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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 01173-2020-TCE-S1 Página 1 de 18 Sumilla: “(…) no existiendo conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso impugnativo y el petitorio del mismo, corresponde declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, según lo previsto en el literal i) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento”. Lima, 17 de junio de 2020. Visto, en sesión del 17 de junio de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 844/2020.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa DEUTSCHE PHARMA S.A.C., en el marco del ítem N° 2 de la Adjudicación Simplificada Nº 1-2020-IAFAS-EP (FOSPEME) - primera convocatoria, convocada por la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud del Ejército del Perú (FOSPEME); y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 13 de febrero de 2020, la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud del Ejército del Perú (FOSPEME), en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 1-2020-IAFAS-EP (FOSPEME) - primera convocatoria, por relación de ítems, para la “Adquisición de medicamento sin ficha técnica grupo N° 04 para la IAFAS - EP correspondiente al AF-2020", ítem N° 02: "Heparinoide (Mucopolisacario Sulfatado)", con un valor estimado de S/ 374,791.34 (trescientos setenta y cuatro mil setecientos noventa y uno con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El ítem N° 2: “HEPARINOIDE (MUCOPOLISACARIO SULFATADO)” tiene un valor estimado de S/ 236,817.90 (doscientos treinta y seis mil ochocientos diecisiete con 90/100 soles). El 25 de febrero de 2020 se llevó a cabo la presentación de ofertas de forma electrónica, y el 3 de marzo del mismo año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 2 a la empresa Droguería Biomedic S.A.C., en adelante el Adjudicatario, de acuerdo al siguiente detalle:

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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 01173-2020-TCE-S1

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Sumilla: “(…) no existiendo conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso impugnativo y el petitorio del mismo, corresponde declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, según lo previsto en el literal i) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento”.

Lima, 17 de junio de 2020.

Visto, en sesión del 17 de junio de 2020 de la Primera Sala del Tribunal de

Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 844/2020.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa DEUTSCHE PHARMA S.A.C., en el marco del ítem N° 2 de la Adjudicación Simplificada Nº 1-2020-IAFAS-EP (FOSPEME) - primera convocatoria, convocada por la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud del Ejército del Perú (FOSPEME); y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES:

1. El 13 de febrero de 2020, la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud del Ejército del Perú (FOSPEME), en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada Nº 1-2020-IAFAS-EP (FOSPEME) - primera convocatoria, por relación de ítems, para la “Adquisición de medicamento sin ficha técnica grupo N° 04 para la IAFAS - EP correspondiente al AF-2020", ítem N° 02: "Heparinoide (Mucopolisacario Sulfatado)", con un valor estimado de S/ 374,791.34 (trescientos setenta y cuatro mil setecientos noventa y uno con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El ítem N° 2: “HEPARINOIDE (MUCOPOLISACARIO SULFATADO)” tiene un valor estimado de S/ 236,817.90 (doscientos treinta y seis mil ochocientos diecisiete con 90/100 soles).

El 25 de febrero de 2020 se llevó a cabo la presentación de ofertas de forma electrónica, y el 3 de marzo del mismo año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 2 a la empresa Droguería Biomedic S.A.C., en adelante el Adjudicatario, de acuerdo al siguiente detalle:

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POSTOR PRECIO OFERTADO (S/)

ORDEN DE PRELACIÓN

CONDICIÓN

DROGUERÍA BIOMEDIC S.A.C. 135,972.00 1° Calificado – Adjudicatario

J&R PERUVIAN S.A.C. 176,763.60 2° Admitido

DEUTSCHE PHARMA S.A.C. 236,817.90 3° Admitido

2. Mediante formulario y Escrito N° 1, presentados el 6 de marzo de 2020 en la Mesa de

Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa Deutsche Pharma S.A.C., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 2, en adelante el ítem impugnado, al Adjudicatario, solicitando que se declare la nulidad de dicho acto administrativo y se proceda a otorgar la buena pro a quien corresponda. Para dichos efectos, el Impugnante manifestó lo siguiente:

i. En las páginas 24 y 25 de las bases se establece que la concentración del

producto debe ser de 0.3% y la forma farmacéutica, “Pomada x 14 gramos”. Sin embargo, el Adjudicatario ofertó un producto de 0.445% de concentración con una forma farmacéutica de “Crema x 20 gramos”.

