DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

1. UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN

1.1 Concepto de DIP. Características actuales del DIP. Relación con otras ramas del derecho. Normas imperativas y dispositivas.

“Conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados / sujetos de la Comunidad Internacional”.

Definiciones materiales: definen al DPI de acuerdo al contenido histórico circunstancial de las normas pertenecientes al orden jurídico universal.Definiciones formales: describen al DPI en relación al proceso de creación de las normas o de acuerdo a los sujetos a quienes esas normas van dirigidas.

DPI = DP = Derecho de Gentes = Derecho de la Comunidad Internacional. Otras denominaciones con distintas connotaciones: jus gentium, Völkerrecht (derecho de los pueblos), droit des gens, international law, transnational law.

Características del DIP:El DPI se diferencia del derecho interno por: Carencia de un órgano legislador: los Estados, sujetos primarios y necesarios, son al mismo tiempo

creadores de la norma. La voluntad expresa o tácita del Estado es el origen inmediato de la norma. Hay normas de naturaleza derivada cuando determinados órganos de una OIG pueden dictar válidamente normas obligatorias por autorización de los Estados a través del tratado constitutivo. No existe un órgano legislativo centralizado. Esta carencia no impide a los Estados crear normas por medio de los métodos válidos.

Ausencia de un PE: no cuenta con una instancia que ejecute las normas obligatoriamente o sanciones a los Estados. El Estado es el sujeto y agente generador del DPI por ello se dice que el sistema es descentralizado tanto en la creación como en la aplicación de normas. El agente generador de la norma se limita a través de ella (una vez que aceptó una obligación por medio de un tratado, debe cumplirla).

Carencia de un órgano juzgador obligatorio: carece de un órgano jurisdiccional de aplicación propia y obligatoria de la sociedad internacional. Cuando se suscita una controversia entre Estados, éstos 1) negocian aplicando o no el ordenamiento positivo internacional, 2) u otorgar imperium a una instancia jurisdiccional. La jurisdicción tiene su fundamento inmediato en la voluntad de los Estados y no es obligatoria. Para poder someter un caso a la CIJ hay que ser parte del estatuto y aceptar su jurisdicción. Esta carencia no contradice la obligación de los Estados de solucionar pacíficamente sus controversias.

Problema en la ejecución de los fallos: si un Estado incumple in fallo de la CIJ se le puede pedir al Consejo de Seguridad de la ONU que actúe, pero si es un miembro permanente, tiene poder de veto.

Carencia de un vínculo de subordinación de los sujetos porque es un derecho de coordinación: el derecho interno es de subordinación (hay un órgano superior a los sujetos que puede efectuar el control del respeto a la norma y obligarlos compulsivamente a cumplirla). Esto se debe al principio de igualdad soberana de los Estados que implica la coordinación de sus voluntades para dar lugar a una norma (un Estado no puede juzgar a otro en sus tribunales internos por la inmunidad de jurisdicción. Algunos Estados no respetan esto, como por ejemplo USA en los casos del Buque Hércules hundido durante Malvinas y en Siverman c/ Argentina). Actualmente existen órganos supraestatales dotados del poder de coacción y sanción, pero únicamente porque los Estados les han transferido dichas competencias (Consejo de Seguridad Cap. VII).

No hay líneas jurisprudenciales estables, es muy variable. Una misma norma puede ser enunciada por distintas fuentes: por ejemplo el principio de igualdad

soberana está enunciado en una fuente convencional (Carta ONU) y en una consuetudinario. Cuando los tratados codifican la costumbre los Estados ratificantes del tratado se ven obligados por el tratado, y los no ratificantes tienen la misma obligación pero por medio de la costumbre.

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Si un Estado viola DPI, los otros pueden: Adoptar contramedidas/autotutela: aplicarle medidas sancionatorias o represalias al Estado violador. El

límite está en que no pueden hacer uso de las FFAA salvo en caso de legítima defensa. Aplicación de mecanismos internos del Estado: pero en esto el Estado puede violar el derecho

internacional. Ejemplo: Caso Brer (un argentino que vivía en Paraguay comete un crimen en USA y es condenado a muerte. Brer sostiene ante la CSJN de USA que se le había violado la garantía de la Convención de Viena de Derecho Consular que establece la obligación de comunicar a las autoridades consulares de la detención de un ciudadano. Brer apeló pero ninguna instancia le hizo lugar. La policía de USA y su sistema judicial violaron el derecho internacional. Paraguay presenta el caso ante la CIJ pero luego lo retira. En el caso que lo hubiera mantenido y la CIJ hubiera fallado a su favor, ¿quién iba a ejecutar la sentencia si USA se oponía? Lo único que pueden hacer los demás Estados es actuar de la misma manera si el caso llega a darse al revés: reciprocidad.)

La CIJ tiene competencia contenciosa (los Estados son los únicos que pueden presentar demandas, resuelve controversias entre Estados emitiendo fallos/sentencias) y consultiva (emite opiniones consultivas sobre temas jurídicos que son similares a los dictámenes en el orden interno, se refieren a un caso hipotético y los únicos que pueden pedirla son los órganos de la ONU y sus organismos especializados). En un fallo sobre fondo los elementos son: quienes son las partes (si se presentan de común acuerdo o unilateralmente), el objeto de la controversia, la base de la jurisdicción, el fallo, los fundamentos, los fundamentos de las partes. En un fallo sobre jurisdicción los elementos son los fundamentos de las partes y el fallo de la CIJ con sus fundamentos. En una opinión consultiva los elementos son el objeto, la opinión, los fundamentos y quién la solicita. En una providencia (decisiones no definitivas en casos contenciosos sobre medidas provisionales. Pueden ser a pedido de parte o de oficio, aunque este último caso aún no se dio) los elementos son las partes, la medida, la jurisdicción, los fundamentos de las partes, el fallo y sus fundamentos.

Relación del DIP con otras ramas del derecho:Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas jurídicas que regula las relaciones entre sujetos de derecho privado en las que existen uno o varios elementos extraños al derecho interno de un Estado. Hay 2 o más ordenamientos jurídicos en contacto. Es parte del derecho privado y sus normas se crean y verifican como todas las demás normas internas de un Estado. Para diferenciarlo del DPI hay que atender a los intereses particulares o comunes regulados por las normas (objeto) o a los sujetos a quienes las normas van dirigidas.

Normas imperativas y dispositivas:Las normas de DPI pueden ser: Generales: obligan a toda o casi toda la Comunidad Internacional. Particulares: obligan a 2 o + sujetos de DPI. Se dividen en:

Regionales: obligan a Estados pertenecientes a la misma región geográfica. Bilaterales: obligan a 2 sujetos.

A su vez hay 2 categorías de normas obligatorias: Dispositivas: la gran mayoría, admiten acuerdo en contrario. Los Estados pueden modificarla o derogarla por medio de sus voluntades concordantes. Imperativas: En el derecho interno hay normas inderogables sobre las cuales no se puede pactar (contratos nulos, venta de órganos, persona, libertad) llamadas normas de orden público. Las normas imperativas (ius cogens = derecho que constriñe) equivalen a las de orden público en derecho interno y no admiten acuerdo en contrario. Están definidas en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969). “una norma imperativa de DPI general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de DPI internacional que tenga el mismo carácter” . Toda norma imperativa es general, pero no viceversa. Algunos ejemplos son la igualdad soberana de los Estados, las proscripción del uso de la fuerza contra la integridad territorial de un Estado, ciertas normas que protegen a los derecho humanos o condenan su violación grave pero no todos los Estados los aceptan porque se da un debate entre la universalidad de los DDHH y el relativismo cultural. Sus efectos son 1) no se puede pactar en contra, por ello todo tratado que se les oponga es nulo (si la norma existe antes del tratado es

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causal de nulidad, si emerge posteriormente es causal de terminación); 2) la violación de estar normas constituye un delito internacional de los más graves. Hasta el 2000 se discutía si los ilícitos cometidos por el Estado se podían clasificar en delitos y crímenes. La mayoría de los Estados rechazaban esta clasificación porque los Estados son entidades jurídicas y no podrían cometer un crimen que se equipara al cometido por individuos en el derecho penal y cuya sanción apunta a causar una pena al criminal (la sanción penal es retributiva). Por estos motivos hoy se habla de delitos más o menos graves, siendo los últimos los que afectan a la Comunidad internacional en su conjunto. Lo que le da a una norma categoría de ius cogens es su contenido y no su forma, que representa la manifestación normativa del orden público internacional.

1.2 Evolución histórica.

Antigüedad: ciertas pautas de comportamiento de carácter obligatorio (por ejemplo inmunidades a los negociadores, alianzas, arbitrajes). Durante la Edad Media, ciertos Estados impusieron un nuevo orden al resto de las comunidades no europeas vinculadas a ellos en virtud de su fuerza. Con la Cristiandad y la idea de un Estado universal aparece el jus gentium (derecho común a todos y de validez universal, lo cual no implica una sola jurisdicción) de fuentes grecorromanas y con una concepción universalizada del derecho natural. El legislador es divino. Origen vinculado con el nacimiento durante los s. XVI y XVII de los Estados europeos: modernidad, sistema de Estados, renacimiento, reforma. Precursores: teólogos españoles Vittoria (1486 – 1546 Reelecciones Teológicas: De indis y De jure belis) y Suárez (1548 – 1617) y el italiano Alberico Gentili (1522 – 1608). Hugo Groccio (1583 – 1642): Mare Liberum y De jure belli ac pacis. Sienta las bases del DPI y a partir de él nacen 3 grandes líneas doctrinarias: 1) Puro iusnaturalismo racionalista (Hobbes, Puffendorf); 2) Positivismo jurídico (Zouche, Von Martens) estuvo muy en boga hasta mediados del s. XX; 3) Ecléctico o continuadores del pensamiento de Groccio (Wolf, de Batel). 1648 Paz de Westfalia: nuevo orden jurídico, político y religioso en Europa: tolerancia religiosa, soberanía territorial e igualdad de derechos de los Estados. La secularización y centralización del poder se expresan en un nuevo derecho público europeo. Equilibrio de poder, los Estados compiten entre sí y su enemistad es considerada natural. Las características de la comunidad internacional son: descentralización, igualdad jurídica de los Estados, soberanía territorial, facultad de imponer medios de autotutela que juzguen necesarios para ejercer sus derechos, pierde importancia el criterio medieval de la guerra justa, se establecen normas sobre la adquisición y pérdida de territorios, normas sobre la inmunidad de los Estados y agentes diplomáticos, principios de alta mar y normas sobre el mar territorial. 1713 – 1715 Paz de Utrecht: consolido los principios fundamentales de aquel orden jurídico y se expande por el ámbito extraeuropeo de la mano de Gran Bretaña y la expansión de su Imperio colonial. La rivalidad marítima concluye con la Paz de París (1763). La independencia de USA es reconocida por el Tratado de Versailles de 1783. La idea de la legitimidad dinástica es sustituida en América por la de la legitimidad democrática y el libre consentimiento de los pueblos. Se independizan los pueblos de Hispanoamérica. 1789 Revolución Francesa: proclama con criterios de validez universal el nuevo principio del derecho de los pueblos a disponer de sí mismos. Derechos abstractos y generales del hombre y el ciudadano. 1815 Congreso de Viena: Concierto Europeo con el rasgo inédito de las Conferencias periódicas para el mantenimiento de la paz y las relacionadas con los grandes intereses comunes. Se pretende erigir como principios la legitimidad y el derecho de intervención. 1823 Doctrina Monroe: cualquier intento de las potencias europeas de extender su sistema político a cualquier lugar de América es peligroso para la paz y seguridad de USA y ninguna intervención sería admitida por dicho país. 1830 – 1848: nacionalismo, soberanía de los pueblos y principio de no intervención. Cobran ímpetu las cuestiones obreras y sociales y avanza el socialismo que unen las demandas económicas a las ideas nacionales. 2° mitad de s. XIX: expansión colonial por Asia y África. En la Conferencia de Berlín de 1884-5 se establecen los principios de la ocupación efectiva de los territorios, se proclama el principio de la igualdad económica y la libre navegación de los ríos. Para hacer frente a la rebelión de los Boxers en 1900 es la primera vez que se envía un ejército internacional de las grandes potencias. Otro dato importante es el aumento de la cooperación internacional mediante las Uniones Administrativas y los organismos para la administración de los ríos internacionales.

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Conferencias de la Haya de 1899 y 1907: codifica parcialmente el derecho de guerra terrestre y marítima, en cuanto a métodos de solución pacífica de controversias instituye una Corte Permanente de arbitraje y declara el principio del arbitraje obligatorio, se regula la neutralidad en caso de guerra y se estatuye un Tribunal Internacional de Presas. Conferencia de Washington de 1899: da comienzo al sistema interamericano, afirma el principio de no reconocimiento de las situaciones derivadas del empleo de la fuerza y se acoge el principio de solución pacífica de controversias. Tratado de Versalles 1919 y Pacto de la Sociedad de Naciones: se basa en el principio de la igualdad soberana de los Estados y crea una OIG elaborada, universal, estatutaria y orgánica con la misión de preservar la paz y seguridad y promover la cooperación internacional. Sienta el principio de la seguridad colectiva comprometiendo a los miembros a respetar y preservar contra toda agresión exterior la integridad territorial e independencia política existente. Tiene éxito en los campos económico, social, colonial (mandatos) pero fracasó políticamente. Carta de Naciones Unidas 1945: sus objetivos son la paz y seguridad internacionales, relaciones de amistad, respeto al principio de la igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos, la solución pacífica de controversias, los derechos humanos, la abstención de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza. Se consolida el proceso de institucionalización de la comunidad internacional: órganos, poderes. Descolonización produce un cambio cuantitativo sustancial en la composición de la comunidad internacional. Familia de ONU, organismos especializados, cooperación para el desarrollo, protección del patrimonio común de la humanidad, aumento de la cooperación con el fin de la guerra fría, afianzamiento de la personalidad internacional del individuo y de los contenidos éticos de las normas de DPI.

1.3 Sujetos de derecho internacional: Estados, OI, entidades de naturaleza no estatal (Iglesia Católica, Soberana Orden de Malta, rebeldes, insurrectos, pueblos, ONG, empresas transnacionales, la persona humana).

Sujeto de derecho internacional es todo ente que, de manera originaria o derivada, sea receptor inmediato o centro de imputación de derechos y obligaciones en el orden jurídico internacional; en otras

palabras, el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales. Asimismo, el sujeto debe tener aptitud para hacer valer dicho derecho ante instancias internacionales o

para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la obligación.

Desarrollo histórico de la doctrina: El derecho internacional clásico tenía por sujetos básicamente sólo a los Estados, y dentro de los

clásicos era Jellineck quien mantenía la postura más recalcitrante al afirmar que personalidad internacional y Estado son conceptos idénticos y por tanto no existen otras personas de derecho internacional.

Con el correr del tiempo, el derecho internacional ha ido reconociendo a muchos más sujetos, comenzando en el s. XIX cuando algunos autores extendieron el concepto a otras entidades como el individuo, el Papado y ciertas organizaciones.

Las primeras elaboraciones doctrinales presentan al derecho internacional público como regulando las relaciones entre pueblos y, en tal sentido, no puede afirmarse que los clásicos cayeran en el error de concebirlo como un sistema forjado exclusivamente en torno al Estado. Posteriormente, con el proceso de consolidación del Estado Nación y el consecuente sometimiento de entidades menores bajo su égida, se fue adoptando la concepción positivista y reduccionista del derecho internacional público como un orden jurídico exclusivamente de y para los Estados. Si bien a ciertas entidades no estatales se les reconocía la personalidad jurídica internacional (Papado, Uniones Administrativas, Comisiones Fluviales) el peso de la concepción estatalista era tan acentuado que a estos sujetos se los presentaba como si fuesen Estados (grado de similitud con el Estado ó “ficción de Estado”), utilizando el método deductivo y un concepto dogmático de la subjetividad internacional como punto de partida.

Hacia finales del s. XIX esta posición comenzó a relajarse y, en la segunda posguerra comenzó a imponerse una concepción del derecho internacional público más comunitaria, acompañando la aparición de varias novedades importantes: creciente importancia de las organizaciones internacionales

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y evidente insuficiencia del derecho anterior en un contexto de surgimiento de entes no estatales, grupos colectivos e individuos que reclamaban la subjetividad internacional.

El hito que señaló el giro fundamental y el reemplazo del método deductivo por el inductivo fue la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia dada en 1949 relativa a la posibilidad de la ONU de plantear reclamaciones internacionales (C.I.J. Rec. 1949:178). A partir de la misma se reconoció que (1) los sujetos en cualquier sistema de derecho no son necesariamente idénticos por su naturaleza o la extensión de sus derechos, (2) la personalidad jurídica internacional puede ser atribuída a distintas categorías de sujetos, (3) los Estados permanecen como sujetos principales y originarios en el sistema jurídico internacional, y de su decisión depende que a las nuevas categorías les sea otorgada la personalidad jurídica internacional.

El derecho internacional público contemporáneo se caracteriza por la pluralidad y heterogeneidad de sus sujetos, siendo entre ellos distinto el contenido de la personalidad internacional en términos de derechos, obligaciones y capacidad. Los Estados, en su condición de sujetos originarios, poseen una capacidad plena, mientras que otras entidades sólo disponen de una capacidad restringida, que incluye aquellas posibilidades de actuación que les han sido atribuídas en virtud del acto de su creación. Los sujetos internacionales son muy distintos entre sí, y la cantidad de derechos y obligaciones de que son titulares es también muy diversa. Algunos sujetos del derecho internacional pertenecen a una categoría o genero, mientras que otros sujetos son únicos. Los sujetos que solamente se encuentran subordinados al derecho de gentes son llamados independientes, mientras que aquellos que están también regulados por el ordenamiento jurídico de otro sujeto son llamados dependientes.

Entidades reconocidas por la mayoría de los autores como auténticos sujetos de derecho internacional:

Estados: tiene per se derechos internacionales independientemente del reconocimiento de los demás. Para reconocer al Estado hay 2 teorías, la declarativa y mayoritaria que sostiene que una entidad es Estado si tiene los elementos constitutivos de territorio, gobierno, soberanía y población, independientemente de que sea o no reconocida por otros Estados; y la teoría constitutiva que sostiene que el reconocimiento por parte de otros Estados es necesario.

Organizaciones Internacionales: asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes encargados de gestionar intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídica distinta de la de sus miembros. Para poder cumplir con los objetivos para los que fueron fundadas las organizaciones internacionales son capaces de manifestar una voluntad autónoma cuyos eventuales efectos se les imputarán a ellas únicamente (aspecto pasivo de la personalidad), y pueden relacionarse jurídicamente con sujetos de derecho interno e internacional en virtud de las competencias que poseen y no sólo en calidad de mandatarias de sus miembros. La primera organización internacional de la cual se tiene conocimiento es la “Administration Genérale de L’Octroi de Navigation du Rhin” establecida por el tratado del 15 de agosto de 1804 entre Francia y el Sacro Imperio. De allí en más se dio una evolución paulatina cuyo hito máximo es el dictamen de la Corte Internacional de Justicia del 11 de abril de 1949 en el caso de la reparación de daños sufridos en el servicio de las Naciones Unidas. El mismo fundamentó de manera indiscutible la subjetividad internacional de la Organización de las Naciones Unidas, y por analogía de otras organizaciones internacionales. Dicha opinión fue solicitada a la Corte en virtud del asesinato del Conde Folke Bernadotte en Jerusalén, un nacional sueco que se desempeñaba como mediador de las Naciones Unidas en Palestina. La Corte no se limitó a reconocerle la subjetividad en sentido técnico, entendida como capacidad de obrar, sino que se expidió sobre la personalidad internacional, es decir la capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales. Sobre la base de la doctrina de las competencias implícitas, el Tribunal le reconoció a la ONU personalidad y capacidad internacional objetivas, o sea oponible aún a los no miembros de la organización. Asimismo, las organizaciones internacionales también tienen subjetividad pasiva, siendo pasibles de responsabilidad internacional y pudiendo sufrir consecuencias cuando faltan a sus obligaciones internacionales. Un ejemplo de ello fue cuando la ONU debió indemnizar a particulares belgas y a otros debido a que las fuerzas de la organización desplegadas en el Congo les habían causado daños en violación de las normas del ius in bello. Finalmente, el autor sostiene que las características aplicables a la ONU son válidas para otras organizaciones internacionales similares a ella. Debe matizarse el grado de personalidad jurídico-internacional conforme al tipo de organización y al grado de cohesión de la misma: la personalidad jurídica objetiva sería una calificación adecuada para organizaciones internacionales universales que gestionaran intereses generales, al tiempo que personalidad jurídica inter-partes se aplicaría a organizaciones más limitadas tanto en cantidad de miembros como en intereses. Esto último no obsta a que otros sujetos de

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derecho internacional público no miembros puedan reconocerlas y relacionarse con ellas. El art. 6 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados firmados entre Organizaciones Internacionales y Estados ó entre Organizaciones Internacionales, no decide la condición jurídica de las organizaciones internacionales en el ámbito del derecho internacional, ya que establece que su capacidad para concluir tratados se rige por las normas pertinentes de la organización.M. Diez de Velasco destaca las limitaciones de la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales, dadas por los objetivos y misiones que les fueron confiados, enunciados o deducibles de sus tratados constitutivos. Es decir que se trata de una personalidad funcional, que de todas maneras puede expandirse mediante los poderes implícitos, como fuera reconocido por la Corte Internacional de Justicia en el dictamen mencionado.

El hito clave es el dictamen de la CIJ de 1949, el cual resolvió el problema de la personalidad jurídica de la ONU. La mayoría de los autores se refiere a la teoría de las competencias implícitas, que responde a la pregunta de si de acuerdo al citado dictamen la categoría de sujeto internacional es extensiva a todas las demás organizaciones intergubernamentales. Es decir ¿se puede afirmar que dicho dictamen sentó una norma general aplicable a todas las demás organizaciones? Esta pregunta tiene una respuesta ambigua. En cierto modo no porque es evidente que el dictamen se refiere al caso específico de la ONU. No obstante, para pronunciarse la Corte se basa en el principio de las competencias implícitas, por lo que sí es posible afirmar que el criterio utilizado para analizar el caso de ONU en tanto OIG, puede llegar a utilizarse para analizar los demás casos, más allá de lo que finalmente se decida en cada uno en particular. De acuerdo al análisis del Estatuto Consitutivo de cada OIG que podrá establecerse en cada caso si las competencias otorgadas a la misma implican la necesidad de reconocerla como persona internacional. Las organizaciones intergubernamentales pueden ser personas de derecho internacional, pero aclarando que su personalidad es derivada, y distinta de la de los Estados. De este modo podemos explicar el que las competencias implícitas determinadas por los Estatutos Constitutivos de las organizaciones intergubernamentales sean un fundamento aplicable únicamente a estas organizaciones y no a toda otra organización surgida por voluntad de particulares. Sólo respecto de las organizaciones cuya existencia y Estatuto Constitutivo dependen de la voluntad de los sujetos originarios de derecho internacional puede aplicarse la línea de razonamiento de las competencias implícitas. También se comprende que no pueda determinarse a priori un único tipo de personalidad internacional para todas las organizaciones, ya que en cada caso las particularidades de su personalidad jurídica vendrán determinadas por las competencias que los Estados hayan querido confiarle. Una de las posibles capacidades de las OIG que podrían expresar su condición de persona internacional es la capacidad de celebrar tratados.

Iglesia Católica: la totalidad de los autores reconoce la personalidad jurídica de esta entidad aunque no parece haber acuerdo respecto a cuál es su denominación correcta y cuál es el alcance de los distintos términos que se utilizan para nombrarla. Encontramos que el Papado fue reconocido como un sujeto de derecho internacional desde antes de la consolidación del Estado Nación, con posterioridad y con el advenimiento del positivismo continuó su reconocimiento aunque bajo el dispositivo de la “ficción de Estado”. En el curso del s. XX este sujeto adquirió territorio, concluyó concordatos y estableció relaciones con una amplia cantidad de Estados y otros sujetos, desarrollando una red de intrincadas vinculaciones que introdujeron más heterogeneidad en el debate. C. Díaz de Cisneros analiza acabadamente el tema que él denomina la condición jurídica de la Ciudad del Vaticano y propone una definición propia para la entidad creada por el Tratado de Letrán del 11 de febrero de 1929, que él denomina un Estado sui generis, ya que es mucho mayor el número de características que colocan a la Ciudad del Vaticano dentro de la categoría de Estado que las que la apartan. La Ley de Garantías de las prerrogativas del Soberano Pontífice y de la Santa Sede para las relaciones entre el Estado y la Iglesia de 1871 dio lugar a una creación extraña y ambigua para el derecho internacional, haciendo que los juristas no alcanzasen un acuerdo respecto al carácter de la Santa Sede. Esta confusión se debía a que la característica de soberanía que se le atribuía al Pontífice no era política ni jurídica, sino moral. Simultáneamente, la ley le concedía al Papado atributos propios de los Estados como por ejemplo: la inviolabilidad de la persona del Papa, el no encontrarse sometido a jurisdicción penal ni civil, no poder ser demandado judicialmente, gozar de inmunidad de residencia y ejercer el derecho de legación activo y pasivo. Con respecto a la jurisdicción, la ley les reconocía competencia en materia religiosa y disciplinaria, pero sus decisiones eran ejecutadas discrecionalmente por el Estado italiano. La mayoría de los autores consideró que esta ley era interna ya que había sido dictada por los poderes constituídos de Italia y decidida unilateralmente por ellos. Por el contrario, el Tratado de Letrán crea un Estado sui generis porque, si bien posee todos los elementos que integran el concepto general de Estado, algunos de ellos están muy debilitados:

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- Soberanía política: Italia reconoce en el art. 2° la soberanía de la Santa Sede en todo el campo internacional; en los art. 3° y 4° se la define como plena posesión de la Santa Sede exclusiva y absoluta del poder de soberanía y jurisdicción sobre el Vaticano y todas sus dependencias. Se crea la Ciudad del Vaticano, donde no podrá haber interferencia de las autoridades italianas. Se le reconoce a la Santa Sede potestades ejecutivas, legislativas y judiciales. El art. 22° habla de “ambos Estados”.

- Territorio: Ciudad del Vaticano cuenta con 44 ha. claramente delimitadas. Al ser un Estado tan pequeño, este elemento se encuentra debilitado.

- Población: hacia 1966 había entre 500 y 800 habitantes que son funcionarios, altos dignatarios de la Iglesia, empleados y personas de servicio. No constituirían una verdadera sociedad porque son un conjunto humano meramente burocrático y no están reunidos para atender a los fines esenciales de la vida. Con respecto a la ciudadanía vaticana los requisitos son la residencia y el desempeño de determinadas funciones, sin embargo fuera del territorio de la Ciudad, estas personas dependen de la ley del Estado del que hubieran sido funcionarios originales.

Otras características emanadas del tratado son las (1) diplomáticas: derecho de legación, prerrogativas e inmunidades de los enviados diplomáticos ante la Santa Sede que se encuentren en territorio italiano (aunque el Estado acreditante no mantenga relaciones con Italia), inviolabilidad de la persona del Pontífice, exenciones impositivas, inmunidades con respecto a la propiedad; (2) judiciales: las sentencias disciplinarias y religiosas tendrán inmediatamente plena eficiencia jurídica para todos los fines civiles; (3) se le reconoce a la Santa Sede la neutralidad perpetua y se le garantiza la protección del Estado italiano; (4) Italia se compromete a beneficiar pecuniariamente a la Santa Sede con financiamiento y exenciones impositivas; y (5) la Santa Sede se convierte en un pleno sujeto de derecho internacional al ser reconocida por Italia y reconocerla recíprocamente.

A. D. Busso afirma tres presupuestos doctrinales acerca de la personalidad internacional de la Iglesia, (1) el Estado no es el único y exclusivo titular de la personalidad internacional, (2) ni los Estados singularmente considerados ni el ordenamiento en su conjunto confieren la personalidad jurídica internacional con valor constitutivo sino simplemente verificativo, y (3) el territorio no es requisito esencial y necesario de la personería internacional. El autor explica que con frecuencia la doctrina laicista confunde a la Iglesia o la Santa Sede con la Ciudad del Vaticano, y duda de que la Iglesia Católica goce efectivamente de personalidad internacional independientemente de la situación jurídica en que se encuentre la Santa Sede. Hasta los acuerdos de Letrán se hablaba indistintamente de Iglesia y Santa Sede, pero de allí en más se diversificaron las opiniones y algunos afirmaron que la Iglesia tiene capacidad internacional derivada, mientras que otros sostuvieron que posee personalidad originaria pero no en el orden que rige para los Estados sino en otro análogo. En opinión de Busso Iglesia Católica y Santa Sede son inseparables y están unidas por una relación orgánica. La Santa Sede es el órgano capital de la Iglesia que es el cuerpo, por lo tanto la Iglesia es el sujeto de derecho internacional y la Santa Sede es el órgano por el que expresa su voluntad. En el aparato constitucional de la Iglesia, la Santa Sede no ocupa una posición autónoma que le permita una subjetividad propia y separable. En el plano jurídico internacional esta relación orgánica determina una “representación omnímoda de la Iglesia”, que significa que la Santa Sede personaliza a la Iglesia, concreta su voluntad en nombre de sus intereses, y las facultades, derechos y deberes de la Santa Sede le corresponden en tanto que previamente pertenecen a la Iglesia. Las actividades que desarrolla la Santa Sede en el plano internacional no son iguales a las de los Estados, sino solamente aquellas que se ordenan a su finalidad. Las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y Relaciones Consulares consagraron la relevancia de la Santa Sede en el foro internacional concediéndole un espacio importante en el proceso de codificación. La Santa Sede tomó parte de las conferencias, las firmó y ratificó con la denominación de Santa Sede (y no Ciudad del Vaticano), las aplica en sus relaciones con los Estados y los nuncios están equiparados con los embajadores y son agentes diplomáticos pleno iure. Además de lo antedicho, la Santa Sede en tanto que órgano político diplomático actúa efectivamente en la vida y actividad internacional a través del pleno ejercicio de:

- Derecho de legación activo y pasivo: el Pontífice comenzó a enviar legados a los concilios y cerca de los Emperadores de Oriente. En el s. XVI comenzó a haber legaciones estables ante los Estados. Actualmente a los legados pontificios se los denomina nuncios apostólicos y ejercen el decanato de iure en Estados católicos y no católicos.

- Ius contrahendi: concordatos, convenciones, tratados.- Ius foederum: enviar observadores ante las organizaciones internacionales, realización actos en

materia arbitral y de composición de relaciones mientras poseyó territorio, durante el período

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que careció de éste (por ejemplo, la mediación entre Argentina y Chile llevada a cabo entre 1900 y 1903), y después de 1929.

Lo anterior constituye, en opinión del autor, prueba inexorable de la personalidad internacional de la Iglesia Católica no estando supeditada a la posesión de un territorio. En cuanto a la Ciudad del Vaticano, el autor sostiene que es un ente de carácter instrumental para asegurarle a la Iglesia una independencia absoluta en el cumplimiento de su misión en el mundo, y que carece de fines propios como otros Estados.

Por medio del Tratado de Letrán, Italia reconoce al Sumo Pontífice como el soberano de la Ciudad del Vaticano; y le reconoce las potestades legislativa, ejecutiva y judicial. El ordenamiento jurídico vaticano se aplica sobre todo el territorio. La Ciudad cuenta con espacio aéreo, buques de bandera propios y moneda con poder cancelatorio en Italia y San Marino. Por medio del mencionado tratado, Italia se ha comprometido a asegurarle una adecuada dotación de servicios públicos. Dado el carácter particular de la Ciudad Vaticana, los Pactos establecieron distintas figuras jurídicas que implican ciertas restricciones a la libertad de obrar de Italia y del Vaticano en el interior de sus respectivos territorios. Por ejemplo en el territorio que rodea al Vaticano no se podrán permitir construcciones que den vista al interior de este; los diplomáticos, funcionarios de terceros Estados y eclesiásticos provenientes de terceros países que se dirijan al Vaticano o viceversa gozan de derecho de paso por el territorio italiano; existe inmunidad de jurisdicción, análoga a la de una embajada extranjera, respecto de ciertos bienes inmuebles propiedad del Vaticano localizados en territorio italiano; además de estar la plaza de San Pedro bajo el poder de policía italiano, los tesoros de arte y ciencia del Vaticano deben estar abiertos a los sabios y demás visitantes.

Con posterioridad al Tratado de Letrán, la Ciudad del Vaticano firmó una serie de convenios con Italia sobre temas concretos como provisión de servicio postal, aduana, radio y circulación de automotores, entre otros. Por otra parte, cabe destacar que el Vaticano es miembro de la UPU, UIT, OMPI y del Consejo Integral del Trigo, además de haber adherido a un considerable número de convenciones multilaterales sobre diversos temas. Es decir que su participación en el plano internacional no puede ser negada. Sin embargo no posee representaciones diplomáticas ni consulares propias. En referencia a las primeras, están a cargo de la Santa Sede y en relación con las segundas, a diferencia de la práctica de los Estados Pontificios antes de 1870, la Santa Sede no designa actualmente funcionarios consulares.

El tema de la relación entre la Iglesia Católica y la Ciudad del Vaticano ha dado lugar a múltiples debates. Las dos posturas principales al respecto son, por un lado la llamada “monista” que niega la existencia de dos sujetos (le atribuyen personalidad internacional exclusivamente a una o a otra), y por lo tanto no admite que puedan existir relaciones entre ellas. Por otro lado, la corriente “dualista” sostiene que son dos sujetos distintos del derecho de gentes. Dentro de esta corriente encontramos una amplia gama de concepciones en cuanto a la relación entre ambas, de acuerdo a las diversas formas de entender la naturaleza de cada una. Por ejemplo, en el caso de Kelsen, éste pretende aplicar a la relación ciertos esquemas generales del derecho de gentes que le permiten afirmar que la relación es de unión personal, mientras que para von Der Heydre es de unión real, y para Balladore Pallieri es una relación de vasallaje. Hay otros que sostienen la imposibilidad de encuadrar esta relación en un esquema teórico general, dado que se trata de una relación específica. Independientemente de la categoría bajo la cual se comprenda la relación, su contenido está expresamente detallado en los Acuerdos de Letrán (artículos 3°,4° y 26° parágrafo 2).

La verdadera característica distintiva de la Ciudad del Vaticano respecto de los demás Estados tiene que ver con el fin para el cual fue creada. Sólo entendiendo el carácter instrumental de la Ciudad del Vaticano es que pueden entenderse características tales como la escasa extensión de territorio, el pequeño número de habitantes, las normas especiales para la adquisición y pérdida de la ciudadanía, y a delegación del poder punitivo de los delitos cometidos en la Ciudad del Vaticano a la República de Italia.

Mientras que en la situación previa a 1870 “el antiguo Estado Pontificio, aún existiendo antes y sobre todo como organismo al servicio de la suprema institución de la Iglesia y de los intereses espirituales de la catolicidad, era también un organismo al servicio de las necesidades y de los intereses temporales de la población de la provincia romana. El fin principal de aquel Estado era extra estatal, pero conservaba y perseguía fines secundarios políticos como todos los Estados”. A partir de la creación de la Ciudad del Vaticano esto cambió, dado que es una organización que existe y opera únicamente para los intereses universales y espirituales de la Iglesia, careciendo de casi todo lo que podría hacer de manera efectiva que tuviera sus propios intereses estatales. En síntesis, mediante la creación de la Ciudad del Vaticano se ha

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buscado crear las condiciones para que la Iglesia pueda ejercer su misión con independencia, libre de toda subordinación de orden político. En función de esto se estructura todo el sistema de normas que rigen en la materia.

Entre los autores analizados encontramos que son más numerosos los que se pronuncian en pos de reconocer que la persona jurídica es la Iglesia Católica, siendo la Santa Sede su órgano (el que expresa su voluntad y la gobierna). Entre los fundamentos en que los autores basan el reconocimiento de persona internacional de esta institución, no puede dejar de mencionarse: (1) la historicidad de esta institución y activa participación en la comunidad internacional incluso en tiempos anteriores a la misma conformación del moderno sistema internacional; (2) capacidad de participar en foros internacionales y de concluir tratados; (3) capacidad de legación activa y pasiva; (4) el no haber perdido reconocimiento en los años en que careció de territorio (1871-1929); (5) su rol específico y universal. Y con respecto a la Ciudad del Vaticano, si bien son dispares las opiniones en cuanto a si es un sujeto internacional, existe un cierto grado de consenso en torno de que es un Estado de características especiales.

Soberana Orden de Malta: los autores no dudan en afirmar por diferentes razones la personalidad internacional de la Orden. Los orígenes de la Orden de Malta se remontan al año 1080 cuando unos comerciantes amalfitanos consiguieron que el califa Husyafer les permitiese fundar un hospital en Jersualén para atender a los peregrinos que visitaban Tierra Santa. El provenzal Gerardo de Tom se hizo cargo de la dirección del establecimiento y fundó una comunidad. Los caballeros que la componía formularon votos y fueron reconocidos por el Papa Pascual II como Orden Religiosa conforme al derecho canónico en el 1113. El siguiente líder fue el francés Raimundo Dupuy, quien formó un cuerpo armado de caballeros para luchar en favor del cristianismo y redactó la Regla que fuera confirmada por el Papa Lucio III en el 1184. Esta orden militar actuó en las cruzadas y se apoderó de Rodas cerca del 1310. Siendo expulsados de allí por los musulmanes, pasaron a establecerse en el territorio que les cedió Carlos V: la Isla de Malta. Por su parte, la Iglesia les reconoció en base a sus méritos una posición especial de relativa autonomía, aunque sujetos al poder espiritual del Papado. Hacia mediados del s. XVIII el status jurídico internacional de la Orden se había afianzado ya que mantenía relaciones diplomáticas con numerosos Estados europeos. En 1798 la isla fue tomada por Napoleón, quien procedió a expulsar a la orden. Ésta continuó nombrando diplomáticos, siguió siendo un sujeto del derecho de gentes y con posterioridad se estableció en Roma. En 1815 el Congreso de Viena la reconoció formalmente con el carácter de Soberana Orden de Malta, y en 1884 el Reino de Italia estableció relaciones diplomáticas con la Orden. En 1983, la Soberana Orden y la Santa Sede, de quien depende en lo espiritual por ser una institución de derecho canónico, establecieron nexos diplomáticos e intercambiaron representantes. F. Montilla de Zavalía afirma que la Orden es un sujeto de derecho internacional, reconocido como tal por la costumbre que le confirió ciertos derechos (legación activa y pasiva, acuñación de monedas, emisión de pasaportes, correo propio, concluir tratados), por las Naciones Unidas que en 1994 le confirieron carácter de observador, por el hecho de mantener relaciones con cerca de 77 Estados, y debido a sus méritos en el campo humanitario y otras cuestiones piadosas. Cuando el 5 de diciembre de 1998 el Gran Canciller de la Orden y el Primer Ministro de Malta firmaron un acuerdo por el cual los caballeros tomaron posesión del fuerte Santi-Ange en la Valette, la Soberana Orden de Malta se convirtió, en opinión de este autor, en el Estado político más pequeño del mundo. La conclusión es que la Orden es una institución sometida al régimen de derecho canónico en lo espiritual, y una persona jurídica en el campo del derecho internacional, que ha adquirido por intermedio de la costumbre jurídica prerrogativas de derecho público.

La Soberana Orden es reconocida por el moderno derecho internacional pese a haber surgido de acuerdo a las normas del derecho medieval, que ha perdido vigencia. Su personalidad de acuerdo al Derecho de Gentes es más antigua que la de muchos Estados, pero no le era otorgada en razón del dominio de un territorio (la Isla de Rodas). La continuación de las relaciones diplomáticas luego de la pérdida del territorio es prueba de esto. Asimismo, la Orden contribuyó a la formación del moderno derecho internacional, por ejemplo al participar de las Convenciones de Viena de 1815. El autor concluye el primer punto de su argumentación afirmando que sería absurdo equiparar a la Orden de Malta con una organización internacional, ya que las dos entidades son producto de distintos ordenamientos jurídicos. En segundo lugar, la misma es a la vez un instituto de vida consagrada, regido por el derecho canónico, y un sujeto del Derecho de Gentes. En realidad, la Orden se encuentra regida por tres derechos: el canónico, el internacional y el malitense (constituído por la Carta Constitucional y el Código de la Orden). En 1997 la Carta Constitucional fue reformada otorgándole mayor autonomía funcional a la Orden y prerrogativas civiles al Gran Maestre asimilables a las de un jefe de Estado. Finalmente, pese a ser un instituto de vida consagrada que guarda

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relación de subordinación con la Santa Sede se le atribuye una nota de soberanía. Ambas entidades poseen personalidades distintas y diferenciadas en el ámbito internacional. El autor finaliza su exposición afirmando que existen pocos fundamentos para dudar de la personalidad internacional de la Soberana Orden de Malta.

