SantiagoBenadava Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Chile DERECHO INTERNACIONAL PBLICO ..... .... 0.0 en::; tUa. ..... ...,.... :tU tU: 01O ..... ~ U :tU tU: ...,l-+'OJ tU+' : ..... tU :>o tUJ:: UU tUOJ :l-OJOJ :(jQ ....z t.oo punto de partida para la elaboracin de una regla consuetu-"dirlara,.Enestecaso,lanormadeuntratado,aunquetieneorigen cOlnvrmc:iollal, "atrae" a la prctica, y su c()ntrmido pasa a incorporarse derechoconsuetudinario. La norma consuetudinaria surgida sobre deltratadoseaplica tamllin a los stados queson partes ,el tratado, pero no como norma convencional sino como regla con-Los PRINCIPIOSGENERALESDEDERECHO expresin designaaquellosprincipiosfundamentalesqueson "VJUUJ","a los sistemas jurdicos delos diversos Estados. 1Repol'ls197 1, p,47. 29 Los principios generales de derecho han sido an-tiguo por los tribunales arbitrales. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (artculo 38) slo codific una prctica exis-tentealdisponerquelaCorteaplicara "losprincipiosgeneralesde derecho reconocidos por lasnaciones civilizadas". Entre estos principios podemos mencionar lossiguientes:lopac-tadoobliga(pactasuntservanda) ..tododaoilcitamentecausado debe ser ntegramente reparado;nadie puedepiodolo;nadiepuedetransferirmsderechosquelosque tiene;la .. sentencia dictada con exceso de poder es nula;elprincipio de la cosa juzgada,elde la prescripcin extintiva,etc.Muchos de estos princi-pios forman parte actualmente de la costumbre internacional. La Corte Internacional de Justicia y su predecesora, la Corte Per-manentede Justicia Internacional,hanhecho usomuymoderadode losprincipiosgeneralesdederecho.Mayorimportanciaalcanzaron ellos en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales. Los principios generales de derecho reconocidos por lasnaciones civilizadasnodebenserconfundidosconlos principios dederecho internacional,que son normas internacionales decaraCfer fundme-taTygeneral,como elprinCipioque prohbe laagresin,elprirlcipio segn elcuallos tratadosprevalecen sobre la ley interna en elplano internacional,oelprincipiodequeunEstadoogobiernonopuede invocar las disposiciones o las deficiencias de suleyinterna para de-jar decumplir sus obligaciones internacionales. Los principios generales dederechohansidoaplicados en la deci-sin de diferendos que podramos llamar "transnacionales".Se trata de-. diferendos surgidos con motivo de acuerdos ocontratos celebrados en-tre un Gooierno y una gran compaa extranjera sin intencin de some-terlos a un derecho nacional determinado y en los cuales se estipula qie lascontroversiasquesurjanentre laspartessesometern alarbitraje internacional.En estos casos,a falta de regla contenida en elcontrato mismo,elrbitro ha aplicado los principios generales de derecho. IlustraestosdiferendostransnacionaleselcasoPetroleum Development ('ucial Coast)Ltd.and the Sheik of Abu Dhabi,deci-dido en 1951. El jeque de Abu Dhabi y la Compaa haban celebrado 30 un contrato por el cual se conceda a la Compaa el derecho exclusi-vodeextraerpetrleoenciertaregindelPrincipado.Surgims tarde un diferendo entre las partes respecto de los derechos de la Com-paa sobre ciertas reas submarinas, el cual, segn estaba previsto en elContrato, fue sometido a arbitraje. Cul es elderecho aplicable a la interpretacin de este Contrato?, comenzpreguntndose elrbitro(Lord Asquith).El Contratohaba sido celebrado en Abu Dhabi y deba cumplirse totalmente en ese pas. "A primera vista -expres elrbitro- sialgn sistema de de-recho interno pudiera ser aplicable, ste sera el de Abu Dhabi; pero nose puede decir razonablemente que tal sistema exista. El jeque administra justicia puramente discrecional con la ayuda delCorn; ysera fantsticosugerir que enesta primitiva re-gin hay unconjunto establecido de principios jurdicos apli-cables ala moderna interpretacin de instrumentosmercanti-les.Tampoco puedo ver alguna base para aplicar el derecho de Inglaterra.Por elcontrario, el Acuerdo parece rechazar lano-cindequepuedaseraplicableelderechointernodealgn pas.Los trminos de esta clusula invitan a aplicar,en reali-dadprescriben aplicar,principios arraigados en elbuen