ii. Cabe señalar que el Adjudicatario presentó en su oferta la Declaración Jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas, falseando, de esta forma, la veracidad exigida, al no cumplir los productos ofertados con la concentración y con la forma farmacéutica exigidos, quedando incurso en una nulidad evidente.

iii. En ese sentido, la oferta del Adjudicatario no debió ser aceptada por no ajustarse a los requerimientos exigidos en la ficha técnica de las bases.

3. Con decreto del 10 de marzo de 2020, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad, a efectos que en un plazo de tres (3) días hábiles registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación

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obrante en el expediente y de comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento. De igual forma, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos al Impugnante que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que, en el plazo de tres (3) días hábiles, puedan absolver el recurso de apelación1.

4. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos plazos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría.

Asimismo, mediante Decretos Supremos N°s 044, 051, 064, 075 y 083-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N°s 001, 002, 003, 004 y 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la LCE y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones2), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de

1 El recurso de apelación y sus anexos fueron notificados a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal (al cual es posible acceder

mediante el SEACE) el 12 de marzo de 2020. 2 EXCEPCIONES: Convocatorias y Plazos de PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN que:

i) Estén relacionados con la obligación de garantizar lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, para la prevención de la propagación del Coronavirus (COVID-19) (durante todo el período de suspensión).

ii) Las entidades, en el marco del cumplimiento de sus funciones, consideren esenciales para preservar la vida, salud y seguridad de la población, bienes e infraestructura pública, aun cuando no se encuentren relacionados con la prevención de la propagación

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procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones).

5. A través de la Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo

de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

6. Mediante Escrito N° 1, presentado el 15 de mayo de 2020 vía correo electrónico a la

Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario absolvió el traslado del recurso de apelación manifestando, entre otros aspectos, lo siguiente:

i. El Impugnante apela contra el otorgamiento de la buena pro del ítem

impugnado, manifestando que habría mediado vicio de nulidad; sin embargo, no precisa ni sustenta el vicio o causal que amerite la nulidad. En tal sentido, se advierte una falta de conexión lógica entre el petitorio y los fundamentos de hecho, por lo que su recurso debe declararse improcedente.

ii. Sin perjuicio de lo expuesto, absolverá los cuestionamientos realizados a su oferta por parte del Impugnante.

del Coronavirus(COVID-19) y su atención, bajo responsabilidad de su titular y siempre que se tomen las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno (desde el 31 de marzo hasta el 26 de abril de 2020).

iii) Las Entidades Públicas consideren esenciales en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno, bajo responsabilidad de su titular (desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020).

iv) Las Entidades Públicas consideren prioritarios en el marco del cumplimiento de sus funciones, debiendo establecer las medidas necesarias para no afectar el aislamiento social obligatorio dispuesto por el gobierno y cumplir las disposiciones sanitarias correspondientes, bajo responsabilidad de su titular (desde el 11 de mayo hasta el 24 de mayo de 2020).

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Para el ítem impugnado, en las bases se solicitó las siguientes especificaciones técnicas:

CARACTERISTICAS ESPECIFICACIÓN REFERENCIA

Ingrediente farmacéutico activo - IFA

HEPARINOIDE (MUCOPOLISACARIDO SULFATADO)

Registros Sanitarios Vigentes, según Decreto Supremo N°016-2011/SA, “Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios” y sus modificatorias.

Concentración 0.3%

Forma farmacéutica

POMADA x 14 g

Vía de administración

TÓPICA

Calidad

El medicamento debe cumplir con los atributos de calidad autorizados en su registro sanitario.