Armas Pfirter, Barberis y Querol sostienen que a fin de determinar el carácter de la Soberana Orden, es preciso analizar tres aspectos: (1) su ordenamiento jurídico, (2) sus relaciones con la Iglesia Católica y (3) sus relaciones con los demás sujetos del derecho de gentes. En primer lugar, la Orden carece de territorio y por tanto el suyo se trata de un ordenamiento jurídico funcional que regula las actividades de los órganos y miembros en cuanto tales, independientemente de lugar donde se hallen. La vinculación con la Iglesia Católica ofrece características peculiares. Las normas supremas del ordenamiento jurídico malitense son creadas por el Sumo Pontífice, perteneciendo por su origen al orden de otro sujeto de derecho internacional, su interpretación se realiza conforme a las reglas de derecho canónico, y es el Sumo Pontífice quien debe aprobar al Gran Maestre para que pueda iniciar sus funciones. De lo dicho se desprende que existe una relación de dependencia y subordinación entre la Iglesia Católica y la Soberana Orden que, en todo lo referente al aspecto religioso y a su organización como orden religiosa, se rige por el derecho canónico. Por otra parte, la Orden posee algunas prerrogativas inherentes que la convierten en soberana. En cuanto al tercer punto, la Orden mantiene relaciones diplomáticas con numerosos Estados, concierta tratados, es miembro del Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militares con sede en Lieja y sus sentencias son ejecutables en Italia como las pronunciadas en un Estado extranjero. Lo expuesto demuestra que la Orden, en relación con los Estados, es destinataria de derechos y obligaciones internacionales, o sea que es un sujeto de derecho de gentes.

Entidades no reconocidas por la mayoría de los autores como auténticos sujetos de derecho internacional:

Persona humana: J.A. Pastor Ridruejo analiza al individuo desde la óptica de la subjetividad activa y pasiva. Por la primera entiende la posibilidad de reclamar y acceder a jurisdicciones internacionales, y en este respecto la situación del individuo es sumamente precaria ya que sus reclamos están mediatizados por el Estado de su nacionalidad, con excepción de ciertas instancias por lo general regionales. Por subjetividad pasiva se entiende la responsabilidad internacional del individuo por los delitos internacionales en sentido propio. De modo general son los Estados y no los individuos los que tienen responsabilidad por las violaciones al derecho internacional, con excepción de ciertos delitos contra el derecho de gentes que engendran la responsabilidad penal para los individuos (por ejemplo, genocidio y crímenes contra la paz). Y aún en estos casos, la determinación e imposición de penas se deja mayormente a criterio de los regímenes jurídicos internos. De mediados del s. XX en adelante comenzó a abrirse paso una tendencia a reconocerle una cierta personalidad jurídica internacional al individuo, aunque sujeta a fuertes restricciones. Mediante normas jurídicas internacionales los Estados han garantizado y protegido derechos de los seres humanos de forma individual o grupal. Los individuos no suelen reclamar ante órganos internacionales en caso de que un Estado los haya perjudicado, sino que accionan contra el Estado infractor mediante su derecho interno o solicitan la protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Sin embargo, en la práctica internacional se registran diversos casos de concesión a los particulares de posibilidad de acceder a órganos internacionales. Si bien el individuo puede ser internacionalmente incriminado por actos delictivos contra el derecho de gentes, y los tipos penales de dichas agresiones están establecidos en tratados, la aplicación del castigo suele hacerse mediante el derecho interno del Estado del que es nacional. Un gran avance en este sentido estaría dado por la Corte Penal Internacional de Roma que aún no ha entrado en vigencia. Miaja hace referencia a la vinculación directa de personas individuales por el Derecho Internacional en la relación de empleo de los funcionarios internacionales con la organización a la que sirven. Las decisiones que toman en el ejercicio de su cargo son imputables a la organización, actuando el funcionario como órgano y no como sujeto, pero cuando actúa frente a los tribunales administrativos internacionales en defensa de sus derechos derivados de la relación de empleo, se desempeña como un verdadero sujeto. El autor concluye que el hombre no es un sujeto normal de las relaciones internacionales, pero puede serlo excepcionalmente cuando ciertas reglas internacionales le atribuyen una esfera de derechos y obligaciones y, más excepcionalmente, una legitimación para actuarlos por sí mismo. J. Barboza establece como criterio para poder calificar al individuo de sujeto de derecho internacional, el que haya una relación inmediata entre el individuo y el derecho de gentes. Verifica que en muchos casos, ya sea por la costumbre o por el derecho convencional, el individuo es directamente tocado por el derecho de gentes y posee una personalidad limitada. El individuo carece de personalidad activa en el derecho general, o sea en el consuetudinario. En cambio la posee en ciertos casos limitados del derecho convencional, por ejemplo, en el campo de los derechos humanos (Convención Europea de Derechos Humanos art. 11° y el derecho interno de las

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organizaciones internacionales). El autor concluye afirmando que por más que la personalidad sea limitada, no deja de constituirlo en sujeto. Armas Pfirter, Barberis y Querol reafirman esta postura presentando como principal ejemplo de una instancia a la que pueden acudir los particulares al Tribunal de la Unión Europea con sede en Luxemburgo. Éste es competente para conocer los litigios en los que pueden ser parte los Estados miembros, las instituciones comunitarias, las empresas y los particulares en todas las materias reguladas por los tratados comunitarios.

Sujetos vinculados a una situación de beligerancia: esta categoría comprende una amplia gradación de casos que van desde los amotinados que se apropian de una pequeña porción del territorio nacional hasta los que llegan a constituir un gobierno con beligerancia reconocida. Los lineamientos para otorgar a cualquiera de éstos la personalidad internacional varían según los autores, pero suelen incluir (1) la efectividad de su organización política y (2) la actuación de terceros Estados. Los conceptos de pueblo y principio de autodeterminación sirven de marco general para describir el contexto en el que se encuentran estos sujetos, sus características propias, y la evolución de la doctrina respecto a sus derechos y obligaciones. Los autores consultados afirman que ni el derecho internacional clásico ni la doctrina actual consideran a los pueblos como sujetos de derecho internacional desde una perspectiva técnico jurídica, ya que estos carecen de legitimación activa para reclamar y no incurren en responsabilidad internacional. Sin embargo, el hecho de que éstos actúen a través de órganos que los representan en las relaciones internacionales, como por ejemplo los movimientos de liberación nacional, podría conducir a una reformulación doctrinaria. En cuanto a la evolución histórica de los conceptos, se verifica que tras la 2° Guerra Mundial la Carta de las Naciones Unidas incorporó entre los propósitos de la organización el de fomentar las relaciones de amistad entre las naciones basadas en el principio de la autodeterminación de los pueblos. Este principio está contenido en numerosos tratados celebrados en el marco de las Naciones Unidas, y ha adquirido carácter consuetudinario debido a la práctica de dicha organización. La autodeterminación tiene un campo de aplicación restringido y sólo correspondería aplicarse a pueblos sometidos a gobierno extranjero, dominación colonial y de territorios ocupados por la fuerza. Al formularse, el principio tenía un sentido negativo que implicaba la no injerencia en los asuntos de otros Estados, pero con el correr del tiempo y el proceso de descolonización adquirió un significado positivo relacionado con la liberación. En el marco de las Naciones Unidas se formó una regla por la cual correspondía a la Asamblea decidir, con efectos vinculantes para los demás Estados, la suerte de los territorios conformándose al principio de autodeterminación y coordinándolo con el de integridad territorial (nexo histórico geográfico del territorio con los Estados contiguos). Este segundo principio prevalece salvo cuando la población local no es nativa, sino importada por la potencia colonial. De este condicionamiento se desprende que el derecho de autodeterminación no es absoluto, sino relativo. El derecho internacional general le impone al Estado que gobierna un territorio que permita su autodeterminación y, frente a la violación de este principio los otros Estados pueden adoptar sanciones o ayudar a los movimientos de liberación nacional. Con respecto al desarrollo del principio, se destacan dos resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas: 1514 XV de 1960 y 2625 XXV de 1970. A partir de la Resolución 1514 los pueblos son reconocidos como titulares de importantes derechos, uno de los cuales es el de la libre determinación. Este derecho tiene límites dados por el respeto a la unidad nacional y a la integridad territorial de los Estados, mientras que el gobierno de dicho Estado sea representativo de todo el pueblo y no incurra en actos discriminatorios. Por otra parte, la Resolución 2625 reconoce el deber de todo Estado de no usar la fuerza para negar a sus pueblos el derecho de libre determinación, y garantiza el derecho de los pueblos a recibir apoyo de las Naciones Unidas para enfrentar esas medidas de fuerza. Finalmente, los pueblos que recurren a la lucha armada para tratar de lograr la autodeterminación tienen derecho a beneficiarse de las normas del derecho de la guerra.Beligerantes: A principios del s. XIX y en contexto de conflictos armados internos, sucedía que terceros Estados reconocían como beligerantes a los grupos o facciones organizados que, dentro de un Estado se levantaban contra el poder constituído por medio de actos hostiles. Dicho reconocimiento se consolidó en 1861 cuando varias potencias europeas reconocieron a los confederados sudistas en la Guerra de Secesión Norteamericana. Este reconocimiento tiene, en opinión de M. Diez de Velasco, efectos limitados y temporales porque su único objetivo es reconocer a las fuerzas insurgentes los derechos necesarios para llevar a cabo su esfuerzo bélico durante la guerra. El grupo rebelde que goza del estatuto de beligerancia es titular de ciertos derechos y obligaciones derivados del orden jurídico internacional, y en cuanto a eso posee cierto grado de subjetividad internacional. Cuando la sublevación es sofocada o cuando toman control del territorio y se convierten en gobierno, la subjetividad en calidad de beligerantes desaparece. Armas Pfirter, Barberis y Querol basan su análisis de la comunidad beligerante en la cuestión del reconocimiento. Con respecto al gobierno del país que padece la insurrección, éste puede reconocer la beligerancia cuando lo estime oportuno, no así los otros Estados que únicamente pueden reconocer a los insurgentes la calidad de

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beligerantes si (1) se hallan en posesión efectiva de parte del territorio, (2) sus autoridades ejercen jurisdicción en dicho territorio, y (3) sus tropas poseen una organización que se conduce según leyes y costumbres de la guerra. El reconocimiento suele ser tácito mediante actos que presuponen el ejercicio del derecho de guerra. Usualmente la forma empleada por terceros Estados es la proclamación de la neutralidad. Este reconocimiento constituye a los insurgentes en comunidad beligerante y sujeto de derecho internacional.Movimientos de Liberación Nacional: A partir de mediados de este siglo se inicio el proceso de descolonización en Africa, Asia, Oceanía y la región del Caribe. Este proceso introdujo en el orden internacional la figura de los movimientos de liberación nacional, que sufrió una evolución en el marco de Naciones Unidas y el derecho de gentes. A partir de 1965 (resolución 2105-XX) aparece en las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas el concepto de “Movimiento de Liberación Nacional”. Las resoluciones anteriores se referían generalmente a los pueblos en lucha, partidos políticos, dirigentes legítimos de los pueblos, jefes nacionalistas, y partidos políticos del territorio. Los movimientos de liberación nacional se caracterizan, según las resoluciones de la Asamblea, por el objetivo que persiguen en la lucha (la autodeterminación de su país), por la calidad de quienes lo integran (población autóctona o indígena), y por el régimen gubernamental contra el cual luchan (colonial, racista o de ocupación ilegal o extranjera). Su actividad se refleja en numerosos aspectos de la vida internacional. Se encuentran previstos como destinatarios de derechos y obligaciones en las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre Derecho Humanitario, y la Convención del 10 de abril de 1981 (Ref.: ONU, doc. A/CONF. 95/15). Por otro lado, la personalidad internacional de los movimientos de liberación nacional se manifiesta a través de la practica convencional en muy distintos ámbitos, como la suscripción de acuerdos entre sí y con los Estados, referidos principalmente a la finalización de la guerra de liberación, obtención de la independencia, cuestiones de límites y el establecimiento de las fuerzas armadas de liberación en el territorio de un país. Finalmente, los movimientos de liberación nacional mantienen relaciones oficiales con los Estados y algunos de ellos participan como miembros en ciertas organizaciones internacionales. Un caso paradigmático es la OLP que fue admitida en la Liga de los Estados Árabes por una decisión del Consejo ordinario de Ministros de Relaciones Exteriores reunido en El Cairo el 6 de septiembre de 1976; y fue miembro pleno de la Comisión económica para los países de Asia dependiente de las Naciones Unidas. Otro antecedente es el Partido Africano para la Independencia de Guinea y Cabo Verde que fue admitido el 26 de noviembre de 1973 como miembro de la FAO. El examen realizado permite llegar a la conclusión de que los movimientos de liberación nacional son sujetos de derecho de gentes, pues son titulares de derechos y obligaciones en el plano internacional. Además, los movimientos de liberación nacional presentan características propias que los diferencian de los demás sujetos vinculados a una situación de beligerancia. En primer termino, su existencia no esta condicionada al reconocimiento previo por parte de ningún sujeto internacional. En segundo lugar, no es necesario que ellos ejerzan jurisdicción sobre un territorio determinado porque constituyen una categoría de sujetos funcionales. Por ultimo, su personalidad jurídica es más amplia que la que poseen la comunidad beligerante o los insurgentes, ya que desarrollan actividades en otros planos distintos que el derecho de guerra. M. Diez de Velasco entiende por movimiento de liberación nacional a “aquellos empeñados en conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera o los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación”. Esta definición ha sido tomada del art. 1, apartado 4 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Internacionales (1977). En dicho protocolo, las guerras de liberación son consideradas conflictos armados internacionales, otorgándosele a los miembros de los movimientos el estatuto de combatientes, y si caen en poder de la parte adversa, el de prisioneros de guerra. Básicamente, los movimientos son los órganos de los pueblos en luchas y se les aplican las normas del derecho de guerra. Los movimientos han llegado incluso a participar de algunas organizaciones internacionales regionales y universales que les han prestado reconocimiento.Movimientos de Liberación Colonial: Los mismos, por tratarse de grupos con aspiración estatal y en consecuencia, por expresar la preformación de un Estado, gozan de un cierto estatuto jurídico reconocido por los Estados y por las Organizaciones Internacionales. Se les reconocen las siguientes capacidades: (1) derecho de legación activa y pasiva sobre la porción del territorio sometido a su control efectivo; (2) derecho a la celebración de tratados internacionales con cualquier Estado que los haya reconocido como sujetos de Derecho Internacional; (3) derecho a usar la fuerza para la realización del derecho de la autodeterminación; (4) derechos y obligaciones respecto de las normas que rigen la conducción de hostilidades; (5) responsabilidad activa o pasiva por los daños causados o sufridos en su territorio o por las personas bajo su control; (6) derecho a disfrutar de un cierto estatuto jurídico ante las Organizaciones en las que han logrado un reconocimiento progresivo.

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Insurgentes: Hablamos de insurgentes cuando falta alguna de las características de las partes beligerantes (ocupar una porción sustancial del territorio, conducir las hostilidades de acuerdo a las reglas de la guerra, actuar bajo una autoridad responsable y ser formalmente reconocidos). En estos casos, los demás Estados pueden optar por ignorarlos y tratarlos como salteadores o piratas, o pueden reconocerlos y manejar sus relaciones de acuerdo con las reglas del derecho internacional que rigen la neutralidad y la beligerancia, convirtiéndolos así en sujetos de algunas de las reglas del derecho internacional. J. Barberis sostiene que, según el derecho consuetudinario, un grupo insurgente recién adquiere personalidad internacional a partir de su reconocimiento como beligerante. La actividad de los insurgentes hasta ese momento, se encuentra regulada por el derecho interno del estado en que la insurrección tiene lugar.

Comité de la Cruz Roja Internacional: El único miembro de la Cruz Roja Internacional que tiene relevancia en el ámbito del derecho internacional es el Comité, el cual es una institución independiente con estatuto propio dentro del sistema de la Cruz Roja Internacional. Está compuesto por tres órganos, a saber, Asamblea, Consejo Ejecutivo y Administración. Su primer Estatuto fue elaborado por primera vez en 1915, y modificado en repetidas oportunidades: 1982, 1988 y 1991. Existen tratados internacionales que atribuyen al Comité derechos y obligaciones en el plano internacional. El Comité no sólo suscribe tratados sino que ejerce protección en favor de sus funcionarios, cumple funciones análogas a las consulares y cuenta con una determinada inmunidad de jurisdicción. El hecho que el Comité sea destinatario de derechos y obligaciones en el ámbito de derecho de gentes, es condición suficiente en opinión de los autores Armas Pfirter, Barberis y Querol para considerarlo un sujeto internacional. La postura de A. Miaja con respecto a este sujeto parte del art. 71° de la Carta de Naciones Unidas distingue entre las organizaciones internacionales intergubernamentales (creadas por los Estados fundadores en virtud de un estatuto) y no intergubernamentales (creadas por particulares). En principio, el autor tiene una fuerte presunción de que las últimas no gozan de personalidad internacional. Sin embargo, ciertas circunstancias pueden atribuir a alguna de ellas las notas de una voluntad propia, capacidad contractual, titularidad de algunas competencias en el orden internacional, suficientes para contrarrestar dicha presunción. Coloca como ejemplos de este tipo de entidades con reconocida personalidad internacional a la Iglesia Católica, organizaciones religiosas, organizaciones obreras, varias ramas nacionales de una misma entidad que se federen, y ciertas instituciones de la Cruz Roja. El autor concluye que, la Cruz Roja (al igual que la Iglesia) constituye una excepción a la regla del derecho internacional de que las organizaciones no creadas por un pacto entre Estados carecen de la condición de sujetos de dicho ordenamiento.

La creciente complejidad de la vida internacional ha repercutido sobre las entidades sujeto de derecho internacional, diversificándolas en cuanto a características intrínsecas, derechos, obligaciones, y competencias. El Estado ha perdido el monopolio de la arena internacional y ha dejado de ser el patrón con arreglo al cual se juzga a las demás entidades que comienzan a ser evaluadas mediante un método empírico y ad-hoc.

Las siguientes notas son tenidas en cuenta a la hora de pronunciarse respecto a la subjetividad o personalidad internacional de una entidad. Sin embargo, esta enumeración no es exclusiva ni excluyente, y poseer alguna de estas características no implica, en todos los casos, convertirse en un sujeto de derecho internacional.

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Ser destinatario de derechos y obligaciones internacionales.

Haber sido creada por un acuerdo entre Estados.

Haber sido reconocida por un número significativo de Estados.

Poseer fines u objetivos atribuidos por los Estados que, para cumplirse, precisan de ciertas competencias o derechos.

Poseer una voluntad autónoma con respecto a la de los Estados miembros.

Tener un contacto directo con el derecho internacional público (poder reclamar directamente ante instancias internacionales

y ser directamente responsable frente a ellas por las propias acciones).

Tener características similares a un Estado y ejercerlas con efectividad (soberanía, organización política, dominio territorial, manejo de las relaciones exteriores).

Tener capacidad de contratar internacionalmente (tratados).

Tener derecho de legación activo y pasivo. Tener reconocidos privilegios e

inmunidades. Participar en organizaciones

internacionales.

El Estado Nación y el Derecho Internacional Público son dos creaciones tributarias de un sistema originado en el transcurso de los s. XV a XVII. La existencia de normas y actores es funcional a la existencia del sistema, y la relación entre estos tres componentes es simbiótica. Actualmente el sistema está en crisis, el Estado Nación enfrenta nuevos desafíos y sus capacidades están siendo reformuladas, por lo tanto es factible que en el futuro próximo nuevas entidades sean reconocidas como sujetos de derecho internacional con capacidad plena o limitada: Empresas transnacionales constituidas por actos internos al ordenamiento de un Estado, no tienen actualmente personalidad internacional. Aquellas que son de carácter mixto con componentes públicos y privados y creadas sobre la base de contratos que designan entre otras fuentes de su regulación al derecho internacional, con posibilidad de concurrir con los gobiernos ante instancias arbitrales internacionales, han tenido en ocasiones un reconocimiento restringido y ad-hoc. Pero por regla general la capacidad de recurrir a procedimientos arbitrales no implicaría la subjetividad, ya que el contrato entre una sociedad y un Estado no es un tratado internacional, y la aplicación incidental o previa de alguna regla de derecho internacional al arbitraje entre Estados y sociedades no autoriza a mantener que éstas puedan ser sujetos del ordenamiento internacional. En el caso de las empresas transnacionales públicas creadas por un tratado concluido entre varios Estados para la consecución de objetivos económicos comunes, su personalidad dependerá de lo que establezca dicho tratado, pudiéndose establecer inmunidades y privilegios. De todos modos, su personalidad jurídica se limita a los Estados partes, aunque podrían ser también reconocidas por terceros Estados. Las empresas han ganado protagonismo internacional, especialmente en el marco de los procesos de integración. No sólo participan en foros que realizan la negociación previa a la firma de un tratado (ALCA), sino que pueden acordar profundizar sectorialmente la integración solicitando la homologación estatal al documento negociado entre ellas (Mercosur), integran organismos con carácter consultivo (Foro Económico y Social del Mercosur) y pueden reclamar directamente ante los tribunales de dichos bloques de integración (Mercosur y Unión Europea). La actividad económica demanda agilidad y los sujetos estatales no siempre pueden satisfacer esta exigencia. Por lo tanto, no resultaría inaudito que en el futuro se les reconociese a las empresas una personalidad funcional acotada para atender aquellas cuestiones económicas y comerciales que ni los Estados ni las organizaciones intergubernamentales lograran solucionar con eficacia. Cabe asimismo destacar que las mayores empresas del mundo tienen más peso económico y capacidad de maniobra que muchos Estados, lo cual no es un dato despreciable. Organizaciones no gubernamentales (ONG), su base jurídica es un acto de derecho interno, con independencia de que su actividad se despliegue en el plano internacional y de que alcancen gran relevancia desde el punto de vista sociológico. Característica de algunas ONG es su colaboración con diversas organizaciones interestatales, alcanzando frecuentemente un estatuto consultivo ante ellas (art. 71 de la Carta de Naciones Unidas y Resolución 1296/1968 del Consejo

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Económico y Social), o mediante la atribución de ciertas competencias en algunos tratados internacionales. Si tomamos como ejemplo el Caso del Comité Internacional de la Cruz Roja que, siendo un organismo de una ONG, adquirió personalidad jurídica en virtud de su función y de haber sido reconocido en tratados de derecho humanitario, nada impide que lo propio suceda con otras ONG de carácter relevante. Si bien no nos parece probable que las ONG como categoría general adquieran prontamente subjetividad internacional, su creciente compromiso y actividad en el ámbito internacional puede conllevar el reconocimiento de aquellas ONG que preserven o defiendan bienes y valores contenidos en normas imperativas (derechos humanos, preservación del medio ambiente). Bloques de integración que trasciendan el plano económico, creen órganos supranacionales donde las decisiones se adopten por mayoría, creen instancias jurisdiccionales vinculantes, coordinen su política exterior, manejen de forma conjunta la actividad diplomática y consular, y celebren tratados con otros Estados/bloques/organizaciones internacionales es muy factible que sean reconocidos como sujeto de derecho internacional por gran parte de la comunidad internacional. Creemos que la Unión Europea se encuentra bastante avanzada en este sentido. Humanidad: este caso presenta mayores dificultades porque es un término que alude a un conjunto indeterminado de personas que carece de un órgano que lo represente, haga valer sus potenciales derechos y asuma las consiguientes responsabilidades. Es creciente el número de documentos jurídicos positivos que aluden a la humanidad. Ello, sin perjuicio, de que su mención se relaciona más bien con la teleología del tratado que con lo que podría ser una atribución de derechos explícita. De todos modos la tendencia, especialmente en los documentos referidos al medio ambiente o al desarrollo económico, es la de señalar una idea de solidaridad que empieza a ir más allá de la idea de soberanía. De prosperar esta idea implicaría la necesidad de que el concepto de especie humana o humanidad puede ser visto como un nuevo sujeto de derecho internacional. Es decir que el derecho internacional no podría desentenderse de este dato, lo cual de algún modo ya se verifica mediante la idea de patrimonio común de la humanidad. De hecho, la aceptación de esta categoría jurídica es capaz de introducir cambios y tener efectos concretos en el aspecto de las relaciones jurídicas. Es más, toda una serie de nociones como la soberanía, la responsabilidad internacional, los derechos sobre los espacios y los recursos, se verían afectadas y sujetas a revisión.

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2. UNIDAD 2: LA FORMACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

2.1 Concepto de fuentes del DIP. Artículo 38 del Estatuto de la CIJ. Jerarquía.

Se denomina fuentes a los elementos que formulan el derecho como a las razones de validez de ese derecho.

Las fuentes pueden ser: Materiales: son aquellas causas, orígenes e influencias que dan nacimiento a la norma jurídica y de

las cuales el derecho internacional se nutre y desarrolla. Por ejemplo: convicciones y posturas políticas internacionales de los Estados. Dan la fundamentación extrajurídica de porqué nace una norma jurídica de derecho internacional pero no dicen nada acerca del contenido o la validez de la norma. Son objeto de estudio de las RRII.

Formales: fuentes en sentido estricto porque permitirían la creación y verificación del DPI. Principales o en sentido estricto o autónomas: la costumbre, los tratados y los principios

generales (los tres tiene la misma importancia y nivel). La equidad puede ser considerada fuente principal si media expresa voluntad de las partes para que la CIJ falle ex aequo et bono. Son procesos a través de los cuales el DPI es creado y, por sí mismas, son capaces de verificar la existencia de una norma jurídica.

Auxiliares o en sentido amplio: la jurisprudencia (cuando un Estado acepta una sentencia como obligatoria y la vuelve a usar para fundamentar otro caso, se vuelve creadora pero en tanto no costumbre y no en tanto jurisprudencia) y la doctrina de los juristas. Son medios subsidiarios para la determinación de la existencia de normas jurídicas.

Costumbre internacional: el DPI nace entre los s. XII y XV, Groccio le da forma. 1° se respetaba a los emisarios que iban por negocios (derecho de paso inocente) y había prácticas sin convenios (propios del s. XX cuando comienza el movimiento codificador).

Convenciones y tratados: tienen un sentido amplio y uno estricto. Son acuerdos entre Estados que se rigen por el DPI y que se refieren a cuestiones de DPI.

Principios generales de derecho: a fines del s. XIX comenzó a ser común el recurso a arbitrajes. Se recurría al derecho interno para resolver cuestiones internacionales.

Decisiones judiciales y dctrina de los publicistas Equidad

El artículo 38 del Estatuto de la CIJEnumera las normas que debe aplicar la Corte cuando resuelve un caso, enumerando algunas de las fuentes del DPI (para algunos autores son las únicas válidas – enumeración taxativa -, como por ejemplo Vinuesa; otros critican el artículo diciendo que hay fuentes que no fueron contempladas por él).

“La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente

reconocidas por los Estados litigantes. La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Las decisiones judiciales y doctrinas de los publicistas de mayor competencia en las distintas

naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio lo dispuesto en el art. 59 (la decisión de la Corte sólo es obligatoria para esas partes en ese caso).

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La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

(Vinuesa) El contenido de este artículo es obligatorio y la enumeración taxativa para la CIJ cuando decide las controversias conforme a derecho, en principio no estaría obligada a limitarse a ellas para las opiniones consultivas, pero en la práctica así lo ha hecho. Estas fuentes son obligatorias para los Estados de la Comunidad Internacional – costumbre – pero al no tratarse de una norma imperativa, nada impide que dos o más Estados opten por otras fuentes para dirimir sus controversias. Los actos unilaterales de los Estados y los actos de las OIG, para poder ser considerados fuentes creadoras de derecho, deberán reconocer como base alguna de las fuentes principales enunciadas en el art. 38.

(Cátedra) El art. 38 fue pensado como una enumeración taxativa de las fuentes del DPI, pero con el correr del tiempo surgieron otros tribunales cuasi arbitrales y a partir del ’50 comienzan a aceptarse los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las organizaciones internacionales.

El art. 38 no determina una jerarquización de fuentes y el orden de enumeración tampoco la implica. La aplicación de la norma pertinente al caso se hace en función de los principio generales del derecho de ley especial deroga ley general y ley posterior deroga ley anterior. Ante un conflicto de normas expresadas por fuentes distintas, la CIJ decidirá a su criterio cuál aplicar. Dos o más Estados pueden ponerse de acuerdo para, en sus relaciones, concederle una jerarquía determinada a las fuentes.

2.2 La costumbre internacional: concepto, elementos constitutivos. Clases de costumbre. La prueba de la costumbre. La interacción entre costumbre y tratados.

Es la fuente principal y su fluidez y flexibilidad le permite mantener su importancia pese al auge codificador.

Elementos de la costumbre internacional: Material - repetición de actos unilaterales por parte del Estado: acto unilateral concluyente de un

Estado emanado de órganos o agentes dotados de competencia internacional. Deberá ser concordante con el contenido de otros actos unilaterales de otros Estados. Este es el antecedente material del proceso formativo de una costumbre. El acto puede consistir en un obrar o en una actitud pasiva. Esta práctica común de los Estados debe reiterarse en el tiempo, aunque el elemento temporal es circunstancial. La repetición de actos del mismo Estado deberá ser constante y uniforme y tener cierto grado de generalidad (entre los implicados, puede ser particular o general). La costumbre no es prueba de la práctica generalmente aceptada, sino que la práctica generalmente aceptada es prueba de la costumbre. Para que una costumbre sea general no hace falta que en su proceso formativo hayan participado todos los Estados, bastará con la concurrencia de la mayoría de ellos o de los que tienen un interés o capacidad (costas marítimas, potencial aeroespacial, etc.). Toda norma consuetudinaria general no es una norma imperativa, para esto es necesario el reconocimiento del carácter de tal por la Comunidad Internacional.

Psicológico - opinio juris sive necessitatis: con conciencia de la obligatoriedad de esos comportamientos, con conciencia de estar actuando conforme a derecho. Esto es lo que diferencia al uso (pauta de conducta seguida por los Estados que responde a meros actos de cortesía, cuya omisión o alteración no produce ningún efecto jurídico) de la costumbre. Fundamenta el carácter volitivo y consensual de la costumbre. La norma consuetudinaria general resultante de la costumbre como proceso creativo general, podrá obligar a 3° Estados que no hayan participado directamente en ese proceso, siempre y cuando aquellos no hayan realizado actos contrarios a esas prácticas o no hayan manifestado su disconformidad con ellas (es decir que hayan prestado la aceptación tácita y pasiva que implica aquiescencia sobre su obligatoriedad). También obligará a los Estados que habiendo participado en su formación, quieran posteriormente apartarse de ella, si se hubiera convertido en una

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norma imperativa. La opinio juris sol, independientemente de la práctica, no basta para dar lugar a una costumbre.

Prueba de la costumbre (inversión de la carga de la prueba): Siempre hay un cierto margen de incertidumbre respecto a la existencia de una costumbre. Si se trata de una costumbre general, el Estado contra el cual se invoca o participó en el proceso formativo o prestó aquiescencia, por lo tanto deberá probar que realizó actos contrarios a las prácticas antecedentes de esa costumbre o que protestó o se manifestó en contrario. Si la costumbre es particular, quien alega su existencia deberá probarla y probar que vincula efectivamente a las partes en el conflicto. En la determinación de la existencia de la costumbre, la función cumplida por los órganos jurisdiccionales internos e internacionales es relevante. Los actos internos de los Estados pueden en este caso tener consecuencias internacionales (ser prueba de práctica conforme a la costumbre). La CDI debe seleccionar y publicar documentos concernientes a la práctica de los Estados y de las decisiones de los tribunales nacionales e internacionales y dárselos a conocer a la AG para permitir registrar la existencia de cosumbre. Costumbre general: La carga de la prueba está en quien niega su existencia. Costumbre especial/particular: La carga de la prueba está en quien afirma que existe.Cuando la costumbre supuestamente modifica o deroga una norma internacional anterior es importante precisar el momento a partir del cual surge la nueva norma y la verificación de cuál norma está en vigencia se hace a través de los principios generales de derecho: Principio de que ley posterior deroga ley anterior. Principio de que ley especial deroga ley general. La excepción son las normas de ius cogens (son costumbre internacional, no surgen de un tratado).

Problemas de la costumbre: Los nuevos Estados se supone que aceptan las costumbres vigentes (porque adquieren personalidad

jurídica en un contexto que los precede que ya cuenta con normas). De lo contrario pueden intentar modificarlas por los canales convencionales.

Las OIG pueden crear costumbre en sus relaciones con los Estados y costumbre interna en base a las conductas seguidas por sus órganos.

La codificación del DPI es el proceso de ordenamiento y sistematización del derecho existente y aún del derecho deseado, formulado en un cuerpo orgánico de normas escritas. Suele distinguirse codificación de desarrollo progresivo, siendo lo primero la mera recopilación y sistematización de la costumbre existente, y lo segundo la preparación de anteproyectos y proyectos de convenciones en materias aún no reguladas por el DPI o en las que no hay suficiente desarrollo a través de la práctica de los Estados. Los mismos miembros de la CDI han reconocido que la codificación siempre implica una dósis de elaboración e innovación. La codificación no es una fuente autónoma del derecho, sino que como indefectiblemente se materializa en una convención la fuente es el tratado. Si las convenciones no se encuentran en vigor, cabe de todos modos invocar su contenido como prueba de la costumbre.

2.3 Los tratados: definición, sujetos, clasificación. Convenciones de Viena de 1969 y 1986. Celebración. Reservas. Entrada en vigor y aplicación provisional. Observación y aplicación de los tratados. Efectos para terceros. Enmienda y modificación. Nulidad. Terminación y suspensión. Depósito, registro y publicación.

El proceso de codificación y desarrollo del DPI es progresivo. La Carta de la ONU instituye como órgano subsidiario de la AG a la CDI (estatuto de 1947). Sus funciones son: codificar el derecho existente: es la sistematización y ordenación del derecho vigente. Recopilar

prácticas sobre una materia, elaborar un proyecto de convención o declaración y someterlo a aprobación de los Estados. La CDI está compuesta por expertos internacionales elegidos a título personal. Para cada tema se designa un relator especial de entre los miembros. Éste presenta informes, envía un cuestionario a los Estados, recoge la práctica existente, prepara un anteproyecto de

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convención, se lo remite a los Estados y le presenta a la CDI en pleno el proyecto. Ésta le hace correcciones y lo devuelve para seguir elaborándolo, hasta que lo aprueba. La CDI remite el proyecto a la AG con recomendaciones: convocar a una Conferencia Internacional o que la AG lo adopte por resolución a modo de sugerencia para los Estados. En el ’50 la CDI se abocó a la codificación del derecho de los tratados. Los relatores fueron Lauterpacht y Fitzmoritz. El proyecto estuvo listo en 1968 y se convocó a la Conferencia de Viena entre 1968 y 1969. En 1969 se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Su ámbito de aplicación son los tratados por escrito entre Estados (quedan fuera las acciones verbales y los tratados entre Estados y otros sujetos). En 1986 se aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados I OI y OI entre sí. Su ámbito de aplicación son los tratados por escrito entre estos dos sujetos.

desarrollarlo progresivamente: la CDI elabora un anteproyecto de convención de temas en los que no existe una práctica común de los Estados o la práctica es difusa. Innova, no del todo, pero crea una pauta.

Los Estados que no han ratificado ni adherido a la CV aplican el derecho codificado (porque recoge el derecho consuetudinario) pero no el desarrollado por la CDI.

Un tratado es un acuerdo de voluntades entre 2 o más sujetos del DPI con el objeto de crear derechos u obligaciones de este ordenamiento.

Es diferente de un contrato internacional que puede ser celebrado por individuos y puede haber derecho interno. En el sentido restringido de la CV, un tratado es un acuerdo entre Estados, celebrado por escrito y regido por el DPI (basado en el principio general de pacta sunt servanda).

Clasificación de los tratados: Según el número de partes

Multilaterales: pueden ser generales/colectivos o también regionales. Bilaterales

Según la posibilidad de incorporación de 3° Estados que no hayan participado en la negociación. Abiertos: debe ser explícito (ONU) y tiene condiciones. Cerrados: si no dice nada – omisión – es cerrado. No obsta a que posteriormente las partes

autoricen la incorporación de nuevos miembros mediante acuerdos específicos. Según la forma de celebración

Buena y debida forma: procedimiento tradicional exigido por el DPI. Suelen materializarse en un instrumento.

Forma simplificada: negociación y firma. La firma autoriza, manifiesta el consentimiento, no pasan por el PL. Por ejemplo las notas reversales, el placet. Suelen materializarse en varios instrumentos separados.

Según la forma Escritos No escritos: acuerdo o compromiso verbal.

Según el objeto (clasificación en desuso). Tratado ley: regula situaciones jurídicas abstractas y generales. Tratado contrato: rige una relación jurídica determinada y concreta.

Forma de celebración de los tratados (CV art. 6 a 18):1. NEGOCIACIÓN del contenido, objeto, fines. Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados,

pero no todas las personas que lo representan tienen la capacidad de obligar a su Estado. En sede internacional los pasos 1 a 4 pueden hacerlos los representantes del Estado con plenos poderes y

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algunos que por su función no precisan este instrumento, como por ejemplo el M° de RREE, el Jefe de Estado o el Jefe de Gobierno. Los pasos 1 a 2 pueden hacerlos personas comisionadas por un Estado para representarlos ante otro Estado o una OIG sin necesidad de plenos poderes, por ejemplo los jefes de misión diplomática o representantes acreditados ante una conferencia u OIG. Si la persona que celebra el acto no está autorizada y posteriormente el Estado no confirma lo actuado, el acto no surte efectos jurídicos.

2. ADOPCIÓN DEL TEXTO da por terminada la etapa de la negociación fijando por acuerdo de voluntades los términos del texto del tratado. En conferencias grandes se adopta por 2/3 y en chicas por unanimidad. Estas dos disposiciones son residuales, es decir que se aplican si los Estados negociadores no llegaron a un acuerdo especial para fijar otro mecanismo de adopción (ley especial deroga a ley general).

3. AUTENTICACIÓN el tratado no es un contrato, por ello el Estado no se obliga a partir de la firma, sino que primero debe pedir autorización a los órganos de su derecho interno. Cuando se termina la negociación y se adopta el texto, se autentica con una firma que no obliga y se genera la obligación de (art.18) no frustrar el objeto y fin del tratado. La autenticación puede ser por (1) firma/rúbrica; (2) firma ad referendum – sujeta a confirmación posterior, si confirmo soy signatario, si no confirmo es como si nunca hubiera firmado -; (3) cualquier otra forma – que firme el presidente de la conferencia y por un año el texto queda abierto a la firma de los Estados en el momento que quieran. Si pasa el tiempo y los órganos internos deciden no ratificar, manifiestan esto expresamente y se desobligan.

4. MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO EN OBLIGARSE significa que el Estado se obliga efectivamente. La CV es enunciativa respecto a algunas de las maneras de obligarse, pero no fue la intención de los negociadores el fijar un método determinado:

Ratificación: forma más común. Es el acto internacional por el cual un Estado manifiesta en forma definitiva su consentimiento en obligarse en sede internacional. Implica confirmar la firma dada en la autenticación. Se da por un instrumento del PE que se llama “instrumento de ratificación”. En tratados bilaterales se hace canje – se lo envían mutuamente – y en los multilaterales depósito – se elige a un depositario que se encarga de recibir los instrumentos y notificar a los demás. Una vez que el Estado negociador ratificó, y hasta que el tratado entre en vigor, se lo denomina Estado contratante.

Adhesión: modo por el cual un Estado que no participó de la negociación decide formar parte del tratado en sede internacional. Se habla del depósito de instrumentos de adhesión. También vale para los Estados que participaron en negociación pero se les venció el plazo de autenticación.

Aceptación / Aprobación: son sinónimos de los anteriores en algunos países. Firma: para los tratados en forma simplificada negocio y firmo, y esta firma vale por

todos los pasos. Por ejemplo en los Acuerdos Presidenciales o Ejecutivos. La confirmación de una firma ad referendum no confirma el tratado en sí, sino la firma.

Al momento de autenticar me obligo expresamente: esta modalidad cubre los pasos 3 y 4.

Canje de instrumentos que constituyen un tratado: se aplica para Acuerdos por Notas Reversales o Canje de Notas. Un Estado le hace una propuesta a otro, éste la acepta y le manda una nota transcribiendo textualmente lo que decía la primer nota y expresando su acuerdo con el texto.

5. ENTRADA EN VIGOR es un hecho. En general el tratado establece un número de condiciones para que entre en vigor en general: puede ser una condición cierta (un plazo de tiempo), incierta (que lo ratifiquen tantos Estados), combinada, y siempre como mínimo que lo ratifiquen 2 Estados (una corriente de tratadistas de DDHH sostienen que los Tratados de DDHH son distintos porque bastaría con que un Estado ratifique para que entraran en vigor, pero entonces no habría nadie que controle y sería un acto interno y no internacional). Si el tratado no pone condiciones vale el art. 24: tan pronto como los Estados negociadores se obliguen. Para que entre en vigor en particular (es decir que produzca efectos para un Estado determinado) el tratado debe estar en vigor en general y el Estado en particular debe haber manifestado su consentimiento en obligarse. Una vez que se obligó, si el tratado

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aún no está en vigor en términos generales, el Estado debe seguir cumpliendo con la obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado en la medida en que la entrada en vigor no se retarde indebidamente (art. 18). Generalmente hay una comisión preparatoria que trabaja interinamente hasta que el tratado entra en vigor en general. A los que no firman no se les permite integrarla.

