Captulo I

Captulo I

Concepto, historia y formacin del Derecho Internacional PblicoUnidad Temtica I: Introduccin, fundamento y recepcin

a. La fundamentacin del Derecho Internacional Pblico: doctrinas negadoras y sostenedoras de su existencia.

Negadores:a) Un grupo formado por socilogos, politlogos o expertos en relaciones internacionales afirman que el Derecho Internacional no es otra cosa que una simple poltica de fuerza. El derecho se reduce a la fuerza, y el nombre de ste slo sirve para cubrir una serie de formas que observan los Estados en sus relaciones.b) Otra de las tendencias es la que reduce el Derecho Internacional a una simple moral entre naciones. Esta tendencia parte de la idea hobbesiana de que la Sociedad Internacional se encuentra an en fase presocial y, por tanto, no tiene an concedido el poder para dictar normas de naturaleza jurdica.

c) Un ltimo grupo ha sido formado con aquellos que consideran al Derecho Internacional como un derecho imperfecto en perodo de formacin.

Sostenedores:

a) El positivismo voluntarista: para la concepcin voluntarista, el derecho se funda en la voluntad del Estado.

( La teora del Derecho estatal externo. Parte de la idea de considerar la voluntad exclusiva del Estado singular como la creadora de las normas internacionales.

( La teora de la autolimitacin. La soberana del Estado le prohbe quedar sometido a ninguna voluntad ajena, pero ello no es bice para que el propio Estado pueda limitar su propia voluntad respecto de los otros Estados en cuanto a las relaciones que mantienen con stos. Pero, aun admitida la existencia del Derecho Internacional, al fundamentarlo en la teora de la autoobligacin lo deja en una situacin muy precaria, puesto que en cualquier momento el Estado puede derogar su propia voluntad.

( La teora de la voluntad colectiva. Tiende a abandonar los criterios anteriores de basar el Derecho Internacional en la voluntad de cada uno de los Estados para sustituirlos por los acuerdos colectivos que tienen su origen en una voluntad comn nacida de las voluntades particulares de los Estados.

b) El normativismo y la teora dogmtica.

( Teora de la norma fundamental suprema. Denominada tambin normativismo (Kelsen) para distinguirla del positivismo voluntarista. La validez y la obligatoriedad jurdica no depende, como en las doctrinas anteriormente examinadas, de una voluntad, sino de otra norma jurdica que le atribuye tal efecto, existiendo una norma fundamental que tiene un carcter hipottico y constituye el presupuesto que otorga validez a la totalidad del ordenamiento jurdico.

( La teora dogmtica. Coincide con el normativismo de Kelsen en la afirmacin de que en cada ordenamiento jurdico existe una norma fundamental. La diferencia bsica con el normativismo kelseniano radica en que para individualizar la norma base hay que recurrir a la Dogmtica. Por tal se entiende la ciencia que tiene por misin determinar, dentro de un sistema de normas, los cnones de valoracin de las relaciones sociales.c) Sociologismo jurdico: el derecho no es slo un conjunto de normas, sino un fenmeno social.

( La doctrina solidarista francesa. Parte del estudio de la realidad social, y tambin de la idea de que el hombre ha vivido siempre en sociedad y ha colaborado con sus semejantes, cosa que se concreta en la solidaridad. Las reglas adquieren el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser asegurada de una manera permanente por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o menos desarrollada.

Para Scelle, la fuente del Derecho Internacional se desprende de las relaciones internacionales, como la fuente del Derecho en general de las relaciones individuales. Su carcter obligatorio deriva de la necesidad de estas relaciones, ya sean originariamente indispensables para la vida de cada grupo, ya porque adquieran por la divisin del trabajo la fuerza de una necesidad biolgica.

( Doctrina institucionalista italiana. Esta doctrina tambin encuentra en el contenido social de la Sociedad el fundamento ltimo del Derecho Internacional. Derecho y Sociedad se identifican en la institucin. Lo que interesa al jurista es comprobar la existencia de la Sociedad, ya sea internacional, estatal o de otro tipo, pues su existencia significa siempre y por definicin la existencia de un ordenamiento jurdico que tiene eficacia y valor por s, en cuanto se concreta en el sujeto y se identifica con l. Probada la existencia de la Sociedad internacional, ello trae como consecuencia el que tenga un ordenamiento jurdico, cuyo fundamento hay que buscarlo en la Sociedad internacional misma.( La teora de la voluntad del cuerpo social. Su idea central es la de que la voluntad del cuerpo social crea y se manifiesta en una situacin psicolgica permanente que, por ser comn a una pluralidad de miembros, se convierte en autoritaria. Dicha situacin es esencial para la existencia de la norma, que no necesita para ser vlida una norma superior, sino que la hace depender de un hecho psicolgico colectivo.La autoridad social es siempre un fenmeno colectivo que engloba un gran nmero de sujetos y la experiencia demuestra que los pequeos Estados han contribuido de forma decisiva a la formacin de los grandes principios del Derecho Internacional.( Finalmente la teora de la validez del Derecho como fenmeno psicolgico supone un intento de explicar el fenmeno jurdico fuera de la ciencia del Derecho. Parte de una idea generalizada, como es la de buscar las bases del Derecho en la Sociedad; pero a la hora de particularizar incurren en el extremo de reducir la validez del Derecho a un simple fenmeno psicolgico.d) Las direcciones iusnaturalistas: intentan concretar el Derecho Natural, no en un orden abstracto, lejano, de preceptos o directivas, sino en unos principios generales del Derecho perfectamente singulares y especficos, as como tambin positivados, a travs de unas u otras formas, y no perdidos en la imprecisin y, mucho menos, en la formulacin de las famosas buenas intenciones.e) El militantismo jurdico: critican del positivismo su neutralidad ideolgica, su radical separacin entre Derecho y valores, as como entre Derecho y poltica. Los autores de esta tendencia pretenden hacer del Derecho Internacional (y de la doctrina del Derecho Internacional) un instrumento de accin poltica.

f) Posturas crticas: en el campo del Derecho Internacional el criticismo supone una reaccin contra la concepcin liberal del Derecho, representada fundamentalmente por el Derecho Internacional Pblico que se lleva a cabo en Europa, el Derecho Internacional del Tercer Mundo y de la descolonizacin, el triunfalismo norteamericano de la posguerra, el liberalismo poltico de los Estados Unidos, el derecho econmico internacional y las polticas neoliberales de desarrollo, comercio y transacciones de capital internacionales.Esta corriente se caracteriza por explicar el Derecho Internacional como una conversacin sin contenido, como una estructura fundamentalmente contradictoria, compuesta por normas indeterminadas, vacas y manipulables. Para esta corriente crtica, muy en la lnea del pensamiento marxista, la ideologa se encuentra, como superestructura, en la base del derecho y la poltica y es funcin del iusinternacionalista desenmascararla. Por ello propone mostrar las contradicciones propias del discurso iusinternacionalista tradicional, descubriendo la indeterminacin y politizacin del Derecho Internacional.

b. Concepto de Derecho Internacional Pblico.La Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha nacido en su propio seno y en l se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se agrupan en el llamado Derecho Internacional Pblico o Derecho de Gentes.El Derecho Internacional no fue una creacin europea, asociada al sistema moderno de Estados. Con ese sistema de Estados surgi una de las formas histricas del D.I., el llamado D.I. clsico, sin duda la ms importante, pero sin dejar de ser por ello otra forma peculiar ms en el proceso de desenvolvimiento histrico de este ordenamiento. En efecto, el D.I. surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminacin.El requisito material para la existencia de un orden jurdico internacional fue siempre, y contina siendo, la coexistencia de entes polticos organizados sobre una base territorial, no subordinados a ninguna autoridad superior.