senti-do y en la prctica comn de la generalidad de las naciones civi-lizadas:una especie de moderno derecho natural". Sin embargo, el rbitro estim que aunque elderecho ingls era inapli-cablecomo tal,algunas de sus reglas estn "tan firmementefundadas en la razn como para formar parte de ...este moderno derecho natural". Los MEDIOSAUXILIARESPARALA DETERMINACINDELASREGLASDEDERECHOINTERNACIONAL Existen ciertos medios auxiliares que sirven a quienes aplican eldere-internacional (cancilleras,asesores jurdicos, tribunales interna-ciomlles e internos, etc.) para determinar o probar la existencia y con-31 1 11I tenido de las reglas internacionales no escritas:normas consuetudina-riasyprincipiosgeneralesdederecho.Porotra parte,estosmedios contribuyen a elaborar, cristalizar y, consolidar dichas normas; da.ndo=-lescarctel' de hard law, Algunos autores llaman a estos medios "fuentes secundarias".El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia los deno-mina "medios auxiliares para ladeterminacindelasreglasdedere-cho" y menciona dos:las decisiones de los tribunales GuriSJll:udencia) y la doctrina...--.-La jurisprudencia internacional Las decisiones de los tribunales internacionales han ejercidoen el desarrollo del derecho interllaciollil, Estas deci-siones,particularmente las pronunciadas por tribunales de mayor au-tienden a ser invocadas como testimoniosreglas de derecho internacional y a rior-es.Alintegrarse en una jurisprudencia constante,los contribuyenacristalizaryconsolidarlasnormasde derecho internacional. As,las normas sobre delimitacin de lapla-taforma continental han sidoelaboradas p.or la jurisprudencia inter-nacional. Especialimportanciatienenlasdecisionespronunciadasporla Corte InternacionaldeJusticia ypor suantecesora,laCorte Perma-nente de Justicia Internacional. Las sentencias delos tribunales trascienden,pues,sus efectos re-lativOsIormalis-yatin pueden cristalizar una norma de derechnter- la Corte Internaciomirdefus-ticia en elcasoanglo-noruegode las Pesqueras constituye un buen ejemplo. En ellalaCorte declarque,enciertascircunstancias,lalneade base desde la cual puede medirse elmar territorial no lalnea de la msbaja marea a lolargodelacosta (que es lalnea debasenormal) sino un sistema de lneas de base rectas trazadas a travs de aberturas de la costa o entre ciertos puntos de ella. Aplicandoeste criterio,la Corte 32 admiti la validez de las lneas de base rectas adoptadas por Noruega e impugnadasporelReinoUnido.Tericamente,elReinoUnidoest~ ' . .obligadopor esta sentencia solamente a aceptar laslneasde base no-ruegas aprobadas por laCorte; no est obligado (formalmente) a acep-tar unsistemasimilaradoptadopor otropas.Porotraparte,ningn pas que no sea el Reino Unido est obligado (formalmente) a aceptar el sistema de lneas de base noruegas.Sin embargo,en elhecho,esevi-dente que ni el Reino Unido niotro pas pueden ahora controvertir con xito elprincipio de las lneas de base rectas en un caso ante la Corte, o ante otro tribunal,particularmente despus que el mismoprincipio fue incorporado enlaConvencin de Ginebra sobre elMar Territorialde 1958 y en la Convencin sobre elDerecho del Mar de1982.' La doctrina Los autores otratadista'no elaborannormasde derechointernacio-nal.Su tarea esencial es determinar y explicar las normas de derec!1O vigentes en la comunidad de Estados. Esporelloquelasopinionesdelosautoresnosonunafuente formal de derecho internacional. Tales opiniones se citan para demos-traroprobarlaexistencia,alean"Ceoin;rpretacindedeterminada nOrma jurdica internacional. Como expresara el juez norteamericanoGray enelcasodel Pa-queteHabana(1899),paraprobar losusosylascostumbresdelas naciones civilizadas debe recurrirse "a los trabajos de"los juristas y comentaristas, quienes durante aos de labor, investigacin y experiencia se han familiarizado bien con los temas que tratan.Los tribunales de justicia recu-rren a estos trabajos,no en busca de lasespeculaciones de sus autores respecto de loque elderecho debe ser,sino como tes-i " ' ~ ... tiInoJaioautorizado deloque el derecho realmente es". 