Naturaleza Derecho internacional Publico

INTRODUCCIÓN

El marco de vida de cada individuo como parte integrante de la población de un Estado,

teje diversas relaciones de tipo jurídico con otros individuos sujetos a otros Estados.

Las aspiraciones de los hombres por conocer otros países, las necesidades del comercio

internacional entre otros factores han provocado un acercamiento y una

intercomunicación cada vez más grande tanto cuantitativa como cualitativa entre

personas físicas y colectivas pertenecientes a sistemas jurídicos diferentes.

Jurídicamente este hecho adquiere una importancia capital en el sentido de que una

relación jurídica, un acto o un hecho jurídico, podrá estar vinculado con varios

ordenamientos jurídicos a la vez.

Por ejemplo:

¿Cuál es la ley que se aplicará para resolver el problema de responsabilidad civil,

planteado por el accidente de un avión DC-10 de una línea aérea turca, en París, en el que

viajaban personas de distintas nacionalidades, construido por

una empresa norteamericana?

¿Cuál es la ley que regirá en México, el divorcio, entre un boliviano y una mexicana,

residentes en Nueva York?

Los ejemplos se pueden multiplicar y también las respuestas.

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas -UNPRG

2015NATURALEZA DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. CONCEPTO

El derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurídicas de Derecho Público que

tienen por objeto determinar las normas jurídicas en los casos de vigencia simultánea de normas

jurídicas de más de un Estado que pretenden regir una situación jurídica concreta. (Carlos

Arellano García).

Antes de pasar con la explicación de cuál es la naturaleza jurídica del DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO, se hará un breve

exposición de los distintos conceptos de doctrinarios

destacados, para que de esa manera podamos forjar

en lo posible una idea o noción de Derecho

Internacional Privado y comprender la esencia de la

materia que habrá de estudiarse.

En primer lugar expondremos la definición de

Contreras Vaca, quien define al Derecho

Internacional Privado en los siguientes términos:

“El derecho internacional privado, en su

parte medular, se integra por un conjunto de normas jurídicas nacionales

y supranacionales de derecho público que tienen por objeto solucionar

una controversia de carácter interestatal o internacional mediante la

elección del juez competente para dirimirla, de la ley aplicable al fondo

del asunto o la utilización de norma que específicamente dará una

solución directa a la controversia, en caso de que existan derechos de más

de un Estado que converjan en un determinado aspecto de la situación

concreta.”1

1 CONTRERAS Vaca, Francisco José. Derecho Internacional Privado (Parte General). 3ª edición; Oxford University Press-Harla; México 1998. Pág. 4



http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/deri/deri.shtml

3

A continuación, la definición de Martín Wolff, jurista alemán que escribió su obra

de acuerdo a la escuela anglosajona, quien comenta lo siguiente:

“...la función del Derecho internacional privado es determinar cuál de los

diversos sistemas jurídicos simultáneamente válidos es aplicable a una serie dada

de hechos.”2

El jurista español, Mariano Aguilar Navarro, establece que:

“El Derecho Internacional Privado es un conjunto de normas jurídicas que

regulan relaciones jurídico-privadas de carácter internacional teniendo en

consideración los factores extranjeros que las califican y la necesaria

coordinación delos sistemas jurídicos para hacer posible una armonía en

las soluciones legales propuestas.”3

Francois Rigaux, de nacionalidad Belga no determina el concepto de Derecho

Internacional Privado, sino más bien establece los límites dentro de los que se

desarrolla, atención al criterio de las materias que abarca y nos dice:

“Limitado a sus cuatro partes componentes (conflicto de nacionalidades,

condición jurídica del extranjero, conflicto de autoridades y de

jurisdicciones y conflicto de leyes) el Derecho Internacional Privado

constituye una disciplina perfectamente coherente, de la que no se puede

recortar nada y a la que tampoco se puede añadir nada”4.

José de Yanguas Messía, doctrinario español, nos ilustra con la siguiente

definición:

“Derecho internacional privado es la rama del

Derecho que designa los ordenamientos jurídicos

competentes para regular aquellas relaciones

2 WOLFF Martín. Derecho Internacional Privado, (Traducción española de la segunda edición inglesa por Antonio Marín López). Bosch, Casa editorial; Barcelona 1958. Pág. 4.3 AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado. (Naturaleza del Derecho Intencional Privado). Vol. I, Tomo II, Parte primera; 3ª edición, 1ª reimpresión. Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1982. Pág. 1724 RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado, Parte general. Parte general. Traducción y adaptación al derecho español por Alegría Borrás Rodríguez. 1ª edición, Editorial Civitas, Madrid 1985. Pág. 108.



4

privadas que no dependen por entero de la legislación material interna

del juez”5.

Una definición en cuanto a su contenido temático es la que nos proporciona

Niboyet, quien define al Derecho Internacional Privado en los siguientes términos:

“El Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho Público que

tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los

derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de leyes

referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar, por

último, el respeto de estos derechos”6.

2. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las relaciones jurídicas cuyos elementos constitutivos pertenecen a

sistemas jurídicos diferentes en el espacio, es decir, sistemas susceptibles de

aplicarse al mismo tiempo para resolver el mismo problema jurídico en virtud de

que los elementos constitutivos de la relación, objeto del problema, están

vinculados con uno y otro de estos ordenamientos jurídicos.

La mayoría de estas relaciones se ubican generalmente en le campo del derecho

privado: civil y mercantil sobre todo.

En la opinión del tratadista mexicano, Carlos Arellano García, el Derecho

Internacional Privado, tiene el objeto puramente formal de señalar la vigencia

espacial de la norma jurídica de más de un Estado, determinando qué norma

jurídica es aplicable, sin establecer el contenido de la norma jurídica aplicable, es

decir, es una situación jurídica concreta que actualiza las hipótesis legales de

normas jurídicas pertenecientes a más de un país.

5 YANGUAS Messía José. “Derecho Internacional Privado”, Parte general, tercera edición, Editorial Reus, S. A. Madrid, 1971. Pág. 36.6 NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual de A.Pillet y J. P. Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora Nacional,s.n.e., México 1960. Pág. 1.



5

Una sola situación jurídica, en virtud de distintos puntos de conexión o puntos de

contacto, puede hallarse regida por preceptos jurídicos que corresponden a

distintos sistemas normativos.

• Corresponde al Derecho Internacional Privado decidir qué norma jurídica

deberá prevalecer.

• El Derecho Internacional Privado remitirá a la norma interna aplicable a la

situación particular.

Al intentar precisar el objeto del Derecho Internacional Privado nos

encontramos,

como lo

señalan

acertadamente los profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente

a una dialéctica entre la norma y la relación jurídica como elemento

caracterizador del objeto del Derecho Internacional Privado. Tenemos por

un lado las concepciones normativistas o formalistas cuyo punto de partida

siempre es la norma de Derecho Internacional Privado, a la cual se le

atribuye una función específica dentro del sistema jurídico; a partir de esta

función se enuncia el objeto del Derecho Internacional Privado. Dentro de

este pensamiento normativista, el objeto del Derecho Internacional Privado



6

y el objeto de la norma de Derecho Internacional Privado serían la misma

cosa, y por tanto, toda materia regulada por una norma de Derecho

Internacional Privado sería incluida dentro del objeto de nuestra disciplina.

De este modo, el punto de partida sería, en este caso, la norma y no la

relación jurídica. De acuerdo con esta concepción, la norma de Derecho

Internacional Privado tendría que realizar una elección entre las distintas

leyes en presencia en cada caso particular, lo cual equivaldría a una

verdadera determinación de las esferas de competencia legislativa de los

diferentes Estados. Por ello, dentro de esta concepción, el objeto del

Derecho Internacional Privado no puede se r otro que el conflicto de leyes:

un verdadero conflicto de soberanías legislativas que se produce en el

transcurso de las relaciones privadas internacionales y que el derecho

internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad que

corresponde a cada Estado soberano respecto a las relaciones jurídicas

surgidas dentro del comercio internacional. Por otro lado tenemos las

concepciones modernas que señalan como objeto del Derecho

Internacional Privado a la relación privada internacional. En tal contexto, el

objeto del Derecho Internacional Privado estaría configurado por la relación

jurídica y ya no por el conflicto de leyes, el cual pasa a convertirse en un

método normativo, en una técnica o instrumento de reglamentación.

