica o de coordinacin

Esta postura parte al igual que la tesis monista, de la unificacin de las distintas ramas jurdicas en un solo sistema, pero se diferencia de ella en que las relaciones entre ambas rdenes son de coordinacin y no de subordinacin, esto es, que no se rigen por un principio de jerarqua, sino que los conflictos se resuelven precisamente en los ordenes jurdicos que sealan en su coexistencia el mbito de aplicacin de cada uno, de tal forma que sin ser superior uno del otro se reconocen su validez mutuamente, y en caso de conflicto habr de auxiliarse de dichas reglas, tanto de las que se derivan de las constituciones estatales como reglas de incorporacin, como las establecidas en los tratados internacionales (principalmente de la Convencin de Viena, que es la que configura las reglas para la celebracin de tratados). De esta tesis se desprende tambin que la coordinacin entre los rdenes jurdicos internacional e interno lleva consigo una coordinacin derivada de la incorporacin en una sola unidad o sistema jurdico.

5. Sistema adoptado por Mxico

En trminos del articulo 133 constitucional, que a continuacin ser analizado de una forma ms detenida, podemos advertir que la tesis adoptada por nuestro sistema jurdico corresponde en primera instancia a la del dualismo, en tanto que el citado precepto constitucional hace expresa referencia a los tratados internacionales y las leyes federales, que si bien es cierto se encuentran subordinadas a la Constitucin, que son consideradas como normas de diversa naturaleza entre s.

As pues el derecho internacional, a travs de los tratados internacionales, requiere, conforme a nuestro sistema, de un acto de incorporacin; de seguirse la tesis monista no se requerira de acto de incorporacin alguno , por formar ambas normas parte del mismo sistema jurdico.

A pesar de que nuestro sistema jurdico se inclina por la doctrina dualista, ello no impide que en caso de violarse una norma internacional por dar prioridad a la norma constitucional sobre la internacional, se origine responsabilidad internacional; sta sera exigible a travs de los medios pacficos de solucin de controversias. Situacin que dara paso a afirmar que nuestro sistema jurdico entraa tambin caractersticas del sistema eclctico en donde otro problema muy interesante es el que se refiere a la incorporacin de los tratados a nuestro sistema jurdico y su ubicacin jerrquica dentro del mismo.

6. El DIP y el sistema jurdico mexicano

La relacin que guarda el sistema jurdico mexicano con el derecho internacional, propiamente de los tratados, se encuentra prevista en la propia Carta Magna, la cual previene en diversas disposiciones constitucionales el carcter, contenido y jerarqua de las normas internacionales. As tenemos que en principio el artculo 133 constitucional seala que tanto las leyes federales como los tratados internacionales son ley interna, y ambos son constitucionales, siempre que renan los requisitos previstos por la propia Constitucin.

Tales requisitos de incorporacin de los tratados internacionales a nuestro orden jurdico interno como normas constitucionales se encuentran previstos en las siguientes disposiciones:

-Art. 15 = No alteracin de las garantas individuales

-Art. 18 = idem

-Art. 76 fracc. I = aprobacin del Senado

-Art. 89 fracc. X = facultad del Ejecutivo para dirigir la poltica exterior de acuerdo a los principios sealados por la propia Constitucin y celebrar TI.

-Art. 117 = prohibicin a los Estados para celebrar TI

-Art. 133 = que (el TI) est de acuerdo con la misma (Constitucin)

-Adems de los requisitos sealados por la Ley sobre Celebracin de Tratados.

Dada su importancia, pasaremos a analizar el articulo 133 constitucional.

Antecedentes

El antecedente ms remoto de nuestro articulo 133 constitucional lo encontramos en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787 que en Artculo VI, inciso 2 sealaba:

Esta constitucin y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos constituirn la Ley Suprema de la Nacin; y los jueces de todos los Estados tendrn obligacin de acatarla, a pesar de cualquier disposicin contraria que estar contenida en la Constitucin o en las leyes de cualquier Estado.

El texto original de nuestra Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos emanada del Constituyente del 5 de febrero de 1917 deca por su parte:

Articulo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el presidente de la Republica, con aprobacin del Congreso, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.

Nuestro texto vigente, cuya nica modificacin proviene de la reforma constitucional del 18 enero de 1934 de Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos advierte:

Articulo 133. Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglaran a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.