Registro y publicación: no hace a su validez. La ONU lleva un registro (el S° Gral. les da publicidad) y, para poder invocarlo ante los órganos de la ONU, el tratado debe constar allí. En la Sociedad de Naciones el registro y la comunicación que hacía el S° Gral. eran condición para darle validez al tratado.

Aplicación provisional (art. 25):Antes de la entrada en vigor, el tratado o parte de él pueden aplicarse provisionalmente si el tratado así lo dispone y si los negociadores convinieron en eso (por ejemplo, las disposiciones finales que por su naturaleza son aplicables desde la adopción del texto). La aplicación provisional respecto de un Estado terminará si éste notifica que no quiere llegar a ser parte del tratado.

Reservas (CV art. 19 a 23):Una reserva es “una declaración unilateral hecha por un Estado (con cualquier denominación) al momento de obligarse por el tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado” (art. 2).Una declaración interpretativa no es una reserva porque sólo busca interpretar el texto y no modificar o excluir sus efectos jurídicos (art. 31).Momento de hacerlo es cuando manifiesto el consentimiento en obligarme. Pude haberlo hecho antes, pero si no lo repito al momento de obligarme no es válido. No puedo hacerlo con posterioridad.Principio general: los Estados pueden formular reservas, a menos que estén expresamente prohibidas por el tratado o sean incompatibles con su objeto y fin.Condiciones para que reserva sea válida (art. 19): Que no esté prohibida por el tratado. Que habiendo reservas prohibidas no se encuentre entre ellas, o habiendo reservas expresamente

permitidas sí se encuentre entre ellas. Si el tratado no establece condiciones, que la reserva no sea contraria al objeto y fin del mismo.Aceptación (expresa o tácita) y objeción (siempre expresa) (art. 20): Si el tratado permite expresamente una reserva, no se necesita aceptación de los demás. Si se trata de un tratado restringido por el objeto o el número de partes, todos deben aceptarla. Si el tratado es un instrumento constitutivo de una OIG en vigor, la reserva debe ser aceptada por el

órgano pertinente. Si el tratado no dispone otra cosa, se requiere que por lo menos otro Estado acepte la reserva para que

ésta tenga efectos válidos y para que el país reservante pueda ser parte del tratado. Si el tratado no dispone otra cosa, la aceptación tácita se da cuando después de notificada la reserva y

por un plazo de 12 meses no hay objeciones o si al momento de manifestar el consentimiento con posterioridad a que la reserva fuera hecha tampoco se la objeta.

Si un Estado objeta la reserva de forma simple no impide la entrada en vigor del tratado entre reservante y objetor; si objeta de forma calificada puede establecer que no haya relación entre reservante y objetor.

Efectos jurídicos de la aceptación: entre reservante y aceptante se crea una relación bilateral y se aplicará el tratado con la modificación o exclusión de manera recíproca. No modifica la relación con las demás partes.

Efectos jurídicos de la objeción simple: entre reservante y objetor se aplica el tratado y la disposición objetada no se aplica.

Efectos jurídicos de la objeción calificada: el tratado no entra en vigor entre reservante y objetor. La reserva y la objeción se hacen por escrito y se pueden retirar en cualquier momento sin necesidad

de la aceptación de ninguna otra parte, debiendo hacerse por escrito. La aceptación puede hacerse por escrito o no y no la puedo retirar sin el consentimiento del reservante.

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Observancia, aplicación e interpretación (art. 26 a 33): El tratado se vuelve obligatorio desde su entrada en vigor. La fuerza inmediata reside en la voluntad

de las partes de obligarse por el tratado, pero el fundamento de la validez inmediato se encuentra en el principio consuetudinario de pacta sunt servanda (todo tratado en vigor obliga a las partes de buena fe -ppio. general de derecho-). (art. 26).

El estado no puede invocar su derecho interno para incumplir un tratado, con la excepción del art. 46 (si el tratado se opone a una norma de fundamental importancia para el derecho interno con respecto a la competencia para celebrar el tratado, es causal de nulidad. Es el caso en que un órgano no autorizado por la CN celebre un tratado). La ausencia de ley aprobatoria o acto interno no anula el tratado (art. 27).

Ámbitos de aplicación pueden ser temporal y territorial. Los tratados son irretroactivos (a la fecha de entrada en vigor para cada una de las partes) salvo que dispongan expresamente lo contrario. Pero cuando un tratado recoge principios consuetudinarios, o a partir de él se cree una norma consuetudinaria, la terminación o nulidad del tratado no comportará la desaparición de esta norma. Los tratados son obligatorios para todo el territorio del Estado, salvo que dispongan expresamente lo contrario (art. 28 y 29). Por territorio se entiende todos los espacios sometidos a la jurisdicción del Estado (mar territorial, espacio aéreo, aguas interiores, territorio propiamente dicho). No consta en la CV, pero para las colonias si el Estado no manifiesta con una declaración al momento de obligarse – cláusula colonial – que el tratado no se les aplicará, se les aplica. No consta en la CV, pero hay otro ámbito de validez denominado personal. En principio, el tratado se aplica para todas las personas sujetas a la jurisdicción del Estado (nacionales y extranjeros en el país), pero según la temática del tratado puede variar (por ejemplo, sólo le doy derechos sociales a los nacionales o extranjeros con permiso de trabajo). La CV vale para todos los acuerdos celebrados entre Estados ( Convención de 1986 sobre tratados entre OIG y OIG y Estados), por escrito, destinado a producir efectos jurídicos internacionales, que conste en uno o más instrumentos de cualquier denominación.

Tratados sucesivos concernientes a la misma materia (pero que pueden tener distinto alcance): (1) El art. 103 de la Carta de la ONU que prevalece por sobre la CV sostiene que los miembros de la ONU tienen la obligación de que prevalezcan las obligaciones que asumen por la Carta frente a las obligaciones impuestas por otros tratados. La Carta de la ONU prevalece siempre, ya sea anterior o posterior. (2) si hay un tratado subordinado o declara no ser incompatible con otro tratado anterior o posterior, el tratado superior prevalece. (3) si todas las partes en un tratado anterior hacen un tratado posterior y no terminan o suspenden el anterior, el posterior se aplica cuando hay incompatibilidad y en los otros casos se sigue aplicando el anterior. (4) cuando las partes en un tratado anterior y posterior son distintas, para las que son las mismas se aplica (3) y para las que son distintas rige el tratado del que ambas sean partes ya fuera el anterior o el posterior. El punto (4) se aplica sin implicar modificación, terminación, suspensión, ni responsabilidad por parte de los Estados. (art. 30)

Interpretación:Es un acto que trata de descifrar el contenido o sentido de alguna disposición ambigua. Para que sea válida todos los Estados partes deben aceptar la interpretación. Los métodos de interpretación son (1) TEXTUAL cuál es el sentido corriente de cada uno de los términos del tratado recurriendo sólo al propio texto del tratado; (2) CONTEXTUAL ver los términos dentro del contexto de la convención, entendiendo por contexto el texto, preámbulo, anexos, todo acuerdo que se refiera a la convención celebrado entre las mismas partes con motivo de la celebración de la convención – paralelamente –, todo instrumento formulado por una o más partes aceptado por las demás al momento de celebrar el tratado – declaración interpretativa. Hay otros elementos que se pueden tener en cuenta pero que no forman parte del contexto y son: todo acuerdo entre las mismas partes posterior al tratado, toda práctica seguida posteriormente por las mismas partes, toda norma pertinente de DPI aplicada a la relación entre las partes. (3) TELEOLÓGICO interpretación de acuerdo al objeto y fin del tratado. (4) SUBJETIVO cuál fue la intención de las partes al celebrar el tratado, puede encontrarse en el mismo texto del tratado si contiene definiciones. Este último se aplicará si consta que las partes quisieron darle al término un sentido especial (por oposición al sentido corriente). En el art. 31 están contenidos los MÉTODOS AUTÉNTICOS O PRINCIPALES que son buena fe, sentido corriente, contexto, objeto y fin y la intención de las partes. En

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el art. 32 están los MÉTODOS COMPLEMENTARIOS que valen cuando no basta con los métodos auténticos para resolver la ambigüedad u oscuridad del sentido, o el resultado de su aplicación sea absurdo o irrazonable (principio del efecto útil). Éstos son los trabajos preparatorios, las circunstancias de celebración y la práctica o acuerdos ulteriores. Sirven para confirmar alguno de los sentidos obtenido por los métodos auténticos. Cuando los tratados fueran autenticados en 2 o más idiomas el texto hará igualmente fe en todos ellos salvo que las partes decidan algo distinto. Se presume que los términos tienen el mismo significado en todos los idiomas. Si posteriormente se traduce a otro idioma y surge una discrepancia, prevalece el texto en el idioma autenticado. Si hay dos autenticados que no coinciden, se aplican los métodos de interpretación, y si aún no se resuelve se optará por el significado que mejor los concilie a la luz del objeto y fin del tratado (art. 33).

Tratados y 3° Estados (art. 34 a 38):El principio general es que un tratado no crea obligaciones para 3° Estados sin su consentimiento (pacta tertiis nec nocent nec prosunt – “los de afuera son de palo”). Esto tiene su razón de ser en la igualdad jurídica de los Estados. Pero hay excepciones: Si las partes prevén obligaciones para un 3° Estado y éste da su consentimiento por escrito (en un

acuerdo colateral que funciona como un nuevo tratado). La obligación no podrá ser revocada ni modificada sin el consentimiento de todos.

Si las partes prevén derechos para un 3° Estado y éste no hace indicación en contrario y cumple con las condiciones que el tratado dispone para el ejercicio de los derechos (acuerdo colateral que no precisa consumarse de forma sacramental). El derecho no podrá ser revocado ni modificado sin el consentimiento del 3° Estado si esa fue la intención de las partes, ya que un derecho es distinto de un simple beneficio.

Si la norma contenida en un tratado es al mismo tiempo costumbre internacional. Esto se produce cuando una convención codificadora recoge una norma de derecho consuetudinario preexistente, o cuando una disposición de una convención se convierte en el antecedente de una norma consuetudinaria posterior que es aceptada con conciencia de obligatoriedad incluso por aquellos que no son parte del tratado.

Los tratados que crean situaciones objetivas (que fijan un régimen jurídico a aplicar a un espacio determinado imponiéndoselo al resto de la CI y cuando crean un nuevo sujeto de DPI con personalidad jurídica objetiva).

Enmienda y modificaciones (art. 39 a 41):Principio general: la autonomía de la voluntad de las partes en materia contractual indica que un tratado podrá ser enmendado sólo por acuerdo entre partes.Enmienda significa hacer un nuevo tratado (mismo procedimiento y reglas que para tratados nuevos), cambiando todo o parte en relación a todas las partes intervinientes. No todos se obligarán finalmente por dicha enmienda. Incluso se puede invitar a participar a los que no habían negociado o los que aún no manifestaron su consentimiento en obligarse. Se aplica el principio de la relatividad de las relaciones emergentes de un tratado. Los que no ratifican la enmienda quedan vinculados por el tratado original. Cuando con posterioridad se adhiere al tratado enmendado un nuevo Estado, con aquellos que no ratificaron la enmienda se rige por el tratado original salvo que manifieste que sólo quiere quedar obligado por el tratado enmendado.Modificación significa un cambio de parte del tratado entre 2 o más Estados solamente en sus relaciones mutuas. Se hace mediante Acuerdos Colaterales/inter se. El resto no participa. Las condiciones para hacerla son (1) que no esté prohibida por el tratado; (2) si el tratado no especifica, la modificación es válida mientras no sea contraria al objeto y fin del tratado ni modifique los derechos y obligaciones de las demás partes. Los que modifican deben comunicarle a las otras partes la modificación y, si las otras consideran que violan el objeto y fin o los derechos y obligaciones pueden objetar.Diferencias con las reservas: la reserva unilateral y la modificación bilateral; la reserva debe hacerse al momento de obligarse y la modificación en cualquier momento; para la reserva no es necesaria una notificación previa; la reserva puede estar prohibida y la modificación no.

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Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación (art. 42 a 72):

Nulidad se da por vicios o defectos del tratado que aparecen antes de obligarse o al momento de obligarse. Terminación y suspensión se dan con posterioridad a la celebración del tratado. La terminación (definitiva) y suspensión (transitoria) pueden ser totales o parciales , según desaparezca total o parcialmente el objeto del tratado. Denuncia (cualquier tipo de tratados) y retiro (para tratados multilaterales) son actos unilaterales para desobligarse del tratado y sólo se aplican en los casos de terminación y suspensión, no en nulidad.

Las causales de invalidez que enumera la CV son taxativas y exhaustivas. Un tratado es nulo según las reglas de la CV, pero puede ser terminado o suspendido según las reglas de la CV o lo que establezca el propio tratado (voluntad de las partes). Aún en ese caso se mantendrán para el Estado que accione las obligaciones enunciadas en el tratado que sean también impuestas por el DPI (costumbre y principios). La CV precisa el contenido de las reglas del onus probandi o carga de la prueba (quien alegue la existencia de causal de nulidad, terminación o suspensión debe probarlo).

La regla general es que los tratados no son divisibles (principio de integridad del tratado), a menos que el texto o las partes convengan otra cosa. Una causa de nulidad, terminación, o suspensión debe alegarse respecto a la totalidad del tratado en los casos de nulidad absoluta (coacción sobre representante de un Estado y oposición a una norma imperativa de DPI). Puede terminarse o denunciarse parcialmente si las cláusulas objetadas son separables en cuanto a su aplicación, si no son base esencial del consentimiento de las partes y si continuar cumpliendo el resto del tratado no es injusto. Cuando se alega nulidad por dolo o corrupción puede hacerse con respecto a todo el tratado o a algunas cláusulas, si cumplen con las condiciones enumeradas.

Principio de Estoppel (Argentina no lo acepta) implica la pérdida del derecho a alegar una causa para anular, terminar o suspender un tratado en casos de nulidad relativa, violación o cambio fundamental de las circunstancias si después de conocer estas causales (1) aceptó el tratado como válido y que permanecía en vigor; (2) se comportó de manera tal que se deduce su aquiescencia a la validez del tratado o su continuación en vigor. Se trata de impedirle a un Estado que tome una actitud contraria a sus prácticas/dichos anteriores. Requiere la conjunción de 2 elementos: la conducta o actitud de un Estado que incite a la otra parte a adoptar cierta posición o hacerse una determinada representación de la situación, y la existencia de un perjuicio para la parte que ha confiado en el otro Estado. Este principio es una aplicación de la buena fe.

Un tratado ha sido válidamente concluido si el consentimiento ha sido expresado por quien tiene la capacidad para hacerlo, y se ha otorgado en forma consciente y libre. El DPI además requiere que el objeto del tratado sea lícito o no contrario a una norma imperativa general. Si alguno de estos requisitos no se cumple, la consecuencia será la nulidad del tratado o del consentimiento. En el primer caso el Estado que considera haber otorgado inválidamente su consentimiento, podría con su conducta ulterior dar la aquiescencia a la validez del acto y el tratado seguiría en vigor. En el segundo caso la nulidad se produce automáticamente a fin de preservar el orden público internacional.

Causales de Nulidad Relativa. No acarrean la nulidad automática del tratado o del consentimiento, sino que otorgan el derecho para el Estado que ha sufrido el vicio de alegarlo como causal de nulidad.

1. Formal por defecto de competencia: (1) Si un Estado manifestó su consentimiento en obligarse en violación a disposiciones de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no puede ser alegado como vicio de su consentimiento. Si la violación es manifiesta – objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda conforme a la práctica usual y de buena fe – y afecta una norma de fundamental importancia – CN – sí es causal de nulidad. (2) Si un representante tiene poderes restringidos para manifestar el consentimiento y se extralimita (ultra vires), no puede alegarse como vicio del

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consentimiento. Si dicha restricción fue comunicada a los demás Estados antes de manifestar el consentimiento, sí es causal de nulidad.

2. Consentimiento: Si al momento de celebrar un tratado, un Estado da por supuesto un hecho o situación y ésta constituye base esencial para su consentimiento, y es excusable, puede alegar error como causa de nulidad. No puede alegarse si el Estado contribuyó a causarlo (nadie puede alegar su propia torpeza), si hubiera sido advertido o si la situación se refiere a la redacción del texto (en este caso se aplica la corrección de errores del art. 79). Si un Estado celebra un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado puede alegar dolo como causal de nulidad, siempre y cuando no haya sido negligente en su conducta (tiene que haber intención del negociador del otro Estado de engañar y maniobras que constituyan la conducta fraudulenta). Si un Estado corrompe al representante de otro para que manifieste su consentimiento, éste puede alegarlo como causal de nulidad.

Causales de Nulidad Absoluta:1. Si un representante manifiesta su consentimiento bajo actos o amenazas de coacción por parte

de otro Estado, es causal de nulidad.2. Si un Estado amenaza o usa la fuerza contra otro para arrancarle su consentimiento, es causal

de nulidad. Se entendió fuerza como FFAA pero ahora está en discusión si presión económica y política también queda comprendida. Si se pone como condición la firma de un tratado para terminar una guerra, la CV no dice nada al respecto. Por ejemplo, cuando la fuerza es empleada a título de sanción en el marco de la ONU, el tratado que se impone a un Estado agresor no es nulo. Es una norma de desarrollo progresivo.

3. Si un tratado está en oposición con una norma de DPI imperativa general al momento de su celebración es nulo.

Causales de terminación y suspensión (si un tratado multilateral queda con menos partes de las necesarias para su entrada en vigor, en principio no termina salvo que el tratado diga otra cosa):

1. Voluntad de las partes Expresa (1) conforme a las disposiciones previstas en el tratado; (2) en cualquier

momento, consultando a todas las partes y con el consentimiento de todas las partes. Si se trata de un tratado multilateral dos o más partes podrán suspenderlo en sus relaciones mutuas si lo prevé el tratado; o si no lo prohibe y no afecta a las demás partes, no es incompatible con el objeto y fin y previa notificación a todas las partes. Es posible contemplar dentro de esta categoría la costumbre abrogatoria (el tratado ha terminado por desuetudo).

Tácita no prevista en el tratado. Por principio general no vale a menos que se pueda inferir que haya sido la intención de las partes o se deduzca de la naturaleza del tratado. Hay que notificar con por lo menos 12 meses de antelación el retiro.

Implícita es cuando todas las partes hacen un nuevo tratado sobre la misma materia que dice expresamente que reemplaza al anterior, o cuando los dos son manifiestamente incompatibles.

2. No prevista en un tratado Violación grave es un rechazo no admitido por la CV o la violación de una

disposición esencial. Si el tratado es bilateral, queda terminado o suspendido. Si es multilateral:

DEMÁS PARTES UNÁNIMEMENTE

SUSP. TOTAL ENTRE TODOSSUSP. PARCIAL ENTRE TODOS Y EL VIOLADORTERMINACION

PARTE ESPECIALMENTE

PERJUDICADA

SUSP. TOTALENTRE ELLA Y EL VIOLADORSUSP. PARCIAL

CUALQUIER PARTE NO VIOLADORA

SUSP. TOTAL ENTRE ELLA Y TODOSENTRE ELLA Y EL VIOLADOR

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SUSP. PARCIAL SI EL TRATADO ES TAL QUE 1 VIOLACIÓN GRAVE MODIFICA LA EJECUCIÓN ULTERIOR DEL RESTO DE LAS DISPOSICIONES

No se aplica si el tratado se refiere a la protección de la persona humana y es de carácter humanitario.

Imposibilidad de cumplimiento si desaparece definitivamente un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado, una parte puede terminarlo. Si la imposibilidad es temporal, sólo puede suspenderlo. Nunca podrá alegarse si se debió a una violación de una obligación del tratado o del DPI.

Cambio fundamental de las circunstancias (rebus sic stantibus) no tiene que haber sido previsto por las partes al momento de celebración. No puede alegarse para terminarlo salvo que esas circunstancias sean base esencial del consentimiento, modifique radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía quedan por cumplir. Nunca podrá alegarse si establece una frontera o si resulta de una violación al tratado o al DPI por parte de la parte que alega. Puede alegarse para terminar o suspender. Su fundamento son razones de justicia y equidad.

3. Otras causas Oposición a una norma imperativa general emergente tras celebración del tratado es

causal de nulidad y por ende terminación. Ruptura de relaciones diplomáticas o consulares no afectará a las relaciones jurídicas

establecidas por el tratado, salvo que la existencia de las relaciones sea indispensable para la aplicación del tratado.

Consecuencias de la nulidad: las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica. Si a pesar de la nulidad se han ejecutado actos basados en el tratado nulo, hay que distinguir los actos cumplidos en virtud del tratado con antelación a la determinación de la nulidad y los actos posteriores a tal momento. Con respecto a los actos anteriores, cuando la nulidad se debe a error, violación del derecho interno o ultra vires la parte afectada podrá exigir a la otra que, en la medida de lo posible, vuelva las cosas al estado anterior. Los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos. Cuando la nulidad se debe a dolo o corrupción, o a la coacción ejercida sobre el representante del otro Estado aún los actos ejecutados presumiblemente de buena fe, serán considerados ilícitos. Cuando el tratado es nulo por ser contrario a una norma imperativa las partes deben hacer lo posible por eliminar las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado.

2.4 Los principios generales del derecho.

El art. 38 de la CV se refiere a los principios generales de derecho interno reconocidos por los Estados civilizados. El hecho de que los Estados apliquen internamente principios de derecho concordantes con los aplicados por otros Estados, fundamenta la presunción de que la intención común es también aplicarlos en sus relaciones mutuas. Estos principios son fuente autónoma y pueden servir como importantes instrumentos para el desarrollo progresivo del derecho internacional.

Por principios generales del derecho entendemos “ciertas prácticas de los derechos nacionales que se trasladan al ámbito del derecho internacional” y que no tienen origen ni en la costumbre ni en los tratados. Un ejemplo de ello es el estoppel que deriva del derecho anglosajón. Los principios generales del DPI son consecuencia del proceso lógico a partir de normas de DPI y no son fuente autónoma, por ejemplo, el principio de autodeterminación de los pueblos que se encuentra contenido en la costumbre y los tratados.

El primero en aludir a estos principios fue Bartolo de Sosa Ferrato (recepción del derecho romano en el naciente derecho europeo). Recientemente el DPI se ha vuelto más complejo pero aún no satisface las

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nuevas necesidades y no alcanzaba para regular todas las situaciones fácticas que se daban. USA después de su independencia firmó tratados internacionales en los que aplicaba el derecho común a situaciones de derecho internacional. Esta práctica se volvió más común.

Los principios, para ser fuente, deben tener ciertas características: No tienen que estar reflejados en tratados ni en la costumbre internacional, deben ser fuente

autónoma. (Vinuesa en desacuerdo). Tienen que pertenecer al sistema jurídico de alguna de las naciones civilizadas (hoy esto equivale a

decir de alguna de las naciones que cuente con principios básicos constitutivos y un estatuto básico reconocido).

¿Cuántos Estados tienen que haber reconocido un principio para que un tribunal lo utilice? La CIJ los utiliza pero no los nombra porque en el mundo se discutía su papel como fuente del derecho; la CIADJ los cita expresamente; los tribunales arbitrales sí los usan. No es cuestión del número, sino de que la base sea un sistema jurídico determinado (aunque no corresponda a ninguna de las dos partes en el caso) y que responda a una situación de justicia para resolver el caso. Se recurre al derecho interno de los Estados para aplicarlo en forma analógica a la resolución de un caso internacional si tiene coherencia con el caso en cuestión.

Los principios generales del DPI (como por ejemplo la libertad de mares) no son fuente creadora de derecho. Son abstracciones de las normas que integran el ordenamiento jurídico internacional general. Cuando coinciden con el contenido de una norma jurídica internacional, son derecho positivo formulado por medio de fuentes válidas. Son relevantes en esferas jurídicas y políticas.

2.5 La equidad.

Equidad es, según Barberis, un tema de interpretación de las normas jurídicas y no de creación (como manifiesta el art. 38). Sería un mandato que existe en la norma que le dice al juez que tiene que resolver conforme a justicia, no crea derecho.

2 clasificaciones: Tensión entre generalidad de la ley y particularidad de la norma. Es inherente a la función

jurisdiccional porque las sentencias de un tribunal deben ser justas y razonables. Esta acepción considera a la equidad una solución y no una norma. La equidad funcionaría por analogía como un medio para completar las lagunas del derecho. Hay 3 formas de hacerlo (1) contra legem, (2) praepter legem y (3) secundum legem. En el caso Burkina Fasso vs. Mali la CIJ sostiene que la única equidad aceptable en DPI es la secundum legem. Cuando hay lagunas del derecho la CIJ debe aplicar los principios generales.

Forma autónoma de resolver cuestiones de DPI (ex aequo et bono). Esta acepción sí crea derecho. Sería equidad contra legem. Tiene que darse a pedido de partes de común acuerdo, pero nunca sucedió hasta ahora en la CIJ. En la práctica la CIJ lo usa, por ejemplo, en Barcelona Traction copió a Mar del Norte.

(Vinuesa) El ex aequo et bono fue incluido en el art. 38 a instancias de los publicistas anglosajones, en cuyo ordenamiento interno la equidad juega un papel sustancial. Históricamente deriva del derecho pretoriano que nace en Roma para atemperar los excesos del formalismo jurídico. Guarda una íntima relación con la idea de justicia. La solución de los conflictos internacionales a través de la aplicación de la equidad ha sido pactada en varios acuerdos arbitrales pero aún no ha sido solicitada a la CIJ. El concepto ex aequo et bono del art. 38 del Estatuto de la CIJ no se identifica con la equidad concebida como principio general de derecho, ni como método de interpretación que permite al juez atenuar el rigorismo de las normas, sino como la posibilidad conferida al órgano jurisdiccional de decidir las controversias creando la norma individual de derecho a aplicar al caso.

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2.6 Los comportamientos unilaterales de los Estados: concepto y requisitos. El estoppel y la aquiescencia.

Serían fuente de DPI, por ejemplo en el caso de Australia y NZ contra Francia. La Declaración dada por Francia creó derecho, pero la fuente a través de la cual se manifestó este derecho fue una sentencia de la CIJ. Algunos actos unilaterales que crearían derecho serían el reconocimiento de Estados, las Declaraciones, Actos de Protesta y Adquisición de territorios por ocupación. La característica común es que deben ser relevantes para el mundo jurídico (referirse a derechos y obligaciones).

Estoppel: es la pérdida de derechos para un Estado que, debido a su actitud pasiva (aquiescencia) ha creado una determinada situación jurídica, la cual llevó a otro Estado a actuar en consecuencia. Así, el primer Estado se ve imposibilitado de manifestarse en sentido contrario a su primera actitud (principio de buena fe y doctrina de los actos propios). Sus elementos son 1) una situación creada por una actitud de un Estado – actitud primaria -, 2) una conducta seguida por otro Estado – actitud secundaria – basada directamente en la primera, 3) la imposibilidad por parte del Estado que adoptó la actitud primaria de hacer alegaciones contra la misma o de manifestarse en sentido contrario.

Aquiescencia: o silencio es una especie de inacción calificada desde el punto de vista jurídico, de la que se derivan efectos en el plano del DPI. Se entiende que el Estado que calla ante una reclamación o comportamiento de otro Estado normalmente merecedor de protesta o de otra forma de acción tendiente a la preservación de los derechos impugnados, consiente la situación. Se presume, por ende, que la situación le es oponible.

Reconocimiento: es una manifestación de voluntad de un Estado por la que considera legítima una situación o pretensión.

Protesta: mediante ella un Estado manifiesta no conocer como legítima una pretensión o hecho de otro Estado, surtiendo el efecto de impedir la consolidación de una situación.

Renuncia: es cuando un Estado abandona voluntariamente un derecho o su ejercicio.

Promesa: es cuando un Estado voluntariamente se compromete a adoptar un determinado comportamiento respecto de otro Estado o Estados, sin subordinar dicho comportamiento a una contraprestación por parte del beneficiario de la promesa.

Notificación: es un acto por el cual un Estado pone en conocimiento de otro u otros un hecho o pretensión de los que se pueden deducir consecuencias jurídicas sobre la intención de dicho Estado de beneficiarse de ese hecho o pretensión.

(Vinuesa) Se consideran actos unilaterales de los Estados a aquellas manifestaciones de voluntad emanadas del Estado y que tienden a producir ciertos efectos jurídicos. El Estado en tanto sujeto del DPI no está facultado por el ordenamiento positivo para crear por sí solo normas jurídicas internacionales. Su actividad comportará siempre la aplicación o violación de una norma de DPI. Considerar a un acto unilateral como un precedente de la costumbre, no implica aceptarlo como creador de una norma jurídica. Los Estados como agentes generadores crean normas jurídicas internacionales a través de las fuentes principales mediante actitudes activas o pasivas.

2.7 Los actos de las OI. Interacción con los tratados y la costumbre.

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La proliferación de OI está repercutiendo en el proceso de formación de DIP a través de: Incorporación de nuevas técnicas centralizadas e institucionalizadas de creación de normas Influencia en los procedimientos tradicionales de elaboración de DIP: costumbre y tratado.

El art. 38 de la CIJ no recoge los actos de las OI como fuente del DIP porque a la época de redacción del art. la actividad normativa de las OI era reducida.

La actividad normativa de las OI es reflejo de su capacidad como sujetos de DIP para elaborar una voluntad jurídica propia e independiente de la de sus miembros. Esta actividad está limitada por las disposiciones de sus tratados constitutivos y por los objetivos que le fijan los E miembros. Por esta razón, la capacidad normativa de cada OI es diferente. El orden jurídico de las OI está compuesto por derecho originario (instrumento constitutivo y protocolos) y derecho derivado (normas elaboradas por los órganos de las OI), y el segundo es el que contribuye directa o indirectamente a la creación de normas internacionales.

Actos jurídicos de las OI como fuente autónoma de DIP:La voluntad jurídica de las OI puede manifestarse a través de actos unilaterales (concertación de tratados con otros sujetos, si está esto permitido en su tratado constitutivo), participación en tratados bilaterales o multilaterales (CV sobre el Derecho de los Tratados entre los E y OI o entre OI de 1986). Entre los actos unilaterales de las OI se encuentran: Recomendaciones Dictámenes Resoluciones Directivas Declaraciones Votos Estándares Decisiones ReglamentosEl autor define como resolución los actos emanados de órganos colectivos de las OI (las que crean derecho en el orden internacional son fuente autónoma, se caracterizan por un determinado contenido y por su relación con las definiciones del tratado constitutivo), como decisión los actos obligatorios y como recomendación los que en principio no crean derecho. Por ejemplo: las recomendaciones de la CECA producen efectos obligatorios para sus miembros.

Los actos de las OI tienen efectos en el interior de su orden jurídico (normas de autorregulación) o en el exterior (normas que afectan a otros sujetos internacionales). En cuanto a la competencia normativa interna (regulación del propio funcionamiento y administración) sus destinatarios son la propia OI, los E miembros, los órganos, los agentes y funcionarios. Ejemplos de estas normas son las que establecen la composición y competencia de los órganos, fijan el régimen jurídico del funcionario público internacional y establecen el régimen financiero de la OI. Excepcionalmente, algunas OI tienen el poder de modificar ellas mismas, con efecto obligatorio para los E miembros, las normas de base de su funcionamiento. Esta actividad interna puede manifestarse por medio de actos jurídicamente vinculantes (los órganos de la OI pueden regular su funcionamiento interno, las OI pueden crear órganos secundarios) o no obligatorios (la AG puede formularle recomendaciones al CS). En cuanto a la competencia normativa externa, ésta afecta a los sujetos internacionales e incluso a los particulares, pudiendo ser de tipo obligatorio (generalmente las organizaciones regionales o de carácter técnico) o no vinculante (generalmente las OI políticas de alcance universal). Dentro de ésta encontramos las recomendaciones (invitación a los miembros a adoptar un determinado comportamiento) de carácter no obligatorio (cuando los E se comprometen a acatarla se convierte en obligatoria pero en tanto tratado, no en tanto recomendación); las decisiones (acto cuasi legislativo, adoptado por algún tipo de mayoría, que resultan obligatorias para todos los miembros hayan

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votado favorablemente o no) – un caso especial son las decisiones del CS por el carácter universal de la ONU y el alcance jurídico obligatorio de estos actos.

Actos jurídicos de las OI que inciden indirectamente en la formación del DIP: Las OI inciden en la preparación y adopción de tratados multilaterales (procedimientos institucionalizados de negociación y adopción, preparación del texto, convocatoria a una conferencia internacional). Las OI inciden en la formación de la costumbre internacional (las resoluciones de la AG pueden llegar a declarar un derecho consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de formación o generar una nueva práctica). Esto se verifica especialmente en las declaraciones de la AG en las que se formulan solemnemente normas generales de conducta para que sean observadas por los miembros de la CI durante un período de tiempo indeterminado. Por ejemplo, la Res. 2625 sobre principios que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre Estados constata la costumbre existente, mientras que la Res. 1962 sobre principios jurídicos que regulan la actividad de los Estados en el uso y exploración del Espacio Ultraterrestre representa una formulación de derecho en vías de formación. Las resoluciones y declaraciones de la AG son catalizadores de la opinio juris.

Carta de la ONU sostiene que las resoluciones de la AG no son obligatorias sino recomendaciones, con la excepción del art. 12 que se refiere a la recaudación de fondos de los estados (obligatoria). Las resoluciones del Consejo de Seguridad son obligatorias y constituyen una fuente de DPI. Las recomendaciones (derecho no necesariamente coercitivo / soft law) no son fuente de DPI.Cuando otras OIG dictan resoluciones obligatorias para las partes (porque la voluntad de los Estados les confirió la potestad de dictar resoluciones obligatorias) sí son fuentes de DPI. Por ejemplo la Comisión del Frente Marítimo del Río de la Plata que regula el coto de pesca (sus resoluciones son inapelables).

2.8 Medios auxiliares: la jurisprudencia internacional y la doctrina. Características de las sentencias arbitrales y judiciales. La función de los precedentes jurisprudenciales en el orden internacional. El valor de la doctrina.

Tentación de analizar el DPI como independiente del mundo jurídico, como perteneciente al ámbito político o de las RRII, fruto de la voluntad soberana de los Estados.

En el ámbito interno, el sistema judicial tiene 3 características: (1) es un poder fundamental dentro del sistema republicano (tutela derechos y ejerce el control de constitucionalidad); (2) es coercitivo para las partes porque el Estado establece los medios para que la sentencia se cumpla; (3) las partes se pueden someter voluntariamente pero también hay instancias que no dependen de la voluntad de las partes (penal).

El sistema judicial en el ámbito internacional es: (1) no existe un órgano jurisdiccional internacional; (2) no es coercitivo ni coactivo (los Estados soberanos cumplen o no la sentencia a voluntad y la Comunidad Internacional establece premios y castigos); (3) no hay obligatoriedad de someterse a un órgano jurisdiccional internacional.

El derecho internacional y sus sentencias son especiales porque tienen un carácter cuasi arbitral, es decir que sólo afectan a la parte y no a terceros. Para que haya arbitraje tiene que haber un compromiso arbitral: las partes se reúnen, eligen a los jueces y determinan el derecho aplicable. Hasta la creación de la CIJ los tribunales internacionales eran arbitrales. En la CIJ los jueces son elegidos con criterio autónomo y gozan de estabilidad. Obliga a todos los miembros de la ONU porque las partes expresaron su consentimiento al convertirse en miembros. El derecho está determinado de antemano y es el DPI.

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En principio no habría precedente porque el art. 38 sostiene que la jurisprudencia es una fuente auxiliar que verifica la existencia de derecho pero no lo crea. La mayoría de los autores coincide con esta postura, pero otros sostienen que la CIJ especialmente suele recurrir al precedente.

(Vinuesa) El art. 38 del Estatuto de la CIJ establece que la Corte deberá aplicar las decisiones judiciales como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59 (la decisión de la CIJ no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido). Por estos motivos los fallos de la Corte no constituyen precedentes creadores de normas pero la Corte puede referirse a sus fallos anteriores o a los de la CPIJ a los efectos de determinar la existencia de una norma de DPI (fuente auxiliar verificadora de la existencia de una norma). La Corte puede al aplicar una norma de DPI precisar su contenido, interpretándola. Así, la actividad de la Corte podrá influir en una nueva interpretación del contenido y alcance de la norma, contribuyendo al proceso de desarrollo progresivo. En conclusión, la función de la jurisprudencia es doble: como elemento de interpretación y como medio de prueba (a éste se refiere el art. 38).

(Vinuesa) El art. 38 del Estatuto de la CIJ también establece como medio auxiliar a la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. El estudio del DPI no crea nuevas normas sino que interpreta y sistematiza el derecho existente, clarificando su contenido y alcance. En la actualidad su importancia es limitada. Son importantes los trabajos de los autores tradicionales de los s. XVIII y XIX (cuando el DPI era mayormente consuetudinario) y los de los institutos especializados en el estudio del DPI. La doctrina se manifiesta actualmente en trabajos individuales, debates, acuerdos y resoluciones de los institutos científicos. Su importancia es hoy limitada y sirve para dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales.

2.9 Codificación y desarrollo progresivo del DIP. Evolución histórica de la codificación. Las distintas etapas del proceso codificador y el desarrollo progresivo.

La CDI es un órgano técnico codificador bajo la autoridad y el control de la AG de la ONU (Comisión de Asuntos Jurídicos). La creó la AG en 1947, previendo la representación proporcional de las distintas civilizaciones y sistemas jurídicos, para impulsar el desarrollo progresivo del DIP y su codificación.

Desarrollo progresivo: elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que todavía no hayan sido regulados por el DIP o respecto a los cuales los E no hayan aplicado en la práctica normas suficientemente desarrolladas.

Codificación: más precisa formulación y sistematización de las normas de DIP en materias que ya exista práctica entre los E, así como precedentes y doctrinas.

El Estatuto reserva la función de desarrollo progresivo a la AG y la de codificación a la CDI, pero en la práctica ambos procedimientos se entremezclan. La AG recomienda a la CDI estudiar un tema, ésta designa a uno de sus miembros como relator, establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los gobiernos. El relator prepara informes y anteproyectos que son debatidos por la CDI. Se invita nuevamente a los gobiernos a hacer comentarios, el relator los incorpora al proyecto que es pulido y debatido en el seno de la CDI. La labor culmina con el envío del proyecto a la AG por medio del SG. La AG resuelve convocar a una conferencia diplomática para adoptar el texto y ratificarlo.

La crisis del método codificador comenzó cuando la AG encomendó a la Comisión de Fondos Marinos (órgano intergubernamental o político) la preparación de la III Conferencia de la ONU sobre el Derecho del Mar. Las novedades que introdujo al procedimiento clásico de la CDI fueron incorporadas y terminaron desnaturalizándolo, apareciendo así nuevos procedimientos de codificación y desarrollo progresivo paralelos:

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Aumentó el número de miembros de la CDI dificultando el debate. La regla de la mayoría ha sido reemplazada por la del consenso. Se introdujeron en el programa de trabajo de la CDI materias de contenido político y de difícil codificación. El nuevo procedimiento funciona en el seno de la AG en 3 etapas: discusión en una comisión, adopción de resoluciones conteniendo principios y adopción de la convención en una conferencia o en la misma AG. Riesgo de fragmentación del DIP por la proliferación de acuerdos bilaterales o regionales en distintas materias.

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CN – leyes nacionales – tratados

Orden provincial

3. UNIDAD 3: APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

3.1 La aplicación del DIP a través de los ordenamientos jurídicos de los Estados: relaciones entre el derecho interno y el DIP. Doctrinas. Evolución de la jurisprudencia de la CSJN. Disposiciones de la CN reformada.

Las normas que hay que incorporar son las que emanan de los tratados y la costumbre, ya que los principios generales de derecho ya se encuentran en el derecho interno.

Desde el punto de vista del DPI el método de incorporación es indistinto, desde el del derecho interno hay 2 teorías: Monismo: es la teoría que predomina en el mundo dada su mayor coherencia. Considera que el DPI y

el derecho interno son un mismo ordenamiento jurídico, 2 subsistemas dentro de un mismo sistema. La incorporación se produce de manera automática desde la entrada en vigor para los tratados y desde su aparición para la costumbre. El problema radica en determinar la jerarquía de los dos subsistemas. Hay 3 variantes:

Dualismo: el DPI y el derecho interno son 2 sistemas distintos con sus propios sujetos, método de creación, destinatarios, fuentes y contenido material. No hay incorporación directa, sino que se necesita que una norma interna transforme el DPI en derecho interno. La jerarquía no es el problema porque todo es derecho interno. El problema consiste en que una norma interna posterior puede modificar a un tratado incorporado anterior. Ejemplo: Reino Unido.

La CN Argentina no establece un método específico. Asumimos que la incorporación del DPI es automática. Como la CN nombra la palabra “tratados” se deduce que nuestro sistema es monista, ya que si fuera dualista todo sería derecho interno.

Jerarquía en la CN Argentina hasta 1992Art. 31: la CN, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación (ley en sentido material = norma). Y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…

¿Cuál prevalece: la CN, las leyes nacionales o los tratados?