Actualmente, apartados de la doctrina clásica que señala como objeto de

nuestra disciplina al conflicto de leyes, la tendencia mayoritaria actual

reconoce a la relación privada internacional como el objeto del Derecho

Internacional Privado, y al método del conflicto de leyes como un

instrumento metodológico fundamental del cual se vale el Derecho

Internacional Privado en su tarea reguladora de los supuestos de tráfico

externo. Hoy en día, pensar que el objeto del Derecho Internacional Privado

se agota en el conflicto de leyes es tener una visión incompleta del Derecho

actual. Compartimos la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuando



7

sostiene que “ El derecho internacional privado sólo puede ser entendido

en función de la realidad sobre la que opera, el tráfico jurídico externo, y en

este orden de cosas podría decirse que nuestra disciplina se configura como

búsqueda de la reglamentación jurídica de aquéllas relaciones y situaciones

humanas cuyos elementos no se realizan en un único ordenamiento

jurídico, en una sola esfera jurídica , sino por el contrario están conectados

a dos o más ordenamientos”2. Habiendo reconocido la relación privada

internacional como el objeto del derecho internacional privado, nos viene la

duda sobre los alcances de éste término; es decir, qué tipo de relaciones jurídicas

quedarían comprendidas dentro del objeto del derecho internacional privado.

Consideramos que el objeto de nuestra disciplina debe abarcar aquéllas relaciones

de tráfico externo que cumplan con dos elementos fundamentales: que sean

privadas y que sean internacionales.

2.1. La relación jurídica internacional debe ser privada: De este modo,

adhiriéndonos a la opinión de los profesores Fernández Rozas y Sánchez

Lorenzo 3, consideramos que el carácter privado de la relación jurídica

internacional, objeto de nuestra disciplina, vendría proporcionada por los

sujetos que intervienen en dicha relación; estos son sujetos de Derecho

Privado o también de Derecho Público que actúan con carácter privado. En tal

sentido, la situación privada internacional se circunscribe a la relación

humana, social o jurídica entre dos sujetos que actúan con carácter privado.

Por ello, la diferencia entre una relación privada internacional y una relación

específica de Derecho Público radicaría esencialmente en los sujetos de la

relación y no en el presunto carácter público de las normas, ni tampoco en el

mayor o menor grado de intervencionismo del poder público. En efecto, el

grado de autonomía que el Estado concede a los sujetos privados en la

autorregulación de sus relaciones no altera de modo alguno el carácter

privado de la relación.

2.2. La relación jurídica privada debe ser internacional:



8

Un amplio sector de la doctrina ha señalado tradicionalmente la simple

presencia de un elemento extranjero, como el criterio más idóneo para

determinar el carácter internacional de una relación jurídica. El profesor

Maury sostuvo en 1936 que cada vez que un elemento de la relación jurídica

sea extranjero - ya sea uno de los sujetos (por su nacionalidad o su domicilio),

un bien (por su situación) o un acto (por el lugar de su conclusión o ejecución)-

estaremos en presencia de una relación donde el Derecho Internacional

Privado interviene en aras de brindarle una reglamentación adecuada a dicha

relación. Esto significa que el elemento extranjero presente en la relación

jurídica podrá estar dado por:

a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contrato con un extranjero o con

una persona domiciliada fuera del Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; Por ejemplo, en un país determinado, dos nacionales

contratan sobre bienes situados en el extranjero.

c) El acto; por ejemplo, se discute ante los tribunales de un Estado la validez

o nulidad de un matrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.

d) El hecho de ser extranjeros a la soberanía local dos y hasta los tres

componentes fundamentales de la relación jurídica. Esto sucedería, por

ejemplo: si se discutiera ante los tribunales de un país un contrato

celebrado por domiciliados en el país del foro, pero que deba ejecutarse

en el extranjero y sea tocante a bienes situados en el extranjero.

1.2.1 Relevancia del elemento extranjero

La jurisprudencia española ofrece ejemplos ilustrativos de este juicio de

relevancia del elemento extranjero que realizan los tribunales españoles como

presupuesto de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado.

Los casos Larios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) y Campomar (Sent. T.S.

Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968) son particularmente interesantes, ya que

aunque ambas parten de un supuesto similar - esto es, la sucesión de un

sujeto cuya nacionalidad no estaba suficientemente determinada -, fueron

resueltos

de forma

diversa por



9

las tribunales, al emitir estos en cada caso un juicio de relevancia diferente

sobre el elemento de extranjería. Efectivamente, en el primer caso se

consideró que el causante era español; en contra de 1a pretensión sostenida

par un sobrino en el sentido de que este poseía la nacionalidad británica y, por

lo tanto, debía aplicarse a la sucesión el Derecho material inglés, de acuerdo

con la norma de conflicto española, Dicha norma material lo favorecía al

atribuirle, gracias a su calidad de primogénito, la totalidad de la herencia de su

tío con exclusión de sus demás primos. El T.S. se pronunció a favor de la

nacionalidad española del causante, declarando que la sentencia de primera

instancia había aplicado indebidamente la norma de conflicto española ante la

no existencia de elemento de extranjería alguno en la relación. De forma

contraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S. consideró que el causante

tenía una nacionalidad extranjera (argentina). Así se puso en marcha el

mecanismo de Derecho Internacional Privado, que determinó que la herencia

pasara a manos de la viuda, en aplicación del Derecho material argentino, en

contra del interés del hijo. Este, por su parte, alegando la nacionalidad

española de su difunto padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base al

Derecho material español, ante la inexistencia de elemento de extranjería

alguno que permitiera siquiera plantearse la aplicación del Derecho

argentino." Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a una relación

privada internacional regulada par el Derecho Internacional Privado, cuando el

elemento extranjero presente en aquella sea relevante, esencial y no tan solo

un factor accidental.

1.2.2. Presencia del elemento extranjero y grado de internacional ida de la

relación. El lugar, el momento y la forma cómo se presenta el elemento

extranjero en una relación jurídica nos permite determinar el grado de

internacionalidad de la misma, y clasificada tanto desde una dimensión

espacial como desde una dimensión temporal.

a) Clasificación de la relación jurídica internacional de acuerdo con su

dimensión espacial:

J. Jitta clasifica las relaciones jurídicas internacionales en: Situaciones

absolutamente internacionales Son aquellas que, desde su génesis, presentan



10

elementos conectados con varios sistemas jurídicos de diferentes países. Por

consiguiente, las situaciones absolutamente internacionales son situaciones

privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de legislaciones. Es

el caso, por ejemplo, de las relaciones jurídicas que nacen cuando una persona

domiciliada en Chile contrae matrimonio con una domiciliada en el Perú.

Situaciones relativamente internacionales Son aquellas que, desde su origen,

presentan elementos que se vinculan a un solo sistema jurídico, a un solo país;

y se tornan multinacionales al adquirir accidentalmente una posterior

vinculación con otro país. Por consiguiente, las situaciones relativamente

internacionales son situaciones privadas internacionales cuyo presupuesto es

la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez venezolano

que conoce de la legitimación de una filiación y debe pronunciarse, de

conformidad con la ley colombiana, sobre la validez o invalidez de Un

matrimonio contraído entre una pareja de colombianos en Colombia, por el

simple hecho de que las partes mudaron su domicilio a Venezuela.

b) Clasificación de la relación jurídica internacional de acuerdo con su

dimensión temporal.

Al respecto, resulta importante la clasificación que efectúa J.D. González

Campos5, quien diferencia las relaciones jurídicas internacionales según el

momento en que adquirieron el elemento extranjero jurídicamente relevante.

En tal sentido, distingue:

* Aquellas relaciones que fueron internacionales desde el momento de su

constitución.

* Aquellas relaciones que, siendo internas en su génesis, adquirieron con el

transcurso del tiempo una dimensión internacional.

3. DIFERENCIA FORMAL ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

En el derecho interno, se encuentra una serie de conceptos que no están

desarrollados de la misma manera que en el derecho internacional:

1.- En cada Estado existe un conjunto supremo de normas (Constitución),

de éstas se derivan las demás que integran el sistema.



11

2.- En el Derecho interno se prevé la existencia de un legislador, que

cuando éste existe, el cuerpo o conjunto supremos de normas de confiere

la potestad de regular diferentes clases de conductas.

3.- En el sistema jurídico interno se encuentra limitado a un ámbito material

de aplicación que es COACTIVO y en una circunscripción territorial.

4. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Aunque actualmente el derecho interno ha adquirido un desarrollo superior al del

derecho internacional; la experiencia jurídica no se agota dentro de las fronteras

nacionales, tiende a desbordarlas con gran frecuencia.