1SirGeraldFitzmauricc.Sorne Problems Regarding The FormalSources ofInterna-Law", en Symbolaelrzijl (1958),ps.170 y ss. 33 En la poca formativadelderechointernacional,cuandoste era en gran parte un book law basadoen lasopiniones de los autores de re-nombre,ladoctrinatenamayorautoridadqueennuestrosdas.A faltadetratados y precedentes,lasCancillerasinvocabanlaautori-daddeGrocio,Vattelyotrosautoresdeprestigio.Actualmente,la prctica delos Estados,la jurisprudencia ylapublicacin delosre-pertorios que las contienen han reducido la importancia de la doctrina comomediode determinacin de las reglas de derecho. Las resoluciones de la Asamblea General delas Naciones Unidas Las resoluciones de la AsambleaGeneral delas Naciones Unidas no tienencarcterobligatorio, exceptoenitiliiiSil;1iiteriJis=eglamenia-rias y(e presupuesto.. Sinembargo,comoseallaCorteInternacionaldeJusticiaenel casorelativo a la Legalidad dela Amenaza o del Empleo delas Armas Nucleare,;algunas de dichas resoluciones pueden tener valor normativo: "Ellas[lasresolucionesdela AsambleaGeneral]pueden,en ciertas circunstancias,proporcionar elementos deprueba im-portantes para establecer la existencia de una regla o la emer-gencia deuna opinio juris.Para saber sielloes ciertodeuna resolucin dada dela Asamblea General,es preciso examinar sucontenidoylascondicionesdesuadopcin.Estambin necesarioverificarsiexisteuna opinio jurisencuantoasu carcternormativo.Por lodems,unaseriederesoluciones puede ilustrar laevolucin progresiva de la opinio juris nece-saria para elestablecimiento de una regla nueva".1 Las resolucionesdela AsambleaGeneralnoson per s ~ n , t t : s _ del derechointern,acional p.ero .ellas,sin crear reglas de dei-echo,pueden contribuir a su formacin. 1 Repor"ts1996, prrafo 70. 34 El rol dela equidad ser definida c_omola apliy,acin de losills'ticia1Cn caso deterTIi'!idQ: .'La equidad debe ser aplicada por un tribunal cuando 1I.I1_anorma de derechopositivose remitaa ella.As,en loscasos de la Plataforma Continental de/Mar de/Norte, la Corte Internacional de Justicia de-cidi que,segn una regla consuetudinaria vigente, la delimitacin de la plataforma continentalentre Estados vecinosdebeefectuarsepor acuerdo entre ellos segn principios equitativos y tomando en cuenta todas las circunstancias relevantes.] Adems,alaplicar elderechointernacionalpositivo,un tribunal internacional puede elegir, entre varias interpretaciones posibles, aque-llaqueleparezca ms conforme a lasexigenciasdela justicia en el caso de que conoce. Esta forma de aplicacin de la equidad nopermi-te modificar elderecho positivo sinointerpretar sus normas y modu-lar suaplicacin en funcin de situaciones individuales2 "No se trata simplemente de llegar auna solucinequitativa, sinode llegar-a. una . solucin equitiva que se fundeen el derecho aplicable"J Como lo ha expresado el lnsti/u/ de Droit Internationa/: "La equidad es normalmente inherente a una sana aplicacin del derecho,y ..el juez internacional est obligado -al igual que el juez interno-,por lanaturaleza misma de su funcin,a tomarla en cuenta en la medida compatible con el respeto del derecho" 4 Diferente deloanterior esla decisin ex aequoe/bono. Eltribunal autorizado jJaradecidirull diferendo ex aequo et bono (segn loque ]Reporls]969, ps.47-48. 2Corte InternacionaldeJusticiaenelcasorelativoa taPla/a/orma Continental entre .Tlnezy Libia. Reports 1982, p.60. __ 3CorteInternacionaldeJusticiaenelcasorelativoa laCompetenciaenAlateriade Pesqllerias.Reports1974,ps.33y 202.VertambinlasentenciadelaCorteenelcaso relativoalDiferendoFronterizo. Reports1986, ps. 4Annuaire,t.40, p.27. 35 , r I I ! I'i, .) !I puedeafindealcallzaruna'solucinapropiada.Un poder de esta clase slo puede ser conferido a un tribunal por un acuerdo claro yexpreso entre laspartes litigantes(artculo38,prrafo2,del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). LA CODIFICACIN La dispersin de los materiales que constituyen la costumbre, su rela-tiva inaccesibilidad y la imprecisin delderecho consuetudinario han dado un poderoso mpetu a la codificacin delderecho internacional. . Lcoilitrca&n consiste en enunciar _enforma escrita,de manera _...... - ............