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TratadosCNLeyes

CNTratadosLeyes

CNLeyesTratados

MONISMO CON SUPREMACÍA

DEL DPI

MONISMO CON SUPREMACÍA

DEL DERECHO INT.(FALSO MONISMO)

MONISMO ATENUADO

(ARGENTINA)

CN – ppios. dcho.púb.

Tratados

Tratados y Concordatos

Leyes del PL Nac.

Jurisprudencia 1: el orden de enumeración indica la jerarquía.Jurisprudencia 2: primero está la CN y luego los tratados y las leyes nacionales en un mismo escalón. Si la ley se opone a un tratado aplico los principios generales de derecho (ley posterior deroga ley anterior). La CSJN sostiene que los principios del derecho de gentes (normas consuetudinarias y tratados) prevalecen por sobre la CN en el caso “Embajada Británica” haciendo lugar a la inmunidad de jurisdicción de la embajada (caso aislado).Jurisprudencia 3: tomando en consideración el art. 30 de la CN vemos que ésta no puede ser reformada ni por una ley ni por un tratado, por lo tanto la CN prevalece sobre ellos.

Jerarquía en la CN Argentina a partir de 1992Hay 2 casos fundamentales. El primero es “Ekmejian vs. Sofovich” en el cual la CSJN sostiene que los tratados tienen primacía sobre el derecho interno (tanto la CN como las leyes, pero no es la intención). Aquí también se hace la distinción entre tratado operativo (contiene en sí todos los elementos para su aplicación inmediata) y tratado programático (necesita de una norma interna que establezca las condiciones necesarias para la aplicación). Un tratado programático es obligatorio para el Estado que se compromete a darle operatividad en un plazo razonable. Si el PL no cumple dándole operatividad, y el PJ no hace lugar cuando llega 1 causa, el Estado argentino puede ser responsible internacionalmente por omisión.El segundo caso es “Fibraca” en el cual sostiene lo mismo pero dejando a salvo la CN (especifica su primacía).

Art. 27: El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta CN (son los que están contenidos en la parte dogmática y a partir de la Ref. del ’94 también hay algunos en la parte orgánica).¿Está toda la CN o sólo los artículos que reflejan principios de derecho público por encima de los tratados? No se sabe.

Art. 75, inc. 22:

Los tratados, protocolos y declaraciones (no son tratados y no son vinculantes) enumerados, en las condiciones de su vigencia son complementarios a la CN y tienen jerarquía CN. La “condición de su vigencia” de las declaraciones es indeterminada porque no tienen vigencia. Podría considerárselas obligatorias porque son normas consuetudinarias y sólo pueden ser modificadas por la costumbre, pero esto es una interpretación.

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CN + ppios.dcho.púb.Decl.,Trat. y Prot. con jerarquía CN

Demás tratados

Leyes

¿Son = o están abajo? Es opinable y motivo de interpretación. S/ el art. 27 estaría por debajo de todos los principios de derecho público.

La categoría “declaraciones y tratados” es abierta para poder agregar y denunciar acuerdos (se necesita una mayoría especial del Congreso, mientras que antes el PL no participaba en las denuncias). Se han incorporado nuevos como la Convención Interamericana sobre la desaparición forzada de personas.

Art. 75, inc. 24: la ubicación de los tratados de integración latinoamericana y normas de órganos supranacionales no está claramente determinada, es cuestión de interpretación.

La Carta de la ONU está por encima de cualquier tratado y sin embargo nuestra CN no le da jerarquía CN.

3.2 El Estado y la aplicación de las normas jurídicas internacionales. La aplicación de los tratados. Influencia de las OI en la aplicación del DIP. La aplicación coercitiva de las normas jurídicas internacionales.

Coercibilidad del DPI:El derecho interno es coercitivo por sí mismo tanto en su rama civil y comercial (resarcimiento mediante los bienes del culpable) como en la penal (prisión). Por el contrario, el DPI carece de un órgano juzgador que pueda sentenciar a los Estados soberanos y el principio general es que no es coercitivo. Los Estados pueden no cumplirlo. Cuando un Estado realiza un hecho ilícito, el afectado puede recurrirse a lo siguiente:

Autodefensa / Autotutela: como el DPI es descentralizado, admite “tomar la justicia por mano propia” ante la comisión de una simple violación a sus normas para castigar la otro Estado o forzarlo a que se comporte de determinada manera.

Legítima defensa: acción armada para repeler un ataque armado de otro Estado. Sus requisitos son: (1) no puede ser preventiva sino que tiene que responder a un ataque previo; (2) hay obligación de comunicarle inmediatamente al Consejo de Seguridad; (3) no se debe poder recurrir a medios pacíficos; (4) necesidad; (5) inmediatez; (6) subsidiariedad (cuando el Consejo toma medidas debo someterme a sus disposiciones); y (7) proporcionalidad (que puede interpretarse como proporcionalidad en los medios empleados o al ejercer la reacción armada llegando a lograr el status quo antes del ataque armado). Los cuatros últimos requisitos los pone la doctrina.

Contramedidas: acción de un Estado frente a la violación de otro sin recurrir a la fuerza armada.

Simples contramedidas: para mantener la condición de igualdad entre las partes. Represalias: no se trata de mantener la igualdad sino de infringirle un daño a la parte

que violó mediante la violación de otra o la misma disposición. Es una medida ilícita pero justificable. Para excusar la ilicitud y no generar responsabilidad internacional del Estado la represalia debe ser proporcional, no armada y no debe afectar a terceros Estados.

Retorsión: medida inamistosa no violatoria. Es lícita per se. Ejemplos de ella son el retiro del embajador, la ruptura de relaciones, modificaciones arancelarias, retiro de ayuda económica discrecional, reciprocidad en la expulsión de funcionarios, etc.

Evolución histórica: Antes de la Guerra Mundial el DPI se estudiaba como derecho de la guerra y la paz. Ante la guerra la reacción era una respuesta armada: la represalia. Con el tiempo la respuesta armada cae en desuso. Tras la 1° Guerra Wilson expone en uno de sus 14 Puntos que no se utilizará más la represalia como forma de respuesta para evitar espirales de violencia. En el ’20 un tribunal arbitral considera el caso de Alemania vs. Polonia. El primer Estado había invadido al 2° y éste había matado soldados alemanes. El tribunal

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encuentra que hubo desproporción. Los inconvenientes de la represalia como recurso de derecho son que no hay criterios objetivos para evaluarla y que sus beneficiarios son los Estados grandes. Entre guerras se continúa recurriendo a la fuerza armada. La Carta de San Francisco (ONU 1945) en el art. 2° prohibe el recurso a la fuerza y la excepción se encuentra en el cap. VIII legítima defensa que se puede ejercer individual o colectivamente. La pregunta es si el art. 2° es obligatorio. En la Res. AG 2625 se establecen los principios de solución pacífica de controversias y no intervención en los asuntos internos de otros Estados. La mayoría de la CI adhiere a dicha resolución y la convierte en una regla de derecho general, por tanto obligatoria (no por la Carta o la Resolución sino por el consentimiento de los Estados). Por su parte, la Res. AG 3314 establece el principio de que el 1° que ataca es el que está realizando la primera agresión.

Caso Nicaragua vs. Honduras 1986 CIJUSA arma a los Contras para luchar contra los Sandinistas en Nicaragua, y éstos arman guerrillas en Costa Rica y Honduras. USA autoriza el uso de la fuerza sin el consentimiento del Consejo de Seguridad. El caso es llevado ante la CIJ y USA dice que actuó en respuesta a la agresión de Nicaragua que infiltraba guerrillas en Honduras. El presidente de la CIJ era el argentino José María Ruda, quien sostuvo que era necesario juzgar la gravedad de los hechos y que no había proporcionalidad en la reacción de USA.

Procedimientos de aplicación del DIP Protección diplomática Solución pacífica de controversias: arreglo diplomático, buenos oficios, mediación, investigación

internacional, conciliación, arbitraje, arreglo judicial. Procedimientos en el seno de las OI: la multiplicación de las OI ha aumentado los problemas

internacionales y las oportunidades de solución de los mismos, desarrollando nuevos métodos o modificando los existentes. El marco de las OI permite solucionar diferencias en sentido estricto y otro tipo de incidentes como situaciones, cuestiones o problemas. Preferentemente se trata de prevenir las diferencias evitando que la pretensión de un E encuentre la oposición de otro. La estructura de las OI permite las negociaciones multilaterales. El contenido de la diferencia susceptible de ser solucionada depende del alcance de la OI (universal, regional, general o sectorial). Los medios con los que se cuenta son (1) la negociación diplomática adaptada (foros de contacto y discusión, los debates en las OI se asimilan a las negociaciones previas, consultas informales, intercambio de puntos de vista); (2) buenos oficios o mediación a cargo del S° Gral. o un representante del mismo (puede estar contemplado como facultad en el tratado constitutivo o deberse a la iniciativa política del mismo); (3) constitución de comisiones ad hoc de investigación; (4) conciliación a través de paneles o grupos de trabajo encargados por una OI de encontrar una solución practicable (principalmente en el GATT – OMC); (5) medios jurisdiccionales como la constitución de un Tribunal Arbitral externo a la OI, recurso al TIJ como 2° instancia, recurso al procedimiento consultivo para determinar la corrección de la solución dada a una diferencia por un órgano internacional, solución de diferencias entre la ONU y sus agentes; (6) solución institucional que se alcanza mediante un acto jurídicamente atribuible a la OI como tal. Esta última es interna cuando se logra por la propia OI sin necesidad de contar con el consentimiento de los E parte y sin necesidad de la intervención de un tribunal exterior. La solución puede estar a cargo de un órgano político o de uno jurisdiccional o cuasijurisdiccional. En el primer caso (órgano político) el órgano ejecutivo de la OI (organizaciones de cooperación económica) toma decisiones que combinan derecho y consideración de las circunstancias y que son de carácter obligatorio. En el segundo caso (órgano jurisdiccional) un tribunal de la OI o un órgano compuesto por funcionarios que no son magistrados o con funciones no estrictamente jurisdiccionales pueden dar soluciones a diferencias nacidas en el régimen jurídico de la OI o referidas a controversias administrativas entre la OI y sus agentes. Las controversias pueden darse mismo entre OI: si se dan entre una OI universal y una sectorial, se resuelven por el principio de coordinación que es facultad de la AG y el ECOSOC, y por las disposiciones del Tratado Constitutivo y del Tratado entre las dos OI; si se dan entre una OI universal y una regional (especialmente las de seguridad), la OI regional tiene prioridad en el reparto de tareas, pero cuando realiza una interpretación desmesurada de sus

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competencias no hay reglas claras para resolver la cuestión. Cuando la controversia se da entre un E y una OI, depende si el E es miembro o no miembro, pero en todo caso, la solución no puede darse sin su expreso consentimiento.

Aplicación forzosa: procedimientos descentralizados e institucionalizados. La aplicación forzosa comprende el conjunto de medidas de presión previstas por el DIP en orden al cumplimiento efectivo de sus reglas (tanto las obligatorias como los principios de conducta). Sus dos modalidades son la observación (control internacional, seguimiento, procedimientos de información como factor disuasivo y capaz de proveer valoración jurídica de las conductas) y la reacción (contramedidas y reacción institucional para dar respuesta a la desviación consumada, procurando su corrección. La reacción institucional se aproxima a las sanciones colectivas y se da en el marco de una OI. Sus distintas clases son la sanción social – expresiones reprobatorias o condenatorias -, el poder disciplinario – expulsión de un E miembro, suspensión o remoción de determinados derechos o prerrogativas -, y el poder de coerción – aislamiento, ruptura de relaciones, interrupción de comunicaciones, sanciones económicas o incluso el recurso a la fuerza armada).

3.3 Responsabilidad internacional. Elementos constitutivos. Responsabilidad internacional por las consecuencias perjuidiciales de los actos no prohibidos por el DIP. Crímenes internacionales y delitos internacionales. Circunstancias que excluyen la ilicitud. Atribución al Estado de la conducta de los órganos. Responsabilidad del Estado en ocasión de actos de los particulares. Modalidades de la reparación por la violación de una obligación internacional. Aplicación de las reglas sobre responsabilidad y nacionalización de bienes extranjeros.

En el derecho interno hay un principio general que sostiene que el que causa un daño a otro tiene obligación de reparar. Esta es la base de la responsabilidad internacional. El primer caso en registrarse fue el de Fábrica de Chorzow en el cual se tratan los temas de primacía de las normas de derecho internacional sobre las de derecho interno y la responsabilidad internacional del E.

Cuando el comportamiento de un sujeto de DIP es contrario al orden jurídico internacional se trata de un hecho ilícito que genera consecuencias jurídicas negativas para el sujeto, principalmente la responsabilidad internacional. La relación originada por el hecho internacionalmente ilícito es interestatal y bilateral, por más que el perjuicio sea causado a otro E o a un particular (el E hace valer su propio derecho y quiere verlo respetado en la persona de sus súbditos). La relación de responsabilidad se traduce en una obligación de reparar. Entre los cambios recientes en la CI que han influido en la responsabilidad del E se encuentran:

Aparición de nuevos sujetos de DIP Admisión de la responsabilidad objetiva o por riesgo derivada de la realización de actividades en

principio no prohibidas pero generadoras de daños a terceros Aceptación de la existencia de obligaciones para con la CI en su conjunto (erga omnes) correlativas a

unos derechos subjetivos públicos, cuyo cumplimiento puede ser exigido por cualquier E Reconocimiento de distintos regímenes de responsabilidad en función de la naturaleza de la

obligación Responsabilidad en materia de inversión extranjera, expropiaciones y nacionalizaciones

El hecho internacionalmente ilícito, origen de la responsabilidad internacional, se define como conducta o evento atribuible a un sujeto de DIP que, constituyendo una violación o infracción al DIP, lesiona derechos de otro sujeto o sujetos del ordenamiento internacional, dando lugar entre otras consecuencias a la responsabilidad del sujeto autor del hecho. La ilicitud tiene 2 planos: 1) objetivo (regla jurídica internacional que resulta violada) y 2) subjetivo (derecho lesionado como consecuencia del

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incumplimiento de la obligación). Como consecuencia se puede exigir una reparación o aplicar una sanción, aunque el recurso a las acciones coercitivas sobre todo unilaterales está excluido.

Las consecuencias del hecho internacionalmente ilícito son: la responsabilidad internacional del sujeto, la nulidad del acto contrario a derecho y la inoponibilidad (imposibilidad de hacer valer el hecho frente a terceros).

Los elementos del hecho internacionalmente ilícito son: la existencia de una conducta jurídica internacional la violación de una obligación establecida por una regla de DIP en vigor (elemento objetivo) la posibilidad de atribuir dicha conducta a un sujeto de DIP (elemento subjetivo) que se haya producido un perjuicio o daño

Elemento subjetivo: atribución y culpa presencia de una conducta que puede ser atribuida a un sujeto de DIP: el E la conducta tiene que haber sido realizada por órganos del E actuando en calidad de tales la actitud psicológica de los individuos que actúan como órganos del E (culpa) no es relevante, pero puede tenerse en cuenta como agravante o atenuante lo importante es la responsabilidad objetiva o por el resultado

Elemento objetivo: violación de obligación internacional y ¿producción de daño? la obligación internacional es una conducta exigible impuesta por una norma de DIP no es relevante la fuente de la que emana la obligación la obligación debe estar en vigor al tiempo de comisión del hecho no es relevante el contenido de la obligación la CDI (relator Ago) prefirió no hacer alusión al daño o perjuicio como elemento independiente, lo cual es discutido por un sector de la doctrina la doctrina está dividida con respecto a la posibilidad de aplicar la teoría del abuso de derecho (ejercicio desmesurado de un derecho subjetivo por parte de su titular) al DIP

Factor temporal:Es importante para determinar si la obligación estaba en vigencia al tiempo de comisión del hecho. También debe considerarse el momento y la duración de la violación. Si el hecho es ilícito al momento de comisión, pero posteriormente la conducta se convierte en una

norma imperativa de DIP, la ilicitud queda eliminada. Con respecto a los actos continuos, habrá violación en lo que se refiere al período en el cual estuvo en

vigor la obligación. La mayor o menor duración del hecho sumará o restará gravedad. La averiguación del momento y la duración de la violación es esencial para determinar la existencia

de una jurisdicción internacional obligatoria. Hay distintas reglas para hechos continuos (se prolonga en el tiempo), compuestos (serie de acciones

relativas a casos distintos) y complejos (idea de proceso de comportamientos de uno o varios órganos estatales en relación con un mismo caso).

Crímenes y delitos internacionalesEl relator Ago distinguió en el proyecto de la CDI hechos particularmente graves (crímenes internacionales) y actos ilícitos de menor gravedad (delitos internacionales), siendo esta una clasificación producto del desarrollo progresivo. El crimen internacional es una violación a una norma de DIP que socava los cimientos del orden jurídico internacional y afecta a todos los miembros de la CI (porque es una norma ius cogens y por lo tanto hay una obligación erga omnes). Esta definición abre la posibilidad a la “desbilateralización” de la relación de responsabilidad. Algunos ejemplos son: agresión, recurso al uso de la fuerza, mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial o una política de apartheid,

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violaciones graves al deber internacional de preservar el medio ambiente, esclavitud, genocidio. La gravedad del crimen internacional justificaría un régimen de responsabilidad más severo con reparaciones de mayor amplitud, e incluso la posibilidad de imponer sanciones.

Algunos gobiernos se mostraron reticentes a aceptar la noción de “crimen internacional” ya que podría introducir un régimen de responsabilidad penal para los E, y por lo tanto ésta fue reemplazada por la de “hecho ilícito excepcionalmente grave” (Crawford).

Relación jurídica surgida del hecho internacionalmente ilícitoEl hecho internacionalmente ilícito de un E crea obligaciones para ese E (situación jurídica pasiva, deber de reparar) y derechos para otros E (situación jurídica activa, derecho subjetivo lesionado).

Tipos de responsabilidad internacionalA. Del Estado

A.1. Por hechos de sus órganos: el principio básico es que los hechos de los órganos o agentes del E, en tanto que integrantes de la organización estatal, se le atribuyen al E. Se entiende por órganos, aquellos que tienen tal condición según el derecho interno, y quedan incluidos los órganos superiores. Cuando se trata de hechos cometidos por agentes (personas) es importante determinar si los realizaron a título puramente privado y sin apariencia de actuación oficial, o si los realizaron en tanto órganos del E incluso aunque hubieran actuado fuera de su competencia propia (el E responde ultra vires). Por la conducta de entidades públicas territoriales u otras entidades que estén facultadas por el derecho interno a ejercer prerrogativas de poder público: corporaciones locales, provincias, regiones, cantones, comunidades autónomas, bancos oficiales, ciertas empresas públicas con funciones de policía. Por la conducta de órganos puestos a disposición del E por otro E o por una OI: es responsabilidad del E beneficiario siempre que la condición de actuación del órgano quede bajo el pleno control del mismo. Queda descartada la responsabilidad del E beneficiario cuando los órganos actúan en su territorio como órganos de otros E o de una OI en calidad de tales. Por la conducta de órganos propios que actúen excediéndose en su competencia: tanto la práctica como la jurisprudencia admiten el principio de atribución al E de los hechos ultra vires o no autorizados de sus órganos o agentes. Algunos autores hablan de responsabilidad subsidiaria o por falta ajena, pero la CDI los considera atribuibles al E sin distinción.A.2. Por hechos de los particulares: en principio, los comportamientos de los particulares no se consideran como hechos del E, pero el E puede resultar responsible por su pasividad o falta de diligencia en la prevención o represión de comportamientos de sus particulares.A.3. Por hechos realizados por movimientos insurreccionales: el E no es responsible por los hechos cometidos por estos movimientos en su condición de entes con aparato institucional propio y paralelo al del E, capaces de incurrir por sí mismos en responsabilidad internacional. Pero el E sí es responsible por los hechos de sus propios órganos que dejan de cumplir las obligaciones de vigilancia, prevención y represión a su cargo y en relación con los rebeldes. Cuando el movimiento insurgente se convierte en gobierno, todos sus hechos le son atribuibles al E.

B. De organizaciones internacionales: las consecuencias de sus hechos ilícitos son la nulidad (de un acto normativo u operacional basado en una norma) y la responsabilidad. Esta última puede ser de derecho interno o internacional. Los supuestos de responsabilidad internacional de las OI son el quebrantamiento de un tratado concluido con otra OI o un E; daños cometidos por sus agentes en el curso de actividades operacionales (por ejemplo: solución de controversia con Bélgica de 1965 por operaciones de la ONU en el Congo durante las cuales se violaron normas del derecho de los conflictos armados); responsabilidad por riesgo cuando una OI técnica o especializada realice actividades de tal tipo; en las relaciones con sus funcionarios y agentes; cuando en el acuerdo de sede se incluyen cláusulas de exclusión de la responsabilidad internacional del E por actos propios de la OI; actos de administración internacional de territorios.

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C. Del individuo (crímenes internacionales): ver responsabilidad internacional del individuo.D. De otras entidades:

Existe un régimen particular de responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho internacional. Se habla de responsabilidad objetiva para designar la responsabilidad por actividades en principio no prohibidas aunque potencialmente generadoras de daños, en razón de los grandes riesgos que implican. Ejemplos de esto son la utilización de la energía nuclear o actividades susceptibles de dañar el medio ambiente. En los convenios internacionales hay normas que estipulan la cooperación para prevenir eventos dañosos y otras que tratan el tema de la reparación de los daños. La CDI trata este tema en forma separada y pone especial énfasis en el riesgo ambiental. El proyecto de la CDI dice que esta responsabilidad se aplica para actividades no prohibidas por el DIP que se realicen en el territorio de un E o que estén bajo jurisdicción o control de dicho E, y que entrañen un riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. El acto no prohibido sólo entraña la obligación de reparar cuando causa un perjuicio (diferente del hecho ilícito).

Hay circunstancias que permiten borrar la ilicitud del hecho y por tanto la responsabilidad: Consentimiento del otro Estado (por ejemplo, que me permita atravesar su espacio aéreo sin aviso),

siempre que no se haya violado una norma imperativa de DPI; no esté viciado por la coacción, el error o el dolo.

Estado de necesidad: sus requisitos son (1) que sea necesario para salvaguardar la vida o un interés esencial del propio Estado; (2) que no ponga en peligro al otro Estado; (3) que el Estado violador no haya contribuido a producir el estado de necesidad; (4) que el estado de necesidad no esté expresamente prohibido en el tratado que regula las relaciones entre esos Estados; (5) el peligro debe ser inminente.

Peligro grave e inminente para la vida de las personas: tanto del autor del hecho como de otras personas al cuidado del E, siempre que el E no haya contribuido a causar la situación de peligro extremo.

Caso fortuito o fuerza mayor: acontecimiento exterior imprevisible, fuerza irresistible, no depende de la voluntad humana. Tienen que hacer materialmente imposible que el E violador cumpla con su obligación o se percate de que está incumpliendo alguna obligación.

Contramedidas: medidas de coerción derogatorias de las reglas ordinarias del DIP, tomadas por un E como consecuencia de hechos ilícitos cometidos en perjuicio suyo por otro E con el fin de imponer a éste, por medio de un daño, el respeto del derecho. Los requisitos de las represalias o contramedidas son: (1) no provocar incumplimiento de obligaciones para con un 3° E, (2) proporcionalidad, (3) no recurrir al uso de la fuerza ni a medidas económicas o políticas extremas que pongan en peligro la integridad territorial o la independencia del E, (4) respeto al derecho diplomático, (5) respeto a los DDHH, (6) no contravenir reglas de ius cogens, (7) haber negociado previamente, (8) recurrir a arbitraje obligatorio si el E violador así lo exige.

Legítima defensa: definida en el art. 51 de la Carta de la ONU como “derecho inmanente de los E para ejercer, en forma individual o colectiva, medidas que impliquen el uso de la fuerza en caso de haber sido previamente víctimas de un ataque armado”. Sus requisitos son: (1) haber sido previamente víctima de un ataque armado; (2) comunicar inmediatamente el hecho al Consejo de Seguridad; (3) subsidiariedad - cesar la acción en el momento en que el Consejo de Seguridad haya tomado medidas al respecto - ; (4) necesidad – que no haya posibilidad de recurrir a medios pacíficos -; (5) inmediatez en la reacción; (6) proporcionalidad en la respuesta (no emplear medios ni causar efectos más allá de lo necesario para la protección del propio derecho).

Reparaciones:El daño causado a uno o más sujetos por el hecho internacionalmente ilícito que engendra responsabilidad internacional del E, da lugar a la obligación de reparar. En sentido amplio, la reparación comprende la compensación del perjuicio (stricto sensu, resarcimiento, satisfacción) y la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad.

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El daño puede consistir en una lesión directa a los derechos de otro E como en una lesión ocasionada a un particular extranjero. Como desde el punto de vista internacional, sólo el daño sufrido por el E es relevante, en el segundo caso el E asume la causa del nacional suyo perjudicado defendiendo su propio derecho (el de ver respetado en la persona de sus súbditos el DIP). El daño puede ser patrimonial o no patrimonial.

En razón de la diversa gravedad de las violaciones hay distinto tipo de responsabilidad y, junto a la consecuencia específica de la reparación, puede aparecer la aplicación de una sanción (por ejemplo las represalias, hechos que tienen un valor puramente represivo, hechos coercitivos que se orientan a asegurar el éxito de una acción de reparación). Esta distinción se relaciona con la distinción entre delito y crimen internacional, siendo que el segundo supone la aplicación simultánea de medidas reparatorias y de castigo preventivo. Las sanciones deben darse siempre bajo control de la CI organizada en la ONU.

Los otros E también tienen una serie de obligaciones (consecuencias colectivas mínimas): No reconocer la legalidad de la situación creada No prestar ayuda o asistencia que permitan al E violador mantener la situación creada Cooperar con otros E en el cumplimiento de estas obligaciones y en la aplicación de medidas para

eliminar las consecuencias del delito

Modalidades de reparación Indemnización o compensación: cuando el ilícito afectó a un bien no fungible y no puedo repararlo en

especie porque era único e irrepetible. Reparo con $. La indemnización cubre cuantitativamente lo debido por equivalencia más el resarcimiento de los daños sufridos que no fueran reparados por el pago en efectivo (lucro cesante, pago de intereses, resarcimiento de daños extra patrimoniales).

Restitución en especie (in integrum): es la forma más perfecta de reparación que procura volver las cosas al estado anterior, pero sólo es posible si los bienes afectados son fungibles. Borra todas las consecuencias del hecho ilícito. El E violador queda liberado de la carga cuando suponga una obligación totalmente desproporcionada en relación con la ventaja que derivaría para el E lesionado de la obtención de la restitución en especie en lugar de la indemnización.

Dar garantías de no repetición: Satisfacción: reparación simbólica para enjugar daños morales, aunque puede darse junto con otras

formas de compensación. Ejemplos: presentación de excusas, castigo de culpables, pago de una suma simbólica. No deben implicar un menoscabo a la dignidad del E violador.

Hay distintos tribunales para el E (CIJ, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, Tribunales arbitrales) y para los Individuos (Nüremberg, Tokyo, Yugoslavia, Ruanda, Corte Penal Internacional, Sierra Leona). Por el Tratado de Versalles se intentó juzgar al Kaiser tras la 1° Guerra pero se refugió en Holanda que no concedió la extradición. Se lo acusaba de crímenes contra la autoridad de los tratados y contra la humanidad.

Responsabilidad internacional del individuo – jurisdicción de los tribunales internacionales por crímenes internacionales (contra la humanidad y de lesa humanidad es lo mismo):El individuo puede ser sujeto de una conducta internacionalmente ilícita, pero únicamente en casos excepcionales tendrá responsabilidad directa por ésta. En la mayoría de los delitos contra el DIP perpetrados por individuos (piratería, trata de esclavos, delitos contra personas internacionalmente protegidas) las sanciones se aplican en virtud de derecho interno y están a cargo de una jurisdicción nacional. Es así que la responsabilidad internacional del individuo está ligada a la existencia de una jurisdicción internacional penal.

A fines de la 2° WW (1945) se concluyó una Carta del Trbunal Militar Internacional (Nüremberg) para juzgar 4 delitos (los mismos lineamientos fueron seguidos para los juicios de Japón en 1948):

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Crímenes contra la paz: preparación, desencadenamiento y prosecución de una guerra de agresión en violación de acuerdos internacionales, participación en un plan para realizar tales actos.

Crímenes de guerra: asesinatos, malos tratos, deportaciones para trabajos forzados u otros fines de poblaciones civiles; asesinato o malos tratos de prisioneros de guerra; ejecución de rehenes; saqueo de bienes públicos o privados; destrucción de ciudades sin motivos; devastaciones no justificadas por exigencias militares.

Crímenes contra la humanidad: asesinato, exterminio, esclavización, deportación contra poblaciones civiles, antes o durante la guerra; persecución por motivos políticos, religiosos o raciales.

Conspiración y complotEn aquel momento surgieron dudas porque, excepto los crímenes de guerra, no estaba claro que los crímenes contra la paz y los crímenes contra la humanidad constituyesen normas de DIP establecidas (sería una aplicación ex post facto).

Ciertos principios de los juicios de Nüremberg fueron confirmados en la Resolución 95 (I) de la AG, y ésta le encargó a la CDI la preparación de un proyecto de Código Internacional de Delitos contra la Paz y Seguridad de la Humanidad. Mediante la Resolución 3314 (XXIX) de 1974 la AG adoptó una definición de “agresión”. El Código, dividido en dos partes (la primera define los crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad y la segunda los tipifica) comenzó a ser discutido. En 1995 el Relator especial finalmente presentó tipificación para 6 crímenes, pero la CDI finalmente conservó 5: Agresión Genocidio: la más grave expresión de los crímenes contra la humanidad. Es un delito de DIP, ya sea

cometido en tiempos de paz o de guerra. Comprende la matanza, lesión (física o mental) grave a la integridad de los miembros de un grupo, traslado de niños, esterilización de mujeres, someter a un grupo a condiciones infrahumanas, con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. También se pena la tentativa de genocidio. Los grupos sociales, culturales y políticos no están contemplados. Esta tipificado en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948. Se considera un delito individual, sin importar el cargo público que pueda ocupar el sujeto responsible. El castigo individual de los dirigentes que han cometido genocidio no anula la posibilidad de demandar a un E por haber incurrido en responsabilidad internacional.

Crímenes contra la Humanidad Crímenes de Guerra excepcionalmente graves Crímenes contra el personal de ONU y asociadoDe esta forma, el ámbito material del Código se condice con la competencia del Tribunal Penal Internacional creado por el Estatuto de Roma (1998) también derivado de los trabajos de la CDI.

Otras normas relevantes son los 4 Convenios de Ginebra de 1949 y los 2 Protocolos adicionales de 1977 sobre protección de víctimas de los conflictos armados; la Convención sobre la no aplicación de medidas de prescripción a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la humanidad (Resolución AG 2391 de 1968).

La ONU creó tribunales penales internacionales ad – hoc para dos conflictos particularmente graves. Ambos son excepcionales y no permanentes: Ex Yugoslavia (1993): lo crea el Consejo de la ONU por el Capítulo VII y es más representativo de la

CI. Le compete juzgar crímenes contra los Convenios de Ginebra de 1949 (son crímenes de guerra tipificados en un tratado), violaciones a las leyes o costumbres de la guerra (se refiere a los crímenes de guerra identificados por fuente consuetudinaria), genocidio (deriva del griego y latín y literalmente significaría matanza de un grupo) y crímenes de lesa humanidad. La jurisdicción de este tribunal se funda en la responsabilidad penal individual.

Ruanda (1994): también lo crea el Consejo. Juzga crímenes de genocidio, lesa humanidad, violación al art. 3 común a los Convenios de Ginebra y al Protocolo Adicional II (este Convenio y Protocolo se refieren a conflictos armados internacionales, mientras que lo que sucedió en Ruanda fue una guerra civil. Solamente el articulo 3 se aplicaba a conflictos internos).

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Corte Penal Internacional: juzgará crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión (antes se llamaba crimen contra la paz). El Estatuto de Roma define 3 categorías de crímenes pero no define agresión y se lo encarga a una Comisión Preparatoria que está teniendo problemas para definirlo. El problema es que lo comete un Estado o su maquinaria y por ello, primero habría que juzgar al Estado para luego poder juzgar al individuo – sólo la plana mayor. Actualmente se está debatiendo si primero se le va a pedir una opinión consultiva a la CIJ o una resolución al Consejo de Seguridad. El Estatuto necesita 60 ratificaciones y va por la 32. Tiene competencia cuando el crimen lo cometió un nacional de un Estado parte, o un nacional de otro Estado en el territorio de un Estado parte o cuando, sin importar la nacionalidad ni la territorialidad, se lo somete el Consejo de Seguridad de la ONU. Es complementaria de la jurisdicción nacional.

Crímenes contra la humanidad (evolución): Nüremberg: hace hincapié en que se comete contra cualquier población civil (la del agresor o el

agredido), está ligado a los crímenes de guerra y prevé persecuciones contra grupos identificables. Contempla actos como asesinato, exterminio, esclavitud, deportación.

Ex Yugoslavia: hace hincapié en que se comete contra la población civil y durante un conflicto armado interno o internacional (lo liga con la guerra).

Ruanda: debe ser generalizado y sistemático (cuantitativo, política de gobierno), contra la población civil, por motivos étnicos / raciales / religiosos o de nacionalidad.

Proyecto CDI: debe ser sistemático y a gran escala, organizado por el gobierno / un grupo / una organización política (no necesariamente el Estado), agrega nuevos crímenes (violencia sexual, esclavitud, tortura, exterminio), no lo liga a la guerra, debe darse contra la población civil.

CPI: debe ser generalizado o sistemático, contra una población civil, con conocimiento de dicho ataque (que haya intencionalidad y que sea parte de un plan generalizado), contempla los crímenes agregados por la CDI y le suma desaparición forzada de personas.

3.4 Protección diplomática: concepto, requisitos, alcance, efectos. La cláusula Calvo.

Es la posibilidad que tiene una persona física o jurídica nacional (tener en cuenta ius sanguini y ius soli, lugar de constitución de la persona jurídica) de un Estado de que su Estado lo proteja frente a un Estado extranjero. No es un derecho de la persona, sino del Estado, y el aceptarlo y sostenerlo son decisiones meramente políticas. Tienen que haberse agotado las instancias judiciales en el Estado extranjero. Se resuelve mediante una negociación política de Estado a Estado (un Estado realiza un pedido ante el organismo del PE del otro Estado que se encarga de las relaciones exteriores, se reúnen los funcionarios, discuten y llegan a una solución política porque el interés del Estado está sobre el derecho).

Ejemplos: Actuales en Argentina: Soto c/ Paraguay por una licitación; Álvarez de Toledo c/ Bolivia por campos

expropiados. CIJ - Nothebom: ciudadano alemán que vive en Guatemala. Debido a la 2° Guerra Mundial se

expropian los bienes alemanes en Guatemala. Él había cambiado su nacionalidad a Lichtestein pero lo expropian igual. Cuando lleva el caso ante la CIJ, la Corte falla que es alemán y que había hecho una ficción para obtener la protección diplomática de Lichtestein.

CIJ - Barcelona Traction: condiciones para dar curso a la protección diplomática son: que se viole una norma de DPI, que se verdaderamente un nacional del Estado que asume su protección, que el fallo en contrario en el Estado extranjero produzca daño a la economía del Estado que asume la protección, fecha crítica (momento en el cual se produce el conflicto de DPI y a partir de la cual la situación del Estado sólo puede empeorar), que se agoten las instancias judiciales internas.

Tribunal Arbitral 1903 - Canevaro: italiano (ius sanguini) y peruano (ius soli, por nacimiento). Vive en Perú, trabaja allí e incluso entra al servicio diplomático. Tiene problemas en Venezuela (no pago

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de deudas, debacle financiera, intervención de potencias europeas, doctrina Drago). Se hace representar diplomáticamente por Italia (era una de las potencias sitiando el puerto) pero el tribunal arbitral sostiene que el Estado que debe ejercer la protección diplomática es Perú.

(Diez de Velazco)Protección diplomática es “la acción que ejerce un sujeto de DPI respecto a otro sujeto de DPI en favor de ciertos individuos que tienen ligámenes determinados con él”. Tiene 3 finalidades (1) prevenir la violación de normas internacionales relativas a extranjeros; (2) hacer cesar una actividad ilícita; (3) obtener una reparación.Naturaleza jurídica: se funda en normas consuetudinarias, es un derecho que le pertenece al sujeto de DPI (Estatado o no) y no a la persona física o jurídica. El Estado puede, discrecionalmente, tomar o abandonar la protección, considerar o no suficiente a la reparación. Una vez iniciada, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección o hacer desistir al Estado. Se ve en los casos Mavrommatis (CPIJ), Nottebohm (CIJ), Reclamaciones británicas en Marruecos (CIJ).

Cláusula Calvo: se incluía en los contratos celebrados con extranjeros, especialmente de obras públicas, y por ella los individuos o las empresas declaraban que consentían expresamente a ser equiparados con los nacionales a efectos de reclamaciones, renunciando a cualquier perrogativa incluso la protección diplomática. Esta cláusula carece de efectos jurídicos porque la protección diplomática no es un derecho de los individuos ni de las empresas y por eso no pueden renunciar a ella.

Modos de ejercicio: gestiones diplomáticas oficiosas u oficiales; presentación de una reclamación formal; de haber competencia recurrir a una instancia de solución de controversias; no cabe emplear medios no pacíficos (Doctrina Drago, Convención Drago-Porter de 1907, art. 2 de la Carta de ONU).

Condiciones de ejercicio: nacionalidad de la reclamación. El individuo puede solicitar la protección diplomática si existe un

vínculo de nacionalidad, o acuerdos particulares (por ejemplo cuando un Estado representa internacionalmente a otro), o protección funcional en el caso de las OIG. En los casos de doble nacionalidad, un Estado no puede proteger a una persona que tenga la nacionalidad del Estado frente al que se reclama. Si el Estado contra el que se reclama no se encuentra entre los que de nacionalidad del individuo, corresponde que ejerza la protección el Estado con el cual hay más estrechos vínculos (nacionalidad efectiva). El criterio más difundido es que el vínculo de la nacionalidad debe existir tanto al momento en que se produjo el hecho que motivó la demanda, como al momento de presentar la reclamación. En el caso de las personas físicas se exige una conexión genuina y generalmente la nacionalidad está determinada por el lugar de constitución de la sociedad o domicilio social. En ciertos casos cabe que un Estado proteja a sus nacionales accionistas de una compañía de otra nacionalidad, pero sólo en casos muy excepcionales.

agotamiento de los recursos internos. Norma consuetudinaria. Tiene excepciones (cuando no existen instancias apropiadas, hay demoras indebidas en la administración de justicia, cuando el Estado contra el que se reclama renunció a que se agoten los recursos).

conducta correcta de la persona en favor de la que se actúa “manos limpias”. Esta doctrina anglosajona no goza de gran recepción, sino únicamente en lo que respecta al monto de las reparaciones (si la persona en favor de la que se reclama fue negligente, el Estado reclamado deberá pagar menos).

Existen mecanismos de protección a las inversiones extranjeras: nacionales, internacionales (BIRD, Banco Mundial CIADI listas de conciliadores y árbitros para solución de controversias y la persona sólo recurre a la protección diplomática si el otro Estado se niega a acatar la sentencia) y regionales.

3.5 Protección internacional de los DDHH. Sistema universal, sistema europeo, sistema americano. Instrumentos, órganos y mecanismos.

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Regla de oro: agotar los recursos internos, salvo casos de temor generalizado, imposibilidad fáctica (rechazo en 1° instancia), retardo de justicia o ausencia de recurso.

Evolución históricaCon la 2° WW se produce un cambio de mentalidad, se enumeran los DDHH y se crean sistemas para obligar a los E a respetarlos, tanto si se trata de personas nacionales como extranjeras. Con la creación de la ONU se dan 2 procesos simultáneos:

Universalización de estructuras: Resoluciones de la AG que enuncian objetivos que las partes deben cumplir de buena fe; Declaración de los DDHH (1948); Comisión de DDHH (1948) creada dentro del ECOSOC para procurar el respeto de los DDHH por los E, careciendo de coactividad en sus resoluciones. Su principal logro es el desarrollo progresivo del DIP.

Regionalización de estructuras: se crean sistemas protectores de los DDHH en América, Europa y África (escasa efectividad, Comisión de DDHH que no contempla excepciones o momentos de suspensión, protege los mismos derechos que los sistemas occidentales, carece de órgano jurisdiccional o cuasi jurisdiccional, tiene la sede en Ciudad del Cabo).