El D.I. clsico tal y como ha perdurado al menos hasta 1945 tuvo sus races en la Europa Occidental del siglo XVI.

En la evolucin de la sociedad internacional y de ese D.I. clsico, pueden distinguirse tres etapas histricas que dieron lugar a la configuracin de tres sistemas de organizacin social distintos:a) De la Respublica christiana al Sistema Europeo de Estados: la Paz de Westfalia consagr los principios de libertad religiosa y del equilibrio poltico en las relaciones internacionales, y sobre todo consagr el nacimiento del sistema europeo de Estados basado en el Estado moderno. El Estado moderno supuso un proceso de concentracin y secularizacin del poder y la sustitucin de la idea medieval de jerarqua entre los entes polticos la conocida diarqua entre el Papado y el Imperio- por una pluralidad de Estados que no admitan, al menos en lo temporal, la existencia de un poder superior a ellos mismos.

El Estado soberano se convirti as en el centro de gravedad del orden internacional.

b) Del Sistema Europeo de Estados al Sistema de Estado de civilizacin cristiana: la ocupacin y europeizacin del continente americano originar con el tiempo la transformacin de ese sistema europeo en otro sistema de Estados de civilizacin cristiana fundamentado en una comn tradicin cultural llevada al nuevo continente por las sucesivas oleadas de emigrantes y en la consecuente recepcin de los principios fundamentales del Derecho de Gentes europeo por las nuevas repblicas americanas.c) Del Sistema de Estados de civilizacin cristiana al de la llamada Sociedad de Estados civilizados: la gran revolucin industrial del siglo XIX brind los medios para acelerar la expansin de la cultura occidental por el resto del mundo, culminando el proceso de ampliacin del sistema original en la llamada Sociedad de Estados Civilizados, determinada por una concepcin conforme a la cual la humanidad extraeuropea gravitaba en torno a Europa, es decir, en torno a los criterios y pautas de la civilizacin cristiana occidental ya secularizados en el transcurso del siglo XIX.La consecuencia ms importante de esas ampliaciones del sistema fue precisamente el establecimiento de relaciones de hegemona y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas, traducidas por ejemplo en los llamados tratados desiguales impuestos a China, Japn y otros pases asiticos y africanos.La Sociedad Internacional se reduca, en realidad, a un club casi cerrado de Estados occidentales.

Como concepto de Derecho Internacional General en sentido amplio puede decirse que se trata de un sistema de normas y principios que forman el Ordenamiento jurdico de la Sociedad Internacional contempornea.Con el trmino sistema de principios y normas nos referimos a dos aspectos esenciales: en primer lugar, entendemos que el Ordenamiento jurdico no es una serie de normas aisladas, sino un verdadero conjunto; en segundo lugar, con el trmino sistema pretendemos no limitarnos a decir que es un conjunto de principios y normas; si as lo hiciramos, olvidaramos su carcter esencial de proceso.

El referido Ordenamiento tiene carcter jurdico, lo que debe diferenciarlo de la Moral y de la Cortesa internacionales.

Lo que realmente diferencia los dos rdenes normativos de la moral y el Derecho es el diferente grado de sancin, la responsabilidad internacional que la violacin del D.I.P. origina.

La Cortesa ha tenido y tiene una gran importancia en el mbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos se une la opinio iuris.

Por ltimo, al ser el Derecho un producto en transformacin, debemos acentuar la nota de historicidad. En este sentido es acertado considerar como D.I. las normas de conducta que en un determinado momento rigen para los Estados y dems sujetos internacionales sometidos a l. El Derecho Internacional contemporneo regula las relaciones de coexistencia y de cooperacin, frecuentemente institucionalizada, adems de ciertas relaciones de vocacin comunitaria, entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconmico y de poder y culturalmente diversos.El elemento de la coexistencia y cooperacin es el que permite caracterizar al D.I. contemporneo como un tipo histrico concreto.El Estado sigue siendo la estructura elemental e irreductible desde la que se construyen las relaciones internacionales y su ordenamiento jurdico. El carcter eminentemente interestatal de la S.I. se refleja en todos los aspectos de su ordenamiento jurdico a los que determina de forma decisiva.Los nuevos campos que invade el Derecho de Gentes conciernen ya no slo a la seguridad poltica y militar, como sola ser tradicional, sino tambin a la seguridad social, las posibilidades de trabajo, el valor de la moneda, la salud, la educacin, la alimentacin o la vivienda. Este nuevo D.I. no es ya para el hombre comn una lejana abstraccin, sino una realidad de su entorno muy cercana a sus problemas cotidianos.

Este fenmeno tambin se percibe, en particular, en el proceso de cambio de los fines o funciones de la O.N.U. y en sus transformaciones institucionales, ya que a la finalidad de la seguridad predominante en 1945, ha venido a aadirse la del desarrollo, con la consecuencia de que mecanismos y medios que al elaborar la Carta de la O.N.U en 1945 se consideraron como indirectos para el fin de lograr la paz son hoy preocupaciones en la vida de la O.N.U.Sus caractersticas.

En la estructura relacional o descentralizada, son los Estados los nicos sujetos que intervienen en la creacin y aplicacin de las normas. El D.I. sigue siendo, fundamentalmente, interestatal, sigue estando basado en el presupuesto de la soberana y en la distribucin individual del poder poltico.La tensin formal principal del ordenamiento jurdico internacional de nuestros das no es otra que la existente entre la soberana e independencia de los Estados y la necesidad de la cooperacin pacfica de todos ellos.

La soberana del Estado trae consigo dos de los rasgos formales ms caractersticos de este ordenamiento, su voluntarismo y relativismo, la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la creacin como en la aplicacin de las normas internacionales.En el plano de la aplicacin de normas, el protagonismo del Estado se manifiesta en la pervivencia de la autotutela, a travs de la adopcin de medidas de retorsin y de represalia o contramedidas.La estructura institucional est basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones internacionales creadas por los Estados y en las que ellos participan como miembros.En el seno de las Organizaciones internacionales se han creado procedimientos de codificacin y desarrollo del Derecho internacional, de gran importancia en cuanto que por un lado sirven para corregir la indeterminacin e imprecisin de las normas jurdicas internacionales, y por otro constituyen instrumentos de transformacin y cambio del ordenamiento internacional.El D.I. contemporneo dispone ya, tanto en el plano universal como regional, de procedimientos centralizados de aplicacin de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la accin de las Organizaciones internacionales, cuyo ejemplo paradigmtico en el mbito universal lo constituye la actuacin del Consejo de Seguridad de las N.U.Desde un punto de vista jurdico, la hegemona de las grandes potencias se percibe por ejemplo en el papel destacado que desempean en el proceso de creacin y cambio de las normas sobre todo en dominios que interesan al conjunto de la S.I., como el Derecho del Espacio, tanto en el plano consuetudinario como en el convencional.