El producto es requerido por la Entidad para el empleo en el alivio local sintomático de hematomas superficiales producidos por golpes en adultos y niños mayores; por tanto, la finalidad del producto es la misma que oferta su representada con una mejora considerable en la rapidez de absorción para aliviar lesiones y en una presentación con cantidad mayor al solicitado, lo cual significa una mejora, con un costo menor al ofertado por los demás postores.

iii. Asimismo, cabe señalar que la Entidad adquiere el producto ofertado por su empresa en la misma cantidad y concentración a través de diversos proveedores mediante contratación directa y de procedimiento de selección.

iv. Por otro lado, es preciso indicar que la Entidad no le ha permitido el acceso a la oferta del Impugnante, no obstante haberla requerido el 20 de marzo de 2020.

Si bien el procedimiento de impugnación fue suspendido, ello no es óbice para que la Entidad le niegue el acceso a la oferta del Impugnante o cuelgue en el SEACE la oferta de los postores conforme las disposiciones de la Directiva N° 007-2019-OSCE/CD.

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v. Finalmente, cabe señalar que su oferta económica es mucho menor a la oferta

del Impugnante. 7. Por decreto del 18 de mayo de 2020, considerando lo dispuesto en los numerales 3.3

y 3.4 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, se le solicitó a la Entidad, para que en un plazo de tres (3) días hábiles, emita su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.

8. Con decreto del 29 de mayo de 2020, se tuvo por apersonado al Adjudicatario en calidad de tercero administrado y por absuelto el traslado del recurso de apelación.

9. Por decreto del 29 de mayo de 2020, habiéndose verificado que la Entidad registró el

Informe Técnico N° 001-2020-IAFAS EP (FOSPEME) en el SEACE, y teniendo en cuenta que la mencionada entidad no cumplió con remitir la información solicitada con decreto del 18 del mismo mes y año, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que evalúe la información obrante en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles, lo declare listo para resolver.

A través del citado informe, la Entidad manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente:

i. Según lo estipulado en el numeral 2.2.1.1 de la sección específica de las bases

integradas, las especificaciones técnicas debían ser acreditadas con la presentación de una declaración jurada contenida en el Anexo N° 3.

ii. Al volver a revisar la oferta del Adjudicatario, el comité de selección evidencia que no cumple con las especificaciones técnicas solicitadas, toda vez que difiere en la concentración del principio activo (porcentaje) el cual es mayor al solicitado, y en el peso el cual también es mayor al solicitado.

iii. Por otro lado, cabe señalar que, al volver a revisar la oferta de los demás

postores para el ítem impugnado, se advierte que la empresa J&R Peruvian

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S.A.C. presenta el mismo producto que el Adjudicatario, por lo que su oferta tampoco puede ser admitida.

10. Con decreto del 4 de junio de 2020, se programó audiencia pública para el 11 del

mismo mes y año.

11. Mediante Escrito N°3, presentado el 8 de junio de 2020 a la Mesa de Partes del Tribunal, el Impugnante reiteró algunos argumentos antes expuestos y manifestó, entre otros aspectos, lo siguiente: i. En su Escrito Nº 1 de apelación, su representada fue meridianamente clara en

señalar que su petitorio consistía en la declaración de nulidad del otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, respecto del medicamento Heparinoide Tubo y que se procediera a otorgar la buena pro a quien correspondiese.

No cabe duda alguna que su petitorio fue claro y concreto, amparándose en los argumentos de hecho y de derecho que obran en autos.

ii. Cumplió con la conexión lógica consistente en el hecho que nadie puede

pretender obtener una buena pro ofertando un producto que difiere con lo señalado en la ficha técnica de las bases integradas.

iii. No obstante, el Adjudicatario haber falseado una Declaración Jurada

manifestando que su producto cumplía con las especificaciones técnicas y, por tanto, estar sujeto a la imposición de las sanciones correspondientes, aquél pretende que se declare la improcedencia de su recurso de nulidad, con la única finalidad de consumar y así evitar la sanción que le corresponde por la infracción cometida [Inciso j) artículo 50 de la Ley Nº 30225, debidamente modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1444].

iv. Existe conexión lógica entre los fundamentos de hecho expuestos en su recurso

de apelación y el petitorio.

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v. Finalmente, el Adjudicatario considera que la mejor oferta económica es la que contiene un menor precio, lo cual sólo es cierto si los productos de ambas ofertas tienen las mismas características exigidas en la Ficha Técnica.