A simple vista de la trayectoria histrica que ha seguido el constituyente sobre la relacin que existe entre el orden jurdico interno e internacional, parecera muy clara la bsqueda de una coordinacin entre ambos rdenes, en el intento porque sean norma suprema de toda la Unin bajo cierto principios, y no obstante a que la calidad de constitucionalidad de las normas internacionales la proporciona el orden jurdico interno bajo la cita de que los tratados estn de acuerdo con la Constitucin, podemos advertir que en la realidad se ha llegado incluso a invertir este supuesto modificando nuestra Constitucin para poder allanarse al cumplimiento de obligaciones internacionales a cargo del propio Estado mexicano, de ah que la relacin entre el DIP y el derecho interno siempre de cabida a interminables discusiones que logran rebasar el entorno acadmico.

Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nacin emiti en pleno una jurisprudencia calificada de histrica no slo por su contenido, sino por las repercusiones que ha generado bajo las condiciones que se viven en la actualidad. De tal suerte que abandonando un criterio anteriormente sustentado proclama que si bien es cierto que la Constitucin es la norma suprema existe una superioridad de los tratados internacionales sobre las leyes federales. Los argumentos, ciertamente faltos de solidez, sern analizados en el apartado referente a los tratados. No obstante a ello, se invita a tener presente, para el anlisis del sistema jurdico mexicano en su relacin con el orden jurdico internacional, la siguiente tesis jurisprudencial, que al no ser jurisprudencia obligatoria slo tiene la calidad de servir como criterio jurisprudencial.

Jurisprudencia de la SCJN (77/99)

Novena poca

Instancia: Pleno

Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta

Tomo: X, Noviembre de 1999

Tesis: P. LXXVII/99

Pgina: 46

TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresin "... sern la Ley Suprema de toda la Unin ..." parece indicar que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que ser ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformacin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisin 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprob, con el nmero LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin Nmero 60, Octava poca, diciembre de 1992, pgina 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUA NORMATIVA.".

SEGUNDA PARTE

FUENTES, SUJETOS E INSTRUMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

UNIDAD III FUENTES DEL DIP

1. Fuentes del DIP. El artculo 38 del Estatuto de la CIJ. 2. Clasificacin las fuentes del DIP: fundamentales y subsidiarias; autnomas y auxiliares. 3. Los tratados internacionales. Elementos de definicin, clasificacin y principios. 4. La costumbre internacional. Elementos de definicin, clasificacin y caractersticas. 5. Los principios generales de derecho. 6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los juristas. 7. La equidad. 8. Jerarqua de las fuentes del DIP. 9 Las resoluciones de las OIs y el soft law. **

1. Fuentes del DIP. El articulo 38 del Estatuto de la CIJ.

Se entiende por fuentes a la formas de manifestacin del DIP. Tradicionalmente se ha tomado al articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia como el indicador oficial de las fuentes del DIP.

La doctrina es unnime al respecto, pero existe una tendencia a criticar esta determinacin por considerarla limitativa, es decir, se considera que debiera tomarse como enunciativa o enumerativa de las fuentes del DIP para evitar que se restrinja la adopcin de nuevas fuentes. Se resalta tambin que la adecuacin del DIP debe atender a la transformacin de las relaciones internacionales, ya que de seguir as, se caer en un sistema cerrado que evitara el desarrollo del DIP.

Otra critica importante consiste en sealar que dentro del articulo 38 del Estatuto de la CIJ no se estatuye una jerarqua de las fuentes, situacin que al momento de coexistir varias fuentes se desconoce cual aplicar prioritariamente.

De acuerdo al articulo 38 del estatuto de la CIJ, las fuentes del DIP son:

1.Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.

2.La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho.

3.Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

4.Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59.

El segundo prrafo de este articulo agrega: La presente disposicin no restringe la faculta de la Corte para resolver un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieran por tanto dedicaremos una breve referencia a dicha disposicin, que contiene a la equidad como otra fuente del DIP.

2. Clasificacin de la fuentes del DIP.

Para efectos doctrinales resulta de gran utilidad la clasificacin de las fuentes del DIP, as tenemos que pueden clasificarse siguiendo al autor Seara Vzquez en:

a.Fuentes fundamentales, como los tratados y la costumbre internacional, que son consideradas como fundamentales ya que su sola existencia debe bastar para que el juez pueda resolver la controversia.

b.Fuentes subsidiarias, como los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas, que requieren para su aplicacin de una fuente fundamental que las apoye en donde el juez slo puede recurrir a ellas en caso de la insuficiencia de las primeras.