Los vnculos entre las relaciones internacionales y el derecho internacional.Las relaciones jurdicas internacionales son consideradas por los historiadores un fenmeno propio de toda sociedad mnimamente organizada con principios no tribales pero en la actualidad el Derecho Internacional Pblico encuentra sus prximos antecedentes en el Derecho que regulaba las relaciones de los tres imperios. En el S. XI ya haba tratados de proteccin de legados y envo, de amistad e incluso conferencias internacionales. Pero el que llamamos Derecho Internacional Clsico empieza a gestarse a partir del S. XIV con el surgimiento de los Estados modernos. Estos estados van a consolidarse como entidades territoriales que centralizan el poder poltico, monopolizan los aparatos de Administracin Pblica, el Ejrcito y la burocracia y se erigen en los nicos portavoces, representantes en la sociedad internacional que se les considera hoy los sujetos originales.

En sus relaciones entre si van creando prcticas que se convierten en normas consuetudinarias del Derecho Internacional que se han ido universalizando a medida que los pueblos colonizados por Europa han ido alcanzando independencia y organizndose como Estados y en segundo lugar con la incorporacin de otros Estados.

Los verdaderos actores son los Estados soberanos ya que la sociedad internacional carece de integracin. No son los nicos actores ya que hay ms de 320 organizaciones interestatales, pero adems la persona humana dentro de ciertos lmites tiene cierta capacidad de algunos derechos internacionales, tambin los pueblos o los grupos alzados en armas, en concreto las organizaciones de liberalizacin nacional.

Especial status tiene la Santa Sede.

Si desaparecen las organizaciones internacionales no entraramos en crisis. Para el Derecho Internacional existe un Estado cuando una porcin habitada de la superficie terrestre se organiza con un gobierno efectivo, estable e independiente de todo poder exterior. Tiene que tener una poblacin que ostente la nacionalidad de ese estado no siendo obligatoria una igualdad cultural, tnica o religiosa.

En ocasiones la exigedad de territorio puede impedir la aceptacin del Estado soberano.

No se exigen fronteras ciertas, tampoco importa que parte o todo sea objeto de reclamacin por terceros, el gobierno, el Derecho Internacional exige que el gobierno gobierne de modo efectivo y estable por eso no se aceptara como Estado si un grupo de la poblacin impugna a su organizacin de gobierno por las armas el control gubernamental.

Los Estados soberanos tienen poder por ser Estado, no se lo da el Derecho Internacional, procede de la anexin del pueblo a un determinado gobierno.

Ser reconocido como Estado soberano supone que otros Estados nos respeten y reconozcan.

Todo Estado tiene derecho a elegir libremente y a poner en prctica la poltica exterior que estime ms adecuada a sus intereses. Tiene derecho a participar en la elaboracin de normas internacionales, derecho a concluir tratados, derecho a legacin activa y pasiva, derecho a exigir a terceros responsabilidades inclusos internacionales, etc.Relaciones con otras ramas del derecho.

En el D.I. Pblico la expresin internacional es sinnimo de inter estatal, inter gubernamental, los participantes en ese sistema jurdico son los estados. En cambio, en el D.I. Privado, los participantes son personas privadas, entidades privadas, personas fsicas o personas jurdicas o morales. Se llama internacional al Privado porque se trata de personas privadas de diferentes pases y por consiguiente las normas que regulan las relaciones entre esos particulares trascienden los lmites de los estados nacionales.

Pero en el D.I. Privado est implcito el elemento extranjero y supone el reconocimiento de determinados derechos a los extranjeros y un margen para la aplicacin de la ley extranjera. En otras palabras, un reconocimiento a la extraterritorialidad de las leyes nacionales. Sin esto no hay D.I. Privado. El D.I. Privado tiene vigencia ltimamente. En la edad media no se le reconocan derechos a los extranjeros, y al mismo tiempo por las distancias geogrficas. Pero ahora el desplazamiento de personas, de capitales, es inmenso, y ese trfico de personas y capitales expone a las personas a que le ocurran hechos y todo eso es parte del D.I. Privado En el D.I. Privado no hay leyes universales como en el D.I. Pblico, sino que se aplican leyes internas de un pas. Esto trae conflictos, y es por eso que se ha concedido la extraterritorialidad de las leyes.

Ej.: si un dominicano se casa en Francia, hay que tomarle en consideracin tambin las leyes dominicanas, aparte de las francesas.

En el D.I. Privado hay normas consideradas de orden pblico, que pueden funcionar como restricciones. Ej.: El musulmn.

Muchos conflictos de leyes estn regulados por convenios de leyes.

Hoy da, tiene una gran importancia el D.I. Privado, por la internacionalizacin de la vida, la Globalizacin, etc. Ambos son internacionales, pero en uno participan los estados y en otro los particulares.

c. El mtodo en el Derecho Internacional Pblico: la interdisciplinariedad.

d. Modos de incorporacin del Derecho Internacional Pblico al orden interno: monismo y dualismo. Principales desarrollos doctrinarios.

El Derecho Internacional se diferencia del de orden interno, con diferencias palpables:

1) Carencia de rgano legislador: el estado es sujeto primario y generador de normas. Si bien existe la asamblea general de la O.N.U. cuyas resoluciones influyen en la formacin del derecho internacional, stas no son obligatorias para los Estados miembros. No hay organismo normativo centralizado.En el derecho interno los sujetos son personas de existencia fsica o ideal, las relaciones son de subordinacin entre el sujeto y el derecho.

Los que crean el D.I. son los propios Estados a travs de la costumbre (norma no escrita) o por los tratados o convenciones (norma escrita). La costumbre produce D.I. de aplicacin general en la sociedad internacional, pero no son claras ni precisas. Los tratados o convenciones, ms precisos, pero ms restringidos, solo obligan los Estados que lo as decidan, y son partes de ello.2) Carencia de juez obligatorio: carece de rgano jurisdiccional de aplicacin obligatoria. En el derecho interno hay ya una competencia fijada, fueros, materias.

3) Carencia de un vnculo de subordinacin de los sujetos: no existe rgano superior a los sujetos que pueda ejecutar el control del respeto a la norma y obligar compulsivamente a su cumplimiento. En el D.I. hay una relacin de coordinacin entre el sujeto y el derecho. No hay un rgano superior que los obligue y controle.

4) Voluntariedad: los sujetos quieren regular sus conductas, creando el derecho coordinado. Las relaciones voluntarias son de coordinacin

5) Insuficiencia en la prevencin, sancin de violaciones y politizacin extendida en la solucin de controversias.