12. Por decreto de 8 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por

el Impugnante en su Escrito N° 3.

13. El 11 de junio de 2020 se llevó acabo la audiencia pública con la participación de los representantes del Impugnante y del Adjudicatario.

14. Con decreto del 11 de junio de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.

15. A través del Oficio N° 275-2020/IAFAS-OEC, presentado el 12 de junio de 2020 a la

Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió el expediente de contratación del procedimiento de selección.

16. Por decreto del 12 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala la documentación remitida por la Entidad mediante Oficio N° 275-2020/IAFAS-OEC y se agregó a los autos, con conocimiento de las partes.

17. Mediante Escrito N° 3, presentado el 16 de junio de 2020 a la Mesa de Partes del

Tribunal, el Adjudicatario reiteró argumentos antes expuestos al absolver el traslado del recurso de apelación, en el extremo referido que se habría obstaculizado el acceso a la oferta del Impugnante por parte de la Entidad y que dicha oferta no habría sido registrada en el SEACE.

18. Con decreto del 16 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto

por el Adjudicatario en su Escrito N° 3 y se agregó a los autos, con conocimiento de las partes.

19. A través de los Escritos N° 4 y N° 5, presentados el 17 de junio de 2020 a la Mesa de

Partes del Tribunal, el Adjudicatario reiteró argumentos antes expuestos al absolver el traslado del recurso de apelación y agregó nuevos argumentos destinados a desvirtuar los cuestionamientos formulados por el Impugnante en contra de su oferta.

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20. Por decreto del 17 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala lo expuesto por el Adjudicatario en sus Escritos N° 4 y N° 5 y se agregó a los autos, con conocimiento de las partes.

FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el

Impugnante en el marco del ítem N° 2 de la Adjudicación Simplificada Nº 1-2020-IAFAS-EP (FOSPEME) - primera convocatoria, procedimiento de selección convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, cuyo Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF (modificado mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF), en adelante el Reglamento3, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso.

A. Procedencia del recurso. 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y

los participantes o postores en un procedimiento de selección, y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. No se pueden impugnar las contrataciones directas y las actuaciones que establece el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso.

3 Normativa vigente y aplicable a los procedimientos de selección convocados desde el 30 de enero de 2019.

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En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El numeral 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trata de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial es superior a cincuenta (50) UIT, cuyo valor unitario en el año 2020 asciende a S/ 4,300.00 (cuatro mil trecientos con 00/100 soles)4, así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Bajo tal premisa normativa, considerando que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor estimado asciende a S/ 374,791.34 (trescientos setenta y cuatro mil setecientos noventa y uno con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlos.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) Las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración; iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes; y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado, al Adjudicatario; por consiguiente, se advierte que el acto impugnado no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables.

4 De conformidad con el Decreto Supremo 380-2019-EF.

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c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. En concordancia con ello, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo establece que, definida la oferta ganadora, el comité de selección otorga la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público. En ese sentido, de la revisión del SEACE se aprecia que el otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado al Adjudicatario se notificó el 3 de marzo de 2020; por tanto, en aplicación de lo dispuesto en los precitados artículos y el citado Acuerdo de Sala Plena, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer recurso de apelación, esto es, hasta el 10 del mismo mes y año. Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que mediante formulario y Escrito N° 1, presentados el 6 de marzo de 2020, el Impugnante interpuso su recurso de apelación; por consiguiente, se verifica que éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante.

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De la revisión del recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, se aprecia que aparece suscrito por su gerente general, la señora Lucía Adriana Roca Perales.

e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de

selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley.

De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre impedido de participar en el procedimiento de selección y de contratar con el Estado.

f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

Ahora bien, el Impugnante cuenta con interés para obrar y legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado, toda vez que no ha perdido su condición de postor hábil en el procedimiento de selección.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.

En el caso concreto, la oferta del Impugnante quedó en el tercer lugar en el orden de prelación.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del

mismo. Para que un recurso sea procedente, los fundamentos de hecho del mismo deben ser congruentes con lo que se pide, de manera tal que, de estimarse tales fundamentos, el pedido sea acogido por la autoridad que resuelve. En tal sentido, para que el recurso sea procedente se requiere verificar la conexión lógica entre lo que se pide y

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los hechos que fundamentan su pedido, pues en caso contrario, el recurso merece ser declarado improcedente.