Otra clasificacin expresada por la autora Ortiz Ahlf descansa en lo siguiente:

a.Fuentes autnomas, que son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho, que existen per se.

b.Fuentes auxiliares, que son la decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas cuya existencia depende de una fuente autnoma. (V gr. la doctrina o una sentencia tendr que versa sobre un tratado o costumbre internacional, ya que no puede existir por s sola).

3. Los tratados internacionales.

La doctrina opina que los trminos convencin, pacto, protocolo, declaracin, pueden ser usados como sinnimo de tratado internacional.

En congruencia a lo anterior, la Convencin de Viena define a los tratados internacionales en su artculo 2, prrafo 1 como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional Pblico, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualesquiera que sea su denominacin particular.

Elementos de definicin

a.Acuerdos celebrados entre Estados.

Cabe destacar que en lo relativo a este elemento, que la definicin de la Convencin de Viena referente a los sujetos estatales, obedeci a razones de tiempo que retrasaran y complicaran la puesta en marcha de la Convencin de Viena sobre la celebracin de tratados (que de hecho entro en vigor luego de 11 aos de su firma, cuando recibi las 33 ratificaciones necesarias), situacin que no permiti agregar una definicin ms amplia que incluyera a otros sujetos del DIP, que al igual que los Estados tienen capacidad para celebrar tratados internacionales, tales como las organizaciones internacionales (OIs). Aunque tal situacin fue superada tiempo despus, la Convencin de Viena de 1969 qued limitada a regular los tratados entre Estados, y dara respuesta a las necesidades de las relaciones internacionales con las OIs en otra Convencin de Viena de 1986.

b.Por escrito

Esta caracterstica de los tratados hace que la formalidad de ser celebrados por escrito tome una cualidad esencial, que implica que un tratado no puede ser verbal, so pena de su inexistencia. Actualmente resulta difcil pensar en acuerdos internacionales verbales, por lo que fueron excluidos tajantemente.

c.Regido por el Derecho Internacional Pblico.

Finalmente esta situacin obedece a que la Convencin exige que los tratados internacionales sean regidos por el DIP, con la intencin de excluir a los acuerdos celebrados entre Estados regidos por el derecho interno de alguna de las partes o por algn otro derecho interno. Un ejemplo de este tipo de acuerdos sera la compra por un gobierno a otro, de un terreno o edificio para una embajada, el cual quedara sujeto al derecho interno de uno de los Estados.

Clasificacin de los tratados

Una forma genrica de clasificar doctrinalmente a los tratados la encontramos en el siguiente esquema:

Por el numero de participantes:

a.Bilaterales

b.Multilaterales (v gr. Carta de la ONU, TLCAN)

Por los sujetos participantes

a.Estado-Estado

b.Estado-OI

c.OI-OI

Por su geografa o por su mbito territorial

a.Regionales (dos o mas Estados que se comprenden en un continente)

b.Sub-regionales (v gr. TLCAN, Tratado de Maastricht)

c.Generales (v gr. Carta de la ONU, que goza de una calidad universal)

Por su contenido

a.Polticos

b.Econmicos

c.Militares

d.Otros

Otra clasificacin

Los tratados suelen clasificarse atendiendo a diferentes factores, pero un criterio importante es el relativo al fondo segn el cual pueden distinguirse dos clases de Tratados:

a.Tratados-Contratos, de finalidad limitada a crear una obligacin jurdica que se extingue con el cumplimiento del tratado; sus efectos son inmediatos y determinados. (v gr. TLCAN)

b.Tratados-Ley, destinados a crear una reglamentacin jurdica permanentemente obligatoria, en este caso se trata de crear una reglamentacin permanente. (V gr. Convencin de Viena)

Principios que rigen a los Tratados

a.Principio pacta sunt servanda

Afirma la obligatoriedad de los tratados respecto a las partes, adems de la necesidad de su cumplimiento de acuerdo con la buena fe, ya que la seguridad de las relaciones internacionales estara comprometida si se dejase a la voluntad de las partes el cumplimiento o incumplimiento de los pactos. Incluso se ha precisado, la imposibilidad de invocar el derecho interno como excusa para no aplicar un tratado, excepto cuando la violacin sea manifiesta y se refiera a normas de orden constitucional que contengan normas fundamentales sobre celebracin de tratados. Este principio se encuentra recogido por la Convencin de Viena de 1969 en su artculo 26.