6) No hay rgano centralizado de derecho: en el derecho interno s existe, con funciones tipificadas, con un legislador que posee la facultad de dictar normas. Hay una norma fundamental que determina quin debe legislar. En el D.I. a cada situacin que se plantea se genera derecho, ya que carece de legislador tipificado. En el D.I. no hay leyes establecidas (tipificacin), las normas se dictan de acuerdo a la necesidad y voluntad de las partes. Sus rganos son descentralizados.7) La solucin del conflicto no es obligatoria cuando se plantea: pueden ser elegidas tanto la jurisdiccin a la que quieren someter el caso como el medio de solucin de litigio. O puede no resolverse el problema. No hay un sistema eficaz de solucin de controversias (proceso judicial obligatorio). Si bien la Carta de la ONU (arts. 2, 3 y 33) proclama la obligacin de arreglo pacfico, consagra al mismo tiempo la libertad de los Estados en la eleccin del medio para dicho arreglo, con lo que aquella obligacin se convierte en obligacin de comportamiento y no de resultados. Los Estados en controversia pueden no ponerse de acuerdo en el medio especfico o pueden escoger un medio que no conduzca forzosamente a la solucin. El nico modo de arreglo que termina en una decisin dictada conforme al derecho internacional y obligatoria para los Estados parte es el jurisdiccional (arbitral o judicial), pero el recurso es voluntario ya que requiere el consentimiento de los Estados.8) No posee sancin tipificada: para cada caso se establece la sancin, que pueden no ser aplicadas. La establece el medio de solucin elegido. En el derecho interno hay un aparato coactivo que establece cuntos aos, en qu crcel, cmo trasladarlo. En el D.I. el aparato coactivo es el consejo de seguridad, pero no est obligado a ejecutar la sentencia: puede elegir hacerlo o no (coactivo relativo). Las sanciones establecidas no son iguales en casos iguales.En el plano normativo abundan las "obligaciones de comportamiento": deber de poner los medios para conseguir un resultado pero sin exigir taxativamente la consecucin de ste (por ej. las soluciones a controversias internacionales).

El problema es determinar si el D.I. puede ser aplicado directamente en el mbito interno de los Estados o si se necesita una norma que lo integre al sistema jurdico. Existen dos tendencias:

1. La teora del dualismo: los dualistas clsicos dicen que siendo el sistema jurdico internacional un sistema jurdico en el que su objeto de regulacin es diferente al sistema nacional, sus sujetos son diferentes, sus fuentes son distintas, la manera como se crean y aplican sus normas es distinta, concluyen diciendo que son dos sistemas, no solamente diferentes, sino completamente aislados.

Los dualistas tienen razn cuando dicen que son diferentes, pero no cuando ilustran a los dos sistemas como completamente aislados.

2. La teora del monismo: los monistas dicen que existe un nico sistema universal de derecho, ilustrado en forma piramidal, de lo cual resulta dos vertientes:

- La del primado del derecho internacional sobre el derecho nacional:

- La del primado del nacional sobre el internacional:

De aceptar el primado del derecho nacional sobre el internacional, estaramos supeditando la observancia de las normas internacionales a los intereses caprichosos de los estados.

De la misma manera es inaceptable la tesis de que el derecho internacional est por encima del derecho nacional. El derecho internacional (DIP) es un sistema basado en la cooperacin de los estados, no en la subordinacin. No existe un legislador internacional que establezca leyes sin el consentimiento de los estados.

e. La incorporacin del Derecho Internacional al ordenamiento Argentino: antecedentes;

Hasta 1994 predominaba la posicin dualista. Segn el art. 31 de la Constitucin Nacional, primero se aplicaba la C.N. y luego la ley interna que predominara sobre la ley internacional. El juez solo aplicaba el D.I. si era costumbre o un tratado incorporado como ley interna a travs del congreso. Hubo una sola excepcin: en el caso Qumica Merck (1946), en el que el gobierno expropi diferentes bienes alemanes en el pas sin indemnizacin. Por esto la empresa demanda al pas alegando que no puede aplicar directamente una ley internacional por lo que indica la C.N.

Otro caso fue el juicio seguido contra Sofovich en el que se dijo que el D.I. est por sobre el derecho interno. Este caso modific la jurisprudencia de la corte.

Con la nueva Constitucin se mantiene el art. 31, pero en el art. 75 se aclara que el Congreso puede aprobar o desechar tratados con otros Estados y Organizaciones Internacionales, y los concertados con la Santa Sede.

Los tratados celebrados por el Estado tienen jerarqua superior a las leyes internas (jerarqua constitucional), que refleja la posicin monista. El inciso 22 enumera una serie de tratados sobre los DD.HH. Estos tratados tendrn jerarqua Constitucional: son superiores a los dems tratados, y as todos los que puedan ser firmados en esta materia.

Por el inciso 24, el Estado faculta al Congreso para celebrar tratados de integracin con pases regionales y con diferentes bloques, delegando adems ciertas obligaciones del Estado a un organismo regional con jerarqua superior a las leyes. Exige previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara.

la reforma constitucional Argentina de 1994 y el derecho internacional.

La incorporacin al ordenamiento jurdico argentino de un bloque de instrumentos internacionales con jerarqua constitucional introdujo modificaciones sustanciales. El debate Monismo vs. Dualismo: ste pareci inclinarse hacia un punto intermedio. Para algunos autores "la revisin constitucional no lleg a imponer cambios drsticos". Lo cierto es que, en cuanto a instrumentos de Derechos Humanos incorporados con jerarqua constitucional, se mantuvo el criterio esbozado en el caso Ekmekdjian con el nico lmite del art. 75 inc. 22 cuando establece que los tratados internacionales incorporados "...no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos..." El cambio sufrido por nuestra pirmide normativa: el otro tema es la modificacin jerrquica que sufre a partir de entonces nuestra pirmide normativa. En su punto ms alto encontramos la Constitucin Nacional, junto a los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional. Por debajo ubicamos los dems tratados internacionales ratificados por la Argentina y que no poseen ese rango y por ltimo, las leyes. Disminucin de la rigidez de nuestra Constitucin: segn lo establecido por el artculo 75 inc. 22 podrn incorporarse con rango constitucional aquellos tratados y convenciones sobre derechos humanos que sean aprobados por las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara; de la misma manera, podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo Nacional, aquellos instrumentos de derechos humanos que ya fueron incorporados con esa jerarqua. De esta manera observamos que, por una mayora calificada, puede modificarse nuestra Carta Magna, resultando llamativo que la parte dogmtica de la Constitucin, tenga en ciertos casos, requisitos ms flexibles para su modificacin que la parte orgnica. Operatividad y programaticidad: las normas de tratados de derechos humanos deben interpretarse partiendo de la presuncin de su operatividad, o sea, que son directamente aplicables por los rganos de poder de nuestro Estado -criterio sustentado por sendos fallos de la C.S.J.N. (17). Dicho esto, tampoco es menos cierto que, en algunos casos, dicha operatividad debe ceder frente a la amplitud de los trminos de la norma internacional, hasta tanto una regulacin interna haga ejecutorias sus clusulas. Esto puede vislumbrarse con mayor claridad en los tratados que protegen derechos de neto contenido social, en donde muchas de sus clusulas "no slo son programticas sino que tambin dependen, en algunos casos, de condicionantes culturales, econmicos y polticos"."...las normas de tratados de derechos humanos, deben interpretarse partiendo de la presuncin de su operatividad..."