En el caso que nos ocupa, el recurso de apelación ha sido interpuesto por el Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y se proceda a otorgar la buena pro a quien corresponda. Como se puede observar del análisis del indicado recurso, el petitorio del mismo se encuentra referido a que se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado.

Ahora bien, de una lectura y análisis del recurso presentado, se advierte que no obstante el petitorio antes señalado, los hechos expuestos por el Impugnante en su recurso de apelación giran en torno a supuestos incumplimientos de la oferta del Adjudicatario respecto de especificaciones técnicas previstas en las bases integradas, es decir, no dan cuenta de algún supuesto vicio de nulidad previsto en el artículo 44 de la Ley que hubiese ocurrido durante el otorgamiento de la buena pro. En otras palabras, no obstante el petitorio del Impugnante es que se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado, aquél, en los fundamentos de hechos expuestos en su recurso de apelación no alega ninguna causal de vicio que amerite la nulidad de dicho acto administrativo, lo cual, inclusive, causa indefensión al Adjudicatario (como tercero administrado) al momento de absolver el traslado del recurso de apelación, tal como ha sido alegado por este último (el Adjudicatario). Como se aprecia, el Impugnante en su petitorio únicamente ha solicitado la nulidad del otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado; sin embargo, según los hechos expuestos, estos se encuentran dirigidos a cuestionar la admisión de la oferta del Adjudicatario y no a sustentar causal de nulidad alguna del citado otorgamiento de la buena pro. Dentro de este contexto, se observa que el Impugnante, al interponer su recurso, ha omitido referirse a la causal de nulidad que sustenta su petitorio; por tanto, al no haberlo invocado, menos aún puede ser resuelto este aspecto como punto controvertido. Recuérdese que los puntos controvertidos permiten determinar que exista congruencia entre lo controvertido por el recurrente y lo que finalmente resuelve el Tribunal, situación que no ha ocurrido en el presente caso.

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Al respecto, el Impugnante manifestó que cumplió con la conexión lógica consistente en, según indicó, el hecho que nadie puede pretender obtener una buena pro ofertando un producto que difiere con lo señalado en la ficha técnica de las bases integradas. Sin embargo, como se indicó anteriormente, se advierte que el petitorio del presente recurso se encuentra destinado a que se declare la nulidad del otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado; no obstante, que los hechos y cuestionamientos expuestos en el recurso se encuentran relacionados a la admisión de la oferta del Adjudicatario y no a sustentar causal de nulidad alguna del citado otorgamiento de la buena pro; advirtiéndose en el caso concreto, una falta de conexión lógica entre lo que el Impugnante solicita y los fundamentos de su petitorio.

3. En consecuencia, no existiendo conexión lógica entre los hechos expuestos en el

recurso impugnativo y el petitorio del mismo, corresponde declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, según lo previsto en el literal i) del numeral 123.1 del artículo 123 del Reglamento.

4. Por los fundamentos expuestos, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del

numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante, siendo irrelevante pronunciarse sobre los asuntos controvertidos propuestos por el Impugnante.

Por lo tanto, en atención de lo dispuesto en el numeral 132.1 del artículo 132 del Reglamento, y toda vez que este Tribunal declarará improcedente el recurso de apelación, corresponde ejecutar la garantía que fuera otorgada por el Impugnante al interponer su recurso de apelación.

5. Sin perjuicio de lo anterior, teniendo en cuenta que mediante Informe Técnico N° 001-2020-IAFAS EP (FOSPEME), la Entidad manifestó que, al volver a revisar la oferta del Adjudicatario, el comité de selección evidencia que no cumple con las especificaciones técnicas solicitadas [toda vez que, según indica, dicha oferta difiere en la concentración del principio activo (porcentaje) el cual es mayor al solicitado, y en el peso el cual también es mayor al solicitado] y que, además, advierte que la empresa J&R Peruvian S.A.C. (postor que ocupó el segundo lugar en el orden de

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prelación) presenta el mismo producto que el Adjudicatario (por lo que, según manifiesta, su oferta tampoco puede ser admitida); corresponde poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad a fin que evalúe la posibilidad de declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro del ítem impugnado, de conformidad con la facultada conferida en el artículo 44 de la Ley.