Sistema Universal

Instrumentos: fuentes que crean derechos, como los tratados y las declaraciones (no todas son vinculantes). Hay 4 que son las primordiales y generales: Carta de las N.U.: menciona a los DDHH pero no los especifica. Crea un mecanismo para la

protección de estos derechos, el ECOSOC. Específicamente para DDHH, el ECOSOC cuenta con un órgano subsidiario creado en 1946, que es la Comisión de DDHH. Ésta tiene 53 miembros que representan a sus E y también cuenta con un órgano subsidiario que es la Subcomisión de Promoción y Protección de los DDHH. Esta última actúa como primer filtro, recibe denuncias y si corresponde las eleva. Está integrada por 27 miembros que actúan a título personal. Hay 2 Resoluciones por medio de las cuales el ECOSOC tiene capacidad para recibir y estudiar denuncias por violaciones a los DDHH, que son la 1503 y la 1235. La Res. 1503 establece el procedimiento para recibir una denuncia de cualquier persona (incluso ONG) que tenga conocimiento y prueba de la violación masiva y sistemática de DDHH. El S° Gral. recibe la denuncia y el proceso se sigue de forma confidencial. Pasa la denuncia a la Subcomisión que la estudia y, si corresponde, la eleva a la Comisión, que estudia y decide. La decisión se plasma en un informe que la Comisión eleva al ECOSOC con recomendaciones para el E (pone en evidencia, sanción moral). La Resolución 1235 reglamenta los procesos públicos, que son aquellos para los que se designa un relator especial por tema o por país. Éste conduce investigaciones y debe realizar informes periódicos.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966): es un tratado que en su art. 2° establece que el E se obliga a respetar los derechos contenidos en el pacto, garantizarlos y dictar medidas. Crea un órgano que es el Comité de DDHH, que está integrado por 18 miembros a título personal. Su competencia está basada en los derechos civiles y políticos garantizados por el Pacto. Tiene 3 funciones: (1) sistema de informes por el cual todos los E partes deben informar sobre las medidas que están tomando, y de observaciones que el Comité remite a la ONU; (2) sistema de comunicaciones de E contra E, por el cual un E parte que violó un derecho puede ser denunciado por otro E parte, el Comité investiga y puede proponer un mecanismo de solución en un informe con recomendaciones. Es un mecanismo cuasi jurisdiccional. Para ser demandados los 2 E deben ser parte del Pacto y deben haber aceptado la competencia del Comité mediante una declaración; (3) sistema de denuncias individuales por medio del cual un individuo denuncia a un E que debe ser parte del Pacto y de su Protocolo Facultativo (hay 2, el primero es éste y el segundo el de Proscripción de la Pena de Muerte, el Pacto sólo la limita pero el Protocolo la prohibe). El individuo o una persona actuando en su nombre son los únicos legitimados para denunciar. El individuo puede hacer seguimiento y participar del proceso. El Comité produce un informe con recomendaciones y anualmente recopila todos los informes producidos.

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Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966): cuando fue aprobado en 1966 no contemplaba ningún órgano, pero posteriormente, en 1985, el ECOSOC decide por resolución permitir la actuación del Comité de DDHH con competencia únicamente en el sistema de informes. Los E deben respetar y garantizar los derechos económicos, sociales y culturales en la medida en que sus recursos disponibles se lo permitan, hacerlo progresivamente y en algunos derechos se permiten las distinciones entre nacionales y extranjeros.

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): es una Resolución de la AG, no cuenta con órganos y no es vinculante como tal, sí en tanto que costumbre.

Órganos: (Carta) ECOSOC

Comisión de DDHH Subcomisión de Promoción y Protección de DDHH

(Carta) Alto Comisionado de las N.U. para los DDHH (ACNUDH): depende del S° Gral., puede hacer visitas a E, promueve los DDHH, brinda asesoramiento. Actúa dentro del marco de las Resoluciones de la AG, el ECOSOC, la Comisión de DDHH y la Subcomisión de DDHH.

(Pacto Derechos Civiles y Políticos) Comité de DDHH (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) Comité de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales

Sistema Regional Americano

Instrumentos: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: es de 1948 y anterior a la de las N.U.

Fue adoptada por la Asamblea de E de la OEA y es vinculante para esos E. Convención Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre: es el Pacto de San José de Costa Rica

de 1969. Toma a la Comisión como órgano de aplicación y crea a la Corte que no es un órgano de la OEA, sino de aplicación del Pacto.

Carta de la OEA: data de 1948 y nombra la protección de los DDHH.

Órganos: Comisión Interamericana de DDHH: Corte Interamericana de DDHH:

El procedimiento se inicia con una DENUNCIA de particulares, grupos, ONG o E, antes de que transcurran 6 meses de dictada la última sentencia. Se puede invocar el Pacto si el E acusado es mimebro, o la Declaración para cualquier E de la OEA. La denuncia es recibida por la COMISIÓN (7 miembros a título personal) que la estudia y dispone: Violación a la declaración: produce un informe con recomendaciones. Si el E no cumple, la

Asamblea General de la OEA puede tomar medidas. Violación al pacto: presenta una demanda ante la CORTE (7 jueces a título personal) cuya sentencia

es vinculante. Si el E no la cumple se puede recurrir al sistema judicial interno del mimo E violador. Otra opción es producir un INFORME y publicarlo.

A la Corte sólo llegan las denuncias contra E elevadas por la Comisión.

Sistema Regional Europeo

Instrumento: Convención Europea sobre DDHH: su alcance es similar a las convenciones del sistema americano.

Protege la vida, integridad física, trabajar, libre asociación, privacidad, libertad de expresión, réplica,

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prohibición de tortura, condiciones dignas de detención, necesidad de doble instancia en procesos privativos de la libertad, jueces naturales (son DDHH de 1° generación, mientras que los de 2° generación son los económicos y sociales). El órgano de aplicación es el Consejo de Europa, cuyo objetivo era proteger los DDHH. Se destaca el hecho de que las normas permiten la aplicación directa, es decir que son operativas. Las normas comienzan a trasladarse lentamente a las cortes nacionales y comienzan a ser incorporadas en los ordenamientos internos. La Convención permite que, de acuerdo con la situación política de los E, la misma puede no aplicarse temporaria y parcialmente (nunca puede desconocerse el derecho a la vida o la prohibición de las torturas). Esto se daría en caso de guerra. La Convención crea la Comisión de DDHH a la cual los particulares no pueden presentarse directamente. Resuelve cuestiones entre E parte de la Convención. Su competencia está limitada a la aceptación por los E involucrados.

Órganos: Comisión Europea de DDHH: eliminada. Corte Europea de DDHH: puede recurrir el individuo directamente. Sus decisiones son vinculantes.

CasosAmeradaCompañía armadora del buque Hércules (de bandera liberiana) demanda a la Argentina porque el buque es hundido en AM durante la guerra de Malvinas. El buque era espía y es hundido por la fuerza aérea. Argentina alega error y Amerada alega que en Argentina no conseguía abogado que asumiera su defensa y demanda al país ante las cortes de USA. Argentina no responde porque USA no tiene jurisdicción y porque fue un acto realizado en el curso de una guerra. En 1° instancia se acepta la inmunidad de jurisdicción argentina, en 2° instancia el país es condenado y la CSJ confirma que Argentina tiene inmunidad de jurisdicción.

Siderman c/ Suárez Mason, Provincia de Tucumán y Rep. Arg.CSJ condena a Argentina a pagar sumas millonarias por actos de tortura pero no por estafa y delitos vinculados a la propiedad que habían prescrito. Argentina alegaba que la tortura era un acto de E que no podía ser revisado, pero esto es falso porque es un ilícito y una violación de los DDHH. En USA un acto de E que viola los DDHH es una causal para no aplicar la doctrina de los actos de E (aunque tenga jurisdicción no lo puedo revisar).

Filartiga c/ Peña de Iraola y Paraguay

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4. UNIDAD 4: EL ESTADO

4.1 Soberanía del Estado en el DIP contemporáneo: la igualdad soberana de los Estados, el principio de no intervención. Derechos y deberes fundamentales de los Estados. La integridad territorial y la independencia política. El principio de la abstención del empleo de la fuerza.

El E es el sujeto originario del DIP y se define como:

Persona de derecho internacional con población permanente, territorio determinado, gobierno y capacidad de entrar en relaciones con otros E (sentencia del tribunal mixto germano – polaco 1929).

La soberanía es la nota básica del E e implica que es un poder autónomo supremo en la conducción de sus relaciones con sus propios sujetos (aspecto interno) y un poder capaz de determinar libremente su conducta respecto a los otros E (aspecto externo).

La población es el conjunto de personas que de modo permanente habitan en el territorio del E y están, en general, unidas a éste por el vínculo de la nacionalidad. Esto no se ve afectado por el nomadismo pero sí por ciertas prácticas reprobables como el genocidio o la limpieza étnica. El E ejerce sus competencias sobre sus nacionales y sobre extranjeros y apátridas que residan en él de modo temporario o permanente. Incluso, sus normas pueden tener un alcance extra territorial y alcanzar a sus nacionales residiendo en el exterior.

El territorio es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita en plenitud la propia potestad de gobierno, excluyendo en él cualquier pretensión de ejercicio de análogos poderes por parte de otros E. No se ve afectado por la discontinuidad territorial (por ejemplo Pakistán antes de la secesión de Bangladesh). Abarca la superficie terrestre, ciertos espacios marítimos próximos a ella, el espacio aéreo suprayacente y el subsuelo. Está delimitado por la fronteras, aunque éstas no hayan sido precisamente delineadas. En virtud de su soberanía territorial el E tiene el derecho exclusivo de ejercer las actividades estatales de orden jurídico, político y económico. En el territorio se basa el principio que prohibe atentar contra la integridad territorial del E.

El gobierno es la expresión de la organización política del E y se manifiesta a través de órgano encargados de llevar a cabo la actividad interior y exterior del mismo a través de normas jurídicas. Este elemento es decisivo a la hora de verificar la existencia de un E. El gobierno debe ser efectivo, es decir, estar en condiciones de desarrollar las funciones estatales en la esfera interna y de hacer frente a los compromisos del E con otros sujetos del DIP (para ser miembro de la ONU hay que estar capacitado para cumplir con las obligaciones de la Carta). La naturaleza del régimen político es indiferente desde la óptica del DIP, pero tiene repercusiones para el tema del reconocimiento de gobiernos. Las orientaciones políticas internas de un gobierno, mientras no violen ninguna obligación de DIP, pertenecen a su competencia exclusiva.

El E soberano ante el DIP: la independenciaEl E se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico estatal ni de ningún otro sujeto de DIP, dependiendo sólo del DIP. Por eso, el aspecto básico de la proyección exterior de la soberanía es la independencia. La CI opera sobre la base de la coordinación entre E y no de la subordinación.

Una expresión concreta de la soberanía es el principio de la igualdad soberana de los E (art. 2.1 de la Carta de la ONU y Resolución 2625) que sostiene que todos los E tienen iguales derechos e iguales

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deberes y son por igual miembros de la CI, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole. Se trata de una igualdad jurídica y formal que no excluye su traducción en ciertas desigualdades en el seno de OI.

Otro principio derivado es el de la no intervención en los asuntos internos de otros E. Pertenece al DIP consuetudinario y es un corolario del principio anterior. También se encuentra recogido en la Resolución 2625 de la AG. Se considera intervención una de tipo armado y cualquier otra forma de amenaza o de injerencia atentatoria de la personalidad del E o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen. La intervención es una violación al DIP. Constituye el derecho inalienable de todo E el elegir su sistema político, económico, social y cultural sin injerencia de ninguna clase por parte de ningún E (principio de libre determinación). Las prohibiciones de intervención son para los E y las OI.

En resumen, los elementos de la competencia estatal son: Exclusividad Autonomía Plenitud

4.2 El reconocimiento de Estados y el reconocimiento de gobiernos. La sucesión de Estados.

Un E puede surgir en un territorio res nullius o a partir de la modificación de E existentes (fusión, extinción). Una vez que el E creado de cualquiera de estas 2 maneras reúne los elementos básicos puede decirse que existe en tanto sujeto de DIP, y los otros E están en condiciones de verificar su existencia real prestándole su consentimiento. El reconocimiento de un E puede ser: Declarativo: el E existe de iure cuando concurren los elementos básicos y el reconocimiento se limita

a verificar esa circunstancia. Constitutivo: el reconocimiento crea al E.

Reconocimiento es el acto libre por el cual uno o varios E constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independiente de cualquier otro E preexistente y capaz de observar las prescripciones del DIP. El reconocimiento da lugar a las relaciones diplomáticas, la concesión de inmunidad de jurisdicción y ejecución y la celebración de tratados.

En la práctica el reconocimiento tiene un cierto aspecto constitutivo porque hasta que un E no es reconocido, no puede entablar relaciones con otros sujetos de DIP y por eso no reúne todos los elementos que lo definen. Su capacidad de acción en el plano internacional es restringida hasta entonces. La falta de reconocimiento no impide, en principio, los contactos de diverso tipo.

El reconocimiento es un acto jurídico con influencias políticas. Sus características son: Es un acto voluntario o discrecional y sólo el autor del reconocimiento queda vinculado. No existe un deber jurídico internacional de reconocer. A veces se dan situaciones de negativa de

reconocimiento pese a la efectividad de determinados E por cuestiones políticas (E árabes respecto a Israel), en otros casos se dio un reconocimiento tardío (cuando un E se descoloniza la metrópoli suele negarse a reconocerlo inicialmente) y en otros un reconocimiento prematuro (puede constituir un hecho ilícito calificado de injerencia en los asuntos internos de otros E).

Un aspecto importante para valorar desde un punto de vista jurídico el reconocimiento otorgado por terceros es la situación concreta de una entidad territorial a la luz del principio de autodeterminación de los pueblos. Cuando un pueblo se encuentra en situación de tránsito entre la dependencia y la independencia, en ejercicio de su derecho de libre determinación, no es muy claro aún que el nuevo E cuente con efectividad. Algunos E reconocen a los movimientos de liberación, otros los equiparan a los E y otros directamente los desconocen.

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Doctrina del no reconocimientoA falta de un deber jurídico de reconocer se ha buscado imponer, a través de diversas doctrinas, un deber de no reconocer en calidad sanción en aquellos casos en que el E se establece en contradicción con una regla de DIP: Doctrina Stimson: no reconocer a los E surgidos del empleo ilícito de la fuerza. ONU y OEA: no reconocer cuando el E surge de la intervención y la violación de la integridad

territorial e independencia política de otro E. ONU: no reconocer cuando el E surge vulnerando el derecho de autodeterminación de los pueblos. Carta de la OEA, Resolución 2625.Aparte de los casos de violación de una norma ius cogens, como la prohibición del uso de la fuerza, los demás supuestos no se hayan institucionalizados aún.

Formas y proceso de reconocimiento Individual o colectivo. Expreso o tácito (deducido de hechos concluyentes como el intercambio de agentes diplomáticos). La admisión de un nuevo E en una OI no implica el reconocimiento de ese E por cada uno de los

miembros preexistentes. Si se vota a favor de la admisión, es un reconocimiento implícito. Si se vota en contra, no vale como antecedente. Si se abstiene, está abierto a discusión si es antecedente o no.

De iure o definitivo y de facto o provisional (cuando el E no está plenamente consolidado).

Reconocimiento de gobiernosComo regla general, las alteraciones a la organización política interna de un E no afectan la condición internacional de éste, salvo el caso de que se extinga totalmente el gobierno. Los cambios internos dejan inalteradas las obligaciones internacionales frente a terceros (pese a lo alegado por Lenin). Esto se debe a que el DIP es en principio neutro frente a los eventos políticos internos. Pero cuando un nuevo gobierno surge por vías distintas de las previstas constitucionalmente, otros E pueden negarle el reconocimiento y dificultar su accionar en la escena internacional.

Mediante el reconocimiento se declara la voluntad de mantener relaciones con un gobierno que ha sustituido a otro de forma irregular (forma distinta a la sucesión pacífica y norma de autoridades). Sin este reconocimiento pueden darse relaciones, pero no plenamente diplomáticas. Es un acto libre que se adoptará en función del tipo de relaciones que se deseen mantener con el equipo que pretende representar al E. Es un acto político y discrecional.

Hay distintas doctrinas al respecto: Lauterpacht – de la efectividad: hay obligación de reconocer si el gobierno ejerce un efectivo control

sobre el territorio y la población. En Latinoamérica la formularon Estrada y Díaz Ordaz. Tobar – de la legalidad (ecuatoriano): para poner fin a los golpes de E en Latinoamérica, es necesario

que los E se nieguen a reconocer los gobiernos transitorios nacidos de las revoluciones hasta que se demuestre que cuentan con el apoyo de sus poblaciones (reflejado en una asamblea legislativa). Esta doctrina también fue adoptada por Wilson.

Larreta – realizar consultas y adoptar una posición coordinada antes de reconocer a un gobierno surgido por vías de hecho.

Betancourt – no reconocer a gobiernos surgidos del uso de la fuerza.

Sucesión de EstadosSe trata de supuestos en los que un territorio pasa a la soberanía de otro E o de un nuevo E (ej. Checoslovaquia en 1993 se divide en Rep. Checa y Rep. Eslovaca; el Imperio Austrohúngaro después de la 1° WW se transforma en Austria, Hungría, etc.). En las CV la sucesión de E se define como:

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La sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales (art. 2).

Normas aplicables: (codificación y desarrollo progresivo)- Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de Tratados (1978)- Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas del Estado (1983)Argentina no es parte de ninguna de las dos.

Supuestos no contemplados en las Convenciones:- Sucesión respecto de la nacionalidad de los habitantes;- Sucesión respecto de la membrecía de una organización internacional.

Sucesion de E en materia de tratados Disposiciones generales: (arts. 2, 6, 7, 11 y 12)

Sólo se aplica a tratados entre E. Ambito temporal: sólo sucesión producida después de la entrada en vigor de la CV (salvo

declaración del E sucesor en contrario: podría aplicarse provisional o definitivamente). La sucesión de E: de conformidad con el DIP y los principios de la Carta. No se aplica a los tratados territoriales, dispositivos, reales o localizados: aquéllos que se

relacionan con las fronteras, derechos de tránsito, aprovechamiento de ríos, neutralización o desmilitarización de un territorio, etc. (en virtud de la estabilidad en las relaciones internacionales).

Se denominan E PREDECESOR a aquel que ha sido sustituido por otro y E SUCESOR al que ha sustituido a otro a raíz de una sucesión de Estados.

Efectos: reglas aplicables: TABLA RASA el E es libre de continuar o no con los tratados celebrados por el E

predecesor. CONTINUIDAD DEL TRATADO: el tratado continúa aplicándose en el E sucesor. MOVILIDAD DEL AMBITO TERRITORIAL DEL TRATADO: dejan de aplicarse los

tratados del E predecesor y comienzan a aplicarse los del sucesor en el territorio transferido desde la fecha de la sucesión.

Distintos supuestos contemplados por la convencion: CASO QUE NO DA LUGAR A LA APARICION DE UN NUEVO E:

SUCESION DE UNA PARTE DEL TERRITORIO: Una parte de un E pasa a ser parte de otro E. Ej. Alsacia y Lorena. Regla de la movilidad del ámbito territorial del tratado (art. 15).

CASOS QUE DAN LUGAR A LA APARICION DE UN NUEVO ESTADO: E DE RECIENTE INDEPENDENCIA: Surgidos del proceso de descolonización. (arts.

16/30). Ej. Guinea, Senegal, etc. Regla de la tabla rasa : el E sucesor no tiene obligación de continuar en vigor los tratados del E predecesor. El nuevo E tiene derecho a ser parte en los tratados multilaterales del predecesor. Con respecto a los bilaterales, sólo tiene derecho a ser parte si así lo convinieron (expresamente o de otra forma) los E interesados. Para continuar siendo parte debe hacer una “notificación de sucesión” por escrito al depositario, si no la envía en principio no es parte.

UNIFICACION: Dos o más E se unen para formar uno solo. Regla de la continuidad de los tratados respecto de la parte de territorio en la que estaba en vigor, salvo que se convenga otra cosa (por ej. que se aplique a todo el territorio) -art. 31-.Excepciones: que los E convengan otra cosa o que la aplicación del Tratado al E sucesor resulte incompatible con el objeto y fin del tratado o que cambie radicalmente las condiciones de su ejecución.Corresponde notificar por escrito al depositario para considerarse parte del tratado, en la fecha de recepción el E queda obligado.

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SEPARACION DE E: Partes de un E se separan para formar uno o más E. Ej. Checoslovaquia. Regla de la continuidad de los tratados (art. 34). Con respecto al/los E sucesor/es: los tratados del E predecesor aplicables a todo el territorio continúan en vigor en cada E sucesor; los tratados del E predecesor aplicables a una parte del territorio, continúan en vigor respecto del E sucesor de esa parte. Excepciones: que se convenga otra cosa; que sea incompatible con el objeto y fin del tratado o que cambien radicalmente las condiciones de su ejecución. Con respecto al E predecesor, hay dos supuestos: (1) el E predecesor desaparece; (2) el E predecesor continúa existiendo, y en este caso, los tratados también continúan en vigor respecto del resto de su territorio. Excepciones: que se convenga otra cosa; que el tratado sólo se refiera al territorio que se hubiera separado; que sea incompatible con el objeto y fin del tratado o que cambien radicalmente las condiciones de su ejecución.Corresponde notificar por escrito al depositario para considerarse parte del tratado, en la fecha de recepción el E queda obligado.

Sucesión de E respecto a la nacionalidad de los habitantes Caso que no da lugar a la aparición de un nuevo E:

Sucesión de una parte del territorio: nacionalidad del E sucesor, derecho de opción ejercedio dentro de un plazo para que los habitantes opten por continuar o no con la nacionalidad del E predecesor.

Caso que da lugar a la aparición de un nuevo E: E de reciente independencia: tabla rasa (el E sucesor determina libremente su nueva

nacionalidad), puede concederse la doble nacionalidad (por ejemplo las colonias británicas). Unificación: nacionalidad del E sucesor. Separación de E: nacioanlidad del E sucesor.

Sucesion de E respecto de la condicion de miembro de una OI (práctica de la ONU): Casos que dan lugar a la aparición de un nuevo E: el E debe cumplir con los requisitos establecidos

por la Carta para la admisión de nuevos miembros. E de reciente independencia: han solicitado su admisión a la ONU, sin importar si el E

metropolitano era miembro. Unificación: si los E que se fusionan son miembros de ONU, no necesitan solicitar la

admisión. (1964 se unieron Tanganika y Zanzíbar, formando TANZANIA). Separación de E: los E sucesores deben solicitar la admisión. (1971 Bangladesh se separó de

Pakistán, y Bangladesh tuvo que solicitar la admisión); (1969 se disolvió la Rep. Arabe Unida. Siria no tuvo que solicitar la admisión porque con anterioridad a la unión había sido miembro originario de la ONU).

Algunos casos recientes: Ex URSS: antes de la disolución de la URSS, eran miembros de ONU la URSS, Ucrania y

Bielorrusia. Luego de su disolución, a excepción de Ucrania y Bielorrusia (esta última actualmente cambió de nombre: Belarus), las demás Repúblicas necesitaron ser admitidas (Estonia, Letonia, Lituania, etc.). La Federación Rusa es la continuadora de la URSS en ONU y como miembro permanente del Consejo de Seguridad. No hubo sucesión al respecto.

Ex Yugoslavia: La Rep. Fed. de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no es continuadora de la Rep. Federativa Socialista de Yugoslavia. Por lo tanto debe solicitar la admisión. Han solicitado su admisión y son actualmente miembros de la ONU: Bosnia y Herzegovina (1992), Croacia (1992), Eslovenia (1992) y Macedonia (esta última figura provisionalmente con el nombre Ex-Yugoslavia República de Macedonia, desde 1993).

4.3 La inmunidad del Estado frente a las jurisdicciones de otros Estados.

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En las RRII los E admiten que otros E extranjeros tengan relaciones jurídicas de distinto tipo en el ámbito de su soberanía, como consecuencia de las cuales pueden surgir litigios por los cuales los E se presenten en los tribunales del otro E como demandante o demandados. Como tanto el E EXTRANJERO como el E TERRITORIAL son entidades soberanas, chocan los principios de soberanía territorial, independencia e igualdad soberana de los E. Para resolver este conflicto se desarrolló la regla general de la INMUNIDAD DEL E:

Inmunidad del Estado: en determinadas circunstancias los Estados no están sometidos a los tribunales u órganos administrativos del otro Estado.

Inmunidad en términos jurídicos es el derecho que tiene alguien (persona o E) frente a otro (autoridad o E) que no puede ejercer su poder. En el DPI presenta las siguientes MODALIDADES:

Inmunidad de jurisdicción: el E extranjero no pude ser demandado ni sometido a juicio ante los tribunales de otros E.

Inmunidad de ejecución: el E extranjero y sus bienes no pueden ser objeto de medidas de ejecución o aplicación de decisiones judiciales de los órganos del E territorial.

La inmunidad NO ES ABSOLUTA: E puede renunciar a ella. E extranjero está obligado a respetar las leyes del E territorial. E extranjero es pasible de responsabilidad internacional conforme a los mecanismos del DPI.

FUENTES: Costumbre, leyes internas, jurisprudencia. La práctica de los E es muy variada. No existe ningún convenio multilateral sobre el tema. Ciertos aspectos están contemplados en las convenciones de derecho del mar. Desde 1978 la CDI está preparando un proyecto (relatores Sucharitkul y Ogiso) cuyo texto final fue presentado a la AG en 1991. En el ámbito regional europeo existe un tratado y en el americano un proyecto.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA: Surge del reconocimiento de las inmunidades y privilegios de los soberanos y sus representantes diplomáticos. Se institucionaliza a comienzos del s. XIX, cuando se reconoce la inmunidad de los E como tales. En 1812 el Juez Marshall hace una formulación acabada expresando la plenitud de la soberanía de los E y la limitación que para dicha soberanía representaba la soberanía de los demás E.

FUNDAMENTO DE LA INMUNIDAD: Consecuencia del principio de igualdad soberana de los E – parem in parem non habet imperium (los iguales no tienen jurisdicción uno sobre otro). Consecuencia del principio de soberanía que tiene el E que la invoca. Es un derecho de cualquier E y una limitación de los demás E. Partiendo de la competencia o jurisdicción previa del E territorial, y considerarse a la inmunidad como una excepción a dicha soberanía (enfoque de los E socialistas y en vías de desarrollo). Puede considerarse desde la perspectiva de la competencia de los tribunales estatales para juzgar determinados asuntos. La expulsión de un ciudadano, el embargo de determinados bienes, la detención de un nacional no son susceptibles de ser juzgados por los tribunales de otro E y tienen su foro adecuado en los recursos internos, en los procedimientos establecidos mediante un tratado o en la reclamación diplomática. Brownlie, la Convención Europea de 1972 y la CDI adoptan este enfoque porque no radica en una renuncia voluntaria, ni en una cortesía, ni en la extraterritorialidad, sino en una regla de DIP

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consuetudinaria. La naturaleza del litigio puede exigir que el tribunal del foro, en cuanto tribunal interno, no es el foro adecuado.

ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN:La práctica de los E ha evolucionado de la inmunidad absoluta a la inmunidad restringida a los actos propios de las funciones oficiales. Doctrina de la inmunidad absoluta: los E extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de los tribunales del E territorial, incluso si se trata de asuntos civiles o comerciales. Fue sostenida por los anglosajones (The Parlement Belge de 1880; The Porto Alexandre de 1920; Berizzi Bros. Co. v. S.S. Pesaro de 1925). Las únicas excepciones eran si el E renunciaba expresamente a la inmunidad, si lo hacía tácitamente (cuando el E extranjero presentaba una D ante los tribunales del E territorial) o si lo hacía implícitamente (reconvenciones). En decisiones posteriores esta posición se fue moderando, aunque aún tiende a ser importante en Australia e Iberoamérica. Doctrina de la inmunidad restringida: la jurisprudencia mutó con el advenimiento del E intervencionista que se involucraba en la vida económica, para proteger los intereses de los nacionales que realizaban operaciones comerciales con los E extranjeros. Se reconoce la inmunidad a las actuaciones públicas del E y se niega en los casos en los que el E actúa como un particular. Esta doctrina se inició en Francia (Procurateur General pres de la Cour de cassation v. Vestwig et autres de 1946) y fue receptada en Bélgica, Alemania, Suiza, Austria, Italia, y posteriormente en los países anglosajones (Foreign Sovereign Inmunities Act de 1976 y The Philippine Admiral de 1976). Actos jure imperii y actos jure gestionis: la doctrina de la inmunidad restringida separa a los actos estatales en 2 categorías: actividades públicas/no comerciales/actos jure imperii y actividades privadas/comerciales/actos jure gestionis. Los primeros son los que realiza el E en ejercicio de su soberanía, por los que goza de inmunidad. Los segundos son los propios de las actividades de gestión o administración, por los cuales el E no goza de inmunidad. No existe un criterio válido universalmente para determinar si un acto es juri imperii o gestionis, los tribunales de distintos países pueden calificar al mismo acto de distinta manera, e incluso puede pasar esto con los tribunales de un mismo país . Algunos de los criterios utilizados son:

Finalidad del acto: pública o privada. Naturaleza del acto: sólo puede realizarla un E, o pueden realizarla los particulares aunque

persigan finalidad pública.

ÓRGANOS A LOS QUE SE EXTIENDE LA INMUNIDAD: El E, en cuanto persona jurídica. El Gobierno. Todos los órganos superiores de la Adminstración. Provincias o E de un E federal la jurisprudencia no es clara. Si gozan de poder político propio, parecería que sí, sino no. Otro criterio, mejor que el de la subjetividad internacional, es el de la naturaleza de los actos. Empresas públicas y otras entidades públicas de actividad mercantil la jurisprudencia no es unánime. Bancos centrales (realizan actividades públicas como el mantenimiento del valor de la moneda, pero también operaciones bancarias de tipo privado como la compra venta de títulos) la jurisprudencia no es unánime.

EXCEPCIONES A LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN:Como resulta difícil distinguir unívocamente entre un acto juri imperii y uno juri gestiones, la CDI y la Convención Europea de 1972 han optado por listar los actos que no gozan de inmunidad en lugar de tratar de establecer un criterio general. Como regla general los E extranjeros gozan de inmunidad, las excepciones se señalan taxativamente. Sumisión voluntaria del E a la jurisdicción de los tribunales de otro; cuando un E presenta una demanda o interviene en un procedimiento, salvo que sea para impugnar la jurisdicción; el

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consentimiento tiene que manifestarse de modo claro e inequívoco; las reconvenciones o contrademandas. La renuncia, siempre tiene que ser expresa, puede ser voluntaria o derivar de un tratado internacional. Actividades de naturaleza mercantil o comercial realizadas por el E o sus organismos, teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta seguida y el tipo de contrato más que la finalidad del acto. Asuntos de naturaleza civil, laboral o referentes a inmuebles situados en el E territorial. Entre éstos: obligaciones contractuales, contratos de trabajo con personas físicas, participaciones sociales en sociedades y personas jurídicas, patentes, marcas, derechos reales sobre inmuebles, sucesiones, donaciones, reparación por daños materiales o personales, compromisos de someterse a arbitraje en estas materias.

INMUNIDAD DE EJECUCIÓN:La inmunidad se extiende a las medidas de ejecución sobre los bienes de los E extranjeros que se encuentran en el E del foro.Comprende las medidas cautelares.El haber renunciado a la inmunidad de jurisdicción, no implica la renuncia a la inmunidad de ejecución. Se precisa de una nueva renuncia explícita.En la práctica internacional, la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretende ejecutar se destinan al ejercicio de funciones públicas o son indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios públicos.No pueden ser ejecutados: Representaciones diplomáticas. Oficinas consulares. Buques de guerra. Aeronaves de guerra. Cuentas corrientes bancarias de E extranjeros cuando son utilizadas para funciones públicas exclusivamente, o para funciones públicas y comerciales (porque el saldo es uno sólo y no permite discriminar).Los buques y aeronaves del E, que no sean de guerra, están sujetos a las mismas normas procesales que los buques y aeronaves privados, excepto que se destinen exclusivamente a una finalidad pública no comercial (ejemplo: aeronaves de aduana o de policía).No es necesario que los bienes objeto de ejecución estén destinados a la misma actividad que provocó el litigio.

Legislación y jurisprudencia argentina respecto a la inmunidad

CASO GÓMEZ SAMUEL C/ EMBAJADA BRITÁNICALa CSJN afirma que la inmunidad de jurisdicción es una norma consuetudinaria y un principio del derecho de gentes.

CASO CABRERA WASHINGTON C/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDELas OI tienen una inmunidad distinta a la de los E. Se les reconoce la inmunidad de jurisdicción, siempre que cuenten con un mecanismo de solución de controversias.

CASO FIBRACA C/ COMISIÓN TÉCNICA MIXTA DE SALTO GRANDECuando Fibraca pretendía demanda ya se había creado el organismo de solución de controversias y, entonces, se reconoce la inmunidad de jurisdicción de la OI.

CASO MANAUTA C/ EMBAJADA DE LA FEDERACIÓN RUSA POR DAÑOS Y PERJUICIOSLa sentencia de la CSJN dada en 1994 representa un importante cambio doctrinario para la Argentina.El caso trata de una demanda por daños por incumplimiento de obligaciones previsionales y laborales presentada por una serie de ex empleados de la embajada de la Federación Rusa en Argentina.El tribunal de 1° Instancia solicita al MRECIC que pida a la Embajada que acepte expresamente la jurisdicción para poder declararse competente el tribunal se declara incompetente. La Cámara de

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apelaciones de 2° instancia también se declara incompetente, porque sostiene que los E extranjeros sólo pueden ser sometediso a la jurisdicción de los tribunales del E territorial si media su conformidad. Entonces, los particulares presentan un recurso extraordinario federal ante la CSJN.La CSJN afirma que: Si no aceptaba la D, los actores quedaban privados de jurisdicción para hacer valer sus derechos. La cuestión de los alcances de la inmunidad de jurisdicción de los E había evolucionado a nivel

internacional y era momento de adaptar la práctica argentina a la práctica general, adoptando el principio de la inmunidad restringida. Si se aceptaba la competencia del tribunal para juzgar a la embajada por una causa laboral/previsional (un acto de iuri gestionis), no se estaba afectando el normal desenvolvimiento de la representación diplomática; y se estaba procediendo contra la Federación Rusa de la misma manera en que se procedía contra la Argentina en los fueros de otros países.

LEY 24.488 (1995) DE INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS ANTE LOS TRIBUNALES ARGENTINOSEl principio general es que los E extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos. Además, la presentación de los E extranjeros ante los tribunales argentinos para invocar su inmunidad, no debe interpretarse como una aceptación de competencia.Pero la inmunidad no puede invocarse: Cuando hayan consentido a la jurisdicción en un tratado internacional, un contrato escrito o una

declaración en un caso determinado. Cuando el E fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la D que el E extranjero hubiera

iniciado. Cuando la D verse sobre actividad comercial o industrial llevada a cabo por el E extranjero y la

jurisdicción de los tribunales argentinos se desprenda del contrato. Cuando la D verse sobre cuestiones laborales, los demandantes sean nacionales o residentes en

Argentina y el contrato laboral causase efectos en Argentina. Cuando la D verse sobre daños y perjuicios derivados de delitos y cuasidelitos cometidos en

Argentina. Cuando la D verse sobre inmuebles en Argentina. Cuando la D verse sobre una sucesión de bienes que están en Argentina y el E extranjero sea el

heredero o legatario. Cuando la D verse sobre una transacción mercantil y en el contrato se hubiese acordado someter los

litigios a arbitraje.Cuando se presente una D ante un E extranjero, el MRECIC podrá expresar su opinión como “amigo del tribunal”.

4.4 La competencia del Estado en cuanto a las personas. Nacionalidad: concepto. Sistema de determinación. Adquisición y pérdida. Apatridia y nacionalidad múltiple. Nacionalidad de las personas jurídicas. Nacionalidad y ciudadanía. Régimen de extranjería: admisión y expulsión de extranjeros. Derechos de los extranjeros. Régimen de la propiedad privada extranjera. Extradición. Derecho de asilo y protección de refugiados.

Nacionalidad

Vínculo jurídico que liga a una persona con un E.

Ciudadanía

Aptitud que tienen ciertos nacionales para ejercer derechos políticos.

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Convención de las N.U. sobre la reducción del estado de apatridia

Apátrida es una persona que no posee la nacionalidad de E alguno. Poseer una nacionalidad es un DDHH de tipo político. A principios del s. XX se produjeron persecuciones de minorías, especialmente en Europa. Antes de la WW en los Balcanes se acordó una Convención sobre apatridia y protección de minorías, para proteger a los gitanos y los armenios, entre otros.

En 1951 la ONU aprueba esta convención con el objetivo de que nadie quede sin nacionalidad como consecuencia de la partición de E, sucesión de E, fragmentación, problemas de nacionalidad múltiple por incompatibilidad en los regímenes de atribución. Como norma supletoria, si la persona no tiene nacionalidad debe reconocerle una el E en donde nació.

Extradición

Es una facultad del E, discrecional del PEN a través del MRECIC. Se rige por convenciones internacionales (interamericana y europea, convención sobre terrorismo contempla la extradición), hay tratados bilaterales sobre la materia y, sino opera la reciprocidad. Es la contracara del asilo. La extradición es siempre para delincuentes comunes (persona peligrosa), mientras que el asilo sólo se aplica a personas acusadas de delitos políticos. También son extraditables: Terroristas Secuestradores de aeronaves comerciales Personas que atacan a diplomáticos Personas que atacan a jefes de E o de gobierno Personas que cometieron crímenes de guerra, contra la paz o de lesa humanidad

Actividad de tipo procedimental de colaboración entre E que tiene como objetivo someter a una persona a la jurisdicción de los jueces penales del E requirente (donde cometió el delito o cuya

jurisdicción corresponda) para su juzgamiento, procesamiento o el cumplimiento de una condena”.

Formas de atribuir la jurisdicción del E en materia penal: Delito se cometió en su territorio. Delito se cometió contra su nacional

Los requisitos básicos son: Se solicita a la persona porque cometió un delito penal de los más graves. Generalmente procede por

delitos dolosos (intencionales) y no por culposos. No procede por delitos políticos. No procede por una infracción exclusiva a las leyes militares.

El E requirente es el que pide y el requerido donde se encuentra la persona, sea o no el de su nacionalidad.La extradición activa es cuando mi E es requirente, y pasiva cuando es requerido.También puede no extraditarse a la persona pero juzgarla en el E donde se encuentra con la ley del E requirente, por la extraterritorialidad de la norma. Por ejemplo, Argentina nunca extradita a sus nacionales pero sí los juzga en su territorio. Los nacionales tiene derecho a la opción.

Ley 24.767 de Cooperación Internacional en Materia Penal Argentina cooperará con otros E para la investigación, juzgamiento y punición de delitos de

jurisdicción de aquellos. Si hay un tratado, la cooperación se rige por sus normas y la ley sirve para interpretar el tratado; si no

hay tratado se aplica la ley y la reciprocidad.

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En casos de jurisdicción concurrente también se brindará ayuda, pero para la extradición Argentina no debe tener jurisdicción.

Extradición pasiva: Delito que tanto para la ley argentina como para la del E requirente tenga prevista

una pena privativa de la libertad de + de 1 año. Si se solicita para el cumplimiento de una pena, debe restar + de 1 año.

Debe tener la jurisdicción el otro E y no Argentina. El otro E debe tener mayores facilidades que Argentina para recabar las pruebas. No procederá por delitos políticos. No se consideran delitos políticos los crímenes de

guerra, contra la humanidad, contra personas internacionalmente protegidas, contra personas inocentes en conflictos armados, actos contra la seguridad de la aviación o la navegación civil, terrorismo, delitos respecto a los cuales Argentina tenga obligación de extraditar por un tratado.

No procederá por delitos exclusivamente previstos en la ley militar. No procederá por delitos que vayan a ser juzgados por comisiones especiales

prohibidas en la CN. No procederá si se observan propósitos persecutorios o discriminatorios, o se supone

que el acusado no tendrá una buena defensa. No procederá si el acusado puede ser sometido a tortura y otras penas crueles. No procederá si la pena prevista es la pena de muerte y el E requirente no da

seguridades de que no la aplicará. No procederá por razones de soberanía nacional. No procederá si la pena está extinguida por ley del E requirente. No procederá si la persona ya fue juzgada en algún otro país. No procederá si la persona es considerada inimputable por la ley argentina en cuanto

a la edad y el delito se cometió en Argentina. No procederá si la condena se dictó en rebeldía y el E requirente no da seguridades

de que reabrirá el caso para oír al condenado. No procederá si el E requirente no da seguridades de que se computará el tiempo de

privación de la libertad que implica el trámite. Si el requerido es un argentino podrá optar por ser juzgado en tribunales argentinos

(excepto que haya tratado y que el PEN no permita la opción). Debe haber sido argentino al momento del hecho y serlo aún cuando se solicita la extradición.

La solicitud de extradición debe contener: descripción del hecho, tipificación legal, explicación del fundamento de la competencia de los tribunales del E requirente, orden judicial que dispuso la detención, motivos por los que se sospecha que la persona requerida estaría involucrada, texto de normas penales y procesales aplicables al caso, todos los datos conocidos que identifiquen al reclamado.

Si varios E piden la extradición por el mismo delito, el E argentino establecerá el orden de prioridades en base a determinados criterios, pero podrá dar curso a más de un pedido.

La persona extraditada no podrá ser molestada por hechos anteriores y distintos del delito por el que se la requiere, ni tampoco podrá ser reextraditada a otro E sin la autorización de Argentina.