_._- ... .. . reglas del derecho inter- por me.diomultilateral.. Los Estadosnohanpretendidoelaboraruncdigocompletode derecho internacionalpblico,pero han tratado decodificar algunos de sus sectores. En1930secelebrenLa Haya una conferencia decodificacin queprodujomuyescasosresultados.EnAmricalosesfuerzosde codificacin tuvieronmejor fortuna:en varias conferencias paname-ricanas los pases del Continente adoptaron convenciones que codifi-can reglas del derecho internacional consuetudinario (sobre funciona-rios diplomticos,asilodiplomtico,neutralidad martima,etc.). Las Naciones Unidas dieron notable impulso a la codificacin.Su Carta dispusoque la AsambleaGeneralpromovera estudios y hara recomendaciones para lacodificacin yeldesarrolloprogresivo del derechointernacional.Con este fin,la Asamblea estableci una Co-misin de Derecho Internacional,compuesta actualmente por treinta y cuatro especialistas . . LilCmisine1abora-textos-sobre-diversas-ramasdelderecho internaClOrlaClos-s()iUete -los gobiernos,lsrevisaa y los presenta alaAsamblea&smeral de Ias:NacjonesUnidas.Si lo. considera oportuno, Naciones UnidascJn-36 voca, bajo sus auspicios, a una conferencia diplomtica. La Conferen-ca,tomando comopunf-departdilltext()de iC()misin, adopta por la mayora prevista en suReglamento,un texto deconvencin. El tratado o convencin que emerge alfinaldelproceso codifica-torionoesunamera"fotografia"delasreglasexistentes.Durante esteprocesosedespejanincertidumbres,seresuelvendivergencias sobre el contenido de algunas normas y se reformulan ellas a la luz de las condiciones actuales. Los trabajos de la Comisin hanservido de base a varias conven-ciones,talescomolasrelativasarelacionesdiplomticas,arelacio-nes consulares,alderecho delmar y alderecho de los tratados. Estas convencionesslovinculanalosEstadosquemanifiesten formalmente suconsentimiento enobligarse por ellas. Por otra parte,elComit InternacionaldelaCruz Roja yelGo-bierno de Suiza hanpromovido la codificacin delllamado "derecho humanitario",que versa sobre temas talescomo laproteccin de los enfermos y heridos de la fuerzasarmadas en campaa, prisioneros de guerra y proteccin de la poblacin civildurante las hostilidades. En Amricalalabor decodificacin regionales!ealizadaporel Comit Jurdco Interamericano,quees uno de los rganosde.1aOEA. --LaComisi6nde Derecho Internacional y las conferencias de codi- uc:aclonnosehanlimitadoalaclarificacinysistematizacindel derechovigente.Tambinhanrealizadounalabordereelaboracin evolutiva ydedesarrolloprogresivodelderechointernacionalpara !;.alde,cmlrloa las transformaciones que se han producido en la comuni-internacional. Por otra parte,la participacin en los trabajos de la ,Corrlsinde juristasquerepresentanalasgrandescivilizacionesy sprincipalessistemas jurdicosdelmundoyelcarcterprctica-men1ieuniversaldelasconferenciasdecodificacinhanpermitido lasnormasformuladasreflejenunequilibrioentrelasdiversas ,c()O(;epcme:sy tendencias y cuenten con la aceptacin de los nuevos ,.l:is,taclosque se han incorporado a la comunidadinternacionaJl 1R. Ago."Droit destraitsa lalumiete delaConventiondeVienne",en Recueil des . t.134 (l971-1lI), p.308. 37 38 CAPTULOIV DERECHO DE LOSTRATADOS CODIFICACINDELDERECHODELOSTRATADOS La mayor parte del derecho de los tratados fue codificada por la Con-vencindeVienasobreelDerechodelosTratados(1969).Ellafue erib;'da poruna conrereniliiiternaClonal,reunida en Vrena,sobre la base de un proyecto redactado por la Comisin de Derecho Interna-cional durante diecisis aos de trabajo. Muchasde -lasreglasenunciadasen la C.onv.enc.in ..codifican nor-masdederecli.6 -internaCionaTconsuetudinario;otras constituyen,Ills bIen, desarrollo progresivo delderecho internacional. Atendida la autori-dad de la Convencin,es probable que,a medida que laprctica de los Estados y la jurisprudencia se conformen a sus disposiciones,elconteni-do de stas pase a incorporarse al derecho internacional consuetudinario. La Convencin se limita almbito de los tratados que tengan for-maentre Estados. Quedan, pues, fuera de su mbito los acuerdos quenoconstan por escrito y aquellosenqueson partes otros sujetos dederecho internacional. La Convencin,encU