El intercambio y dinamismo de la comunidad internacional se acrecienta en

la mediad que ésta se expande; el derecho, como técnica de regulación de

conductas, se desarrolla en forma de DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO para los

Estados y Organizaciones Internacionales; y de DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO para las relaciones interestatales de los residentes, súbditos o nacionales

de dichos estados.

Y entre estos ordenamientos las diferencias son notables, atendiendo a criterios

subjetivos y objetivos:

a) Subjetivos.- Los sujetos del DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO son los Estados

y las Organizaciones Internacionales, los sujetos del DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO es la población de dichos estados nacionales.

b) Objetivos.- Las normas de DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO son normas

internacionales y las de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO son normas de

carácter nacional.



12

NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO según Jorge Basadre Ayulo

La naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho,

encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y que,

en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que nacen de

las relaciones jurídicas entre particulares y donde lo esencial es que las partes no

pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el

enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto desde su

aparición el derecho

internacional privado tiene

como función ejercer una

jurisdicción diferente a las otras;

es decir, como si fuera una

jurisdicción dirimente.

Pero lo que debemos tener en

cuenta es que la jurisdicción del

Derecho Internacional Privado

no se aplica en forma

discriminada, sino que su ámbito

de aplicación es en los países que han aceptado su intervención; pero también se

aplica cuando la voluntad de las partes en conflicto así lo establezca en los

contratos u otros.

El problema de la naturaleza del derecho internacional privado, consiste en

averiguar si pertenece al derecho público o al derecho privado y si es nacional o

internacional.A continuación, pasamos a exponer las distintas posturas acerca de

cuál es la naturaleza del DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO



13

I. ¿CONSTITUYE EL DRECHO INTERNACIONAL PRIVADO MATERIA

INTERNACIONAL O TEMÁTICA JURÍDICA INTERNA

Una simple asociación de conceptos en la nomenclatura de esta asignatura conduce a la

ruta que para fines docentes, el Derecho internacional privado deba ser enseñado en las

aulas universitarias después de dictado el curso de Derecho Internacional Público.

La denominación Derecho internacional privado está erizada de problemas gnoseológicos

aunque su objeto resulta descrito con facilidad. El nombre otorgado a esta asignatura está

avalada por la cuantía de los tratados doctrinales, por sus “papers” presentados en

congresos, tesis preparadas para obtener el bachillerato, y las “citas” de los trabajos

registrados, amén de su identificación como materia específica en las facultades de

Derecho.

1. La presencia de una variopinta pluralidad de ordenamiento jurídico, dentro de la

comunidad jurídica internacional, produce la existencia de regulaciones privatistas

dependientes de los derechos nacionales. Por ello, los tribunales aplican el

Derecho extranjero en ciertos casos y cuando existen focalizados problemas

jurídicos internacionales en base a la potestad legislativa del Estado que dicta las

normas para solucionar de los conflictos, es decir, el fin resulta el establecer en

qué casos son competentes sus tribunales y cuáles son los principios que

determinan cuando y como es aplicable el Derecho privado extranjero. El tema es

muy vasto y rico. Resulta difícil encontrar formas apropiadas de atravesar estas

inmensidades.

2. En el Derecho internacional privado abundan las elucubraciones doctrinales sobre

la posición resaltante de su naturaleza jurídica. Es la materia jurídica de carácter

internacional o legislación interna. Al efecto, la doctrina jurídica ha expuesto

múltiples y diversas posturas para aperturar un ardoroso debate para formular

respuestas que a menudo resultan contradictorias, utilizando al efecto diversas

fórmulas provistas tanto de soluciones internaciones como nacionales. También

existe en este debate una tesis intermedia, preñada de una contundencia en



14

argumento poderosos provistos de un movimiento más que secular dentro de una

posición neutra a éstas; como es el caso proveniente de los civilistas quienes

realizan referencias a la múltiple intervención del Estado ya que existe una notoria

intervención de éste en los elementales regulatorios de la vida humana, aún en la

esfera internacional.

En doctrina, han sido generados plurales argumentos afines y

contradictorios entre si que a continuación mencionamos con breves

palabras:

a) LA POSICIÓN INTERNACIONALISTA.-

Esta postura jurídica pretende explicar que la disciplina de los conflictos

de leyes internacionales y controversias de jurisdicciones tiene por

objeto el alcance de constituir un Derecho auténticamente

internacional; el mismo que excede con creces al estrecho ámbito local.

Los defensores de esta tesis sostienen que si no existe el problema

derivado de la internacionalidad, tampoco existe el conflicto de leyes

entre dos o más estados, ni la elaboración de principios jurídicos sobre

el régimen de la nacionalidad, ni de la condición de los extranjeros. El

internacionalista Emil Dove sostiene al efecto que “las reglas que fijan la

competencia de los diferentes soberanos son, o deberían ser,

uniformes en todos los estados, la misma especia deberá recibir en

todas la misma solución, o sea cual fuere la nacionalidad del Tribunal”.

Esta posición internacionalista constituye evidentemente una utopía

fantástica y quimérica que no será posible alcanzar ni es previsible

lograr en los años iniciales del siglo XXI en que es cimentada una aldea

global.

El mencionado Emil Dove7, siempre perspicaz, sostiene al efecto

que “estos juristas han sido animados con esta idea por el hecho de que

en la mayoría de los estados, las leyes positivas de Derecho

7 Dove,Emil Op. Cit. P. 198.



15

internacional privado son en número muy pequeño. El rol de la doctrina

para determinar las soluciones es, pues, de relevante importancia.

Como ello sea que ésta justifica sus solucionar por razones lógicas, estas

reglas son tan universales como los argumentos que las fundan”.

a.1. A su vez, Jean Paulin Niboyet8 concluye, dentro de una

posición medular, que el Derecho internacional privado no

pertenece aún al Derecho internacional, y sintetiza así su

pensamiento: “Un Derecho internacional privado que fuese

verdaderamente una rama del Derecho internacional tendría

que ser común a los diversos países. Reprochan que el

Derecho internacional privado, en conjunto, está muy lejos

de tener ese carácter. Por el momento, es un principio

evidente que cada país posee su propio sistema para

solucionar los conflictos de leyes (reglas del carácter

puramente nacional de las soluciones; y que no existe un

conjunto de reglas cuya observancia sea obligatoria para toso

los estados”.

Además de las razones expuestas, debemos añadir que el

Derecho interno suministra a esta asignatura enjundioso

material abundante, como caudalosas arterias conductoras

utilizando normas dictadas para la solución de los conflictos

internacionales, mayor en cantidad que las reglas

convencionales y consuetudinarias.

a.2 En las materias de Derecho internacional privado que traten

sobre la nacionalidad y la condición jurídica de los

extranjeros, resulta evidente la persistente intención del

Estado en sentar obligatoriamente las normas adecuadas

para su regulación legal. Estas normas son públicas ya que la

ingerencia estatal es completa.8 Niboyet, Jean Paulin. Op cit, p. 32.



16

Consideramos que dedicar mayor cantidad de líneas a la

temática excede los alcances sobre el fondo del libro que el

lector tiene en sus manos; ya que la esencia de la asignatura

es la internacionalidad de la misma y su médula recusa las

regulaciones meramente locales o internas. El propio nombre

Derecho internacional privado es claro al respecto en su

identificación y tal proposición resulta contundente.

ES UN DERECHO INTERNACIONAL:

El algunos juristas, y en General, la doctrina internacional,

pretenden que la ciencia de los conflictos de leyes tienen por objeto

o un derecho verdaderamente internacional. Afirman que las reglas

que fijan la competencia de los

diferentes soberanos, son o deberían ser

uniformes en todos los estados y; la

misma especie debería recibir en todas

partes la misma solución, sea cual fuere

la nacionalidad el tribunal.

Los partidarios del carácter internacional

del Derecho internacional privado9

sostienen que los argumentos

presentados por la tesis adversa no son

decisivos. Éstos afirman que la idea de soberanía y el carácter

nacional de cada sistema de solución de conflictos de leyes no

excluyen sistemáticamente lo relacionado con la voluntad de las

otras partes en el conflicto.

Así, si esta voluntad no aparece en los conflictos positivos, en

cambio sí surge en los conflictos negativos, ad ex., en el caso donde

9 Ibídem, págs 19 y 20. El autor nacional sigue de cerca la obra de ÉMH. DOVE, Los grandes problemas del Derecho internacional.