b.Principio res inter alios acta,

Un tratado no puede obligar a los sujetos que no han participado en l, puesto que la obligacin se basa en el consentimiento expreso de las partes, as que los efectos nicamente se limitarn a los signatarios. No obstante no puede enunciarse este principio de un forma absoluta, porque en algunos casos un tratado crea derechos y obligaciones respecto a terceros Estados (v gr. desocupacin de tropas en una guerra librad en el territorio de un tercer Estado)

c.Principio ex consensu advenit vinculum

El consentimiento es la base de la obligacin jurdica, como resultado de la igualdad de los Estados dentro de la estructura de la sociedad internacional, en donde no existe un ente jurdico superior que pueda imponer una conducta a los estados soberanos.

d.Principio de respeto a las normas del jus cogens.

Este principio fue incorporado en el artculo 53 de la Convencin de Viena, segn el cual un tratado sera nulo cuando fuera contrario a una norma imperativa del Derecho Internacional, en virtud de que dicha norma no est a sujeta a la aprobacin de las partes (v gr. la prohibicin de la agresin).

4. La costumbre internacional

La costumbre es la fuente ms antigua del DIP el articulo 38 del Estatuto de la CIJ la define como la prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho

Ahora bien, de esta definicin se desprenden los elementos objetivos y subjetivos clsicos de la costumbre:

a.Prctica general, y

b.Aceptacin como derecho

O bien, en otras palabras:

a.Elemento material, como la prctica constante y uniforme de los sujetos del DIP. Este elemento es lo que se llama el precedente, es decir, no es suficiente que los Estados en una ocasin determinada hayan observado una determinada conducta, se requiere tambin que esta conducta tenga cierta estabilidad, que se manifiesta por la repeticin de los actos.

b.Elemento psicolgico o espiritual, opinio juris sive necessitatis, consistente en la conviccin que tienen los Estados de la obligatoriedad jurdica de la costumbre. El elemento subjetivo no se cumple con una prctica uniforme y constante, ya que debe considerarse y caracterizarse a sta como una obligacin jurdica. Sin el elemento de la opinio juris, la practica reiterada puede resultar un simple acto de cortesa internacional que no contiene el elemento vinculativo.

Por cuanto a la palabra generalmente aceptada cabe decir que significa que el uso o la prctica es generalmente aceptada por todos los Estados, no por todos Estados, sino por la mayora. La cuestin de la mayora se debe a que es condicin para que se cumpla la opinio juris.

Ante la pregunta de que si por ser general una costumbre debe aplicarse a todos los Estados, o bien, slo a quienes han intervenido a la formacin de la misma, cabe sealar que la respuesta ser no relativamente.

La costumbre general obliga a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formacin, mientras que no se establezca que stos la han rechazado de modo expreso en su periodo de gestacin. Un Estado queda fuera de la obligatoriedad de la costumbre si as lo hace saber en forma inequvoca. Y lo mismo suceder con los Estados de nueva creacin, si deciden oponerse a cierta costumbre.

Clasificacin de la costumbre internacional

Para algunos autores adems de la costumbre general (obligatoria para la mayora de los Estados) existen otros tipos de costumbres, tales como la regional que se origina entre un grupo de Estados vecinos en un rea geogrfica determinada, y la bilateral que se forma entre dos Estados y es obligatoria para ambos.

Caractersticas de la costumbre internacional

a.Generalidad.

Es necesario que la mayora de los Estados participen en su formacin, de manera expresa, o tcitamente al aceptarla sin adoptar una posicin contraria.

b.Flexibilidad.

Por no ser una fuente escrita, carece de rigidez; y puede evolucionar con la realidad, adaptndose a las nuevas situaciones. De este modo, una costumbre que no responda ya a las situaciones actuales puede ir cayendo en desuso hasta desaparecer.

5. Los principios generales del derecho.

Los principios generales del derecho son los axiomas coincidentes en los distintos sistemas jurdicos. Pueden definirse tambin como ideas jurdicas generales y fundamentales, es decir, que no se trata de cualquier precepto normativo sino de aquellos que gozan de validez para todos.

Los principios generales del derecho son instrumentos que tiene un juzgador para resolver las controversias en caso de lagunas en otras fuentes.