6. Por otro lado, cabe señalar que el formato del Anexo N° 3 -referido a la Declaración Jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas- se encuentra en la sección de "Anexos" de las bases integradas, al ser un documento que ha sido incorporado en las bases estándar para este tipo de procedimientos de selección.

Aquella declaración jurada debe presentarse obligatoriamente por los postores con la finalidad de admitir sus ofertas, al haberse previsto como documento de presentación obligatoria en el Capítulo II de las bases integradas. Es decir, para ser postor en un procedimiento de selección necesariamente debe presentarse dicha declaración jurada en la oferta. Ahora bien, cuando un postor presenta en su oferta la referida declaración jurada contenida en el Anexo N° 3 (en el presente caso fue presentada para el ítem impugnado), y a pesar de ello no cumple con los requisitos o exigencias previstos en las especificaciones técnicas de las bases integradas, ello no acarrea que se considere una declaración con contenido inexacto, toda vez que el incumplimiento podría ser advertido de la sola revisión de la oferta; es decir, el órgano que evalúe la oferta podría determinar el cumplimiento o no de lo requerido en especificaciones técnicas, estando siempre en la posibilidad de poner en evidencia si se cumplió lo requerido o no, sin necesariamente acudir a fuentes externas para corroborar lo declarado por el postor. En consecuencia, la sola presentación del Anexo N° 3 no constituye, por sí mismo, una declaración con información inexacta en el caso no se cumplan los requisitos previstos en las especificaciones técnicas, toda vez que la evaluación de ofertas justamente tiene como finalidad determinar si los postores cumplen o no lo requerido y, en este último supuesto, la consecuencia es la no admisión o descalificación de la oferta, más no la comisión de una infracción.

7. Sin perjuicio de lo antes expuesto, toda vez que la Entidad no cumplió con emitir su

pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades

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competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19, este Colegiado considera pertinente que la Entidad evalúe dicho requerimiento, bajo responsabilidad.

8. Finalmente, respecto del cuestionamiento del Adjudicatario referido a que en el SEACE no obraría la oferta del Impugnante, cabe señalar que, de la revisión de dicho sistema por parte de este Colegiado, se advierte que la misma fue registrada en la citada plataforma electrónica el 25 de febrero de 2020 (es decir, en la fecha programada para tal fin), tal como se aprecia a continuación:

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Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos Enrique Quiroga Periche y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020 (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de mayo de 2020), y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo Nº 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

11 Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por la empresa DEUTSCHE PHARMA S.A.C., con RUC Nº 20499935286, en el marco del ítem N° 2 de la Adjudicación Simplificada Nº 1-2020-IAFAS-EP (FOSPEME) - primera convocatoria, convocada por la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud del Ejército del Perú (FOSPEME), para la “Adquisición de medicamento sin ficha técnica grupo N° 04 para la IAFAS - EP correspondiente al AF-2020", por los fundamentos expuestos.

22 Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Institución Administradora de Fondos de Aseguramiento en Salud del Ejército del Perú (FOSPEME), para los fines pertinentes, de conformidad con lo señalado en los fundamentos 5 y 7 de la misma.

33 Ejecutar la garantía presentada por la empresa DEUTSCHE PHARMA S.A.C., por la interposición del recurso de apelación.

44 Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la Mesa de Partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días calendario de notificada la presente Resolución, debiendo autorizar por escrito a la(s) persona(s) que realizará(n) dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central del OSCE para que se gestione su eliminación siguiendo lo dispuesto en la Directiva N° 001-2018-AGN/DNDAAI

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“NORMA PARA LA ELIMINACIÓN DE DOCUMENTOS DE ARCHIVO EN LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO”.

55 Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

Ss. Inga Huamán. Quiroga Periche. Cabrera Gil.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 03.10.12".