17

la ley extranjera rechaza la competencia que le es ofrecida. Se

admite que no se puede imponer a una ley extranjera una

competencia que ella declina. Tal es el problema del reenvío

(transferencia de competencia). Además, se reconoce que la ley

extranjera puede aplicarse delante de los tribunales colombianos

cuando nuestra regla de conflicto le atribuye competencia. Pero, la

ley extranjera no es, en este caso, integrada al Derecho colombiano

e incluso no se aplica bajo el mismo título que la ley colombiana. Se

le considera como un hecho aislado y la Corte Suprema de Justicia

rechaza el control de interpretación.

En el campo de la condición de los extranjeros, nos encontramos en

presencia de las reglas pronunciadas unilateralmente por cada

Estado. Pero la coacción de las medidas de retorsión influye sobre

las decisiones del legislador y el elemento internacional no está, en

este caso, completamente ausente.

En materia de nacionalidad, aunque cada Estado pronuncie

unilateralmente reglas de juramento, todas las legislaciones se

esfuerzan por evitar los conflictos positivos o negativos relativos a la

nacionalidad.

En resumen, el argumento del método es tan sólo parcialmente

exacto. La proyección del Derecho interno sobre el plano

internacional existe, pero como toda proyección, es cuestionable.

No se puede hablar de analogía total entre el Derecho civil interno y

el Derecho internacional privado. No pocas veces, bajo la influencia

de las consideraciones El internacionales, las soluciones son aun

diametralmente opuestas10.

En conclusión, es necesario, cuando se quiere determinar la

naturaleza del Derecho internacional privado, precisar

10 Así, por ejemplo, las cláusulas de oro, siendo prohibidas en los reglamentos internos, son válidas en los reglamentos internacionales.



18

cuidadosamente la óptica desde la cual se considera el problema. Es

incontestable que el Derecho internacional privado sea interno por

sus fuentes, pues, corno se expondrá, las fuentes internas son

ampliamente preponderantes. En cambio, es considerado público

por su objeto ya que el Derecho internacional privado reglamenta la

vida privada, la vida social internacional y presenta manifestaciones

de una solidaridad internacional irrebatible.



19

b) LA POSICIÓN NACIONALISTA - INTERNO.-

El carácter nacional del Derecho internacional privado quedó resaltado

con letras de molde en el sistema Jurídico inglés, por su origen derivado

en los pretorios mediante las sentencias que dictaron. Al respecto, el

tratadista y jurista Emil Dove pregunta y responde a continuación;

¿cuáles son las dos características de un derecho verdaderamente

internacional’. en primer lugar hay que proponer un cuerpo definido de

leyes orgánicas. ahora bien, los internacionalistas europeos disputan

entre ellos: sus sistemas son menos el reflejo de un necesidad lógica

segura que el de su filosofía jurídica personal. Waechter predica la lex

loci; Bichhorn y Golschen, la lex domicili; Schaffener la lex loci; Savigny,

Von Bae y Pillet proponen otros criterios. Este Derecho no es

internacional entre opiniones de los jurisconsultos mismos.

Seguidamente, es necesario que éste sistema netamente definido sea

aceptado por todos lo estado. Esto es desmentido por la experiencia

periódica. A lo menos el bloque anglosajón de los estados del Common

Law se oponen de una manera irreductible al grupo de las legislaciones

inspiradas en el Derecho romano”

La razón de ser del Derecho internacional privado resulta obvia: tal

asignatura queda ubicada en la diversidad de legislaciones, y

desaparecida esta multiplicidad, ella cesará de existir.

b.1 Existe la afirmación certera y valida de que las normas de Derecho

internacional privado tienen el carácter de nacionales, por cuanto

las leyes de solución de conflictos son de naturaleza interna y las

situaciones conflictos son de naturaleza interna y las situaciones

conflictuales de la jurisdicción son resultados por el propio juez

nacional, ya que no existe un tribunal internacional único para la



20

solución de estos conflictos salvo la sumisión de éste. El

Restatement norteamericano ha sentado el carácter nacional de la

jurisdicción aplicable a la

solución de los conflictos de

leyes, y que éstas no son

impuestas al Estado por una

fuerza exterior con carácter

mandatario. El Estado goza

de la misma libertad en la

fijación de sus reglas de

conflictos internacionales que en la adopción de toda otra

disposición legislativa como el de fijar la competencia judicial.

b.2 Resulta que el Derecho internacional privado no puede ser

puramente internacional porque para serlo sus normas deberían ser

impuestos con caracteres obligatorias e irrefragables a todos los

estados o algunos de ellos por una autoridad superior, situación que

no sucede en el mundo. La situación de la coexistencia de

numerosas y variadas legislaciones nacionales, disímiles y hasta

opuestas entre sí, no significa que el Derecho internacional privado

sea auténticamente internacional. Todo problema del Derecho

internacional privado queda reducido principalmente a resolver las

situaciones conflictuales de un país con otros, y supletoriamente la

nacionalidad y la extranjería. Además, la tarea será establecer la

competencia de cada foro para los distintos casos conflictuales. Si la

competencia estuviera uniformemente, regulada por todos los

estados del mundo, podríamos afirmar, sin hipérboles alguna, que el

sistema de conflictos de leyes y jurisdicciones es verdaderamente



21

internacional. De lo contrario deja de serlo y no podemos hablar de

más fórmulas alternativas.

b.3 El término internacional que es otorgado al Derecho internacional

privado sólo resulta utilizable en atención a la materia que pretende

regular, es decir, de las normas particulares nacionales que son

conectada con uno o más ordenamientos jurídicos externos.

No es internacional además, porque sus fuentes, aparte de los

tratados, son internas. El recurrir a los tratados pretende obtener un

objeto extraordinario y supranacional que individualmente no se

conseguiría.

b.4. Los puntos de conexión para la aplicación de un estatuto extranjero

en los casos conflictuales están plasmados dentro de los cauces de

una legislación interna.

b.5. Cada Estado tiene su propio ordenamiento internacional privado

que es interno y aplicado totalmente a los actos individuales. El

epíteto internacional quedo referido a la situación que pretende

regular la que está situada más allá de las fronteras de un

determinado Estado.

b.6. Ahora bien, cabe realizar una afirmación más bien finalista y

pedagogía: el Derecho internacional privado es denominado así para

tomar distancia del Derecho internacional público



22

3. El jurista francés Antoine Pillet ha efectuado una disquisición intelectual de

enjundia jurídica con respecto a este tema. Expresa que el Derecho

Internacional privado positivo constituye un Derecho nacional y anota que

las reglas positivas de esta asignatura son nutridas y casuistas para

aplicación.

Por estas razones, el juez debe integrar los vacíos legales acudiendo

a la fuerza de los tratados y a la doctrina imperante. A este Derecho ideal

se le reconoce un contenido universal.

Si ahondamos en el tema, podemos notar, como así lo ha

mencionado Dove, que un Derecho para ser internacional no requiere sólo

que todos los estados hayan escogido las mismas reglas para solucionar

conflictos. Esto no pasaría de ser una “coexistencia de derechos nacionales

idénticos”. Un Derecho auténticamente internacional requiere no sólo de

una aplicación universal, sino que sea impuesto obligatoriamente por una

fuerza exterior. Resulta lógico que el entendimiento de todos los estados en

formular reglas uniformes de Derecho internacional privado es todavía una

utopía, ya que existen oposiciones de las tradiciones, las costumbres, la

mentalidad de los distintos pueblos.



23

Sólo resultaría viable el lograr una internacionalización de la

disciplina por la vía de los tratados internacionales, pero será una meta muy

larga y hasta penosa.