El trámite administrativo y judicial: la solicitud y la documentación se remiten por vía diplomática el MRECIC evalúa si la persona es refugiado (no se concede), si se dan los requisitos formales (pide los faltantes) y da curso al pedido el M° Público Fiscal lo recibe y dictamina si cumple con los requisitos de admisibilidad (si no cumple, el PEN decide) el PEN decide si le da o no curso en el trámite judicial el M° Público Fiscal representa el interés por la extradición y el E requirente puede intervenir como parte el juez libra orden de detención (puede haber arresto provisorio o no) la persona puede consentir a ser extraditado (no hay proceso) o no juicio de extradición el juez resuelve si la extradición es procedente o no el acusado puede apelar ante la CSJN si el PJ deniega la extradición el MRECIC informa al E requirente, si la acepta aún cabe que el PEN la deniegue el traslado queda a cargo del E requirente, costea los gastos.

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Extradición en tránsito: cuando en cumplimiento de la extradición concedida por otro país la persona extraditada deba transitar por territorio argentino.

Extradición activa: cuando fuera procedente por la ley del país en que la persona se encuentra, el juez libra una orden de detención. Si es denegada, el PEN decide si admite o no la denegación. Si es aceptada se le remite la documentación pertinente al E requerido. Los jueces remiten los requerimientos al MRECIC que dictamina sobre su procedencia y si cumple con los requisitos pertinentes. El tiempo de privación de la libertad se computa como parte de la pena.

Derecho de asiloFines de la 1° WW DPI tendencia a la protección de la persona humana (humanización del DPI) a través de convenciones multilaterales. Los destinatarios directos de las normas son normalmente los E contratantes. Los individuos o grupos humanos mismos no son destinatarios directos de las normas convencionales que los protegen ni titulares de los derechos reconocidos en su favor. En caso de que alguno de los Estados desconozca estos derechos, los demás Estados contratantes pueden presentar un reclamo internacional en contra del Estado infractor. Los individuos no disponen normalmente de medios jurídicos para tutelar sus intereses en el plano internacional, esta tutela queda entregada primordialmente a la acción estatal.

Edad Antigua y Media: Asilo: proteger a los delincuentes comunes, generalmente en los templos. Extradición: se ejercía sobre los perseguidos políticos.

Actualidad: Asilo: se extiende únicamente a los perseguidos políticos. Prohibe el amparo de delincuentes

comunes. Extradición: funciona con respecto a los delincuentes comunes. Excluye a los delincuentes políticos.

Definición de asilo:Antigua práctica internacional que cubre bajo una soberanía extranjera a los perseguidos por delitos políticos, cuya persecución, representa casi siempre, la expresión de rencor antes que la de justicia.

Mecanismo del asilo: Individuo tiene derecho a buscar asilo, si es perseguido político de acuerdo con la legislación de cada

E y los convenios internacionales. Concesión del asilo es facultad exclusiva de los E. Todo E tiene derecho de conceder asilo pero no

está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega.

Dos modalidades del asilo (persiguen la misma finalidad - la protección que dispensa un Estado a una persona no nacional que es objeto de persecución en virtud de motivos políticos o ideológicos por las autoridades de otro Estado). Asilo territorial: asilo se presta en el propio territorio del E protector y es una facultad inherente al

ejercicio de la soberanía. Es aquel que se concede dentro de las fronteras de un Estado a un extranjero perseguido por "sus creencias, opiniones o filiación política o por actos que pueden ser considerados como delitos políticos". En América está regulado por la Convención sobre Asilo Territorial suscrita en la X Conferencia Interamericana de Caracas de 1954.

Asilo diplomático: se presta a través de misiones diplomáticas del E protector acreditadas en el territorio de otro Estado, en otros locales diplomáticos (no en consulados), en buques o aeronaves de guerra estacionados en un puerto del E territoral o en campamentos militares. Implica una limitación a la soberanía territorial. Consiste en la protección dispensada por un E a la persona perseguida, siendo el rasgo característico no que las autoridades del E territorial deban abstenerse de penetrar en dichos locales, sino en las garantías que ofrece para asegurar la salida al extranjero del asilado. La vida o libertad del asilado debe encontrarse en inminente peligro (el E asilante califica la urgencia).

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Es una institución del derecho internacional latinoamericano que ha sido codificada regionalmente en su versión más acabada en la Convención de Caracas de 1954. La misión diplomática que ha concedido asilo debe informar al gobierno local y solicitarle salvoconducto para que el asilado abandone el país. El gobierno local debe otorgar el salvoconducto, a menos que considere que el asilo no es procedente en el caso de que se trata, porque el asilado es culpable de delitos comunes o por otra razón. No está sujeto a reciprocidad. El Estado asilante debe calificar la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución y el tiempo durante el cual se prestará el asilo (debe ser el estrictamente indispensable). El E asilante tomará en cuenta las informaciones proporcionadas por el E territorial para normar su criterio respecto a la naturaleza del delito pero será respetada su determinación de continuar el asilo. Corresponde al E asilante el derecho de trasladar al asilado fuera del país. El Estado territorial puede señalar la ruta preferible para la salida del asilado, sin que ello implique determinar el país de destino. Si el asilo se realiza a bordo de navío de guerra o aeronave militar, la salida puede efectuarse en los mismos, pero cumpliendo previamente con el requisito de obtener el salvoconducto. Durante el tránsito, el asilado se considera bajo la protección del E asilante. El E asilante no está obligado a radicar en su territorio al asilado pero no podrá devolverlo a su país de origen si no es con la voluntad expresa del mismo. El funcionario asilante no permitirá a los asilados practicar actos contrarios a la tranquilidad pública, ni intervenir en la política interna del Estado territorial.

Las Convenciones que existen sobre Derecho de Asilo Diplomático en América Latina son: A.- El Tratado de Derecho Penal Internacional, suscrito en Montevideo en 1889; art. 17° reconoce el derecho de conceder asilo en legaciones o buques de guerra, surtos en aguas territoriales de otros Estados contratantes, a los perseguidos por delitos políticos. B.- La Convención de La Habana, de 1928; reglamentó la práctica del asilo diplomático reconociendo el derecho de otorgar asilo a delincuentes políticos. La Convención guarda silencio sobre la calificación del asilado controversias entre los Estados asilantes y los Estados territoriales. C.- La Convención de Montevideo, de 1933; aclara que "la calificación de la delincuencia política corresponde al Estado que presta el asilo". D.- La Convención de Caracas, de 1954; la cual actualiza los puntos esenciales del derecho de asilo.

Casos de urgencia el individuo es perseguido por personas o multitudes que han escapado al control de las autoridades, o

por las autoridades mismas. el individuo se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad y no pueda, sin riesgo,

ponerse de otra manera en seguridad.

El asilo diplomático y el reconocimiento de gobiernosEl asilo diplomático sólo tiene jerarquía de Derecho Convencional en América Latina y en cuanto al reconocimiento "la frecuencia de golpes de Estado nos ha convertido en especialistas en la materia". Como la Convención de Asilo Diplomático supone una comunicación oficial del E asilante con el territorial, puede suceder que ésta se produzca en circunstancias en que uno de los gobiernos no esté reconocido por el otro y podría interpretarse como un reconocimiento. La Convención de Caracas resuelve esta situación: "El hecho de que el Gobierno del Estado territorial no esté reconocido por el Estado asilante no impedirá la observancia de la presente Convención, y ningún acto ejecutado en virtud de ella implica reconocimiento".

Fundamentos del asilo diplomático: extraterritorialidad, humanidad conveniencia recíproca de los diversos Estados

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El asilo y su relación con crímenes internacionales El asilo protege a individuos cuya vida o libertad se encuentran amenazadas o en peligro, por actos de persecución o violencia derivados de acciones u omisiones de un Estado. Los Estados han aceptado, a través de diversas fuentes del Derecho Internacional, que existen limitaciones al asilo: Serios indicios para considerar que el solicitante de asilo cometió crímenes internacionales, tales

como crímenes de lesa humanidad (concepto que incluye la desaparición forzada de personas, torturas y ejecuciones sumarias), crímenes de guerra y crímenes contra la paz.

Criminal común

Derecho de RefugioSe rige por una convención de la ONU de 1952 que entra en vigor en 1971. Es una protección de tipo político que se brinda a través del ACNUR (interviene en todo proceso en que alguien solicita refugio). Es una cuestión que resuelven los tribunales y no es de tipo discrecional, puede dar lugar a la responsabilidad internacional del E por incumplimiento de normas de DIP (DDHH son ius cogens). El procedimiento consta de un primer momento en el que se analiza el caso, debe haber posibilidad de una doble instancia administrativa y de recurrir a la justicia si lo anterior fracasa. Mientras tanto, la persona obtiene una visa de “persona que está gestionando su refugio”.

4.5 Las competencias espaciales de los Estados. Adquisición del territorio. Delimitación. Las fronteras y la relación de vecindad.

Las competencias territoriales del E se refieren a la reglamentación de las actividades que se desarrollan dentro del ámbito del territorio estatal. También hay competencias personales y competencias de base extraterritorial. El E dispone de capacidad para ejercer sus competencias soberanas con total plenitud, exclusividad y autonomía. Estas competencias resultan condicionadas por un conjunto de obligaciones generales impuestas por el ordenamiento jurídico internacional y, en ciertos ámbitos particulares, por la transferencia de competencias del ámbito estatal al supraestatal. Los límite están dados por los siguientes principios: Igualdad soberana de los E (Carta ONU, Res. 2625 AG) No intervención en los asuntos internos de otros E Reconocimiento y protección de ciertos intereses fundamentales de la CI (normas ius cogens) Respetar en el propio territorio los derechos que el DIP reconoce a todos los demás E (por ejemplo:

no dejar utilizar el propio territorio a los fines de actos contrarios a los derechos de otros E).

El territorio es la base física o espacial en la que ejerce su autoridad y competencias un E determinado y el límite para las mismas (teoría de la competencia o del territorio límite es la que prevalece y ha dejado atrás a las clásicas del territorio objeto y territorio sujeto). El territorio estatal comprende (de acuerdo con el DIP consuetudinario y ciertos instrumentos convencionales): Territorio terrestre, las aguas que en él se encuentran, el subsuelo Espacios marítimos adyacentes a sus costas (aguas interiores, mar territorial, aguas archipelágicas) y

su subsuelo Espacio aéreo suprayacente al territorio terrestre y los espacios marítimos

Modos de adquisición de territorioModos originales: cuanto el T adquirido es res nullius (no sometido a la competencia de otro E). Descubrimiento: avistar un territorio y reclamarlo. A partir del s. XVI se convierte en un título

incoado que no surte efectos a menos que vaya seguido de la ocupación efectiva. Ocupación Efectiva: a partir del s. XVI comenzó a exigirse que el descubrimiento (título incoado,

acto simbólico) fuera seguido por la ocupación efectiva (real, continua, pacífica – sin recurso a la violencia y sin reclamos por parte de otros E-, ininterrumpida). Anteriormente bastaba con una

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ocupación ficticia (bandera o placa), hoy se exige un real despliegue de actividad gubernamental (legislativa, jurisdiccional, administrativa y de policía). La ocupación debía hacerse sobre un territorio res nullius (no se considera tal a la dominada por pueblos con organización social y política) o res darefictae (abandonado: cuando no hay posesión ni ánimo de poseer) y estar acompañada por la intención de adquirir la competencia sobre dicho territorio (animus occupandi, elemento psicológico). El requisito de la efectividad es relativizado, en cuanto a la continuidad e intensidad, en función de las características físicas de un territorio. Además no basta con que dicho acto sea válido según el DIP vigente al tiempo de su realización. Es necesario q el titular del derecho subjetivo que ese acto creaba, hubiera ido cumpliendo con las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o subsistencia del mismo derecho (intemporalidad del derecho).

Accesión: acrecentación de T por causas naturales o por la actividad humana. Tiene 2 modalidades: ALUVIÓN (proceso lento y natural de incorporación de terreno, sedimentación en un río) o AVULSIÓN (proceso de incorporación de terreno en bloque y súbitamente, terremoto). El principio que vale es que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, pero si es de forma violenta, el E que gana territorio puede indemnizar al que perdió. Por lo general se considera que la extensión de la competencia es automática, sin necesidad de ningún acto jurídico por parte de otro E.

Modos Derivados: T bajo soberanía de un determinado E pasa a someterse a la soberanía de otro E. Prescripción adquisitiva: descuido del ejercicio de la soberanía sobre un T por parte de un E, y otro E

aprovecha y comienza a ejercer actos de soberanía en forma continua, ininterrumpida y durante un cierto lapso de tiempo. El objeto es el T que pertenece a otro E y que ha sido descuidado, por lo que no hay ánimo de abandonar sino negligencia. Comienza con un ilícito que se sanea con el paso del tiempo y la ausencia de reclamo. Un amplio sector de la doctrina discute que la prescripción sea un verdadero título.

Cesión: acuerdo entre 2 E para llevar a cabo una transferencia de la soberanía sobre un territorio. Puede ser a título GRATUITO u ONEROSO (compra-venta, donación, permuta que es una cesión a cambio de otro territorio o elemento de igual valor). Para que se perfecciones debe haber entrega efectiva seguida de posesión.

Conquista: toma de un T que le pertenecen a otro E por medio de actos de fuerza. Válido hasta s. XIX con el requisito de que hubiera una guerra entre ambos E, que hubiera finalizado y que el E vencido entregase el T por medio de un tratado (el vencedor tiene que tener intención de poseer, por más que el vencido no tenga intención de transferir). Hoy proscripta por el DIP.

Sucesión: traspaso de la titularidad en el dominio eminente que implica el traspaso de la responsabilidad internacional. UTI POSIDETIS JURIS. Relacionado con descolonización. El sucesor posee hasta los limites que poseía el sucedido. El principio es que “nadie puede transmitir un derecho más extenso que el que tenía”

Adjudicación: decisión respecto a soberanía sobre un T dada por por un tribunal internacional o arbitro. El fallo es el nuevo título. Algunos piensan que es un modo original, porque el juez no hace más que reconocer una situación existente, pero no otorga por sí la soberanía.

Hoy lo más importante no es quién tiene el título, sino quién tiene el mejor título. Para ello hay que jerarquizar los distintos modos de adquisición. Esto se hace por medio de 2 instituciones: Fecha crítica: es la determinación en el tiempo del surgimiento de un conflicto entre E. También se

utiliza para ubicar históricamente un hecho o situación que cristaliza o consolida derechos u obligaciones. En este último supuesto, habrá tantas fechas críticas como hechos alegados por las partes. El efecto inmediato en ambos casos es definir un momento a partir del cual, las acciones u omisiones de un E en conflicto no pueden mejorar sus derechos oponibles al otro E, existentes al momento de fijación de aquella fecha. Los actos de un E no pueden mejorar su posición, pero si deteriorarla.

Intertemporalidad del derecho: es la aplicación del derecho vigente al momento de producirse situaciones que implican el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. También comprende la adaptación del derecho ya adquirido a la evolución del DIP general para verificar, a posteriori de su adquisición, el mantenimiento o subsistencia de un derecho determinado.

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Las modificaciones del contenido de la competencia territorial se producen, generalmente, a través de acuerdos bi o multilaterales restringidos que imponen limitaciones a las competencias de un E en favor de otro u otros E, con un carácter transitorio sin que implique una pérdida de soberanía. Por ejemplo: Cesión de uso, de administración y en arriendo Protectorado Condominio Territorio bajo administración internacional Utilización de bases militares en territorio extranjero

Fronteras:Es un concepto ambiguo, porque puede significar: Límite: como línea que separa el T de ambos E. Su función jurídica es conocer el territorio sobre el

que se aplicará la jurisdicción (delimitar soberanía) y sirve como línea de protección. Zona fronteriza: como región que se extiende alrededor de un límite. Su importancia radica en que

las regiones de una y otra zona están unidas sociológica, económica y culturalmente; siendo este factor importante para el DIP de la cooperación.

Una frontera funcional es un área en la que el E no ejerce soberanía territorial, sino ciertas competencias específicas (derechos y obligaciones), por ejemplo la ZEE.Un enclave es una porción de T que está completamente rodeada por el T de otro E y que no tiene ninguna conexión con el resto del propio T.

Delimitación de fronteras – fases de operación:1. Preparación o atribución: operación jurídico política (elección de forma de separación de la frontera).

Las fronteras pueden ser: Naturales: delimitación por accidentes geográficos. En los ríos no navegables la frontera se

traza por la línea media, y en los navegables por el thalweg (canal de más profundidad o principal de navegación).

Artificiales: visibles (de real existencia, por ejemplo límites preexistentes o heredados de la etapa colonial) o invisibles (límites astronómicas – paralelos y meridianos – y líneas geométricas – rectas).

1. Trazado o delimitación: operación técnica de ejecución que proyecta sobre los espacios físicos los límites concretos (es la descripción de un límite en un documento escrito).

2. Demarcación: efectiva señalización del límite en el terreno (colocar un hito), actividad de naturaleza estrictamente técnica.

El empleo del principio de uti possidetis iuris debe estar en equilibrio con el de autodeterminación de los pueblos. Una vez que una frontera se ha establecido, rige para ella el principio de estabilidad. No es posible alegar el cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado un tratado que establece una frontera. Una sucesión de Estados no afectará de por sí una frontera establecida por un tratado ni las obligaciones o derechos establecidos por un tratado que se refieran al régimen de una frontera.

4.6 La Antártida: sistema del Tratado Antártico, ámbitos de validez personal, espacial y temporal. Los objetivos. La situación de terceros Estados. Recomendaciones de las reuniones consultivas.

Los espacios polares (región ártica y antártica), espacios comprendidos entre los dos polos y los 66° y 33’ de latitud norte y los 60° de latitud sur, son T que se encuentran en una situación especial ya que por las condiciones climatológicas no es posible una ocupación física efectiva. Por este motivo, las

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reivindicaciones suelen hacerse en base a títulos que no gozan de consenso como la proximidad o el descubrimiento.

El ártico es preferentemente una región marítima helada. Para su delimitación se ha utilizado el principio de los sectores (no es un principio generalmente aceptado en el DIP) formulado por el senador canadiense Poirier. Se le atribuye a cada E con litorial en el Océano Ártico la soberanía sobre todas las tierras comprendidas en un triángulo con base en las costas del E, vértice en el Polo Norte y lados en los meridianos que pasan por los dos extremos del litoral. Los E ribereños tienen soberanía sobre las tierras pero no sobre las aguas y hielos que se consideran alta mar y zona.

La Antártida es una tierra cubierta por una gruesa capa de hielo. Para la delimitación de esta zona se han invocado: descubrimiento (Francia, GB, Noruega) ocupación simbólica teoría del control (ejercer el control administrativo desde una zona distante) teoría de los sectores continuidad y contigüidad teoría de los cuadrantes (primero dividir cuadrantes para cada continente y subdividir cada uno en

sectores según los países)Los E que reclaman soberanía son: Argentina (reclama el sector comprendido entre los meridianos de 25° y 74° O y el paralelo de 60 S,

se superpone con Chile y RU en parte) Australia Chile Francia NZ Noruega RUUSA y URSS no reclaman, no reconocen los reclamos de los demás y se reservan el derecho de hacer reclamos e base a descubrimiento, exploraciones e investigaciones científicas. Promueven el “Año Geofísico Internacional” (para evitar que se proyecten a la Antártida tensiones y conflictos de otras partes del mundo) y como corolario de la cooperación lograda en el mismo se convoca a la conferencia de Washington para la firma del Tratado.

El Sistema antártico está compuesto por el Tratado Antártico y sus instrumentos complementarios (todos los miembros consultivos deben ratificarlos). El Tratado Antártico (1959, entró en vigor en 1961) establece el sistema convencional para regir la Antártida. Ámbito espacial: zona ubicada al sur del paralelo de 60° S de latitud, incluyendo los hielos pero sin

afectar el alta mar. Sistema de congelamiento: de todos los reclamos territoriales, ninguna nueva acción incrementará o

disminuirá los derechos que los E alegaban y tampoco creará derechos para los que no alegaban. Pretende preservar a la Antártida como una zona pacífica, incontaminada, de ejercicio de la

cooperación y la solidaridad internacional para la investigación científica.Posteriormente se firmaron: 1973 la Convención sobre Protección de Focas Antárticas 1980 la Convención de Canberra sobre explotación de recursos vivos 1981 el Protocolo de Protección del Medio Ambiente (Conferencia de Madrid) para la protección del

ambiente, la conservación de la flora y fauna, la eliminación y tratamiento de residuos y la prevención de la contaminación marina (no se aplica a los buques de guerra, queda a discrecionalidad de los E).

1988 la Convención de Wellington sobre la explotación de recursos minerales (2 E no la ratifican). 1991 la Convención sobre la extracción de minerales (la congela por término de 5 años).

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Tratado Antártico:

Principios: demilitarización desnuclearización reservar la Antártida a la investigación científica y los usos pacíficos cooperación entre E no depositar residuos nucleares Principios (soberanía del E, buena fe, proscripción del uso de la fuerza, solución pacífica de

controversias, ONU no interviene en asuntos internos de los miembros, ayudar a la ONU y no ayudar a los que se le oponen, la ONU hará que los E cumplan con los principios) y propósitos (mantenimiento de la paz y seguridad internacional, cooperación internacional, fomento de relaciones de amistad) de la Carta de ONU

Propósito: uso de la Antártida con fines pacíficos

Tratado abierto a todos los miembros de ONU o cualquier otro que sea invitado por todos los miembros consultivos.

No crea órganos permanentes sino que funciona mediante reuniones consultivas a las que asisten y tiene poder de decisión los E s/ la siguiente clasificación:

Estados reclamantes (7) Estado no reclamantes los restantes Estados signatarios (12) Argentina, Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, NZ, Noruega,

Sudáfrica, URSS, RU, USA (los enumerados en el Preámbulo) Estados adherentes los que se incorporaron posteriormente Estados miembros consultivos los 12 signatarios de forma automática y aquellos adherentes

que hayan demostrado interés especial por medio del establecimiento de una base o el envío de una expedición de envergadura y que hayan sido aceptados (tácitamente) por los otros consultivos. Tiene las 3 V (voz, voto y veto en la reuniones consultivas, en las que se decide por consenso).

Estados miembros no consultivos (observadores)

Contenido: La Antártida solo se utilizará con fines pacíficos (personal y efectos militares pueden emplearse para

investigación científica o actividades pacíficas). Libertad de investigación científica, cooperación internacional, intercambio de información sobre

proyectos – personal y resultados, cooperación con organismos ONU. CONGELAMIENTO: por el Tratado las partes no renuncian a sus derechos o reclamaciones, no ven

menoscabadas las bases de sus reclamaciones, no será perjudicial al reconocimiento del derecho de las partes a soberanía, las actividades realizadas en virtud del tratado no apoyan ni niegan reclamaciones, no crean derechos de soberanía, no se aceptarán nuevas reclamaciones de soberanía ni se ampliarán las existentes.

Prohibición de actividad nuclear (explosiones y desechos). Los miembros CONSULTIVOS tienen derecho a enviar OBSERVADORES de su nacionalidad para

inspeccionar en cualquier momento cualquier lugar de la Antártida (bases y expediciones de otros E). Tienen entera libertad de acceso a toda región, instalación y vehículo. Pueden realizar observaciones aéreas.

Las partes deben informar por adelantado sobre las expediciones, estaciones, el personal y los equipos militares que envíen.

Todo el personal que esté en la Antártida estará sometido a la jurisdicción del E de su nacionalidad.

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Las partes que sostengan una controversia iniciarán negociaciones directas, pudiendo recurrir a mediación, conciliación, arbitraje, decisión judicial, etc. Si aún no llegan a un acuerdo, y ambas partes actúan de consuno, pueden recurrir a la CIJ.

REUNIONES CONSULTIVAS: para formular, considerar y recomendar a los gobiernos medidas para promover el uso pacífico, facilidades para la investigación científica, facilidades para la cooperación científica, el ejercicio de derechos de inspección, el ejercicio de la jurisdicción, protección y conservación de recursos vivos.

Duración indefinida (para ponerle fin habría que enmendarlo), no prevé renuncia ni retiro voluntario. ENMIENDA o MODIFICACIÓN (aún nunca se lo enmendó porque exige demasiado consenso):

por unanimidad por los miembros consultivos. Entrada en vigor: cuando todos los miembros consultivos la hayan ratificado.

los miembros no consultivos deberán ratificar la enmienda en vigor o de lo contrario, a los 2 años de entrada en vigor de la enmienda dejarán de ser parte del tratado.

30 años después de la entrada en vigor del Tratado cualquiera de los miembros consultivos puede solicitar la celebración de una Conferencia de todas las partes contratantes para revisar el Tratado.

las modificaciones o enmiendas hechas en tal Conferencia tendrán que ser aprobadas por la mayoría de las partes contratantes, incluyendo la mayoría de los miembros consultivos.

las modificaciones o enmiendas hechas en tal Conferencia tendrán que ser ratificadas por todos los miembros consultivos para entrar en vigor.

si las modificaciones o enmiendas no entran en vigor en un plazo de 2 años, cualquier parte contratante puede desobligarse y esto surtirá efecto 2 años más tarde.

4.7 Los cursos de aguas internacionales: conceptos, usos, evolución del DIP general. La cuenca del Plata. El Río de la Plata y su frente marítimo: régimen del río y del frente marítimo. El río Uruguay.

Un río internacional es el que separa o atraviesa el territorio de 2 o más E. Un río nacional es el que nace y desemboca en un mismo E. A su vez, los ríos internacionales puede ser: De curso sucesivo: atraviesa el territorio de 2 o más E (ej. Nilo). Generalmente no presentan un

problema para la delimitación, excepto cuando se ramifican y es necesario decidir cuál es el cauce. Otros problemas pueden ser las represas que alteran el régimen del río aguas abajo, y la utilización del mismo. Antiguamente primaba la doctrina Hartman (USA): un E es soberano de todos los ríos que pasen por su territorio, desde donde nacen hasta que salen de él. Actualmente, prima la doctrina de no causar daño a los intereses de otros E. Los E vinculados a una región suelen celebrar tratados de utilización de ríos, para que ésta sea racional y no cause perjuicio sensible a los intereses de la otra parte. La CDI proyecta en los ’90 una Convención sobre la Utilización de Ríos con Fines distintos de la Navegación, pero ésta nunca entró en vigor. Generalmente, se exige la notificación previa antes de comenzar una obra. Cuando distintos ríos pertenecen a una misma cuenca (todos confluyen en una misma desembocadura), todos los E parte de la cuenca tienen intereses y participan de la regulación de su uso.

Contiguos o fronterizos: separa el territorio de 2 o más E (ej. RdlP). Su delimitación puede hacerse por distintos sistemas:

Thalweg: es el canal de mayor profundidad o el utilizado principalmente para la navegación. Línea Media: si el río es navegable en toda su extensión o no es navegable en absoluto. Costa Seca: 1 E obtiene todo el río y el otro nada. Esto no es aceptable hoy en día. Condominio: todo el río está bajo la soberanía compartida de los 2 E. El río está internacionalizado y se establece una comisión para que dicte normas al respecto.

Si hay islas se reparten por medio de una línea media. Mixtos: en parte atraviesan el territorio de 2 o más E y en parte separan (ej. Danubio).

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Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo:JurisdicciónEl RdlP se extiende: Desde el paralelo de Punta Gorda hasta La línea recta imaginaria que une Punta del Este (U) con Punta Rasa del Cabo San Antonio (A).Franja de jurisdicción exclusiva y adyacente a las costas de cada parte Tramo que va del límite exterior del río y la recta imaginaria que une Colonia – Punta Lara: anchura

de 7 millas marinas. Tramo que va desde la línea hasta el paralelo de Punta Gorda: anchura de 2 millas marinas, con

inflexiones para incluir los canales de acceso a los puertos.Aguas de uso comúnCada parte tendrá jurisdicción sobre: Buques de su bandera; Buques de tercera bandera involucrados en siniestros con buques de la parte; Cuando se cometan ilícitos con efecto en el territorio de la parte o que afecten su seguridad

cualquiera sea la bandera; Si se afecta la seguridad de ambas partes, tendrá jurisdicción la parte cuya franja costera esté más

cerca del lugar de aprehensión del buque (criterio de la mayor proximidad). Cuando se verifica un ilícito se puede perseguir al buque hasta la franja costera de la otra parte, luego

se le solicita su colaboración y esta otra parte deberá entregar al buque y las personas a la parte persecutora.

Buque de bandera de la otra parte que esté violando flagrantemente las normas sobre pesca o contaminación. Deberá entregarlo a las autoridades de la otra parte.

Salvaguardia de la vida humana: la operación será dirigida por la autoridad de la parte que la inicie. Obligación de comunicación a la otra parte, posibilidad de solicitar cooperación o relevo (que la otra parte asuma la dirección y ejecución de la operación). Las unidades de rescate no precisan guardar formalidades.

Salvamento de un buque: si tiene la bandera de alguna de las partes, el capitán del buque puede elegir pedirle ayuda a cualquiera de ellas; si es de terceras banderas prima el criterio de proximidad; si está en un canal de uso común se hace cargo la parte que administra el canal; si una de las partes desiste le corresponde a la otra.

Islas: Las islas que existen o emerjan pertenecen a una parte o la otra según de qué lado de la línea de

puntos geográficos se encuentren. La isla Martín García queda destinada a reserva natural bajo jurisdicción de Argentina. Los aumentos

por aluvión le pertenecerán, pero si se une a otra isla se trazará el límite de acuerdo con la línea de puntos geográficos.

Navegación y obras: Libertad de navegación en todo el RdlP, y a perpetuidad, para los buques de bandera de las partes. Libertad de navegación en las aguas de uso común de buques públicos y privados de países de la

Cuenca del Plata y mercantes públicos y privados de terceras banderas. Autorización previa de ambas partes para buques de guerra de terceras banderas. Facilidades para la otra parte en los puertos. Balizamiento en franja costera estará a cargo de cada parte, y en las aguas de uso común cooperarán

para hacerlo. Uso en igualdad de condiciones de los canales situados en las aguas de uso común. Posibilidad para una parte de construir canales en las aguas de uso común. Deberá mantenerlos y

establecer la reglamentación. Retendrá la competencia civil, penal y administrativa. Deberá consultar previamente a la otra parte, a través de la Comisión Administradora. Tanto la parte como la Comisión podrán dictaminar en contra de las obras si éstas afectan sensiblemente a la navegación o alteran el régimen del río. Hay plazos y un mecanismo de solución de controversias (1° Comisión Administradora, 2° negociación directa, 3° CIJ sólo para temas de interpretación del tratado).

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Remoción de objetos que obstaculicen la navegación en las aguas de uso común a cargo de la parte indicada por la Comisión Administradora.

Practicaje: los prácticos precisarán la habilitación de alguna de las partes, la nacionalidad del práctico la determina el puerto de zarpada o destino del buque.

Alijos y complementos de carga.Lecho y subsuelo: Cada parte puede explorar y explotar los recursos del lecho y del subsuelo en su zona adyacente hasta

una línea determinada por puntos geográficos. La instalaciones u obras para la explotación y exploración no pueden interferir con la navegación. Si el yacimiento traspasa la zona adyacente, la explotación deberá ser proporcional a la cantidad de

recurso que hay dentro de la zona.Contaminación: Cada parte se obliga a proteger y preservar el medio dictando normas y adoptando medidas. Las partes no disminuirán en sus ordenamientos legales las exigencias técnicas ni las sanciones. Las partes se informarán recíprocamente sobre las normas que dicten. Cada parte será responsable por los daños por contaminación causada por ella, o las personas físicas o

jurídicas con domicilio en ella. La otra parte tendrá derecho a resarcimiento.Pesca: En la zona adyacente, cada parte tiene derecho de pesca exclusivo. En las aguas de uso común hay libertad de pesca para los buques de bandera de las partes. Las partes dictarán de mutuo acuerdo normas para regular la pesca, conservar y preservar los recursos

vivos. Podrán establecer volúmenes máximos de captura por especie distribuidos por igual entre las partes.

Investigación: Libertad de investigación en todo el río para cualquiera de las partes, previo aviso a la otra. La otra parte tiene derecho a participar. Posibilidad de realizar estudios conjuntos.Comisión administradora: Igual cantidad de delegados por cada una de las partes, y para adoptar decisiones cada delegación

tendrá 1 voto. Tiene personería jurídica y sede en Martín García. Tiene Secretaría permanente y puede constituir órganos técnicos. Su personal tendrá privilegios e inmunidades según lo que la Comisión acuerde con las partes. Sus funciones son: promover la realización de estudios conjuntos, dictar normas de pesca, coordinar

normas de practicaje, coordinar búsquedas y rescates, coordinar ayudas a la navegación y balizamientos, fijar zonas de alijo y complemento de carga, transmitir a las partes comunicaciones.

Frente MarítimoLímite lateral marítimo y de la plataforma continental Línea de equidistancia determinada por el método de costas adyacentes, que parte del punto medio de

la línea de base constituida por la recta imaginaria Punta del Este – Punta Rasa. El yacimiento que se extienda a uno y otro lado de esta línea será explotado proporcionalmente a la

cantidad de recurso que hay del lado de la parte explotadora.Navegación Libertad de navegación y sobrevuelo en los mares bajo jurisdicción de las partes más allá de las 12

millas marinas (a partir de las líneas de base) y en la desembocadura del RdlP, a partir de su límite exterior.

Únicas restricciones: ejercicio de cada parte de sus potestades de exploración, conservación, explotación de recursos, protección y preservación del medio, investigación y construcción.

Pesca: Más allá de las 12 millas marinas (a partir de las líneas de base costeras) se establece una zona común

de pesca para los buques de bandera de las partes.

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La zona común de pesca se conformará por dos arcos de circunferencias de 200 millas marinas de radio, con centros respectivos en Punta del Este y Punta Rasa.

Los volúmenes de captura por especie se distribuirán equitativamente. Lo que una parte le autorice a pescar a un buque de terceras banderas se le descontará de su cupo.

Cada parte podrá conceder permisos de pesca y ejercer funciones de control y vigilancia de su lado de la línea equidistante.

No se permite la captura de mamíferos acuáticos.Contaminación: Se prohibe verter sustancias contaminantes en una zona comprendida por puntos geográficos.Investigación: Cada parte puede realizar investigaciones en la zona de interés común, con previo aviso y

consentimiento de la otra parte. La otra parte puede negarse en circunstancias excepcionales por períodos limitados. La otra parte puede participar y beneficiarse de los resultados.Comisión Técnica Mixta: Igual número de delegados por parte. Tiene personalidad para el cumplimiento de su cometido y cuenta con sede en Montevideo. Realiza estudios, adopta planes para conservación, preservación y explotación racional de recursos

vivos, y protección del medio marino en la zona de interés común. Fija los volúmenes de captura por especie, promueve la realización de estudios, establece normas, tramita comunicaciones.

Defensa: Competencia exclusiva de las partes. Para ejercer su defensa ante amenaza de agresión, transitoriamente, cada parte puede adoptar medidas

en su área focal fuera de la franja exclusiva y de las 12 millas marinas.

El RdlP no podía dividirse mediante el método de la línea media porque no es navegable para buques de gran calado en toda su extensión. En 1961 Argentina y Uruguay se ponen de acuerdo sobre donde empieza (Paralelo de Punta Gorda) y termina (línea recta imaginaria que une Punta Rasa del Cabo San Antonio con Punta del Este) el río a través de una Declaración Conjunta.

Criterios de delimitación: Delimitación de las aguas:A los efectos de la

Jurisdicción Salvaguardia de la vida humana Pesca Navegación Derecho a construir y administrar canales Practicaje

Existen 2 zonas:1. Franjas adyacentes a la costa: jurisdicción exclusiva. 2 millas marinas de ancho entra Punta

Gorda y Punta Lara – Colonia; 7 millas marinas de ancho de allí hasta Punta Rasa – Punta del este.

2. Zona de jurisdicción compartida: buques (ver tratado); pesca compartida; navegación (ver tratado); practicaje.

Delimitación del lecho y subsuelo, y las islas:A los efectos de:

Exploración Explotación Investigación Órgano reglamentador Controversias

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Todo el río está dividido, a estos efectos, por una línea de coordenadas definidas en el tratado que determina una zona de jurisdicción argentina y una uruguaya.Isla Martín García (su unión a la isla uruguaya Timoteo Domínguez, siendo el único límite terrestre entre Argentina y Uruguay).Los dos países pueden investigar, cada uno explota lo que está de su lado.Comisión Administradora del RdlP: funciones cuasi legislativas, interviene en las controversias.

Delimitación del frente marítimo:A los efectos de:

Navegación Explotación Pesca Investigación Órgano reglamentador: Comisión Técnica Mixta del Frente Marítimo del RdlP Controversias

Con respecto a las aguas: Cada parte goza de una franja adyacente a su territorio de 12 millas marinas, donde tiene

exclusividad en todo (“mar territorial”). Fuera de ella hay libertad de navegación para todos (ZC y ZEE).

Con respecto al lecho y subsuelo: Como Argentina y Uruguay son E adyacentes, se utiliza una línea de delimitación lateral. La

línea nace en un punto medio de la línea de coordenadas y es equidistante según la configuración de la costa. No es perfecta porque se adapta para sortear ciertas islas (Lobos para Uruguay).

Con respecto a la pesca: Tomando como centro Punta Rasa y Punta del Este se trazan 2 arcos de circunferencia de

200 millas marinas de radio. Toda esa zona es la zona común de pesca de Argentina y Uruguay. La Comisión reparte los cupos de pesca en forma proporcional al recurso que aporte por especie cada parte. Terceros Estados pueden pescar pero se le descuenta a la parte que otorgó la licencia.

“Cuadrado” es la zona de prohibición de acción contaminante.

Tratado de Límites en el Río Uruguay (Argentina y Uruguay 1961)Objetivo: dar solución definitiva al problema de límites en el tramo en que el Río Uruguay es fronterizo.Consideraciones: Ambos países tienen idénticos derechos. Hay otros factores a tener en cuenta para la delimitación: configuración general, características de

canales navegables, presencia de islas, títulos históricos, actos de jurisdicción actual, necesidades de la navegación.

Resultado: el límite será una línea de carácter mixto.Límite: Desde una línea normal a las dos márgenes del río que pasa cerca de la punta sudoeste de la isla

Brasilera hasta el paralelo de Punta Gorda. Desde esa línea hasta la zona de Ayuí (Salto Grande) el límite sigue la línea media del cauce,

haciendo inflexiones para dejar ciertas islas bajo jurisdicción argentina y otras bajo jurisdicción uruguaya. Cuando se construya Salto Grande y las islas queden sumergidas, las inflexiones desaparecerán.

Desde Ayuí hasta un punto en la zona de bifurcación de los canales de la Filomena y del Medio se seguirá el eje del Canal Principal de Navegación.

Desde el punto en la bifurcación hasta un punto en la zona donde esos canales confluyen, el límite se bifurca en 2 líneas: (1) coincidente con el eje del canal de la Filomena (principal de navegación) será el límite para la división de aguas; (2) coincidente con el eje del canal del Medio será el límite para la

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división de las islas (Uruguay tendrá libre y permanente acceso a sus islas – las principales son la Filomena Chica, la Filomena Grande y la isla Bassi - y las partes cooperarán para la efectividad de la justicia en ellas y para regular su uso doméstico, industrial, de irrigación de aguas y régimen de policía represiva).

Desde la confluencia de los canales hasta el paralelo de Punta Gorda el límite seguirá el eje del Canal Principal de Navegación.

Enumera las islas que quedan bajo jurisdicción argentina y las que quedan bajo jurisdicción uruguaya. Ambas partes respetarán los derechos adquiridos por nacionales de la otra parte en esas islas.

La delimitación es la que corresponde a la configuración general del río a la fecha de suscribirse el tratado, tiene carácter permanente y no será alterada por los cambios naturales o artificiales.

Varios: Las partes nombrarán delegados para efectuar la caracterización de la frontera. Ambas partes tienen libertad de navegación en todo el río, incluso para los buques de guerra. Libertad

de navegación para los buques de todas las banderas, de acuerdo con las legislaciones internas y tratados de cada parte.

Las partes cooperarán para conservar y mejorar el canal principal de navegación y su balizamiento. Las partes acordarán un estatuto de uso del río respecto a seguridad de la navegación, pilotaje,

mantenimiento del dragado y balizado, relevamientos hidrográficos y otros estudios, conservación de recursos vivos, evitar la contaminación.

4.8 El canal de Beagle. Arbitraje de Laguna del Desierto. Hielos Continentales.

4.9 Islas Malvinas, Georgias y Sanwich del Sur.

S/ Vinuesa la controversia por las Islas Malvinas está vinculada a la controversia por la soberanía de las Islas Georgias del Sur y Sandwich del Sur. Esta interrelación responde a una política adoptada por el RU desde principios del s. XX.

En 1908 el RU incorporó como dependencias de las Islas Malvinas a las Georgias, Sandwich, Orcadas, Shetland y Tierras de Graham. En 1962 (tras la firma del Tratado Antártico) el RU creó el Territorio Antártico Británico con las islas que se encontraban al S del paralelo 60° S y dejó como dependencias de las Malvinas a las islas Georgias y Sandwich del Sur (las dos últimas están deshabitadas).