Nuevos principios de interpretacin: as como la C.S.J.N. ha afirmado que todos los jueces tienen el derecho y el deber de aplicar la Constitucin Nacional y asegurar su primaca, actualmente, tal obligacin debe hacerse extensiva a los instrumentos de derechos humanos incorporados con jerarqua constitucional y tambin a aquellos tratados ratificados por nuestro pas, aunque no ostenten dicho rango. En ese sentido "el desafo de la compatibilizacin de la totalidad de las normas que hoy forman parte del ordenamiento jurdico argentino, obliga a agudizar los mecanismos de interpretacin con el fin de asegurar la vigencia armnica de toda la normativa". Hay quienes sostienen que los criterios de interpretacin a utilizar deberan estar basados en el Derecho Constitucional. Otros en cambio, entienden que deben ser los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos los que guen tal cometido.Como bien expresa Bidart Campos: "al estar los derechos humanos en el vrtice mismo tanto del Derecho interno como del Derecho internacional, debe imponerse una interpretacin a favor de la vigencia de los derechos, que les d supremaca por sobre cualquier otro valor normativo". Por ltimo, no podemos dejar de sealar -y como nuevo principio constitucional de interpretacin incorporado a partir de la reforma de 1994-, el argumento esgrimido por la C.S.J.N. en el caso "Giroldi, Horacio David s/Recurso de casacin" del 7 de abril de 1995, en donde se ratific la incorporacin de los criterios de interpretacin del Derecho Internacional a nuestro orden jurdico y se le dio el carcter de gua a las decisiones de dichos organismos internacionales.

f. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

El decisorio alcanzado por el mximo Tribunal en los autos Ekmekdjian Miguel ngel C/ Sofovich Gerardo ofici de bisagra jurisprudencial de dicho tribunal.Ello as, de momento que previo a dicho pronunciamiento la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba sostenido reiteradamente que ni de lo prescripto por el artculo 31 ni por el artculo 100 de nuestra Constitucin Nacional surga prelacin o superioridad a los Tratados sobre las leyes Nacionales, no existiendo, por otro lado, fundamento normativo alguno para acordar prioridad de rango a ninguno.De all que sostuviera una paridad de rango entre dichas fuentes del derecho, razn por la cual los conflictos que se suscitaran deban resolverse conforme el principio de que la norma posterior deroga a otra anterior contraria. Como se dijera, dicho criterio sostenido por el mximo Tribunal fue variado al momento de resolver en los autos Ekmekdjian Miguel ngel C/ Sofovich Gerardo, por cuanto se entendi que existan fundamentos normativos que permitan al tribunal reconocer una jerarqua superior a los Tratados internacionales por sobre las leyes de la Nacin.En primer lugar, se indic que el tratado internacional vigente trtase de un acto federal complejo de momento que el Poder Ejecutivo Nacional concluye y firma los tratados, el Congreso los desecha o los aprueba mediante a sancin de leyes federales y el Poder Ejecutivo los ratifica emitiendo un acto federal de autoridad nacional.De all que la derogacin de un tratado mediante una ley del Congreso Nacional importara una violacin a la distribucin de competencias impuesta por la Constitucin Nacional, constituyendo un avance inconstitucional del poder legislativo sobre las atribuciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (Considerando 17).Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin indic un segundo fundamento normativo para sostener su flamante criterio, al sealar Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados ... confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno.Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena, segn el cual 'Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado (considerando 18).En virtud de ello la Corte seal que: ...la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27" (considerando 19).Destcase que el criterio expuesto por el mximo tribunal en el decisorio citado fue sostenido con posterioridad en diversos pronunciamientos como el caso de "Fibraca Constructora SCA...., y "Cafs La Virginia SA. sobre apelacin (por denegacin de repeticin).Ahora bien, de lo expuesto se colige que se cuenta con dos fundamentos normativos para sostener la jerarqua de los tratados internacionales por sobre las leyes de la Nacin, cuales son la distribucin de competencias para la celebracin de los tratados, en razn de lo cual la derogacin de aquellos por medio de la sancin de una ley federal implicara una invasin a la esfera de competencia del Poder Ejecutivo Nacional; y por el otro la obligacin que impone el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre los tratados a los Estados Partes, cuya incorporacin al derecho interno se remonta al 27 de enero de 1980.Por ello, el cuestionamiento a la validez de las leyes 23.492 y 23.521 resulta indubitable a partir de la vigencia de dicho instrumento de derecho internacional, por cuanto al momento de su sancin nuestro ordenamiento jurdico ya le asignaba primaca a los tratados por sobre las Leyes de la Nacin.Para ello, debe valorarse que al momento en que entraron en vigor las normas citadas ya se encontraban vigentes para nuestro ordenamiento jurdico varios instrumentos internacionales, entre los que se destacan la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de San Jos de Costa Rica, cuya compatibilidad con las normas cuestionadas ser analizada en los sucesivo.En el caso Cafs La Virginia S.A. (Fallos 317:1282), dictado con posterioridad a la reforma, la Corte Suprema mantuvo su doctrina y sostuvo que la aplicacin por los rganos del Estado argentino de una norma interna que transgrede un tratado adems de constituir el incumplimiento de una obligacin internacional- vulnera el principio de supremaca de los tratados internacionales sobre las leyes internas (arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional), que esa prioridad de rango integra el orden jurdico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna y que el legislador no tiene atribucin para modificar un tratado por una ley y si bien podra dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del rgano legislativo comportara una transgresin al principio de jerarqua de las normas (art. 31 de la Constitucin Nacional) y sera un acto constitucionalmente invlido.

Unidad Temtica II: Fuentes del Derecho Internacional

a. Concepto de fuente; tipos, jerarqua y recepcin normativa

A travs de las fuentes, generalmente, se crean, modifican o extinguen las normas jurdicas internacionales. Son, pues, procedimientos o medios a travs de los que el D.I. nace, se modifica o extingue.Al emprender el estudio de las fuentes vamos a seguir la enumeracin dada en el art. 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ).

El art. 38 del Estatuto del TIJ, al enumerar las fuentes, lo hace en la forma siguiente:

La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:

a) las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b) la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho;

c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho.

La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono (equidad) si las partes as lo convinieren.

Fuentes primarias: tratado, costumbre y principios generales del derecho.

Medios auxiliares: jurisprudencia y doctrina cientfica.

Las fuentes, en el sentido estricto de la palabra, slo son las conocidas por principales o primarias. La referencia del art. 38 a la jurisprudencia y doctrina cientfica no est hecha en el sentido de que ellas sean capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurdica, sino, simplemente, la de cumplir una misin estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intrprete a determinar el exacto contenido de las normas jurdicas, principalmente la costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos ltimos y los tratados internacionales. La jurisprudencia y la doctrina cientfica no son verdaderas fuentes de produccin de normas.Un interrogante que plantea el art. 38 se refiere a si el orden de enumeracin supone o no una jerarqua entre las fuentes. La cuestin se plantea tambin en la mayora de los ordenamientos internos; pero en stos se establece generalmente una primaca a favor de la ley. En D.I., por el contrario, es probable que no pueda mantenerse la existencia a priori de una jerarqua entre las fuentes. Varias razones avalan esta afirmacin:

a) en el Proyecto del art. 38 figuraba que la aplicacin haba de hacerse por orden sucesivo. La Asamblea General de la S. de N. decidi suprimir este inciso por considerarlo innecesario.b) En el artculo de referencia se hace una enumeracin con las letras a), b) y c) y no se utilizan los ordinales, que hubieran supuesto un criterio claramente jerrquico.c) La doctrina es prcticamente unnime en considerar que las distintas fuentes tienen entre s el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa; lo que no ocurre, por cierto, en los ordenamientos internos, que establecen en general la primaca de la ley o norma escrita.Por tanto, en caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primaca y derogacin son los generales. En primer lugar, una norma posterior de contenido contrario deroga a una anterior de idntico rango (lex posterior derogat priori). En segundo lugar, una norma especial o particular prima sin derogarla sobre una norma general. As pues, los tratados, que contienen normalmente reglas particulares porque obligan a un nmero limitado o menor de sujetos, priman por esta razn sobre las costumbres generales.Fallo del TIJ de 1960: Si, por consiguiente, la Corte descubre una prctica claramente establecida entre dos Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa prctica con el fin de determinar sus derechos y obligaciones especficos. Tal prctica particular debe prevalecer sobre cualquier regla general.b. El derecho internacional convencional: los tratados.Se entiende por Tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o en ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.Podemos considerar acuerdos internacionales a los concertados entre Estados, entre Estados y otros sujetos de D.I. (por ejemplo, organizaciones internacionales) o entre otros sujetos entre s (por ejemplo entre organizaciones internacionales).

Los Tratados internacionales se pueden clasificar:

a) por el nmero de partes contratantes:

Tratados bilaterales: concertados entre dos sujetos internacionales

Tratados plurilaterales o multilaterales: en los que participan ms de dos sujetos.

- restringidos: abiertos a un nmero determinado de Estados.

- generales: con vocacin de universalidad.

b) por su grado de apertura a la participacin: Tratados abiertos: a los que se puede llegar a ser parte en los mismos aunque no se haya tomado parte en su proceso de formacin.

Tratados cerrados: aquellos que quedan restringidos a los participantes originarios en los mismos y en los que a la participacin de un nuevo Estado.

Tratados semicerrados: aquellos en que otros Estados pueden llegar a ser Partes, distintos a los Estados originarios, pues figuran en una lista anexa al tratado o bien se prev en el propio Tratado un procedimiento particular de adhesin, y tambin por el envo de una invitacin de los Estados originarios para que otros Estados se adheran al Tratado.c) por la materia objeto del Tratado:

Tratados de carcter poltico, econmico, cultural, humanitario, consulares, de establecimiento, etc.d) por su funcin de creacin de obligaciones:

Tratados-contrato: prevn un intercambio de prestaciones entre los contratantes.

Tratados-ley: intentan crear una norma de carcter general aplicable a toda la C.I. o a una parte de ella.

e) por la naturaleza de los sujetos que participan: Tratados entre Estados

Tratados entre Estados y otros sujetos del D.I: concordatos de la Santa Sede con los Estados o acuerdos de sede entre una organizacin internacional y el Estado en que sta tiene su sede u oficina principal.

Tratados entre otros sujetos del D.I.: acuerdos de las organizaciones entre s.

f) por su duracin:

Tratados con un plazo de duracin determinado: pasado el plazo se extingue el tratado

Tratados de duracin indeterminada: salvo denuncia

Tratados prorrogables: expresa o tcitamente.

g) por la forma de conclusin:

Tratados concluidos en forma solemne: su perfeccionamiento exige un acto de ratificacin autorizada por el Parlamento, la intervencin en su proceso formativo del Jefe del Estado como rgano supremo de las relaciones internacionales, y el intercambio o depsito de los instrumentos de ratificacin.

Acuerdos concluidos en forma simplificada: obligan en virtud de un acto distinto a la ratificacin, manifestndose el consentimiento mediante la autenticacin del texto del acuerdo o por un acto posterior a la autenticacin, distinto de la ratificacin, como la aprobacin, la notificacin, la aceptacin o la adhesin.

Las regulaciones de las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y 1986:

La convencin de Viena define al Tratado como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera sea su denominacin particular. Esta definicin excluye en consecuencia, a los tratados orales. La seguridad del orden jurdico internacional, o acepta actualmente los tratados verbales, sino escritos, solemnes, regidos por el Derecho Internacional y por el derecho interno de cada Estado.

Los elementos de un Tratado son: a) Capacidad, esto es, que slo los Estados pueden celebrar Tratados per se; b) Consentimiento, el cual tiene que ser expreso y manifestado por conducto del jefe de Estado o del rgano de negociacin internacional del Estado o por intermedio de sus plenipotenciarios; c) Objeto, que tiene que ser lcito (no violatorio del Derecho Internacional) y posible (que no sea sobre algo inexistente); d) Causa, que es aquello que justifica la obligacin.

Capacidad

La fuerza obligatoria de los Tratados entre las partes contratantes ha sido y sigue siendo materia de ardua controversia internacional. Unos autores afirman que los tratados son obligatorios en virtud del derecho internacional natural. Esa obligatoriedad se basa en consideraciones de ndole moral o religiosa y estiman, en consecuencia, que los tratados son intangibles.

La fuerza obligatoria de los tratados deriva de la antigua regla consuetudinaria del derecho internacional pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse): los tratados son obligatorios y deben ser observados rigurosamente. "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe".La regla pacta sunt servanda, considerada como la norma fundamental del derecho de los tratados, fue axioma del derecho internacional clsico, en especial cuando las potencias imponan los tratados a los Estados dbiles o a los vencidos. El actual derecho internacional no acepta esa regla como un axioma, sino que su interpretacin y aplicacin estn sujetas a la condicin de que el tratado haya sido celebrado en pie de igualdad por la partes y no contenga ningn vicio de nulidad, (vicios del consentimiento). Todo tratado celebrado en circunstancias desiguales debe ser considerado nulo ab initio. Los tratados celebrados en pie de igualdad y con todos los requisitos de Derecho Internacional han de ser observados rigurosamente.

El art. 52 de la Convencin de Viena dispone que "es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas".

En su art. 27 reglamenta: "una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin en el incumplimiento de un tratado"

Sin embargo, el art. 46 admite como causal de nulidad una excepcin: "el hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifestada y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno".

Slo los estados soberanos estn facultados para celebrar tratados internacionales. Las organizaciones internacionales carecen de facultad para celebrar tratados per se y slo pueden hacerlo con autorizacin o consentimiento de los estados miembros.

nicamente los Jefes de Estado o sus representantes, debidamente autorizados y con plenos poderes, tienen la capacidad de concertar tratados (treaty making power) y de comprometer internacionalmente al Estado.

Slo el Jefe del Estado o el rgano constitucional competente tienen la facultad de celebrar tratados y tal facultad slo puede ser delegada mediante plenos poderes, definidos como un documento que emana de la autoridad competente de un estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al estado en la negociacin, la adopcin o la autenticacin del texto de un tratado para expresar el consentimiento del estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier acto con respecto a un tratado.

El consentimiento (consensus) de un Estado en obligarse por un tratado puede manifestarse indistintamente mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificacin, la aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que hubiere convenido.