Algunos juristas han estimado en que “la naturaleza de las cosas”

constituye un conglomerado de reglas ideales con validez universal. Desde

luego que el desiderátum era lograr la unidad irreductible y completa del

Derecho Internacional privado, pero en el actual momento todos o la

mayoría de los autores están de acuerdo con el carácter estrictamente

nacional de esta ciencia. Sin embargo, como asevera Martín Wolff, el

conflicto de leyes no fue siempre considerado como nacional ya que de

acuerdo con las líneas expuestas por este jurista; que: “cuando nació y

como hemos tratado en el capítulo II de este libro, en las ciudades estado

italianas de la Edad Media, se estimó como un Derecho supranacional. No

habría ningún sistema individualizado como de Derecho internacional

privado en Florencia, Bolonia y Módena, sino como un solo Derecho común

a todos los estados de un origen común. La idea de un Derecho

supranacional fue mantenida también en las doctrinas desarrolladas en

Francia y Holanda desde el siglo XVI en adelante (a pesar de la importancia

dada entonces a la concepción de la soberanía) y en aquellas originadas

después por la escuela de Derecho natural. Hasta la época de los grandes

Códigos continentales no desapareció la idea de un Derecho supranacional”

Hoy día, envuelto el hombre dentro de un nuevo milenio con todas

sus encrucijadas y nuevos episodios sangrientos, las reglas para solucionar

los conflictos de leyes y de jurisdicciones son estimadas como segmentos de

los respectivos sistemas jurídicos nacionales y constituyen partes

integrantes de éstos. Y, las reglas de la nacionalidad y las condiciones

jurídicas sobre los extranjeros, son disposiciones de Derecho interno con

evidentes alcances de ius publicum.



24

1. Resulta por demás evidente que si el Derecho internacional privado tiene

estrecha relación con el Derecho de gentes, en la actual situación de esta

materia nuestra asignatura constituye un auténtico Derecho nacional. No

podemos desconocer que la nacionalidad queda regulada libremente por el

Estado, como lo sostuvo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional

en el dictamen evaluado el 07 de febrero de 1923, en que quedó expuesta

“la opinión del Tribunal es que en el estado actual del Derecho

Internacional, las cuestiones de la nacionalidad están, en principio,

comprendidas en este dominio reservado a las leyes soberanas de cada

país”.

Adicionalmente, es conveniente precisar que el Estado está en

entera libertad para fijar los derechos investidos a los extranjeros

domiciliados en su territorio, excepto ciertos derechos reconocidos

universalmente por el Derecho de gentes. Esta constituye la valiosa opinión

del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, según sentencia número

7 del 25 de mayo de 1926.

5. Volvamos al tema que enunciamos antes. El Derecho internacional privado

no es verdaderamente internacional por cuanto en la realidad de los hechos

producidos ocurren numerosas dificultades en la ruta, como son las

siguientes:

a) Los problemas conflictuales surgidos en los países otorgan soluciones

desiguales, internas y particulares.

b) No existe un acuerdo unánime en sus principios jurídicos fundamentales.

Así por ejemplo, algunos países aceptan la ley del domicilio de un sujeto y

otros la ley nacional como puntos de referencia o de conexión para

solucionar las situaciones conflictuales internacionales.

c) Los factores sociológicos, racionales, culturales, y geopolíticos son

distintos entre los países tradicionales los que varían de un lugar a otro.



25

d) No existe una civilización igual a otra ni una conciencia jurídica similar en

todos los países del ancho mundo. Ello es más perceptible hoy día en las

grandes diferencias “de pensamiento” entre civilizaciones occidentales y

musulmana en donde hallamos del principio al final, esa facies constante de

las formas en todas sus gamas.

e) Cada Estado tiene su derecho propio y especial, provisto de fuentes

exclusivas que obedecen a diversos intereses económicos, políticos y aun

culturales que lo circundan.

6. En conclusión a este tema, hoy día ubicado el hombre en un nuevo milenio

tan sangriento como el anterior, resulta dable en mencionar, la teoría

unificadora sobre la base de que los derechos supranacionales (Derecho

internacional público y Derecho internacional privado) descansen sobre la

existencia de la comunidad jurídica internacional, aceptando que estos

sistemas jurídicos tengan tratamientos semejantes en las relaciones

interestatales y las coexistencias entre individuos pertenecientes a distintos

estados. Este punto de vista ha sido aceptado por muchos juristas clásicos

como Weiss, Zevallos, Surville, entre otros estudiosos de la materia.

En cuanto a una tendencia unificadora para marcar esta asignatura,

el profesor José Yanguas de Messía resume en los siguientes términos esta

postura y copia íntegramente la cita: “El Derecho internacional privado no

puede ser exclusivamente adscrito, ni al Derecho internacional ni al

Derecho interno, porque su especialidad consiste precisamente en estar

impregnado de una doble naturaleza, que aparece claramente manifiesta

en la bilateralidad de sus objetos, internacionales e internos, y en la

dualidad de sus funciones: 1) Delimitar y fijar las competencias legislativas;

y, 2) Aplicar la ley adecuada caso por caso en materias agrupadas en temas

diversos como referentes a las personas, cosas, familias, obligaciones,

contratos y sucesiones”.



26

7. Tanto el orden internacional como el orden interno, colaboran

estrechamente entre sí para la realización de los fines específicos del

Derecho internacional privado el mismo que circunda la seguridad jurídica.

No resulta suficiente el puro y simple orden internacional, porque muchas

de las normas sobre la solución de los conflictos legales emanan de las

fuentes internas que cada Estado fija, y, salvo los litigios ante jurisdicciones

internacionales, los casos de esta índole normalmente radican ante los

jueces nacionales. El orden interno no es suficiente porque los tratados, las

normas convencionales o consuetudinarias, aunque más escasas que las

legislativas, aseguran la igualdad de las soluciones en los distintos estados, y

tienen un rango jerárquico superior que la ley interna no puede contrariar.

8. Nuestra opinión en la postura glosada en este capítulo es que el Derecho

internacional privado contiene un conjunto de normas tanto nacionales

como internacionales para la solución de los conflictos de leyes y de

jurisdicciones, advirtiendo que desde luego una norma no puede ser al

mismo tiempo nacional e internacional. Esta dualidad no puede producirse:

las normas serán nacionales cuando el Estado resuelve por sí mismo la



27

cuestión controvertida en el conflicto que plantea la extraterritorialidad de

una ley extranjera. Las normas serán internacionales cuando existan

tratados ratificados que establezcan la ley aplicable para la solución de los

casos concretos en que intervengan elementos extranjeros.

Es que el Primer Tratado de Montevideo, y las conferencias

especializadas interamericanas, entre otros instrumentos aplicables del

Perú, permiten afirmar que han sido impuestos sus principios y en

consecuencia resulta aceptada la tendencia internacional, aunque desde

luego las normas jurídicas internacionales no pueden resolver todos y cada

uno delos conflictos de leyes y consecuentemente seguirán rigiendo para

muchos casos las normas nacionales.

En cuanto al tema de la nacionalidad, si bien lo consideramos un

asunto netamente parte del Derecho nacional, contiene algunos aspectos

internacionales como la solución a los problemas de la doble nacionalidad y

el del apátrida.

9. El acucioso jurista mexicano Carlos Arellano García explica claramente que

la nacionalidad contiene diversos aspectos internacionales como son:

a) Cuando la determinación unilateral de un Estado sobre la

nacionalidad afecta a otros estados, la materia resulta internacional. Este

fue el caso de la ley alemana conocida como Ley Delbruck que permitía a

los súbditos alemanes el solicitar otra nacionalidad sin perder la alemana. El

artículo 278 del Tratado de Versalles recusó este sistema.

Un caso similar resulta el de la afectación personal a otro Estado, lo que

ocurrió con la ley mexicana de nacionalidad y extranjería del año 1886 y por

la ley de Brasil del 15 de diciembre de 1889. Surgieron entonces airadas

protestas de los países que se sentían afectados por una intromisión

jurídica al considerar como mexicanos o brasileños a sus propios nacionales.

b) Cuando los países celebran tratados internacionales en relación al

tema de nacionalidad o cuando la legislación interna queda precisada a



28

regular la condición de los extranjeros, la asignatura es internacional. No

puede desconocerse el derecho y el deber de los estados en brindar

protección diplomática a sus súbditos cuando sean afectados en sus

derechos esenciales.

Debemos expresar que no compartimos esta tesis porque

recusamos la denominación de Derecho internacional privado y usamos el

de asignatura de los conflictos de leyes internacionales. El término

conflictos de leyes resulta más adecuado a la temática, así como lo es el de

divergencias de competencias.

10. La noción de normas de conflictos internacionales resulta esencial al tema

de la materia que como efecto inmediato determina la legislación aplicable

para encontrar la solución al caso conflictual. Tratase de normas internas e

indirectas que atribuyen competencia a una legislación extranjera, y a veces

son denominadas normas atributivas.