Argentina siempre ha rechazado la pretensión de que exista una entidad jurídica que vincule a las Malvinas, Georgias y Sandwich, ya que tienen diferente grado de fundamentación y admisibilidad los reclamos argentinos sobre unas y otras.

En conclusión hay 3 conflictos distintos entre Argentina y el RU: Malvinas Antártida Islas Georgias y Sandwich del Sur

Conflicto de MalvinasTradicional problema de la soberanía Un conflicto de soberanía cuestiona la legitimidad de la relación jurídica que vincula a cada E parte

en la controversia respecto de un territorio determinado. Se relaciona con la titularidad para el ejercicio del dominio eminente sobre un territorio. El ejercicio

de la soberanía comprende un aspecto interno (ejercicio en forma exclusiva sobre el territorio) y uno

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externo (ejercicio de ese poder exclusivo en forma excluyente). El DIP distingue el derecho de un E a disponer de un territorio en forma exclusiva y excluyente, del ejercicio de ese derecho a través de la administración y el ejercicio de competencias soberanas. Este último no necesariamente implica que el E tiene la titularidad o el derecho a la soberanía. Asimismo, quien tiene la soberanía o titularidad puede no ejercer las competencias. El E que ejerce las competencias es el que tiene responsabilidad internacional, tenga o no la titularidad.

Toda controversia entre E referente a la soberanía exige una definición final con respecto a quien tiene un mejor derecho al pleno goce de las competencias que hacen al ejercicio del dominio eminente. Lo que se discute siempre es la mejor titularidad oponible entre uno y otro y no en abstracto.

Las normas aplicables de DIP son los modos válidos de adquisición de territorios tanto originarios como derivados, jerarquizados de acuerdo con dos instituciones: intertemporalidad del derecho y fecha crítica.

Argentina fundamenta su soberanía sobre Malvinas en la Sucesión de E sucesión respecto de España que se legitima por el derecho de autodeterminación. Alega que España ocupaba efectivamente las islas, continuando con una primera ocupación francesa que le había cedido las islas en reconocimiento de sus derechos, España había descubierto las islas y sus derechos habían sido reconocidos convencionalmente por terceros E:

Descubrimiento: a fines del s. XV y durante el s. XVI el descubrimiento era un título para el ejercicio del dominio eminente. Ya en los s. XVII y XVIII se exigió que fuera acompañado de la ocupación efectiva.

Derechos históricos: Bula Inter Caetera del Papa Alejandro VI de 1493 y el Tratado de Tordesillas de 1494. Hoy son irrelevantes.

Ocupación: primer asentamiento Bougainville para la corona francesa en 1764 (Por Louis). España reclama formalmente. 1765 Byron funda Port Egmont en isla Saunders y toma posesión para GB, conociendo la existencia del asentamiento francés. Francia reconoce los derechos de España y le cede el asentamiento. En 1767 España toma posesión y completa la primera ocupación efectiva. 1770 expedición al mando del gobernador de BA (Bucarelli) expulsa a los ingleses, negocian, les restituyen Port Egmont pero España deja constancia de sus derechos sobre las islas. Inglaterra firma acuerdo con España para retirarse de las islas una vez satisfecha la reparación. En 1771 se intercambian declaraciones de GB y España (se habla de los derechos españoles, se mantiene el status quo). 1774 GB abandona las islas y manifiesta que es por motivos económicos y que no renuncia a sus derechos soberanos. En 1777 los españoles destruyen lo que quedaba de Port Egmont y GB no protesta. Queda confirmado el abandono físico de la pretensión británica, pese a que subsista el animus ocupandi. En el caso de la Isla Clipperton el árbitro señaló que el animus sólo no genera un mejor derecho, sino frente a quien por acción u omisión consintió al reclamo o no resistió mediante actos de protesta. Mismo la doctrina británica (Lord Phillimore) refuta que el animus baste para probar la continuidad de la ocupación. GB no hizo más que abandonar una ocupación precaria y controvertida.

Tratados vigentes a la fecha de las primeras ocupaciones: Tratado de Madrid de 1670 y 1713, de Utrech de 1713 por medio de los cuales España se asegura derechos preferenciales para la colonización de las zonas australes. El asentamiento británico en Port Egmont fue contrario a las normas convencionales preexistentes. Tratado de Nootka Sound de 1790 entre España y GB implícitamente reconoce la ocupación española sobre Malvinas tal como existía en 1790 e impide toda reclamación de GB en base a supuestos títulos de descubrimiento y ocupación efectiva (no corresponden).

Sucesión de E – Uti Possidetis: en 1810 España tenía un mejor derecho que GB sobre las islas y por eso al producirse la sucesión de E de España a favor de las Provincias Unidas, éstas continúan en la titularidad de los territorios dentro del área

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jurisdiccional colonial (principio de uti possidetis). El uti possidetis no es un título autónomo sino que clarifica frente a terceros E el alcance territorial de las circunscripciones coloniales sucedidas.

Ejercicio del dominio eminente a partir de 1810: las Provincias Unidas mantuvieron a través de actos jurisdiccionales y estaduales los derechos adquiridos por España sobre las islas. Recién en 1820 se envía desde BA al comandante Jewitt a tomar posesión de las islas. Durante esos 10 años ni las P.U. ni GB habían producido actos de soberanía sobre las islas. A partir de 1820 las P.U. comienzan a ejercer actos de soberanía. En 1826 se produce el asentamiento efectivo de Vernet. En 1828 por decreto del gobernador de BA se le otorgan a Vernet concesiones terrestrs y derechos de pesca. En 1829 se crea la Comandancia Política y Militar de las Islas Malvinas e Islas del Atlántico Sur. El encargado de negocios británico hace una protesta formal. En 1831 el gobernador Vernet intenta imponer su jurisdicción sobre 3 buques USA, pero éstos atacan las instalaciones en las islas. El gobierno de BA protesta ante USA en 1832 y reclama la restitución. Hasta 1833 había claros actos de ejercicio de competencias estatales por parte de las P.U. La ocupación era efectiva aunque no constante ni siempre con la misma intensidad. Esto no menoscaba el derecho adquirido si tenemos en cuenta la sentencia del árbitro Max Huber en el Caso de la Isla de Palmas. En 1833 se envía a Pinedo a Puerto Soledad a recuperar las islas. Cuando llega no logra controlar a unos insurrectos que habían tomado control de la guarnición y el buque británico Clio somete a las autoridades y la población reivindicando los derechos de GB sobre las islas. Entre 1833 y 1834 las P.U. protestan. En 1844 protestan nuevamente. En 1849 Argentina pone de manifiesto que no consideraba necesario reiterar los actos de protesta porque la intransigencia inglesa no daba lugar a un tratamiento adecuado del conflicto. 1884, 1885 y 1889 actos de protesta.

Protesta y reconocimiento británico: en 1829 GB protesta, pero esto se contradice con su reiterada aquiescencia frente a la actitud asumida por las P.U. Avala esta aquiescencia el reconocimiento no formal de las P.U. como sujeto de DIP (Tratado de 1825, Cónsul General).

Gran Bretaña fundamenta sus reclamos en: Descubrimiento y ocupación sobre res nullius: GB no descubrió y, aunque lo hubiera

hecho, al no haber ocupado inmediatamente perdió la posibilidad de consolidar este derecho imperfecto. Las islas no eran res nullius si consideramos la opinión de la CIJ en la cuestión del Sahara Occidental (existencia de lazos jurídicos entre la tierra, por un lado, y la población por el otro con una entidad estatal).

Conquista (no lo alega pero Vinuesa lo analiza): la doctrina clásica del s. XIX sostenía que la conquista era válida cuando la anexión era convalidada por un tratado de paz o consentimiento de la población afectada. Nunca se produjo el reconocimiento del acto de fuerza británico, entonces la conquista no sería un título válido.

Prescripción: no es válida porque la Argentina realizó actos de protesta (no sería una ocupación pacífica e incontestada). No hace falta reiterar los reclamos sobre controversias no solucionadas, éstos se mantienen indefinidamente.

Consolidación histórica de la titularidad: doctrina británica que desvincula la titularidad del origen y consiste en el ejercicio durante un tiempo prolongado de las competencias estatales, independientemente de los requisitos de la prescripción adquisitiva. Esto sólo es válido cuando no existe un mejor derecho inicial, lo cual no es el caso de Malvinas. La aquiescencia de un E al ejercicio de competencias soberanas por parte de otro, no debe confundirse con la tolerancia de un modus vivendi que por más que le es adverso, tiende a no enervar una situación litigiosa.

Reivindicación implícita por vía judicial: en 1955 GB demanda a Chile y Argentina por separado ante la CIJ. Intenta basar su “ocupación efectiva” en los precedentes

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jurisprudenciales de la Isla de Palmas, Isla Clippertn, Groenlandia Oriental, Islas y Roquerías de Minquiers y Ecrehous. Ni Argentina ni Chile aceptan la jurisdicción de la CIJ y GB deduce de esto la debilidad de la posición argentina.

Hoy la soberanía no está en discusión porque es un hecho consumado por el paso del tiempo.

Nuevo planteo de la descolonizaciónEn 1919 en el art. 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones se establece el sistema de mandatos para los territorios coloniales de las potencias vencidas. El objetivo era reemplazar el mero reparto territorial por un sistema que garantizase el bienestar de las poblaciones afectadas, capacitándolas para gobernarse por sí solas y dando lugar a la formación de un nuevo E. La ONU crea el Sistema de Fideicomisos para los territorios dependientes y, para incluir a un territorio como fideicometido (excepto los de las potencias vencidas en al 2° WW), debía haber un acuerdo entre la ONU y el E interesado. En 1946 GB incluyó a las Malvinas dentro de los territorios no autónomos, pretendiendo que esto fuera una mera declaración no vinculante.

A fines de la década del ’50 ya se perfilaba que la descolonización era un proceso irreversible. En 1960 la AG aprueba la Resolución 1514 “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales” confirmándose el principio de autodeterminación de los pueblos como rector del proceso de descolonización, manteniendo el respeto a la integridad territorial de los E. También en 1960 se aprueba la Resolución 1541 conteniendo los principios que deben servir de guía a los E miembros para saber si existe o no la obligación de permitir el nacimiento de un E independiente o su asociación con otro existente. No hay que confundir autodeterminación (objetivo de la resolución) con descolonización (uno de los métodos para lograrlo).

Argentina produce en 1964 ante el Comité de Descolonización un documento en el que alega que Malvinas, Georgias y Sandwich son un caso particular diferente del colonial clásico y que prioritariamente se trata de un problema de soberanía y de respeto a la integridad territorial de Argentina, más que de autodeterminación de los pueblos (Alegato Ruda). Argentina se basaba en que estos territorios no contaban con población autóctona, sino impuesta por la metrópoli y trabajando como agentes de ella. En la OEA se había argumentado que Malvinas era un territorio ocupado y no una colonia. Los pobladores de Malvinas no tienen derecho a la autodeterminación porque Argentina tenía un derecho de soberanía preexistente al momento de la colonización.

En 1965 la AG aprueba la Resolución 2065 relativa a la cuestión de las Islas Malvinas. Se toma nota de la existencia de una disputa acerca de la soberanía y se invita a ambos gobiernos a proseguir sin demora con las negociaciones a fin de encontrar una solución pacífica, teniendo en cuenta los objetivos de la Carta, la Resolución 1514 y los intereses de los kelpers. Es un triunfo para Argentina porque encuadra a Malvinas como un problema de soberanía y porque las partes deben tener en cuenta los intereses y no los deseos de los kelpers.

En 1966 se iniciaron negociaciones formales, pero GB se había comprometido con los kelpers a no admitir la transferencia de soberanía en contra de sus deseos. En 1971 se produce la Declaración conjunta argentino – británica. GB intenta desviar el tema de soberanía hacia la cooperación económica.

En 1970 la AG aprueba la Resolución 2625 que entre otras cosas dice: El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene una condición jurídica distinta y

separada de la del territorio del E que lo administra. Todo E se abstendrá de cualquier acción dirigida al quebrantamiento parcial o total de la unidad

nacional e integridad territorial de cualquier otro E.

En 1973 la AG aprueba la Resolución 3160 sobre la cuestión de las Islas Malvinas reiterando la necesidad de continuar con las negociaciones, acelerarlas y destacando el esfuerzo argentino.

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En 1975 se produce la expedición británica Shackleton que busca desarrollar propuestas de desarrollo en la zona. Argentina reacciona ásperamente. La AG aprueba en 1976 la Resolución 31/49 por la que insta a las 2 partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales a la situación y reitera los mismos puntos que en las anteriores. Las negociaciones se reanudan en 1977.

Entre 1979 y 1980 el gobierno inglés analiza distintas alternativas (congelamiento de controversia por 25 años, soberanía argentina pero ejercicio de competencias en manos británicas por tiempo determinado, régimen de administración conjunta) que somete al Falkland’s Legislative Council. Éste se opone a todas las alternativas y procura mantener el status quo.

En 1982 Argentina propone una agenda con temas y plazos definidos, pero GB no reacciona favorablemente.

Vinuesa se pregunta si el incumplimiento de GB de la obligación de negociar (impuesta por AG) y la imposibilidad subsiguiente de negociar de buena fe, habilitan a Argentina a intentar otros métodos o acciones para solucionar el conflicto. Precisamente alude a la doctrina del “self help” británica que sostiene que en casos límites puede usarse la fuerza siempre que no se atente contra la integridad territorial o independencia política de otro E, sino que se aplica sobre territorio propio ejerciendo jurisdicción doméstica. Es cuestionable.

4.10 Las competencias estatales sobre el espacio aéreo. Régimen jurídico del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes. Noción de patrimonio común de la humanidad.

El espacio aéreoLos avances técnicos experimentados en el demonio del espacio aéreo motivaron la necesidad de regular jurídicamente las distintas actividades que los E realizan en ese espacio. Es interés de los E para proteger su seguridad nacional y sus intereses económicos coordinar las prácticas unilaterales reguladas por la legislación interna. La reglamentación internacional se encuentra contenida en la Convención de París sobre Navegación Aérea de 1919 y la Convención de Chicago sobre Aviación Civil Internacional de 1984. Se reconoce al E la soberanía sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, por encima de los objetivos de libertad sostenidos por ciertos sectores doctrinales.

Concepto y delimitaciónNi la definición ni la delimitación son precisas.El espacio aéreo situado sobre el territorio del E (terrestre y áreas marítimas) el E tiene soberanía plena y exclusiva. La delimitación horizontal es clara, pero la vertical no y se discute si debe considerarse hasta donde tiene capacidad de llegar una aeronave o si los autores de la convención no pretendieron establecer ningún límite. El límite sería el espacio ultraterrestre sobre el cual no es posible la apropiación. Régimen jurídico: soberanía del E y libertades del aireLa regla que se impuso es una transacción entre la doctrina que consideraba al espacio aéreo como res nullius no susceptible de apropiación y regido por el principio de libertad de navegación y la que considera que el E subyacente es el titular exclusivo de la soberanía.Si bien el E tiene soberanía plena y exclusiva sobre el espacio aéreo suprayacente a su territorio, en el tráfico aéreo comercial hay 5 libertades enumeradas (las 2 primeras son libertades de tránsito y las 3 últimas de tráfico) que pueden ejercerse sobre la base del permiso previo del E (generalmente se formalizan en acuerdos bilaterales): Sobrevolar el territorio del E sin aterrizar. Aterrizar por motivos no comerciales.

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Desembarcar pasajeros, correo y mercancías embarcadas en el territorio del E cuya nacionalidad tiene la aeronave.

Embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al E cuya nacionalidad tiene la aeronave. Embarcar pasajeros, correo y mercancías con destino al territorio de cualquier E y desembarcar los

procedentes de cualquier E.En 1984 la OACI aprobó el art. 3 bis por el cual los E tienen derecho a exigir el aterrizaje en el aeropuerto que se designe de una aeronave civil que sobrevuele su territorio sin autorización o si existen bases razonables para concluir que está siendo utilizada para cualquier propósito incompatible con la convención, pero en todo caso deben abstenerse del uso de armas contra aeronaves civiles en vuelo y en caso de interceptación no poner en riesgo las vidas de las personas a bordo ni la seguridad de la aeronave.Cada E contratante puede, por razones de necesidad militar o seguridad pública restringir o prohibir uniformemente los vuelos de aeronaves de otros E sobre ciertas zonas de su territorio (prohibidas). Temporalmente y por motivos excepcionales pueden prohibirse los vuelos sobre todo el territorio.En los espacios marítimos, cabe recordar que sobre el MT no hay posibilidad de sobrevuelo inocente y sobre los estrechos internacionales hay derechos de paso en tránsito.

Seguridad de la navegación aérea y protección internacionalNumerosas convenciones para prevenir y sancionar los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil y los actos de terrorismo internacional (especialmente el Convenio de Montreal de 1971). El Consejo de Seguridad condenó expresamente todos los actos de injerencia ilícita cometidos contra la seguridad de la aviación civil (si en ellos participa un E se los considera amenaza a la paz y seguridad internacional).

El espacio ultraterrestreEl lanzamiento del primer satélite artificial se dio en 1957 (Sputnik). Los avances científicos y las actividades estatales en el espacio llevaron a la necesidad de reglamentarlas jurídicamente. El derecho internacional del espacio ultraterrestre se compone de documentos derivados de los trabajos realizados por la Comisión sobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos (ONU, 1959): Declaración sobre los principios que deben regir las actividades de los E en la exploración y

utilización del espacio ultraterrestre (1963) – Res. 1962 Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los E en la exploración y utilización

del espacio ultraterrestre, incluidos la luna y otros cuerpos celeestes (1967) Res. 2222 Acuerdo sobre salvamento y devolución de astronautas y restitución de objetos lanzados al espacio

ultraterrestre (1968) Res. 2345 Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales (1971) Res.

2777 Convenio sobre registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre (1978) Res. 3235 Acuerdo que debe regir las actividades de los E en la luna y otros cuerpos celestes (1984) Res. 34/68 1° y 2° Conferencia de la ONU sobre la exploración y utilización del espacio ultraterrestre con fines

pacíficos (1968, 1982, 1999).

Concepto y delimitaciónNo hay definición ni delimitación. Básicamente habría doctrinas que se basan en criterios científicos (donde acaba la atmósfera o el campo gravitatorio terrestre), otras en criterios funcionales (altura que es posible el vuelo de una aeronave o punto más bajo donde se colocó un satélite artificial) y otras en criterios zonales (X km. De altura). Con respecto a la órbita geoestacionaria (por donde circulan los satélites) algunos países han pretendido reclamar soberanía sobre un segmento, pero predomina la teoría de la utilización equitativa.

Principios contenidos en el tratado de 1967 Pertenece a toda la humanidad / Patrimonio común de la humanidad (el sujeto de DIP al que

pertenece es la humanidad). Libertad de exploración y explotación a todos los E sin discriminación.

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Igualdad de exploración y explotación (no importa quien la haga, los resultados deben ser en provecho de todos los países).

No apropiación. Utilización para fines pacíficos. Imputabilidad de responsabilidad a los E, a las OI (y a sus E parte). Subordinación al DIP.

La luna y los cuerpos celestesCon la llegada del hombre a la luna en 1969 se hizo necesario desarrollar una reglamentación más específica. Los 4 objetivos fundamentales del acuerdo de 1979 son: Utilización con fines pacíficos. Libertad e igualdad. La luna y sus recursos son patrimonio común de la humanidad y no pueden ser

objeto de apropiación. Exploración y explotación incumben a toda la humanidad y se efectuarán en provecho e interés de

todos los países. Los E pueden tomar muestras para fines científicos pero deben ponerlas a disposición de otros E que no puedan viajar. Cuando sea posible explotar los recursos de la luna, deberá hacerse por medio de un régimen internacional. No perturbar el equilibrio ambiental.

Todas las actividades se guiarán por el principio de cooperación y asistencia mutua, llevarse a cabo de forma bilateral o multilateral a través de OI, informando al S° Gral., al público y a la comunidad científica de todas las actividades.

Las personas y los objetosLos E parte en cuyo registro (es obligatorio previo al lanzamiento) figura el lanzamiento de un objeto retienen la jurisdicción y control sobre el objeto y el personal. La definición de objeto espacial es vaga y laxa. Se establece el deber fundamental y humanitario de cooperar en materia de salvamento de astronautas y devolución de objetos lanzados al espacio, previa notificación a la autoridad de lanzamiento y al S° Gral. de la ONU.

Cooperación internacionalLa cooperación internacional institucionalizada es necesaria para regular las aplicaciones de la tecnología espacial como las telecomunicaciones por satélite (Unión Internacional de Comunicaciones, Organización Internacional de Comunicaciones por Satélite INTELSAT, Sistema y Organización Internacional de Comunicaciones Espaciales INTERSPUTNIK, Organización Internacional de Comunicaciones Marítimas por Satélite INMARSAT, Organización Internacional de Telecomunicaciones Móviles por Satélite), TV directa por satélite o la tele observación de la tierra.

Responsabilidad internacionalLas actividades de los E y las OI en el espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes pueden ocasionar daños en la tierra y en el medio exterior. Por ello, estos sujetos son responsables internacionalmente por las actividades que realicen en dicho medio. Se habla de responsabilidad absoluta cuando el daño se produce en la tierra u de responsabilidad por culpa cuando se produce fuera de la tierra y afecta a otro objeto espacial o a las personas a bordo. Cabe la negociación diplomática para gestionar reclamaciones e indemnizaciones y se puede constituir una Comisión de Reclamaciones (3 miembros, 1 por cada parte y el tercero de común acuerdo o elegido por el S° Gral. de la ONU).

La noción de patrimonio común de la humanidadExclusión de la soberanía o propiedad por parte de los E o particulares.Todos los derechos sobre los recursos se confieren a la humanidad en su conjunto, en cuyo nombre actúa por lo general una OI. La noción de humanidad suele estar mediatizada por los E.

4.11 Las competencias estatales sobre los espacios marítimos. La evolución del derecho del mar. La III Conferencia de la ONU sobre Derecho del Mar y la Convención de 1982.

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Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención (1994) y Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones relativas a la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y peces altamente migratorios (1995). Líneas de base. Aguas interiores. Mar territorial. Zona contigua. Plataforma continental. Zona económica exclusiva. Alta mar. Fondos marinos y oceánicos. Islas. Estrechos internacionales. Estados archipelágicos. Pesca en alta mar. Protección y preservación del medio marino. Investigación científica marina. Solución de controversias. Evolución de la legislación argentina sobre espacios marítimos. Normas acuales.

Evolución del derecho del mar En la antigüedad los espacios marítimos reconocidos eran el MT y el AM. El MT era un espacio

adyacente a la costa sobre el cual el E tenía soberanía. Para tener derecho al mar había que contar con territorio costero.

En el s. XVI se dio una discusión entre Grocio y Selden respecto a si el mar era o no susceptible de apropiación. Se impone Grocio y su teoría de la libertad de mares.

En el s. XIX se desarrolla un nuevo espacio que es la ZC (zona del mar adyacente al MT, no todos los E la tienen porque depende de una declaración expresa, no es obligatoria, le otorga al E ciertas compentencias).

Tratados de comercio, amistad y navegación – bilaterales (algunas disposiciones). 1930: Conferencia Condificadora de La Haya para el DIP y DIPr. En el área del derecho del mar no

tuvo éxito el esfuerzo codificador. 1945 “Proclama Truman”: reconocimiento de la jurisdicción de USA sobre su plataforma continental

y sus recursos pesqueros hasta las 200 mm (antecedente). A partir de los ’50 los E latinoamericanos del Pacífico y Argentina comienzan a realizar actos

unilaterales proclamando la soberanía sobre sus recursos pesqueros hasta las 200 mm (zona de pesca). Algunos E, como Perú, proclaman el MT hasta las 200 mm y a partir de una determinada milla permiten la libre navegación (característica del AM). África reclama. Es así como comienza a surgir la idea de la ZEE.

1958: 1° Conferencia de la ONU sobre Derecho del Mar celebrada en Ginebra. Se firman 4 convenciones porque no hay acuerdo para un sólo texto: (1) MT y ZC: no hay acuerdo sobre la extensión máxima del MT siendo las posibilidades de 3, 6, 12, 60 0 200 millas marinas, la ZC no puede extenderse más allá de las 12 mm; (2) PC; (3) AM y (4) Conservación de recursos vivos en AM. Los países de Europa y Latinoamérica son parte en su gran mayoría.

1960: 2° Conferencia de la ONU sobre Derecho del Mar celebrada en Ginebra. Su objetivo era establecer lo que había quedado pendiente, es decir, la anchura del MT. Fracasa.

1973 – 1982: 3° Conferencia de la ONU sobre Derecho del Mar celebrada en Montego Bay, Jamaica. Tiene 320 artículos, anexos, acuerdo modificatorio de la parte XI (1994 – fondos marinos) y una convención de 1995 sobre pesca de altura que no entró en vigor.

Con respecto a Argentina, en 1958 se establece como límite para la PC los 200 m de profundidad o más allá si era posible la explotación. En 1967 se dicta la Ley 17.094 sobre PC. Además, al momento de ratificar la CONVEMAR en 1995, Argentina realiza una declaración (no se admitían reservas) con relación al paso inocente por el MT (continuará aplicando las leyes vigentes para buques de guerra que exigen la notificación previa porque considera que no son incompatibles con la convención) que es muy discutida. Otras leyes argentinas sobre espacios marítimos son la 23.968 reglamentada por el D. 2623/91. Estos instrumentos normativos amplían los derechos de Argentina en la ZC (agregan poder fiscal y en materia cambiaria, pueden determinarse exenciones), en la ZEE (para especies altamente migratorias o cadena trófica la ley argentina de conservación se aplica más allá de las 200 mm), en la PC (sostiene que el E ribereño tiene soberanía, mientras que la CONVEMAR habla de derechos de soberanía) y en MT (el paso inocente debe ajustarse a la legislación argentina).

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Aguas interioresAguas situadas en el interior de la línea de base de MT. Desembocaduras de ríos: línea recta entre los puntos de bajamar de sus orillas. Bahías (que pertenecen a un sólo E y no son históricas): “escotadura bien determinada, cuya

penetración tierra adentro en relación con la anchura de su boca, es tal que contiene aguas cercadas por la costa y es más que una simple inflexión de ésta”.

SÍ BAHIA NO BAHÍA

Semicírculo menor o igual a la superficie de agua de la bahía.Boca menor o igual a 24 mm.Línea que une los puntos de baja mar de las puntas naturales de entrada a la bahía.

BAHÍA CON ISLAS

Puertos: construcciones portuarias se consideran parte de la costa. No se consideran puertos las instalaciones costa afuera ni las islas artificiales.

Radas: carga y descarga. Pertenecen al MT. Elevaciones en baja mar: emerge en baja mar pero queda sumergida en pleamar.

Dentro de las 12 mm (MT): sirve para medir la línea de base recta. Fuera de las 12 mm (MT): no tiene MT propio.

Mar Territorial12 mm desde las líneas de base (se pueden combinar): Línea de base normal: línea de baja mar a lo largo de la costa Línea de base recta: costa con profundas aberturas, escotaduras, franja de islas o delta. Unir puntos

apropiados, sin apartarse de la dirección general de la costa y procurando que el mar esté lo suficientemente vinculado a la tierra. No desde o hacia elevaciones de baja mar, excepto con faro u otras construcciones.

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24 mm

12 mm 12 mm

Sup. se resta

Sup. se cuenta

En el MT + espacio aéreo suprayacente + lecho y subsuelo soberanía del E ribereño.

Delimitación del MT para E con costas adyacentes o frente a frente: salvo acuerdo, derechos históricos o circunstancias especiales, no podrán extenderse más allá de una línea media equidistante.

Paso inocente: “navegar por el MT con el fin de atravesarlo, penetrar en AI o salir de ellas, hacer escala en puertos o radas; es un paso rápido, ininterrumpido; sólo se admite la detención y fondeo por incidentes normales de la navegación, fuerza mayor o prestar auxilio a personas, buques y aeronaves”. Prohibiciones:

Ser perjudicial para la paz, buen orden, seguridad del E ribereño. Amenaza o uso de la fuerza. Ejercicio o práctica con armas. Obtener información. Hacer propaganda. Lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves o dispositivos militares. Embarque y desembarco de bienes y personas en contra de las leyes y reglamentos

aduaneros, fiscales, inmigratorios y sanitarios del E ribereño. Contaminación. Pesca. Investigación. Perturbar sistemas de comunicación. Toda otra actividad no relacionada con el paso.

Submarinos deben navegar por la superficie y con el pabellón enarbolado. Deberes del E ribereño:

No dificultar el tránsito por medio de requisitos o hechos discriminatorios. No imponer gravámenes por el solo hecho del paso.

Derechos del E ribereño: Dictar leyes y reglamentos para regular el paso inocente en materias de seguridad de

la navegación, reglamentación del tráfico marítimo, protección de cables y tuberías, protección de recursos vivos, protección del medio ambiente, prevención de infracciones a las leyes de pesca – fiscal – aduanera – inmigratoria – sanitaria, investigación.

Establecer vías marítimas y dispositivos de separación del tráfico en el MT, especialmente para buques cisterna o de propulsión nuclear.

Tomar medidas para impedir todo paso no inocente. Tomar medidas para impedir todo incumplimiento de las normas de admisión de

buques. Suspender temporaria y parcialmente el paso inocente par ala protección de su

seguridad. Buques mercantes y del E con fines comerciales:

El E ribereño tendrá jurisdicción penal a bordo para detener o investigar si el delito cometido tiene consecuencias en el E ribereño, perturba su paz y buen orden tanto en el territorio como en el MT; lo pide el capitán o el cónsul; sospecha tráfico de estupefacientes; buque viene de AI.

El E ribereño, en cuanto a jurisdicción civil, no podrá detener ni desviar, no podrá tomar medidas de ejecución ni cautelares, salvo por obligaciones contraidas en el MT o en su paso por AI del E ribereño (detenido en MT o proveniente de AI).

Buques de guerra: Requisitos: debe pertenecer a las FFAA, tener signos exteriores, estar al mando de

un oficial debidamente designado y perteneciente al escalafón, su dotación debe estar sometida a la disciplina de las FFAA regulares.

Si incumple reglamentos, el E ribereño puede 1° invitarlo a cumplirlos y 2° exigirle que salga del MT.

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Si causan daños, el E del pabellón es responsible internacionalmente. Tienen absoluta inmunidad.

Zona ContiguaZona adyacente al MT que no se extiende más allá de las 24 mm contadas desde las líneas de base.El E ribereño puede tomar medidas de fiscalización para prevenir y sancionar infracciones cometidas en su territorio o en el MT en materia: Aduanera Fiscal De inmigración Sanitaria

Estrechos utilizados para la navegación internacional NO SE APLICA para (1) estrechos que ya cuenten con regulación convencional de larga data; (2)

estrechos en los que haya ruta de AM o ZEE (en éstos: paso inocente no suspendible). SÍ SE APLICA para estrechos utilizados para la navegación internacional entre AM y ZEE, o

viceversa. Paso en tránsito:

Para todos los buques y aeronaves. No puede ser obstaculizado ni suspendido salvo cuando frente a la costa haya una

isla y del otro lado de ésta sea AM o ZEE, entonces entre la isla y el territorio no habrá paso en tránsito.

Libertad de navegación y sobrevuelo para los fines del tránsito rápido e ininterrumpido.

Obligaciones para los vehículos: sin demora; no amenaza ni uso de la fuerza; prohibida cualquier actividad no relacionada con el tránsito; cumplir con lo que dispone la Convención en materia de seguridad en el mar o aire, contaminación, mantener sintonizada la radio; no investigar.

E ribereño podrá designar vías marítimas y dispositivos de separación del tránsito. E ribereño podrá dictar leyes y reglamentos en materia de seguridad y reglamento del tráfico,

contaminación, pesca, fiscal, aduanero, migratorio, sanitario.

E archipelágicosE constituido totalmente por uno o varios archipiélagos (grupo de islas, aguas y otros elementos naturales que formen una entidad geográfica, política y económica) y que podrá incluir otras islas. Línea de base archipelágica: unir los puntos extremos de islas y arrecifes más alejados. Deben

quedar comprendidas las principales islas y un área de superficie marítima – superficie terrestre que sea entre 1 a 1 y 9 a 1. La longitud de las líneas no puede superar las 100 mm y sólo un 3% del total pueden llegar hasta las 125 mm. El trazado no debe desviarse de la configuración general del archipiélago. No deben trazarse desde o hacia elevaciones de baja mar.

Aguas archipelágicas: el E archipelágico es soberano en aguas, espacio aéreo, lecho y subsuelo, y recursos. El E archipelágico debe respetar los acuerdos preexistentes en materia de pesca, cables submarinos ya tendidos y permitir su reparación. El derecho a paso inocente por las aguas archipelágicas es igual que para el MT. Debe realizarse por rutas marítimas y rutas aéreas preestablecidas y los vehículos no podrán apartarse más de 25 mm hacia uno u otro lado.

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Zona Económica ExclusivaÁrea situada más allá del MT y adyacente a éste que no se extiende más allá de las 200 mm contadas desde las líneas de base. Derechos, deberes y jurisdicción del E ribereño: el E ribereño tiene derechos de soberanía sobre los

recursos vivos y no vivos del agua, lecho y subsuelo; y sobre la producción de energía. Tiene derechos de jurisdicción sobre las islas artificiales, instalaciones, estructuras (puede construir, autorizar, reglamentar en materia fiscal, aduanera, migratoria y sanitaria, y establecerles una zona de seguridad de 500 m por la cual los buques no pueden pasar); investigación; protección del medio ambiente. Para lo que es lecho y subsuelo PC.

Derechos y deberes de otros E: Navegación Sobrevuelo Tendido de cables y tuberías Otros usos internacionalmente legítimos Cumplir leyes y reglamentos del E ribereño

Solución de conflictos: en base a la equidad Recursos vivos:

E ribereño determinará, en base a datos científicos, la captura permisible por especie en cooperación con OI.

Tener en cuenta necesidades especiales de E en desarrollo. Intercambiar información por conducto de la OI. Cuando el E ribereño no tenga capacidad para explotar todo el caudal de recurso

permitido, dará participación a otros E (preferentemente en desarrollo, sin litoral o en situación geográfica desventajosa de su región) para pescar el excedente por medio de acuerdos.

E ribereño dictará leyes y reglamentos en materia de otorgamiento de licencias de pesca; determinación de especies que pueden capturarse; fijación de cuotas de captura; temporadas; edad y tamaño de los peces; información de buques; embarcar observadores; empresas conjuntas; formación de personal y transmisión de tecnología; ejecución.

Para las poblaciones (misma especie o especies asociadas) que se encuentren dentro de la ZEE de 2 o + E o la ZEE de un E y el AM, los E’s (ribereño y pescadores) coordinarán y asegurarán su conservación por medio de organizaciones regionales.

Para especies altamente migratorias, el E ribereño y los pescadores cooperarán por medio de OI para la utilización óptima dentro y fuera de la ZEE.

Poblaciones anádromas (río mar). Los E donde se originan tienen interés y responsabilidad principal. Regulan la pesca desde la ZEE hacia el territorio (única zona donde se podrá pescar). En AM los E interesados tienen que realizar consultas y celebrar acuerdos. La ejecución de los reglamentos en AM se realizará por acuerdo entre los E interesados y las organizaciones regionales.

Poblaciones catádromas (mar río). El E ribereño donde viven tiene responsabilidad por la administración y el movimiento de los peces. La captura sólo se hará desde la ZEE hacia el territorio.

Especies sedentarias: regulación por régimen de PC. Mamíferos marinos: E ribereño puede prohibir o reglamentar. Cetáceos, las OI

pueden prohibir o reglamentar. E ribereño podrá tomar medidas de visita, inspección, apresamiento, iniciación de procedimientos

judiciales. Para E de costas adyacentes o frente a frente, la ZEE se delimitará por acuerdo en base al DIP y a una

solución equitativa. Pasado el plazo razonable hay obligación de recurrir a un mecanismo de solución de controversias. Régimen provisional. Acuerdos existentes.

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E sin litoralTienen derecho a: Participar de la explotación del excedente de los recursos de E de la misma región, sobre una base

equitativa. Acordar los mecanismos de participación y facilidades mediante convenios. E sin litoral y E de tránsito podrán acordar el acceso al mar del 1° y las facilidades por todos los

medios de transporte. El tráfico en tránsito no estará sujeto a derechos aduaneros. ZF.

E en situación geográfica desventajosaLos que lindan con mares cerrados o semi cerrados, dependientes de la explotación de recursos vivos en ZEE de otros E para la nutrición de su población, o sin ZEE.Mismos derechos que E sin litoral.

Plataforma ContinentalLecho y subsuelo de áreas submarinas más allá del MT y todo a lo largo de la prolongación natural del territorio del E hasta el borde exterior del margen continental o hasta las 200 mm desde las líneas de base en caso que el margen continental no llegue a esa distancia. Margen continental: prolongación sumergida de la masa continental. Lecho + subsuelo + talud +

emersión. Si el margen supera las 200 mm

1° localizar el borde exterior (pie = puntos de máximo cambio de gradiente en su base): (1) línea que una puntos en los que el espesor de la roca sedimentaria sea al menos el 1% de la distancia entre el punto y el pie del talud; (2) pie del talud + 60 mm.

2° trazar el límite exterior de la PC: (1) si el borde exterior es menor o igual a las 350 mm desde las líneas de base OK; (2) si el borde exterior es mayor a las 350 mm desde las líneas de base hay 2 fórmulas: (a) líneas de base + 350 mm ó (b) isobata de 2.500 m + 100 mm.

Las líneas que forman la PC no pueden superar las 60 mm. El E ribereño debe informar a la Comisión de Límites de la Plataforma Continental (definitiva y

obligatoria, informar al S° Gral. de la ONU). Derechos del E ribereño (independientes de la ocupación real o ficticia):

Soberanía exclusiva y excluyente sobre los recursos naturales minerales, no vivos y las especies sedentarias.

Todo E tiene derecho a tender cables y tuberías, pero el E ribereño puede reglamentar y limitar y debe dar su consentimiento para el trazado.

Debe autorizar y regular las perforaciones. Explotación de la PC + allá de las 200 mm (recursos no vivos):

El E ribereño debe hacer pagos en especie a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos en base al siguiente esquema:

Años 1 a 5 – 0% Año 6 – 1% Año 7 – 2% y así sucesivamente hasta… Año 12 – 7%, el porcentaje se fija en 7% de ahí en más.

La delimitación de la PC para E de costas adyacente o frente a frente se realizará por acuerdo en base al DIP y a una solución equitativa. Pasado el plazo razonable hay obligación de recurrir a un mecanismo de solución de controversias. Régimen provisional. Acuerdos existentes.

Alta MarTodo lo que no es AI, MT, ZC, ZEE o Aguas Archipelágicas.

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Reservado exclusivamente para fines pacíficos, no se admiten reivindicaciones de soberanía. 6 libertades:

navegación sobrevuelo tender cables y tuberías submarinos construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas pesca investigación científica

Buques en AM: necesitan una nacionalidad que se las da el pabellón. No pueden tener más de una nacionalidad, sino se considera un buque apátrida. No pueden cambiar la nacionalidad durante el viaje. El E que concede el pabellón indica los requisitos que debe cumplir, puede reglamentar, controlar, registrar. Debe haber una relación auténtica entre el E y el buque. En AM el E del pabellón tiene jurisdicción sobre el buque.

Buques de guerra en AM: inmunidad y jurisdicción del E del pabellón. Buques del E con fines no comerciales: inmunidad y jurisdicción del E del pabellón. Jurisdicción penal: el E del pabellón, el E del que sean nacionales el capitán o los tripulantes

involucrados. Sólo el E del pabellón puede apresar y retener al buque. Auxilio: es un deber. El E del pabellón exigirá al capitán que preste auxilio a buques o personas

siempre que pueda. Todo E ribereño creará un servicio de búsqueda y salvamento. Esclavitud: el E del pabellón puede castigar al buque. Todo esclavo que se refugie en un buque queda

automáticamente libre. Piratería: Acto ilegal de violencia, detención o depredación contra buques, personas a bordo y sus

bienes, incluso cometido por la tripulación amotinada; y todo acto conducente a colaborar o a facilitar estas actividades. Todos los E cooperarán para reprimirla, y podrán apresar (con buques de guerra o del E con fines no comerciales) y juzgar. Buque o aeronave pirata son los que están conducidos por quienes realizan actividades piratas. El E del pabellón decide si el buque pirata conserva o pierde la nacionalidad.

Estupefacientes: todos los E cooperarán. Cuando el E del pabellón sospecha que el buque transporta estupefacientes puede pedir la colaboración de otros E.

Transmisiones no autorizadas: todos los E cooperarán. Podrán juzgar el E del pabellón, el E donde la instalación esté registrada, el E del que la persona sea nacional, el E afectado o que reciba las transmisiones. Todos ellos pueden apresar y confiscar en AM.

Derecho de visita: pueden hacerlo los buques de guerra contra buques sin inmunidad. Fundamentos: sospecha razonable de piratería, esclavos, transmisiones; buque sin nacionalidad; buque de la misma nacionalidad que el buque de guerra. 1° verificar el derecho del buque a enarbolar pabellón, 2° enviar una lancha al mando de un oficial para examinar la documentación, 3° proseguir el examen a bordo. Si las sospechas son infundadas indemnización.