Siendo el consentimiento (ex consensu adevnit vinculum) la base de los tratados, stos pueden perder su fuerza jurdica por vicios del consentimiento: dolo, error y coaccin. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurdica. Con el fin de evitar conflictos entre Estados por el desconocimiento unilateral de un tratado reputado nulo por los vicios enunciados se ha incluido un procedimiento para seguirse con respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la aplicacin de un tratado.

Causas de nulidad de los Tratados

Cuando un Tratado sea nulo las partes debern eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto que se haya ejecutado basndose en una disposicin que est en oposicin con la norma imperativa del Derecho Internacional General y ajustar sus relaciones mutuas a las normas imperativas de Derecho Internacional General.

En el rgimen de la Convencin de Viena, se puede distinguir entre causas de nulidad absoluta, en las que no cabe la confirmacin o convalidacin del tratado nulo, y causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que s es posible esta eventualidad.

a) Nulidad absoluta:

1. cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coaccin sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas.

2. cuando la celebracin del tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza. La amenaza en este caso est dirigida contra el Estado mismo.

3. cuando el tratado en el momento de su celebracin est en oposicin a una norma imperativa ius cogens de Derecho Internacional General.

b) Nulidad relativa o anulabilidad:

Supone la existencia de una causa de nulidad del tratado pero respecto del que cabe la posibilidad que se vea convalidado por un acuerdo expreso entre las partes o por un comportamiento tal que equivalga a una aquiescencia. Las causas de nulidad relativa son las siguientes:

1. la manifestacin del consentimiento en violacin manifiesta es decir, objetivamente evidente para cualquiera que acte conforme a la prctica usual y a la buena fe de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar tratados.

2. cuando el representante del Estado tena una restriccin especfica y notificada a los dems en sus poderes para manifestar el consentimiento del Estado.

3. en caso de error sobre una situacin que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error o las circunstancias fueran tan evidentes que estuviera advertido de l. El error debe venir referido a un hecho o situacin, no pudindose alegar el error de derecho, ni el error en la redaccin del texto.4. En los casos de dolo de otro Estado negociador.

5. En los casos de corrupcin del representante de un Estado por otro Estado negociador.

Procedimientos

Las fases de la celebracin de un tratado son las siguientes:1) Otorgamiento de los plenos poderes:

Las autoridades nacionales designan a sus representantes. Si de la prctica se deduce que el Estado ha considerado a la persona como su representante, no son necesarios los plenos poderes.

No necesitan plenos poderes: a) el jefe de Estado, el jefe del Gobierno y el ministro de asuntos exteriores para todos los tratados; b) el jefe de misin diplomtica para tratados con el Estado ante el que est autorizado; c) los representantes ante una conferencia internacional para tratados celebrados en esa conferencia.

2) Negociacin:

Los representantes se renen para acercar sus posiciones sobre puntos concretos y elaboran un proyecto de acuerdo. Las negociaciones pueden hacerse:

- en conversaciones directas entre los representantes de los Estados

- en una conferencia diplomtica convocada al efecto por un Estado.

La negociacin culmina con la adopcin y autenticacin del texto.* Formas de adopcin del texto (Convenio de Viena):

Por el consentimiento de todos los Estados participantes;

En el caso de adopcin del texto por una conferencia, por 2/3 de los Estados presentes a menos que ellos mismos decidan una regla diferente.

* Formas de autenticacin del texto, excluyentes entre s (Convenio de Viena):1- la que prescriba el texto del tratado

2- las que convengan a los Estados participantes

3- mediante la firma de los representantes en el texto

Entre el momento de la firma y la manifestacin de la intencin de ser o no parte en el tratado, los Estados deben abstenerse de actos que puedan frustrar el objeto y fin del tratado.

3) Manifestacin del consentimiento:

Transforma a los Estados en parte contratante.

El consentimiento puede ser pleno o con reservas. El consentimiento pleno puede, a su vez, ser:

a. ratificacin: determina la vigencia del tratado

b. otras formas de manifestar consentimiento: firma, canje de instrumentos, aceptacin, aprobacin, adhesin, etc.

* Manifestacin del consentimiento con reservas:

Se excluye o modifica alguna de las clusulas o interpretando su alcance.

La reserva es una declaracin de voluntad de un Estado que va a ser parte de un tratado, formulada en el momento de su firma, ratificacin o adhesin con el propsito de no aceptar ntegramente el rgimen general del tratado. Fundamento: el deseo de que participen en los tratados el mayor nmero de Estados posible.

En los tratados bilaterales no puede haber reserva, porque significara que no se ha llegado a un acuerdo.

* Clases de reservas:

a. Por el alcance de sus efectos:

- reservas que afectan a determinadas disposiciones;

- reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a aspectos especficos.

b. Por su objeto:

- reservas de exclusin de clusulas;

- reservas de modificacin de clusulas;

- reservas interpretativas de clusulas.

c. Por el momento en que se formulen:

- durante la firma;

- durante la aprobacin, ratificacin, aceptacin y adhesin al tratado.

d. Segn el rgimen establecido en el tratado:

- reservas permitidas;

- reservas prohibidas expresa o tcitamente;

- reservas compatibles o incompatibles con el objeto y fin del tratado.

* Formulacin:

Las reservas pueden hacerse en el momento de la firma, aprobacin, adhesin, ratificacin o aceptacin, salvo que: las reservas estn prohibidas por el tratado;

el tratado disponga qu reservas pueden hacerse y la reserva no figura entre ellas;

la reserva sea incompatible con el objeto y fin de la convencin.

* Aceptacin de la reserva por otros estados parte:

a. Tcita:

- cuando est expresamente autorizada (salvo que exija la aceptacin de los dems Estados);

- cuando los dems Estados no formulan ninguna objecin dentro de los 12 meses desde que se les notific la reserva.

b. Expresa:

- cuando del nmero reducido de Estados negociadores y de su objeto y fin se desprende que su integridad es condicin esencial del consentimiento de cada uno de ellos.- se requiere aceptacin expresa cuando la reserva es formulada al instrumento constitutivo de una organizacin internacional por el rgano competente de sta.

* Retirada de las reservas:La regla general es que las reservas y objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento.

Como reglas especficas pueden mencionarse:

- no se aplica la regla general cuando el tratado dispone lo contrario;

- para que la retirada de la reserva produzca efectos respecto a otro Estado, ste debe recibir la notificacin.

- la retirada de la objecin a la reserva surte efectos cuando el Estado autor de la reserva recibe la notificacin.

* Consideraciones generales:

La formulacin de reservas, aceptacin expresa y objeciones deben ser por escrito.

Las reservas a la firma, aceptacin, ratificacin, etc. deben ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo.

La aceptacin expresa u objecin hechas antes de la confirmacin, no debern ser reconfirmadas.

* Efectos:

- Entre los Estados que no han formulado reservas stas no producen efectos.

- Entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas: a) si la reserva fue aceptada por todas las partes, el reservante es parte en el tratado, quedando sus obligaciones modificadas.Validez

La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la Convencin.

El texto de un tratado queda establecido como autntico y definitivo mediante el procedimiento escrito en l o convenido por las partes y, a falta de tal procedimiento, mediante la firma ad referendum o la rbrica de los plenipotenciarios. Todos los tratados, sin embargo han de ser suscritos ad referendum o sub rati para satisfacer el requisito constitucional de la aprobacin del tratado por el rgano competente.