Estas reglas escritas para solucionar los casos de conflictos de leyes o

jurisdicciones, vinculan una relación jurídica determinada a uno de los

aspectos de dicha relación de un sistema jurídico determinado, como el

estado y capacidad de las personas, la herencia, los contratos, los bienes

inmuebles y muebles con la indicación del elemento de conexión que

servirá para entrelazar esa institución con un determinado elemento

jurídico, como son la ley de domicilio personal, la de la nacionalidad o la del

lugar de la ejecución. En tales casos, el juez nacional aplica la solución de

una ley extranjera pero no está en juego la soberanía del país escogido.

La sabiduría jurídica consiste en evitar qué extremos o movimientos

pendiculares hagan naufragar conceptos elementales. El Derecho

internacional privado como su partida de nacimiento lo indica es un

conjunto armónico de normas internas con efectos extralocales y no

entrega sino medios para la aplicación de las relaciones privadas

internacionales



29

ES UN DERECHO INTERNO:

En Inglaterra se le asigna al derecho internacional privado el

carácter de nacional, debido a su origen en los pretorios por las

sentencias. Es que el derecho internacional privado no puede ser

internacional, porque para serlo debería ser impuesto con

caracteres de obligatoriedad a todos los estados por una autoridad

superior, cosa que no sucede en nuestra disciplina. El hecho que

coexistan numerosas legislaciones nacionales no significa que el

derecho internacional privado sea internacional. Todo este se

reduce a resolver la cuestión consistente en que existen varias leyes

en conflicto y se trata de establecer la competencia de una de ellas.

Si la competencia estuviera uniformemente regulada por todos los

estados del mundo, se podría decir que nuestra ciencia es

verdaderamente internacional, por lo tanto el derecho internacional

privado positivo es un derecho nacional.

Algunos doctrinarios argumentan que esta rama jurídica no es

Derecho internacional ni es una parte del Derecho internacional, en

el sentido de desarrollar, operar o regular relaciones entre sujetos

de la comunidad internacional (sujetos con personalidad jurídica

internacional)11.

11 Vid. CALVO y CARRASCOSA, op. cit., pág. 7. Los autores señalan la inexactitud de la denominación porque induce a confusión en torno a una "...falsa simetría con el Derecho internacional privado.



30

Esta tesis, ha sido sostenida principalmente por NIBOYET12. Se

fundamenta en el predominio de las fuentes internas sobre las

fuentes internacionales y se cimenta, además, en el razonamiento

de que el Derecho internacional privado está estrechamente sujeto

a la soberanía de los Estados, existiendo en cada Estado un sistema

nacional de solución a los conflictos de leyes. La soberanía de los

Estados se manifiesta en los conflictos positivos y en este sentido,

ad ex., el juez colombiano aplicará la regla colombiana de conflicto,

sin preocuparse de la solución suministrada por el sistema

extranjero de solución de conflicto de leyes.

Igualmente, la condición de los extranjeros y la nacionalidad están

constituidos por un conjunto de reglas manifestadas

unilateralmente por cada Estado. Y, en lo que respecta a los

conflictos de jurisdicción, no hay que dejarse sorprender por el

principio del efecto internacional de los juicios, pues los juicios

extranjeros no producen efectos en Colombia, excepto cuando ellos

son amparados por el exequátur13 por la autoridad judicial

colombiana competente.

En resumen, para quienes han sostenido esta tesis14, el método

aplicado en Derecho internacional privado es un método de

Derecho interno: se toman los intereses en conflicto y se relacionan

con el Derecho civil interno. El Derecho internacional privado es

sólo una proyección del Derecho interno.

12 NiBOYET, J.P. Principios de Derecho internacional privado, selección de la segunda edición francesa del Manual de A. PILLET y J.P. NIBOYET, traducida y adicionada con legislación española, Madrid, Instímto Editorial Reus, 1928, pág. 32.13 Infra. capítulo sexto. El exequátur es la orden de ejecución, dada por la autoridad colombiana a una decisión proferida por una jurisdicción extranjera.14 Entre otros, LEREBOURS-PIGEGNNIERE, quien definió el Derecho internacional privado como "una rama autónoma del Derecho interno".



31

II. ¿NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ES UN

DISCIPLINA DE DERECHO PRIVADO O PÚBLICO?

La distinción entre el Derecho público y el Derecho privado para

agrupar las distintas ramas integradoras es quizá la más famosa por su

importancia histórica y porque aún conserva gran parte de interés.

En buena cuenta, el Derecho público es caracterizado por el

ejercicio preponderante del poder estatal y sus demás entes en la

regulación de las relaciones jurídicas con los particulares. Y el Derecho

privado regula las relaciones jurídicas entre sujetos particulares, sin que

ninguno de ellos esté revestidos de potestades estatales.

Las relaciones jurídicas provistas de notas de Derecho público en

cuanto a los sujetos privados quedan caracterizados porque existe la nota

de la desigualdad: el Estado total revestido del imperium. Por lo contrario,

en las relaciones jurídicas de Derecho privado, todas las personas

intervienen en una posición de igualdad.

Un pléyade de juristas

sostienen que el Derecho

internacional privado está

fundamentando en que las

materias que constituyen su

objeto pertenecen

esencialmente al Derecho

privado pese a que existe hoy

la tendencia a convertir este sistema jurídico eminentemente en público por la

incesante intervención y presencia de un Estado "mandón" y "concentrador",

sobre todo de las actividades económicas como lógica consecuencia de una

supuesta y falsa ortodoxia liberal que contradice el propio espíritu de Adam

Smith. Casi todo el Derecho Civil en el siglo XX empezó a ser público por la



32

incesante intervención de un Estado absorbente a despecho de lo que ocurrió

en la centuria anterior.

La delimitación de las competencias entre los diversos Estados, por causa de

conflictos, constituye una materia del Derecho público. En relación con este

aspecto, Jean-Paulin Niboyet expresa literalmente: "Creemos, además, que las

reglas de solución de los conflictos, aun en el caso de que resuelvan conflictos

entre leyes de derecho privado, son siempre reglas de Derecho público. En

efecto: su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que intervienen

en la cuestión, como el caso de la legislación española frente a la legislación

extranjera, separar en cierto modo los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y

judicial)".

Evidentemente, el Derecho internacional privado contiene normas de

regulación privada, por cuanto las normas conflictuales son referidas a la eficacia

internacional de la ley del Derecho privado sustancial, lo cual implica que dichas

reglas exceden las fronteras nacionales y resultan proyectadas a sistemas

jurídicos del exterior referidas a destinatarios individuales, lo que constituye una

visión netamente finalista con plena validez. No obstante este destino

privatístico, las normas de Derecho internacional privado son eminentemente de

un bagaje público.

A esta conclusión arribamos si hacemos un examen de los con-tenidos del

Derecho internacional privado. En efecto, el tema sobre la nacionalidad es de

Derecho público en virtud de que ésta constituye un vínculo político y jurídico

existente entre el Estado y el individuo. Las reglas que gobiernan la nacionalidad

son determinadas por el Estado, al establecer las condiciones expresas para

adquirir la nacionalidad.

De otro lado, las situaciones conflictuales están referidas al Derecho privado

pero adquieren caracteres públicos ya que no es permitido celebrar pacto en

contrario contra su fuerza emergente.

1. La condición jurídica de los extranjeros pertenece al Derecho público, aunque



33

desde luego el tema puede quedar referido al goce de los derechos privados

que obviamente no pierden la tutela permanente del Estado.

Además, también corresponde al propio Estado definir los derechos civiles

de los que gozan los extranjeros en su territorio, como también las

limitaciones al ejercicio de tales o cuales derechos "por motivo de necesidad

nacional" (artículo 2046 del Código civil peruano).

Los conflictos de leyes y de jurisdicciones pueden ocurrir tanto en el

Derecho público -como cuando se trata de la competencia de los Tribunales

con respecto a los estados -y en el Derecho privado- como ocurre con la

cláusula de sometimiento al tribunal competente.

Con este motivo, debemos reiterar que, las reglas de solución a los

conflictos internacionales son siempre de Derecho público, ya que las partes

no las pueden modificar a su capricho (artículo 2058, incisos 1 ° y 2 ° y 3 ° del

Código civil peruanos).

2. De un lado, el Derecho internacional privado constituye el De¬recho interno

que el Estado dicta con arreglo a sus criterios especiales. En otro aspecto, las

normas de conflicto dictadas por un Estado en cuanto van destinadas a

regular la actividad de sus tribunales, son normas de Derecho público,

mientras que las relaciones sobre las que van a recaer son privatísticas

cuando el Estado puede intervenir a modo de persona imbuida de esta

calidad.