Derecho de persecución: sólo por buques de guerra o buques del E con fines no comerciales. Las autoridades del E ribereño pueden perseguir a un buque extranjero (que haya infringido leyes y reglamentos del E ribereño) si empieza en AI, MT, ZC o AA y podrán continuar fuera del MT si la persecución fue ininterrumpida. Si el buque está en ZC podrá ser perseguido por violación de los derechos que rigen para esa zona. Si el delito se comete en ZEE, PC o Z de seguridad respecto a leyes vigentes en dichas zonas, podrá ser perseguido. Persecución cesa cuando el buque Y al MT de otro E. Para iniciar la persecución hay que dar señales visibles o audibles de detención.

Conservación y administración de recursos vivos: todos los E tienen derecho de pesca en AM. Los E deben controlar a sus nacionales para lograr la conservación de los recursos. Los E cooperarán, pudiendo hacerlo por medio de O regionales o subregionales. Para determinar las cuotas de captura permisible hay que basarse en datos científicos, efectos sobre especies asociadas y considerar las restricciones sobre mamíferos.

IslasExtensión de tierra rodeada de agua que se encuentra sobre el nivel de ésta durante pleamar.

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Tienen MT, ZC, ZEE y PC.Las rocas no aptas para la vida humana o económica no tienen ZEE ni PC.

Mar cerrado o semicerradoGolfo, cuenca marítima rodeada por 2 o más E y comunicada con otro mar u océano por una salida estrecha (o compuesta 100% por MT o ZEE de 2 o más E).Cooperar entre E ribereños de estos mares, pueden recurrir a OI u O regionales.

La Zona (fondos oceánicos) La zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad. No se aceptan reclamos de soberanía.

Todos los recursos pertenecen a la humanidad, son inalienables y serán administrados por la Autoridad.

Los E y las OI controlarán las actividades de sus nacionales y serán solidariamente responsables por los daños.

Las actividades realizadas en la zona deben ser en beneficio de toda la humanidad, especialmente de los países subdesarrollados. La autoridad distribuirá equitativamente los beneficios económicos y financieros.

La zona se usará exclusivamente para fines pacíficos. Respetar, consultar y solicitar consentimiento para explotar los recursos que se extiendan más allá de

la órbita de los E ribereños. I científica marina con fines pacíficos y en beneficio de la humanidad: difusión de resultados y

transferencia de tecnología. Protección del medio marino de la contaminación y preservación de los recursos de la fauna y flora.

La Autoridad dictará normas y reglamentos. Protección de la vida humana. Promoción de la participación de los E en desarrollo en las actividades de la zona. Objetos arqueológicos e históricos. Políticas de producción y estabilización de mercados para la explotación y el comercio de los

recursos de la zona en beneficio de la humanidad, por medio de la intervención de la Autoridad. Sus actividades en la zona son de control, mientras que la explotación está a cargo de la Empresa, la Autoridad + E’s o la Autoridad + empresas particulares patrocinadas por E’s. Cada 5 años se examinará el funcionamiento de ésta. 15 años después de la primera explotación se hará una revisión general.

Órganos Comisión de Límites de la PC La Autoridad (Jamaica)

La Empresa La Asamblea El Consejo: Comisión de Planificación Económica y Comisión Jurídica y Técnica La Secretaría Órganos Subsidiarios

Tribunal Internacional de Derecho del Mar (Hamburg) Sala de controversias de los fondos marinos Arbitraje comercial obligatorio

Acuerdo de Pesca en Altura de 1995 (no entró en vigor)Para las especies transzonales y altamente migratorias (Anexo I) se debía llegar a un acuerdo para cooperar en su explotación y preservación. Como no se alcanzó fue necesario negociar este acuerdo cuyo

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ámbito espacial de aplicación es el AM. El objetivo del mismo es la ordenación de la conservación y administración de las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorias.

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5. UNIDAD 5: LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

5.1 Las OI: concepto, clasificación, competencias, órganos, adopción de decisiones.

5.2 ONU: antecedentes, Sociedad de Naciones. La Carta: naturaleza jurídica, superioridad jerárquica respecto a otros tratados, reformas, interpretación, propósitos y principios. Personalidad internacional de la organización. Miembros. Órganos principales: AG, CS, ECOSOC, CIJ, Consejo de Administración Fiduciaria, SG. Funciones de la ONU. Organismos especializados. Resolución 2625 (XXV).

Propósitos y principios de las N.U. y la Resolución 2625 (XXV)La Carta de las N.U. de 1945 contempla en sus art. 1° y 2° los propósitos y principios de la organización. Estos últimos quedan complementados por la Res. 2625 (XXV) de la AG de 1970 que los complementa y amplía.

Propósitos Mantener la paz y seguridad internacionales (medidas colectivas para prevenir y eliminar amenazas,

actos de agresión, otros quebrantamientos de la paz; métodos pacíficos de solución de controversias). Fomentar las relaciones de amistad entre las naciones en base a los principios de la igualdad de

derechos y libre determinación de los pueblos. Cooperación internacional para la solución de problemas económicos, sociales, culturales o

humanitarios, y desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales.

Ser centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos.

PrincipiosPara poder cumplir con los propósitos se deben cumplir los principios. No son principios generales del derecho. Los primeros 4 son generales y los otros específicos. Igualdad soberana de los E. Cumplir de buena fe las obligaciones contraídas. Solución de controversias internacionales por medios pacíficos. Abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza armada contra la integridad territorial, la

independencia política de cualquier E u otra forma incompatible con los propósitos de la ONU. Ayudar a la ONU en todo acto que realice conforme a la Carta y abstenerse de ayudar al E contra el

cual se realiza el acto. La ONU hará que los E miembros se conduzcan de acuerdo con estos principios. La ONU no puede intervenir en los asuntos internos de los E.

Resolución 2625 (XXV) Ésta amplía el ámbito de aplicación del art. 2° de los E miembros a todos los E. Su anexo es la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional Referentes a las Relaciones de Amistad y a la Cooperación entre los E de conformidad con la Carta de la ONU. Los principios que enumera son: Los E en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza :

hacerlo es una violación al DIP, la guerra de agresión es un crimen, los E no deben realizar ni promover guerras de agresión, no se debe recurrir a la fuerza para violar fronteras internacionales o líneas demarcatorias, no se deben realizar represalias que impliquen el uso de la fuerza, no se debe recurrir a medidas de fuerza para impedir la libre determinación de los pueblos, abstenerse de organizar o fomentar bandas armadas o grupos mercenarios o terroristas, abstenerse de promover

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guerras civiles, no ocupar militarmente el territorio de un E, negociar para celebrar un tratado universal de desarme general.

Los E arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos: libre elección de los medios, si por uno de ellos no se soluciona la controversia hay que intentar con otro, abstenerse de realizar acciones que agraven la situación hasta tanto se alcance una solución.

Obligación de no intervenir en los asuntos que son de jurisdicción interna de los E : ni directa ni indirectamente; comprende tanto la intervención armada como cualquier otra forma de injerencia que atente contra la personalidad del E o los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen; prohibe el uso de medidas económicas, políticas u otras para coaccionar al E para que se subordine a los propósitos de otro E; derecho inalienable de todo E de elegir su sistema político, económico, social y cultural sin injerencia de ninguna forma de ningún otro E.

Obligación de los E de cooperar entre sí: independientemente de los diferentes sistemas de organización interna, cooperación en todos los ámbitos, tener en cuenta el objetivo de favorecer a los países en desarrollo.

Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos: todos los pueblos tienen derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política, económica, social y cultural; los pueblos que se vean privados de sus derechos pueden reclamar ante la ONU; el territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del E que lo administra.

Igualdad soberana de los E: igualdad jurídica; iguales derechos inherentes a la plena soberanía; iguales deberes; respetar la personalidad de los demás E; la integridad territorial y la independencia política de los demás E son inviolables; derecho a elegir y llevar adelante libremente su sistema político, social, económico y cultural; deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y de vivir en paz con los demás E.

Los E cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas de conformidad con la Carta

Los principios están relacionados entre sí y cada uno debe ser interpretado en el contexto de los restantes.

5.3 ONU y el proceso de descolonización. Sociedad de Naciones y el sistema de mandatos. ONU y los territorios bajo fideicomiso. Resolución 1514 (XV).

5.4 OEA: la carta, naturaleza, propósitos, principios, miembros, observadores, órganos. El TIAR.

5.5 El derecho económico internacional y el derecho internacional del desarrollo. El nuevo orden económico internacional. La carta de derechos y deberes económicos de los Estados. El GATT y la OMC.

5.6 El proceso de integración. La integración en Europa. La integración en América. ALADI. Mercosur.

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6. UNIDAD 6: MANTENIMIENTO DE LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES

6.1 Solución pacífica de controversias internacionales. Concepto de controversia internacional. Normas generales de solución. Medios no jurisdiccionales de solución de controversias: negociaciones diplomáticas, buenos oficios, mediación, investigación, conciliación. Medios jurisdiccionales: arbitraje y arreglo judicial.

Tres momentos de una crisis internacional Situación: crisis no se produjo aún pero está en estado potencial o latente. Conflicto: discrepancia entre sujetos de DIP que induce o puede inducir a uno de ellos a actuar contra

el otro. Controversia o diferencia: una de las dos partes hace valer frente a la otra pretensiones opuestas, o

una pretende de la otra una pretensión a la que ésta no se somete.

Concepto y clases de controversia o diferencia internacional

Una diferencia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas de DIP (CPJI).

Cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en el incumplimiento de una obligación y la parte a la que va dirigida la rechaza.

La clasificación tradicional distingue entre controversias jurídicas (susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente) y políticas (para su solución requieren una modificación del derecho vigente), pero en la práctica la mayoría de las controversias son mixtas. También se distingue entre diferencias jurisdiccionables y no jurisdiccionables, según exista o no acuerdo entre las partes para llevar la diferencia a un arreglo arbitral o judicial (siempre se precisa el consentimiento de los E parte que no pueden ser sometidos a un procedimiento de arreglo contra su voluntad).

Medios de solución de controversiasTradicionalmente se distinguía entre los medios pacíficos y no pacíficos. Tanto el Convenio de la Haya para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales (1907) como el Pacto de la Sociedad de Naciones (1921) admiten bajo ciertos supuestos el uso de los medios no pacíficos. En el Pacto de París (Briand Kellog 1928) los E signatarios renuncian a la guerra como instrumento de política nacional, pero no se prevén mecanismos institucionales de aplicación. Recién en la Carta de la ONU (1945) se expresa la obligación de arreglar las controversias internacionales por medios pacíficos, de manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad internacionales ni la justicia (art. 2.3).

Medios diplomáticos: intervienen los órganos normales de las RRII, no resuelven directamente la controversia, sino que facilitan la solución por medio del acuerdo entre los E interesados.

Negociaciones diplomáticas Buenos oficios Mediación Comisiones de investigación Comisiones de conciliación

Medios jurídicos: las partes se someten voluntariamente a un órgano judicial creado ad hoc o preexistente que solucionará sus diferencias generalmente sobre la base del DIP (salvo decisiones ex aequo et bono) y dicha solución es vinculante para las partes.

Arbitraje Arreglo judicial

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El art. 33 de la Carta de la ONU fija la libertad de elección del medio para solucionar las controversias: negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o acuerdos regionales y otros medios pacíficos. Lo mismo es reiterado en la Resolución 2625 (XXV) de la AG, eje central de la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales.

Medios diplomáticos Negociaciones diplomáticas: entendimiento directo de las partes en una diferencia para llegar a un

acuerdo entre las mismas. Se realiza a través de los órganos diplomáticos normales o en el seno de una Conferencia Internacional (convocada a tal efecto o por otro motivo). Es inmediato, discreto y concede amplio margen de maniobra. Incluye: conversaciones directas, intercambio de notas, declaraciones comunes, acuerdos. Generalmente se las considera un medio previo al arreglo arbitral o judicial para definir el objeto de la diferencia y los términos generales.

Buenos oficios: intervención en el arreglo de la diferencia de un sujeto internacional o un grupo de ellos que se limitan a ser simples intermediarios sin formular ninguna solución. Es una acción amistosa, discreta. Puede ser realizado por el S° Gral. o alguno de sus representantes.

Mediación: intervención en el arreglo de la diferencia de un sujeto internacional o un grupo de ellos que intentan poner de acuerdo a las partes y proponen soluciones que éstas no tienen obligación de aceptar. El ofrecimiento no puede ser considerado un acto inamistoso y no es una injerencia en los asuntos internos.

Investigación internacional: fue una propuesta de la delegación rusa en la Conferencia de la Haya de 1899. La misión de las comisiones de investigación es establecer la materialidad de los hechos ocurridos y el origen de la diferencia. Es un examen imparcial y acabado de las cuestiones de hecho. Tiene carácter voluntario. Es habitual en materia de DDHH.

Conciliación internacional: intervención en el arreglo de una diferencia internacional de un órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes. Es un método moderno que surgió con la Sociedad de Naciones. Sus objetivos son la determinación de los hechos, la fijación de los puntos de derecho y la presentación de un informe con propuesta de solución de la diferencia. Está reglamentada en tratados bilaterales y multilaterales (Acta de la Sociedad de Naciones revisada por la AG en 1949).

Medios jurídicosCuando las partes de una controversia internacional la someten a un tercero para que, después de un procedimiento contradictorio, adopte una decisión fundada en derecho obligatoria para las partes. Arbitraje internacional: sus antecedentes cercanos datan de 1794 con el Tratado Jay (Gran Bretaña y

USA, Tratado de amistad, comercio y navegación); la Conferencia de Paz de la Haya de 1899 (Convención sobre el Arreglo Pacífico de Controversias – Título IV Arbitraje); referencias en el Pacto de la Sociedad de Naciones y en la Carta de Naciones Unidas. En 1949 la CDI lo inscribe como materia a codificar, no prospera el proyecto y entonces la AG sanciona la Resolución 1262 (1958) con un Modelo de Reglas sobre el Procedimiento Arbitral. Ejemplos de arbitraje son los de Argentina y Chile de 1994 (trazado de la línea fronteriza entre el hito 62 y el Monte Fitz Roy, Laguna del Desierto) y 1996 (interpretación de la sentencia arbitral sobre Laguna del Desierto). “Medio de solución de las diferencias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independientes (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una solución basada en derecho y jurídicamente obligatoria para las partes”. La sumisión depende del consentimiento de las partes que se materializa en un acuerdo internacional (compromiso arbitral) posterior al nacimiento del litigio, o en una cláusula compromisoria contenida en un tratado para resolver problemas sobre la interpretación del mismo, o en un tratado de arbitraje para resolver cualquier controversia entre las partes o controversias de determinada naturaleza. Generalmente busca una solución a una diferencia basada en derecho, aunque excepcionalmente las partes pueden admitir un fallo en base a la equidad (el árbitro actúa como amigable componedor). Los jueces son elegidos por las partes en el litigio

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(diferencia con el arreglo judicial), el tribunal se constituye ad hoc y generalmente lo integran 3 o 5 jueces, siendo 1 o 2 de la misma nacionalidad que las partes y el restante (presidente) de nacionalidad distinta. También puede recurrirse a un árbitro único, como un Jefe de Estado o el Papa. El tribunal suele establecerse en un tercer Estado (Suiza, Holanda, USA) y las partes comparten los gastos de funcionamiento (árbitros y órgano administrativo de asistencia). La sentencia es obligatoria. Pueden recurrir a él los E y las OI, así como otros sujetos de DIP. Existe un Tribunal Permanente de Arbitraje (Conferencia de Paz de La Haya de 1889, lista de árbitros). El procedimiento arbitral se da de la siguiente manera:

Se designan los árbitros, la sede y se constituye el órgano. Las partes designan sus agentes y abogados. Fase escrita (memoria, contramemoria, réplica, dúplica). Fase oral (debates y alegatos). Las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales. Miembros del órgano arbitral pueden pedir explicaciones o ampliación de la

información. El presidente declara concluidos los debates. El órgano arbitral delibera a puertas cerradas, toma una decisión por mayoría. La sentencia es motivada, leída en sesión pública y decide la cuestión finalmente sin

apelaciones. Los árbitros que disientan, generalmente pueden presentar un voto particular.

El órgano arbitral puede interpretar y ejecutar la sentencia. La sentencia sólo es obligatoria para las partes en litigio.

La sentencia es definitiva porque no hay órgano superior. Sólo caben 3 tipos de recursos: de aclaración (desacuerdo de las partes respecto al verdadero sentido de la sentencia), de reforma (cuando el árbitro cometió exceso de poder o hubo un defecto grave de procedimiento), de revisión (cuando después de presentada la sentencia aparece un hecho nuevo que, de haberse conocido, hubiera ejercido influencia definitiva en la misma, o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho que resulta de las actuaciones o documentos en causa).

Arreglo judicial: la CIJ.

6.2 La CIJ. Composición. Elección de los jueces. Los jueces ad hoc. Jurisdicción. Cláusula opcional. Medidas provisionales. Efectos de los fallos de la CIJ. Jurisdicción consultiva.

Antecedentes Propuesta de USA en la Conferencia de Paz de La Haya de 1907: crear un tribunal de justicia

internacional permanente. Conferencia de Paz Centroamericana de 1907: creación de una Corte de Justicia Centroamericana que

duró hasta 1918. Pacto de Sociedad de Naciones crea el Tribunal Permanente de Justicia Internacional que funciona

entre 1920 y 1946.

Creación de la CIJ La CIJ es el órgano judicial principal de la ONU. Su creación fue propuesta en la Conferencia de

Dumbarton Oaks de 1943 (proponen que el Estatuto de la CIJ forme parte de la Carta de la ONU). En el art. 92 de la Carta se establece que los miembros de la ONU son ipso facto miembros del Estatuto de la CIJ. La CIJ comenzó a funcionar en 1946 y se dictó su reglamento interno. Su sede está en La Haya.

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Organización de la CIJ Tiene funciones de órgano colectivo de carácter judicial. Miembros: Cuerpo de 15 magistrados + Secretario y Secretario Adjunto. Los jueces son personas

independientes, con alta consideración moral, que reúnen las condiciones para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o son jurisconsultos de reconocida competencia en materia de DIP, y representan las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. La lista de candidatos a jueces se forma en base a propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje. Con las personas designadas, el S° Gral. prepara una lista por orden alfabético y la presenta a la AG y al Consejo de Seguridad (dos elecciones independientes, hay que lograr la mayoría absoluta en ambas). Duran 9 años y son reelegibles. Pueden renunciar o ser separados del cargo. Existen jueces ad hoc para las causas en que ningún juez de los permanentes tiene la nacionalidad de los E litigantes (excepcionalmente en asuntos consultivos). El presidente dura 3 años, dirije los trabajos y debates, debe residir en la sede del tribunal, vota en caso de empate. Hay un Vicepresidente.

Funciona permanentemente, por lo general en sesiones plenarias, aunque también puede trabajar en salas especiales o de procedimiento sumario. Para comenzar a sesionar necesita un quórum de 9 jueces.

Competencia contenciosa Consentimiento: La iniciación de un procedimiento no es posible sin el consentimiento de ambas

partes. Competencia personal: sólo los E pueden ser parte, pero no todos los E, sino solamente los que son

parte del Estatuto de la CIJ (miembros de la ONU y otros a recomendación del Consejo de Seguridad y admitidos por la AG porque cumplen con los requisitos como Suiza, Liechtenstein y Mónaco), E que no son parte del Estatuto pero son aceptados por el Consejo de Seguridad (depositan una declaración aceptando la jurisdicción de la CIJ, se comprometen a cumplir de buena fe la decisión y a aceptar todas las obligaciones de los miembros de la ONU).

Competencia material: entiende en diferencias de orden jurídico entre los E, sobre un punto de DIP o una situación de hecho que lleve aparejada eventualmente consecuencias jurídicas internacionales. Las partes deben someterle los asuntos. Para la aceptación de la jurisdicción las partes pueden recurrir a (1) acuerdo especial denominado “compromiso” que es posterior al surgimiento de la controversia, (2) por tratados o convenciones vigentes; (3) por medio de la cláusula facultativa (E parte del Estatuto pueden declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria, inmediatamente y sin convenio especial, respecto de cualquier otro E que acepte lo mismo, la jurisdicción de la CIJ en todas las controversias sobre la interpretación de un tratado, DIP, existencia de un hecho que constituiría un hecho ilícito internacional, naturaleza y extensión de la reparación) que puede ser limitada en el tiempo y contener reservas respecto a cierto tipo de diferencias.; (4) cuando se contesta una demanda, se acepta la competencia por medio de una carta o se realizan actos distintos de la presentación de excepción de incompetencia.

Competencia de la CIJ para decidir sobre su propia competencia: lo establece el Estatuto en el art. 36.6.

Procedimiento: el procedimiento se inicia cuando la controversia es llevada por las partes mediante la notificación de un compromiso o por una de las partes (demanda al Secretario) si las partes aceptaron de modo previo y general la competencia de la CIJ. Deben indicarse el objeto de la controversia, las partes, en qué normas se funda la competencia de la CIJ, naturaleza precisa de la petición, exposición sucinta de los hechos y fundamentos jurídicos. Las partes acreditan a sus agentes (obligatorio), consejeros o abogados (facultativo) ante la CIJ. El Secretario transmite copia de la demanda al S° Gral., los miembros de la ONU y los demás E con derecho a comparecer ante la CIJ. La fase escrita consta de la presentación de la memoria, contramemoria, réplica y dúplica, cada una de ellas acompañada de las conclusiones (enunciado preciso y directo de una petición). La fase oral comprende las audiencias a testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados. El tribunal puede hacer preguntas o pedir precisiones, se levanta un acta y el presidente cierra la fase oral. Los medios de prueba son tanto de derecho como de hecho, pueden ser documentos o testimonios de peritos o

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testigos. El tribunal está autorizado a requerir pericias e investigaciones. Al inicio de la última intervención de cada parte, el agente leerá las conclusiones finales. El tribunal se dedica a deliberar en privado y secreto en sucesivas reuniones (los jueces deliberan individualmente, preparan una nota preliminar, la discuten y reformulan en varias ocasiones hasta llegar a la sentencia). La sentencia trata de recoger las ideas de cada uno de los jueces en el cuerpo de decisión final o en los votos particulares (en disidencia o por distintos motivos). La sentencia, que debe ser motivada, es leída en sesión pública y se considera obligatoria para las partes desde ese día. Las partes pueden solicitar la interpretación del sentido o alcance de la sentencia, o la revisión por descubrimiento de un hecho decisivo y que al momento del fallo era desconocido (tiene limitaciones). La ejecución queda a cargo de las partes y la obligación deriva de su aceptación de la competencia. El art. 94 de la Carta de la ONU establece que cada miembro se compromete a cumplir la decisión de la CIJ en todo litigio del que sea parte. En los casos de incumplimiento, cabe:

Medidas unilaterales (presiones diplomáticas, retorsión, represalias). Intervención del Consejo de Seguridad (art. 94.2) optando por las medidas del art. 41

o del art. 42.

Procedimientos incidentales Medidas provisionales: por su Estatuto, la CIJ tiene facultad para dictaminar medidas provisionales

en los casos en que sea necesario resguardar los derechos de las partes por motivos urgentes (el perjuicio que los amenaza es irremediable de hecho y de derecho), irreparables o que agraven la diferencia. Tienen carácter prioritario. Pueden ser tomadas de oficio o a pedido de parte. Pueden ser levantadas si cambian las circunstancias.

Excepciones preliminares: medio de defensa capaz de poner fin al procedimiento sin que la CIJ sea llamada a apreciar el fondo de la diferencia. La parte puede presentar una excepción preliminar de incompetencia o de inadmisibilidad. Las excepciones deben ser presentadas por escrito antes del plazo de entrega de la contramemoria. La CIJ puede rechazar la excepción (sigue adelante con el fondo), admitir la excepción (se termina el proceso) o unir la excepción al fondo.

Demandas reconvencionales: interposición por la parte demandada de una acción contra la parte demandante, ante el mismo órgano jurisdiccional y en el mismo proceso para que sea resuelta en la misma sentencia. Condiciones: el procedimiento se inicia por demanda y no por compromiso, hay una conexión directa entre la demanda principal y la reconvencional, la pretensión de la reconvención es competencia de la CIJ, debe ser presentada con la contramemoria.

Intervención de un tercer E (art. 62 y 63 del Estatuto): se da cuando un E tiene un interés de orden jurídico que puede ser afectado por la decisión de un litigio. Debe pedir a la CIJ que lo deje intervenir. También puede hacerlo cuando la CIJ está interpretando un tratado multilateral y el tercer E es parte.

Competencia consultiva La CIJ tiene la facultad de emitir dictámenes respecto a cualquier cuestión jurídica (art. 65 del

Estatuto) concreta o expresada en términos abstractos. Pueden pedirlos las OI, específicamente la AG y el Consejo de Seguridad, mientras que otros órganos

de la ONU y organismos especializados pueden hacerlo por intermedio de aquellos. Están excluidos la UPU, el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola y la AIEA. La petición de dictamen se presenta por escrito, en términos precisos y acompañada por los documentos necesarios.

Los E y otras OI pueden intervenir ante la CIJ con exposiciones escritas u orales, ya que el Secretario de la CIJ notificará a todos aquellos que tengan derecho a comparecer.

El procedimiento consta de fase escrita (E y OI presentan sus observaciones), fase oral, deliberación secreta, dictamen leído en audiencia pública.

En cuanto a los efectos jurídicos, la CIJ no queda ligada por sus dictámenes (no son precedentes), para la OI peticionaria no produce efectos de cosa juzgada (es un ingrediente más de carácter jurídico en su consideración de política global) aunque excepcionalmente puede producir efectos obligatorios respecto a tratados que acuerden concederle tal status. No puede producir efectos obligatorios para los E.

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6.3 El control del uso de la fuerza: la prohibición del recurso a la fuerza. Establecimiento de un sistema de seguridad colectiva. Resolución 377 (V) “Unión pro paz”. Desarme y control de armamentos. La reglamentación de conflictos armados. El derecho internacional humanitario.

Tradicionalmente (Grocio) el DIP se dividía en: Normas aplicables en tiempos de paz – Derecho de la Paz Normas aplicables en tiempos de guerra – Derecho de Guerra

Ius ad bellum: condiciones para que legítimamente pueda iniciarse una guerra Ius in bellum: normas para la conducción de las actividades de guerra

Los teólogos juristas, siguiendo a Santo Tomás, procuraron definir las condiciones para que una guerra fuera justa: Declarada por autoridad competente y soberana Causa justa (violación de DIP) Recta intención de los beligerantes (buscar el bien común)

En el s. XIX se abandonan las consideraciones morales, se considera a la guerra como un atributo del E y comienzan a regularse las relaciones entre beligerantes para tratar de evitar los daños innecesarios.

A lo largo del s. XX comienza a limitarse el derecho al uso de la fuerza hasta ser prohibido definitivamente en 1945: Conferencia de Paz de La Haya de 1907: prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas

contractuales (Drago – Porter), siempre y cuando el deudor aceptase la solución de la controversia mediante el arbitraje.

Pacto de la Sociedad de Naciones: antes de recurrir a la guerra deben intentarse los métodos pacíficos de solución de controversias y dejar pasar como mínimo 3 meses después de la sentencia o la decisión judicial. En ciertas situaciones los miembros podían legalmente recurrir a la guerra. En el Protocolo de Ginebra de 1924 esto queda limitado a la legítima defensa y la seguridad colectiva, pero nunca llega a entrar en vigor.

Pacto de París (1928, Briand – Kellog): las partes renuncian a la guerra como instrumento de política nacional para el arreglo de sus diferencias internacionales, y se comprometen a resolver sus controversias por medios pacíficos. El Pacto carecía de mecanismos institucionales que lo hicieran efectivo.

Carta de la ONU (1945): en su art. 2 establece la prohibición general del uso de la fuerza – por el contexto de la Carta se entiende como fuerza armada - (los miembros de la organización en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de la ONU). Esto se sitúa en el marco de otros principios como el arreglo pacífico de controversias y el de seguridad colectiva. El Consejo de Seguridad fue investido de los poderes para velar por el cumplimiento de los principios, pudiendo establecer medidas coercitivas contra los E violadores. La prohibición del uso de la fuerza subsiste aunque los E no hayan logrado arreglar sus diferencias por medios pacíficos.

Declaración sobre los principios de DIP referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los E de conformidad con la carta de la ONU (Res. 2625 AG) de 1970 : considera algunas modalidades modernas del uso de la fuerza como las bandas armadas, fuerzas irregulares, mercenarios, apoyo con armas o personal a la guerra civil y al terrorismo. Todas éstas son condenadas.

La norma que prohibe la amenaza o el uso de la fuerza se ha convertido en un principio de DIP consuetudinario (CIJ 1986 en asunto sobre las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y

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en contra de Nicaragua), en una norma imperativa o ius cogens. Por eso, violar el principio constituye un “crimen internacional”.

Excepciones a la prohibición del uso de la fuerza Art. 51 legítima defensa: su desarrollo como un principio independiente fue paralelo al de la

prohibición del uso de la fuerza. Es un derecho inherente al E (miembro o no miembro de la ONU). La Carta contempla unos principios generales para la actuación de la organización y sus miembros, mientras que queda en manos del CS la responsabilidad de decidir si un acto concreto constituye una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, y qué medidas deben tomarse al respecto. El reconocimiento de la legítima defensa fue esencial para la seguridad de los E en casos de bloqueo de los mecanismos de seguridad colectiva. La legítima defensa queda autorizada para casos de ataque armado (tanto si después el CS lo cataloga de agresión como si no, con lo cual estaríamos frente a una legítima defensa preventiva) que comprende la acción de fuerzas armadas regulares de una parte a otra de la frontera internacional, el envío de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios. Los requisitos para que una acción pueda ser considerada como legítima defensa son: (1) haber sido víctima de un ataque armado; (2) respuesta inmediata; (3) respuesta necesaria; (4) respuesta proporcional al ataque; (5) deber de informar al CS; (6) es una medida provisional y subsidiaria hasta tanto el CS tome una decisión. Puede ser individual o colectiva, y en este caso un E puede defender a otro aunque el primero no haya sido agredido directamente (se introdujo esto a causa del TIAR), sino porque busca mantener la paz y la seguridad internacionales. El E atacado debe declarar que fue víctima de un ataque armado y debe pedir auxilio a los demás.

Art. 42 acción mediante fuerzas armadas necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales decidida por el CS: los miembros de la ONU confieren al CS la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales (art. 25), para lo cual tiene la potestad de investigar si una controversia puede poner a la paz y seguridad en peligro (art. 34), de determinar la existencia de amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o agresión y recomendar y decidir las medidas que deberán adoptarse (art. 39). Estas medidas pueden implicar el uso de la fuerza o no (art. 42 y 41). Estas acciones militares constituyen el mecanismo de seguridad colectiva. La Carta prevé que los miembros firmen convenios para poner a disposición del CS fuerzas armadas (art. 43), pero éstos nunca se firmaron. Además la Guerra Fría paralizó el mecanismo de la seguridad colectiva hasta 1990. Las organizaciones regionales no pueden aplicar medidas coercitivas, salvo autorización del CS. Las OMP no son medidas coercitivas (pacifican y tienen el consentimiento del E).

Art. 107 acción contra E enemigos al final de la 2° WW Autorización del uso de la fuerza por la ONU: en 1950 se produce la crisis de Corea, el CS vota en

favor de una intervención aprovechando la ausencia del delegado de la URSS, pero cuando éste se reintegra veta las decisiones subsiguientes. Entonces, la AG adopta la Resolución 377 (V) de 1950 conocida como “Unión pro paz” que establece que si el CS, por falta de unanimidad, deja de cumplir con la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales, en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la AG examinará de inmediato el asunto con miras a dirigir recomendaciones para la adopción de medidas colectivas, incluso el uso de la fuerza. El mecanismo se puso en funcionamiento durante la Crisis de Suéz (1956) y Congo (1960). El CS aprobó diversas OMP en Chipre (1964), Medio Oriente (1973), etc. sin autorizar el uso de la fuerza por parte de los contingentes. En 1990 cuando Irak invade Kuwait el CS asume el papel de órgano de policía de la comunidad internacional contra el agresor y autoriza a usar todos los medios necesarios. El CS pasa a desarrollar funciones cuasi gubernamentales, excediendo el marco de los art. 41 y 42, si bien en la mayoría de las resoluciones incluye una referencia genérica al Cap. VII. La explicación es que la Carta no excluye que puedan adoptarse medidas de conformidad con el Cap. VII con independencia de los medios contemplados en los art. 43 y siguientes para llevar a cabo la acción coercitiva. No se fundan en disposiciones concretas de la Carta pero se ajustan a la idea expresada en el preámbulo de que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés común.

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Supuestos discutidos Uso de la fuerza por los movimientos de liberación nacional Intervenciones de carácter humanitario Protección de ciudadanos e intereses nacionales Represalias ante usos de la fuerza que no sean un ataque armado

Reglamentación de los Conflictos ArmadosConvenios y tratados: 1899 y 1907 Conferencias de la Paz de La Haya (14 convenios que regulan la conducta de los E

durante las hostilidades) 1949 Ginebra – Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las FFAA en campaña 1949 Ginebra - Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las FFAA en

el mar 1949 Ginebra – Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra 1949 Ginebra – Convenio para la protección de personas civiles en tiempos de guerra 1954 La Haya – Convenio para la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado +

Protocolo de restitución de bienes culturales 1974 – 1977 Ginebra - Protocolo I relativo a la protección de las víctimas en los conflictos armados

internacionales 1974 – 1977 Ginebra – Protocolo II relativo a la protección de las víctimas en los conflictos armados

sin carácter internacional

Los Convenios de Ginebra consagran la distinción entre conflicto armado internacional y conflicto armado sin carácter internacional. El art. 2 común a los 4 convenios habla del conflicto armado internacional que es el “caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre 2 o más partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por una de ellas; todos los casos de ocupación de la totalidad o parte del territorio de una de las partes”. El art. 3 común a los 4 convenios regula por primera vez los conflictos sin carácter internacional (deben observarse las disposiciones humanitarias) y los define como “el que surge en el territorio de una de las partes”. El Protocolo I extiende la noción de conflicto armado internacional a aquellos en que los pueblos luchan contra la dominación colonial, la ocupación extranjera y los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de autodeterminación.

Suele distinguirse entre: Derecho de La Haya – ius in bello Derecho de Ginebra – ius ad bello

Los principios generales que rigen los conflictos armados son: Las necesidades militares deben armonizarse con las consideraciones de humanidad Principio de discriminación: distinción básica entre objetivos militares y bienes civiles; y

combatientes y población civil. Principio de proporcionalidad: están prohibidas las acciones militares cuyos daños claramente

excedan la ventaja militar que pueda obtenerse. Los beligerantes no tienen un derecho ilimitado en la elección de medios y se prohibe emplear armas

que causen daños superfluos. Cláusula Martens (ruso): en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas

por los convenios, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes. Primacía y universalidad de los principios jurídicos y humanitarios en los conflictos armados.

En el caso de actividades militares y paramilitares… la CIJ se refirió a los principios generales del derecho humanitario son normas internacionales aplicables en cualquier clase de conflicto armado.

Medios de guerra o de combate:

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Los medios de combate son las armas y los métodos la utilización de dichas armas. El Protocolo I de 1977 sostiene que el derecho de las partes en conflicto a elegir medios o métodos es limitado, se prohibe el empleo de las armas que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios, o aquellas que dañen el medio ambiente. Con respecto a la prohibición de armamentos hay 2 enfoques: la enunciación de principios generales referentes a categorías amplias de armas y la adopción de normas que prohiban armas específicas.

Armas convencionales: Declaración de San Petersburgo de 1868, Conferencia de La Haya de 1899 (proporcionalidad, prohibición de las balas dum dum, del empleo de proyectiles que tengan por único objeto esparcir gases asfixiantes y de la colocación de minas submarinas de contacto no fondeadas). Conferencia de Ginebra de 1979 – 1980 Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. Tiene 3 Protocolos: fragmentos no localizables, prohibiciones o restricciones del empleo de minas y armas trampa, prohibiciones o restricciones al empleo de armas incendiarias.

Armas de destrucción masiva: surgen en la 2° WW. Armas químicas y bacteriológicas: empleo de gases tóxicos durante la 1° WW lleva

a la adopción del Protocolo de ginebra de 1925 prohibiendo el empleo de gases tóxicos o asfixiantes y las armas bacteriológicas. No prohibe la fabricación y almacenamiento de las armas. En 1972 la AG aprueba la convención sobre la prohibición del desarrollo, producción y almacenamiento de armas bacteriológicas y sobre su destrucción. En 1993 se firma la Convención sobre la prohibición de desarrollo, producción, almacenamiento y empleo de armas químicas y su destrucción.

Armas nucleares: existen desde finales de la 2° WW. Comprenden armas nucleares, termonucleares y la bomba de neutrones. La AG condenó reiteradamente el empleo de armas nucleares (pero las votaciones se imponían siempre por escaso margen). En 1994 la AG solicitó a la CIJ una opinión consultiva sobre si el DIP autorizaba en alguna circunstancia la amenaza o el empleo de armas nucleares. La CIJ no se pronunció claramente y sostuvo que el DIP consuetudinario y los tratados no contenían disposiciones concretas que autoricen la amenaza o el uso de armas nucleares en circunstancias particulares; que la práctica de los E demuestra que la ilegitimidad de las armas no se deriva de la ausencia de autorización sino de la existencia de una prohibición; que no existe ninguna prohibición de las armas nucleares; en cualquier caso su amenaza o uso debe ser compatible con los requisitos del DIP aplicable a los conflictos armados y las obligaciones contraídas por tratados; admite la posibilidad de que fuera legalmente admisible su uso en el supuesto de la legítima defensa.

Técnicas de modificación del medio ambiente: Convención sobre la prohibición de técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros hostiles de Ginebra de 1977.

Métodos de guerraLos métodos prohibidos son: Perfidia: actos que apelando a la buena fe del adversario con intención de traicionarla, den a entender

a éste que tiene derecho a protección o que está obligado a concederla de conformidad con normas de DIP. Sí se permiten las estratagemas.

Uso indebido de emblemas reconocidos o signos de nacionalidad: ONU, Cruz Roja, otra nacionalidad.

Negación de cuartel: ordenar que no haya supervivientes o amenazar con ello al adversario. Ataques al enemigo fuera de combate Ataques a ocupantes de aeronaves en peligro

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Protección de las víctimas en conflictos armados

Convenios y tratados 1864 Ginebra – mejorar la condición de heridos y enfermos de las FFAA en campo de batalla. 1899 y 1907 La Haya – Conferencias de Paz, Reglamento sobre leyes y costumbres de la guerra

terrestre (contiene disposiciones respecto a los prisioneros). 1949 Ginebra:

Convenio I: mejorar la suerte de heridos y enfermos de las FFAA en campaña. Convenio II: mejorar la suerte de heridos, enfermos y náufragos de las FFAA en el

mar. Convenio III: trato de prisioneros de guerra. Convenio IV: protección de personas civiles en tiempos de guerra.

1974 – 1977 Ginebra: Protocolo I: protección de víctimas de conflictos armados internacionales. Protocolo II: protección de víctimas de conflictos armados sin carácter internacional.

Las reglas de protección existen pero son menores. Se debe respetar la vida de las personas fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las garantías judiciales y recoger y cuidar de los enfermos y heridos.

Protección de combatientesEl DIP parte de la distinción entre combatientes y población civil. Las condiciones para ser considerado combatiente y tener derecho a un estatuto especial son: Tener al frente una persona responsable Tener algún distintivo fijo y visible Llevar armas abiertamente Sujetarse a las leyes y costumbres de la guerraEn sucesivos convenios se ha ido ampliando el espectro de los combatientes para contemplar a los partisanos, los movimientos de resistencia en el territorio ocupado por el enemigo, guerrilleros (los requisitos para ellos son llevar abiertamente las armas durante el enfrentamiento y cuando estén visibles para el enemigo, y observar las normas de DIP aplicables a conflictos armados). El estatuto de combatiente no incluye a los espías ni a los mercenarios.Los combatientes tienen derecho a: No ser herido ni muerto si se han depuesto las armas o se carece de medios para defenderse,

habiéndose previamente rendido. En caso de captura por el enemigo se les garantiza el tratamiento de prisionero de guerra: es una

medida de precaución para impedirles que sigan participando en la guerra, se regulan los tratos (humanos, asistencia médica, condiciones sanitarias, alimentación, trabajos forzados, comunicaciones, no discriminación por motivos de raza o religión entre otros) y se prevé que serán liberados inmediatamente cuando terminen las hostilidades.

Heridos, enfermos y náufragos que se abstengan de todo acto de hostilidad deberán ser respetados, protegidos, atendidos médicamente y sin discriminación.

Protección de la población civilSe ha evolucionado desde una protección a las personas individualmente consideradas a una protección a la población en su conjunto. Se prohibe atentar contra su vida y propiedad y aterrorizarla mediante amenazas o actos de violencia. Se reconocen estatutos especiales para ciertos sectores de la población como refugiados, apátridas, mujeres, niños y periodistas.

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