Para el caso del DIP ser importante hacer mencin que no deben confundirse los principios del Derecho Internacional (como la igualdad soberana de los Estados o la no agresin) con los principios generales de derecho, entre estos ltimos, podemos considerar a los contenidos en los siguientes enunciados:

-Nadie puede ser juez en su propia causa

-La ley especial deroga a la general

-La ley posterior deroga a la anterior

-Principio de la buena fe

-Principio de la cosa juzgada

-Prohibicin del abuso del derecho

6. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas

Las decisiones judiciales, ms que como fuente autnoma del DIP, deben considerarse, segn seala el artculo 38, I d) como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.

Las sentencias judiciales no obligan al juez internacional, y su utilidad esencial radica en que sirven como indicacin del DIP. As pues no debe olvidarse, inclusive debe resaltarse que tal como lo seala el autor Seara Vzquez a pesar de todas las reservas que pueden hacerse a la jurisprudencia como fuente del Derecho Internacional, se observa en los tribunales internacionales una tendencia creciente a apoyarse en anteriores decisiones , como expresin del Derecho existente.

La doctrina de los juristas, tampoco es una fuente de DIP en sentido propio, sino un medio auxiliar en el sentido de que puede facilitar la bsqueda de la norma jurdica aplicable, sin que la simple opinin doctrinal tenga peso ninguno ante el juez internacional. La Corte ha empleado frmulas que pueden asimilarse a la doctrina, por ejemplo la de opinin general o de opinin cuasi universal.

7. La equidad

Definida como la aplicacin de la justicia al caso concreto, la equidad constituye un medio alternativo de solucin de controversias en el derecho internacional dentro del foro de la CIJ, siempre y cuando se agote el requisito fundamental consistente en el consentimiento de las partes para que dicha aplicacin tenga efecto. De esta forma en el caso que tales circunstancias se presenten la equidad reviste gran importancia en el DIP como su fuente.

Segn su funcin, pueden distinguirse tres clases de equidad:

a.Infra Legem. Sirve para completar el Derecho, cuando una situacin particular no puede resolverse con ayuda de las normas jurdicas. Recurriendo a la equidad se poda tratar de llenar las lagunas del derecho.

b.Extra Legem.- Se aplica cuando por las circunstancias particulares del caso, que el Derecho estricto no puede tomar en consideracin, se produjera cierta injusticia. El derecho es ms rgido que la justicia, as que el primero no tienen en cuenta los casos particulares, en este caso no debera emplearse el Derecho para conseguir la justicia, porque esta no debe ser rgida.

c.Contra Legem.- La equidad puede servir como medio derogatorio del Derecho. En realidad, esta funcin solo es posible cuando las partes as lo acuerden. Es decir, el juzgador resolver de acuerdo a la ley de base y de forma pero si encuentra argumentos para decidir en contra de stas puede hacerlo.

8. Jerarqua de la fuentes del DIP

Para el efecto de dar prioridad a una fuente del DIP sobre otra, la Corte analizar la jerarqua entre dichas fuentes en cada caso concreto.

Para establecer una relacin de jerarqua entre la costumbre y los tratados internacionales se requiere que ambos sean aplicables en el mismo mbito de validez. De esta forma slo pueden existir relaciones jerrquicas entre una costumbre universal y un tratado universal, o bien entre una costumbre regional y un tratado regional.

Despus de haber determinado que ambos, costumbre y tratado internacional, rigen en un mismo mbito de validez, la Corte aplicar los principios: la norma posterior deroga a la anterior y la especial deroga a la genera.

En relacin con los tratados, conviene precisar que algunos de ellos tienen una jerarqua superior; en principio la Carta de las Naciones Unidas y aquellos tratados que contengan normas del ius cogens.

En cuanto a los principios generales del derecho, su aplicacin ser simultnea a la costumbre y los tratados internacionales. stos son un instrumento de suma importancia para la Corte, a fin de lograr una debida aplicacin e interpretacin, tanto de los tratados como de la costumbre.