3. La posición doctrinal alemana en esta materia establece tres co-rrientes

directrices:

a. Las normas del Derecho internacional privado forman parte del Derecho

público y así lo estatuye nuestra ley patria, (artículos 2057, 2058, 2059,

2060, 2061, 2062,2063, 2064, 2065, 2066, 2067 del Código civil peruano);

b. Las normas del Derecho internacional privado pertenecen a un tercer

grupo intermedio el mismo qire precede tanto a los derechos públicos



34

como a los privados, y,

c. Las normas del Derecho internacional privado deben incluirse y

catalogarse dentro de la óptica del Derecho privado.

No obstante estas disquisiciones que pueden resultar un tanto bizantinas

en busca de las verdades provenientes del culto a una diosa Lilis, el

sistema jurídico de los conflictos de leyes y contiendas de jurisdicciones

resulta ser autónomo frente a las demás desmembraciones.

El Derecho internacional privado es generalmente regulado en un

libro especial del Código civil peruano; o en leyes especiales como sucede

en Alemania (1986), Austria(1978), Suiza (1987), Turquía (1982) y he allí

colocado su nomenclatura privada.

4. El jurista argentino Diógenes de Urquiza años atrás decía "que las ramas

públicas y privada del Derecho positivo público y privado externo de cada

país" y expresaba "que no es necesaria la existencia del Derecho

internacional privado, ya sea como Derecho supranacional, para lo que le



35

falta el superestado que le daría vida, sino ni siquiera como rama del Derecho

interno. Cada una de las ramas verdaderas de dicho Derecho se basta por sí

sola para resolver los problemas que el carácter internacional de ciertas

relaciones jurídicas le plantean".

Las Normas formales del Derecho internacional privado que bus-can

determinar la ley aplicable al caso con elementos extranjeros son de Derecho

público y no pueden confundirse con las normas materiales, que pueden ser

de Derecho privado. Compartimos el criterio del jurista Niboyet, y creemos

que las reglas que establecen la vigencia de otras normas jurídicas contienen

postulados preponderantes de Derecho público, el mismo que no puede dejar

de estar presente cuando estudiamos esta materia.

5. La denominación correspondiente a los temas insertos en el Derecho

internacional privado, en cuanto están referidos a la materia privada, puede

resultar con un uso deleznable si consideramos que las huellas en la

separación de lo público y lo privado tienden a extinguirse por lo que su

objeto estaría cercenado. A despecho de tal afirmación, conceptuamos que el

Derecho es único y no debemos tolerar subclasificaciones ya vencidas por el

pasar del tiempo que sólo han sentado sus relaciones para generar la

confusión. Más bien, remarquemos que en estos temas que el Derecho

internacional privado marca distancias con el Derecho internacional público

mediante su identificación.

La doctrina ha disputado acerca de si el Derecho Internacional

Privado es Derecho Público o Derecho Privado. La propia distinción entre

Derecho Público y Privado plantea problemas y es relativa y cambiante con

el tiempo. En seguida esbozamos y explicamos ambas tesis.

ES UNA DISCIPLINA DE DERECHO PRIVADO:

Esta tesis se fundamenta en la afirmación que los conflictos de leyes

son una materia de Derecho privado, pues los conflictos de leyes



36

reseñan relaciones de Derecho privado y, el método adoptado,

mientras sea autónomo, participa de ciertas consideraciones del

método civilista. Los conflictos de jurisdicción son una proyección

del Derecho judicial interno, y la dependencia de este derecho al

Derecho público es bastante discutida. Quienes sostienen que se

trata de un derecho privado, se basan en que las materias que

constituye su objeto, pertenecen esencialmente al derecho privado.

La condición de los extranjeros hacen referencia al Derecho público,

en cuanto que ellos se ocupan de las libertades y derechos políticos

de los extranjeros, pero rigen, también, los derechos privados (el

derecho al comercio, derecho a la propiedad, al establecimiento,

etc.).

Y, sobre la nacionalidad, aunque ella está muy integrada al Derecho

público, no hay que olvidar que lo contencioso de la nacionalidad

pertenece a los tribunales judiciales.

Consideramos el Derecho internacional privado como una "rama

autónoma", pues debemos reconocer que en su estructuración

intervienen antecedentes extranjeros al Derecho privado

propiamente dicho. Pero, no existe una naturaleza idéntica a la del



37

Derecho público o a la del Derecho privado en lo que respecta a la

vida interna. El Derecho internacional privado debe ser repartido

entre estos dos cuadros generales. Así, cuando se trata de las

relaciones de Derecho privado de los individuos (excepto cuando se

refiere a la nacionalidad o a la condición de los extranjeros en

Derecho público, o de Derecho fiscal, etc.), el Derecho internacional

privado es una parte complementaria de nuestro Derecho privado.

Reconocido, por lo tanto, el carácter privativo del Derecho

internacional privado, se encuentra este fenómeno todavía más

acentuado por la aparición del método de las normas materiales, las

cuales si se desarrollan tienden a hacer de esta disciplina, no sólo!

un Derecho internacional privado, sino también un Derecho privado

internacional.

Los doctrinarios que apoyan esta tesis, son los siguientes:

Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén:

“El Derecho Internacional Privado forma parte del

derecho privado, porque “en nuestra ciencia, aún en

las cosas en que intervienen las naciones lo hacen

obrando como individuo”.

Jitta:

“El Derecho Internacional Privado pertenece al orden

del derecho privado porque las relaciones jurídicas a

que se aplica se forman entre individuos y no entre

corporaciones de derecho público como tales”.

Niboyet:

“Las normas de solución de conflictos de leyes entre

leyes de derecho privado son siempre de derecho

público ya que su objeto consiste en determinar el



38

imperio de las leyes nacionales en relación con las

extranjeras”.

Luis Pérez Verdía:

“El Derecho Internacional Privado forma parte del

derecho privado, porque “en nuestra ciencia, aún en

las cosas en que intervienen las naciones lo hacen

obrando como individuo”.

Martin Wolff:

“Llama al Derecho Internacional Privado, derecho de

colisión y lo ubica dentro del derecho privado ya que

“Cuando un código civil establece la circunstancia en

la que él mismo deberá ser aplicado, tal

determinación tiene el carácter de derecho privado, ya

que persigue la realización de la justicia en relaciones

de los particulares entre sí”

Francisco J. Zabala:

“Reconoce que las relaciones entre particulares de

diversos estados son ordenados por el Derecho

Internacional Privado, estima que este participa del

derecho público “porque esos individuos de diversos

estado, están bajo el amparo de sus leyes y gobiernos,

y los conflictos privados vienen a ser en realidad

nacionales”.



39

III. ¿LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO SON NORMAS

FACULTATIVAS U OBLIGATORIAS?

Para los particulares u órganos del Estado (no soberanos) la norma jurídica del

Derecho internacional privado es siempre obligatoria.

Para el Estado comprometido por una norma jurídica internacional que lo obligue a

aplicar el derecho extranjero es obligatorio el cumplimiento mientras no lo liberen

los otros Estados con los cuales se comprometió.

Para el Estado obligado por sus propias normas de Derecho Internacional Privado

será facultativo, ya que el Estado puede modificar o conservar o derogar sus

normas.



40

IV. ¿LAS NORMAS DE DERECHO PRIVADO SON NORMAS

FORMALES O MATERIALES?

Contiene normas formales y las normas materiales pertenecen al sistema nacional

o al derecho uniforme.

El carácter formal de las normas jurídicas de derecho internacional privado

significa que no rige la conducta humana en la relación jurídica concreta que ha de

regirse, sólo determina cuál es la norma jurídica que ha de regirla.

El Derecho privado no contiene normas de carácter material, porque de

contenerlas eliminaría el presupuesto necesario que da cabida a las normas

iusprivatistas y que es la presencia de la vigencia simultánea de normas jurídicas

provenientes de más de un Estado.



41

CONCLUSIONES SOBRE ESTE DEBATE

En atención a todas las consideraciones expuestas y a las observaciones

elaboradas, el Derecho internacional privado, como lo indica con claridad su

nombre, constituye una parte de las ciencias jurídicas que regulan los conceptos

privados sobre las situaciones conflictuales internacionales presentadas en un

sistema jurídico, utilizadas para solucionar el caso específico en casos conflictuales

externos.

Las normas de Derecho internacional no son sólo materiales sino también

de forma: sus reglas de solución son caracterizadas, en que no son reguladoras de

relaciones jurídicas, sino meramente dispositivos de aplicación o delimitadoras que

tienen la finalidad única y pública de señalar qué ley o qué autoridad judiciaria son

competentes para regular y actuar una relación jurídica determinada de carácter

internacional.

Estas normas de colisión o de conflicto son reglas de aplicación o mandatos

de límite. Constituyen normas públicas insertadas en un Código privado. Y, los

respectivos ensamblajes sobre las soluciones a los conflictos nacidos de la

diversidad de estados y de nacionalidades son eminentemente públicas, así como

los postulados sobre un nuevo Derecho económico internacional.

Las normas jurídicas de colisiones internacionales están insertas

generalmente en un Código civil, son principios enteramente públicos con efectos

sobre los que recaen en relaciones privatísticas. El sujeto no tiene las facultades

para alterar las reglas remisorias o factores de conexión prescritas por la ley y éste

debe sujetarse a ellas.

En cuanto al asimismo de la internacionalidad, este epíteto es justificable

por los problemas que intenta regular con la pluralidad de ordenamientos

jurídicos, por lo menos uno de ellos situado más allá de las fronteras del Perú.

No obstante esta aseveración, podrá ser sostenida "que los sujetos de dicha relación son

sujetos de Derecho privado o de Derecho público que actúan con carácter privado.



42

1. El Código civil peruano confirma de forma inequívoca su perfil dogmático: el libro

décimo de su texto queda intitulado como de Derecho internacional privado

encuadrado en su texto largo que empieza con el artículo 2046 y culmina en el

numeral 2111, mediante la aplicación de normas evidentemente públicas por ser

impuestas forzosamente a las leyes internacionales para los casos ius privatísticos

en conflictos legum. Estas reglas constituyen disposiciones generales, de

competencia jurisdiccional, sobre la ley aplicable en caso de conflictos

internacionales, y, el reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales

extranjeros.

Por ende, dentro del articulado existente en la ley peruana en materia de

Derecho internacional privado, queda precisado el aspecto bifronte que encierra el

debate de cuyos diversos horizontes hemos señalado con sus bases estamentales.

He allí diseminado el conjunto de reglas internacionales señaladas por la ley

nacional que son a su vez públicas para su vigencia privada.

Pongamos un ejemplo extraído al azar: el artículo 2068 del Código civil

peruano sienta la regla que "el principio y fin de la persona natural se rige por la

ley de su domicilio". Tratase de una regla dictada para la relación privada de un

sujeto cuyo nacimiento y muerte está mandatoriamente focalizada en la ley

domiciliaria. Esta constituye clara y meridianamente una disposición de orden

público que bajo el marco de la ley peruana no puede ser modificada para que un

individuo pretenda aplicar el factor nacionalidad en el caso glosado. El tope legal

constituye una norma de Derecho público dentro de su estructura normativa pero

la aplicación de ella es privada. Existe pues un consenso de las dos

desmembraciones o partes; "ideales" a los que nos hemos referido mediante un

acercamiento que está tan claro y a la mano. Sus principios no son incompatibles

entre sí como pueden serlo otros en el Derecho. Esta voluntad legal habrá que

acatarla a rajatabla y aceptar la partida bautismal de la ley, en cuanto a que la

asignatura es por tradición civil y privada.



43

El Derecho Internacional Privado de fuente internacional es creado por la

sociedad internacional con eficacia extraterritorial mientras que el DIpr de fuente

nacional es creado por cada Estado en particular con eficacia territorial. Los

problemas que plantean las relaciones entre las normas de fuente interna y las de

fuente internacional se podrían solucionar recurriendo al criterio de la

competencia. En otras palabras los problemas referidos deberán resolverse a partir

del análisis de los ámbitos de aplicación (material, espacial y temporal) de las

diversas normas existentes sobre la materia de que se trata. Y los fundamentos

normativos para ello se encuentran en el artículo 27.1 de la Convención de Viena

de 1986 sobre Derecho de los Tratados y el artículo 1 de la Convención

Interamericana sobre Normas Generales de DIPr. Esto 12 implica en la práctica,

resolver la cuestión de la determinación de la fuente normativa aplicable al caso.

NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La

naturaleza jurídica del derecho internacional privado radica en el hecho,

encuentra su objeto o campo de estudio en la materia que trata de regular y

que, en este caso, es los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que

nacen de las relaciones jurídicas entre particulares y donde lo esencial es que

las partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos encontramos

ante el enfrentamiento de dos legislaciones y jurisdicciones distintas; por tanto

desde su aparición el derecho internacional privado tiene como función

ejercer una jurisdicción diferente a las otras; es decir, como si fuera una

jurisdicción dirimente.

Para determinar la naturaleza de las Normas de Derecho Privado es

necesario responder los siguientes cuestionamientos y de su respuesta

determinar la naturaleza de las normas:



44

1. ¿Las normas de Derecho Internacional Privado son de Derecho Público o de

Derecho Privado?

SON DE DERECHO PÚBLICO.

Como punto de partida es necesario recordar la teoría de las relaciones, o de la

división inicial del derecho en público y privado; son normas de Derecho Público el

conjunto de normas que regulan las relaciones jurídicas en las que uno de los

sujetos de dicha relación actúa como entidad soberana y son normas de derecho

privado aquellas en las que ninguno de los sujetos actúa como entidad soberana.

Una persona jurídica es una entidad soberana cuando puede imponer su voluntad

a otro sujeto e internacionalmente cuando puede darle relevancia a su voluntad

para crear una norma jurídica internacional.

El Derecho Privado contiene normas jurídicas que remiten a la norma jurídica que

prevalecerá ante una doble o múltiple vinculación de una situación jurídica con los

preceptos normativos de más de un país, la norma jurídica a la que remite puede

ser de derecho público o privado.,

En el Derecho Privado estamos frente a una relación jurídica compleja:

Una entidad no soberana (persona física o colectiva de derecho privado) al lado

de otra no soberana se hallan interesados en adecuar su situación jurídica

concreta a una norma competente.

Una entidad no soberana y una soberana (Estado, órgano del Estado,

funcionario público) están interesados en adecuar una situación jurídica

concreta a una norma aplicable.

Un órgano del Estado (juez, legislador, funcionario público) sin recabar la

aceptación de los interesados impone su voluntad, obligando a las partes a

estar a lo ordenado por una de las normas en conflicto.

La relación jurídica en el Derecho Internacional Privada es el nexo en que un sujeto

determina obligatoriamente la norma que les ha de regir.

Es una relación de supra a subordinación en la que el Juez o Legislador

impone una norma al particular, una norma que le indica CUÁL ES LA NORMA



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APLICABLE, es decir, UNA NORMA ORIENTADORA que siempre se considera

de DERECHO PÚBLICO.

2. ¿Las normas de Derecho Internacional Privado son de Derecho Nacional o

Internacional?

Serán de carácter nacional cuando el Estado resuelve por sí sólo, sin seguir

ordenamientos o lineamientos derivados de un compromiso internacional

(Tratados).

Serán de carácter internacional cuando un derecho supraestatal contenga una

norma jurídica que regule la situación de un problema de vigencia simultánea de

normas, es decir cuando la NORMA ORIENTADORA se contenga en un TRATADO

INTERNACIONAL.

3. ¿Las normas de Derecho privado son normas facultativas u obligatorias?

Para los particulares u órganos del Estado (no soberanos) la norma jurídica del

Derecho internacional privado es siempre obligatoria.

Para el Estado comprometido por una norma jurídica internacional que lo obligue a

aplicar el derecho extranjero es obligatorio el cumplimiento mientras no lo liberen

los otros Estados con los cuales se comprometió.

Para el Estado obligado por sus propias normas de Derecho Internacional Privado

será facultativo, ya que el Estado puede modificar o conservar o derogar sus

normas.



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4. ¿Las normas de Derecho privado son normas formales o materiales?

Contiene normas formales y las normas materiales pertenecen al sistema nacional

o al derecho uniforme.

El carácter formal de las normas jurídicas de derecho internacional privado

significa que no rige la conducta humana en la relación jurídica concreta que ha de

regirse, sólo determina cuál es la norma jurídica que ha de regirla.

El Derecho privado no contiene normas de carácter material, porque de

contenerlas eliminaría el presupuesto necesario que da cabida a las normas

iusprivatistas y que es la presencia de la vigencia simultánea de normas jurídicas

provenientes de más de un Estado.



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BIBLIOGRAFIA


Naturaleza Derecho internacional Publico

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