8. Las resoluciones de las OIs y el soft law.**

UNIDAD IV SUJETOS DEL DIP (1). EL SUJETO TPICO: EL ESTADO SOBERANO

1. La personalidad jurdica internacional. Teora pura del Derecho y teora de la responsabilidad. 2. Clasificacin de los sujetos del DIP: sujetos tpicos y sujetos atpicos. 3. El Estado soberano. Elementos clsicos del Estado. Caractersticas del Estado soberano. 4. Personalidad jurdica internacional del Estado: inicio y terminacin.** 5. Reconocimiento de Estado. Teora constitutiva y declarativa. 6. Reconocimiento de gobierno. Doctrinas Jefferson, Tobar, Estrada y Daz Ordaz. 7. Efectos del reconocimiento de Estado y de gobierno. 8. Otras clases de reconocimiento: beligerancia, insurgencia, derecho de independencia y movimiento de liberacin nacional. 9. Estados en situacin particular: El Vaticano. La Santa Sede.

1. La personalidad jurdica internacional

En la evolucin del DIP, se ha superado ya la idea de que solamente los EstaDos era sujetos de este ordenamiento. Si ebien el estado es el sujeto tpico, resultara anacrnico pensar que es el nico, al lado de los Estados soberanos existen otras entidades a quienes la comunidad internacional les reconoce de personalidad jurdica internacional.

La personalidad jurdica como la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones, en donde idoneidad significa gozar de los atributos que la ley seala como tales de las personas (v gr. capacidad de goce y capacidad de ejercicio) tiene ciertas caractersticas particulares en el DIP.

Existen diversas teoras que intentan explicar la subjetividad internacional, as tenemos

a.Teora pura del Derecho (Kelsen)

Dentro de la teora pura del Derecho, se considera a la persona como un centro de imputacin de normas, por lo que supone que es sujeto del orden jurdico internacional toda entidad o individuo que sea destinatario directo de una norma jurdica de dicho orden.

En tal sentido y considerando que para Kelsen, persona fsica es el conjunto de normas jurdicas que tienen como contenido derechos y obligaciones de un hombre determinado, puede decirse que no es sino el conjunto de derechos y obligaciones que contemplan la conducta de un individuo, lo que da origen a una persona individual o colectiva.

b.Teora de la responsabilidad.

Esta teora desarrolla la idea de que quien puede invocar y hacer valer la responsabilidad internacional, as como quien puede asumirla goza de personalidad jurdica en el orden internacional.

Para la existencia de responsabilidad internacional, definida como la susceptibilidad de ser sancionado conforme a derecho, deben cuando menos concurrir dos situaciones:

a.Ser titular de derechos y obligaciones y poder hacerlo valer mediante reclamacin.

b.Ser titular de un deber jurdico y tener capacidad para cometer un delito internacional.

As, slo si el contenido de una norma internacional hace responsable o susceptible de ser responsable a un sujeto, y a otro le concede la facultad para reclamar dicha responsabilidad, pueden ser considerados como sujetos internacionales.

Subjetividad internacional

Expuestas las teoras antes descritas, diremos que nos inclinamos por la teora kelseniana al decir que sujeto de derecho internacional es aquel cuya conducta est prevista directa y efectivamente por el derecho internacional como contenido de un derecho o de una obligacin.

La explicacin radica en la importancia que se le concede al DIP como derecho sui generis, es decir un derecho en donde las funciones legislativa, ejecutiva y judicial recae en los propios sujetos internacionales.

Bajo esta idea, es sujeto de DIP todo ente que goza de algn derecho o debe cumplir alguna obligacin en virtud de ese ordenamiento. Cabe destacar que en el DIP la personalidad jurdica no es originaria, es decir, no se tiene per se, sino que depende de la voluntad de los propios sujetos (Estados) que concurren a su creacin. En el caso de la subjetividad del hombre como sujeto de DIP este no puede ser creador de la misma, puesto que no goza de la facultad normativa internacional, en donde slo tienen capacidad jurdica los Estados y las OIs a travs de su facultad para celebrar tratados y por ende, de obligarse internacionalmente.

2. Clasificacin de los sujetos del DIP

Sujetos tpicos. Aqu encontramos a los Estados que nacen como una organizacin que puede dar solucin a los conflictos entre sus integrantes as como para lograr el bien comn y satisfacer las necesidades de un determinado grupo de personas.

Sujetos atpicos. Son las OIs, el hombre como sujetos individuales, o como conjunto de sujetos individuales (ONGs).

3. El Estado soberano.

Elementos clsicos del Estado

Toda comunidad humana organizada social, jurdica y polticamente asentada sobre un territorio determinado para satisfacer sus intereses comunes es un Estado.

Se diferencia del concepto de nacin pues ste es un vinculo sociolgico ms que poltico o jurdico que se da por la lengua,