Un tratado entra en vigor: a) en la fecha convenida; b) a falta de fecha acordada, tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los estados negociadores en obligarse por el tratado; c) en la fecha indicada por un estado con posterioridad a la de entrada en vigor del tratado.

Un estado, al manifestar su expreso consentimiento en un tratado multilateral, puede indicar su propsito de no quedar obligado por alguna de sus clusulas. A este acto jurdico se le llama reserva.

Las reservas en los tratados multilaterales son una cuestin compleja, ya que existe controversia internacional, pues ellas alteran la vigencia integral de los tratados y limitan sus obligaciones.

Los tratados son obligatorios en todas sus clusulas, excepto las reservas, entre los estados contratantes, una vez que hayan sido cumplidos los requisitos del canje, los instrumentos de ratificacin para los tratados bilaterales, o de depsito de tales instrumentos si es un tratado multilateral.

Suspensin de los Tratados

La suspensin, por su naturaleza, es de orden temporal. El Tratado durante un cierto tiempo deja de producir efectos jurdicos, pero permanece en vigor. En esto se diferencia claramente de la extincin.a) En los casos en que la suspensin se presenta como una alternativa junto con la terminacin son los siguientes: cuando haya habido una violacin grave por una de las partes. En estos casos se puede pedir la suspensin total o parcial.

por la imposibilidad temporal de cumplimiento.

en los casos de haber sobrevenido un cambio fundamental de circunstancias.b) Los casos de suspensin simple son los siguientes:

cuando el tratado as lo prevea. cuando todas las partes lo consientan, previa consulta con los dems Estados contratantes.

por medio de un acuerdo entre dos o ms partes, siempre que est previsto en el Tratado o no est prohibido en l, siempre que no afecte a los derechos y al cumplimiento de las obligaciones por las dems partes y no sea incompatible con el objeto y fin del tratado cuyos efectos se suspendan. como consecuencia de un acuerdo posterior sobre la misma materia. Para que el tratado originario o primero quede suspendido es necesario que se desprenda as del tratado posterior o conste de otro modo. la guerra puede suspender tambin la aplicacin de los tratados, en las condiciones sealadas para el cambio fundamental en las circunstancias o la imposibilidad temporal de cumplimiento.

el estado de necesidad, en las condiciones sealadas para la imposibilidad temporal de cumplimiento.

Interpretacin

Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto incluido su prembulo y anexos:1.- Todo acuerdo que se refiera al tratado y que haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado;

2.- Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente a l;

3.- Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones.

Clases de interpretacin

a) Por el rgano o personas que la realizan:- interpretacin autntica: llevada a cabo por las partes en el tratado mismo o en un acto posterior.

- interpretacin doctrinal: llevada a cabo por los juristas.- interpretacin judicial: realizada por los rganos judiciales internacionales y por los Tribunales internos para aplicar el D.I.

- interpretacin diplomtica: realizada por los Ministros de Asuntos Exteriores de los Estados interesados y manifiesta en Notas Diplomticas, circulares dirigidas a las misiones diplomticas, e incluso en decisiones de rganos internos no judiciales, llamados a aplicar el D.I.b) Por el mtodo empleado:- interpretacin literal o gramatical: si lo que se intenta es determinar el sentido haciendo un simple anlisis de las palabras.- interpretacin teleolgica: si se atiende a los fines perseguidos por las normas del tratado.- interpretacin histrica: si se tiene en cuenta el momento histrico en que el tratado se celebr y el significado que los trminos tenan en aquel momento.- interpretacin sistemtica: si se tiene en cuenta no slo la norma a interpretar, sino todas las dems que estn ligadas a ella.c) Por los resultados:- interpretacin extensiva: si conduce a la ampliacin de las obligaciones dimanantes del tratado.

- interpretacin restrictiva: si se intenta que las obligaciones que constan en el tratado sean lo menos onerosas posible dentro de la letra de la clusula interpretada.

Regla general de interpretacin del T.I.J.: un tratado debe ser interpretado de buena fe conforme al sentido ordinario a atribuir a sus trminos en su contexto y a la luz de su objeto y fin. La interpretacin debe estar fundada ante todo en el texto del tratado mismo.Esta regla de interpretacin contiene tres principios:

el principio de la buena fe.

el principio de la primaca del texto: el texto constituye la expresin ms acabada de la voluntad de las partes. Para averiguarlo se aplicar el sentido corriente que haya que atribuirse a los trminos. La regla del sentido claro significa que no est permitido interpretar aquello que no necesite interpretacin, de modo que las palabras deben ser interpretadas segn el sentido que tengan normalmente en su contexto, a menos que la interpretacin as dada conduzca a resultados irrazonables o absurdos. La determinacin del sentido de los trminos empleados debe realizarse teniendo en cuenta no slo el texto estricto del tratado sino su contexto. Dicho contexto est formado por: a) el texto del Tratado en sentido estricto, integrado a su vez por tres elementos que forman un todo a los efectos de interpretacin del tratado: su parte dispositiva, su prembulo y sus anexos; b) los Acuerdos que se refieran al Tratado y que hayan sido concertados entre todas las Partes (el protocolo de firma y los acuerdos suplementarios al tratado) y todo instrumento formulado por una o ms partes y aceptado por los dems como instrumento referente al tratado. el principio que requiere tener en cuenta el objeto y el fin del tratado para su interpretacin. El objeto y el fin de un tratado son los elementos esenciales que han sido tenidos en cuenta por la voluntad de las partes en el sentido de que stas rehusaran admitir todas las libertades que pondran en peligro este objeto y este fin que ellas libremente han escogido como su bien comn.El intrprete debe tener en cuenta, junto con el contexto, tanto los instrumentos en que pueda constar la interpretacin autntica del tratado, como el entorno normativo. As, habr de tenerse en cuenta:

Los acuerdos posteriores entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones y toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la que conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado. No se trata de cualquier prctica posterior, sino de aquella en que conste el acuerdo de las partes. Las normas pertinentes de D.I.: aplicables a las relaciones entre las partes, dado que el tratado no es un elemento aislado.

Medios complementarios de interpretacin:Aunque la interpretacin debe basarse ante todo en el texto del tratado, puede ser necesario a ttulo complementario acudir a medios de interpretacin tales como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el tratado ha sido concluido.Los trabajos preparatorios permiten en muchos casos determinar la intencin de las partes en un tratado con cierta aproximacin, y que son citados con gran frecuencia en los litigios internacionales debido a la concepcin voluntarista que convierte tal intencin en objeto central de la interpretacin de los Tratados.

Las circunstancias de celebracin del tratado consagr la posibilidad de efectuar la interpretacin histrica.

Reglas especficas para la interpretacin de los tratados autenticados en varias lenguas:

El texto har igualmente fe en cada idioma a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos.Otras reglas del art. 33 de la Convencin son: 1) la presuncin de que los trminos tienen igual sentido en todos los textos que hacen fe; 2) si existen diferencias, habr que recurrir en primer trmino a las normas de los arts. 31 y 32 y, si stas no condujeran a un resultado satisfactorio, se adoptar el sentido que mejor concilie los textos, habida cuenta del objeto y el fin del tratado.

Otras reglas de interpretacin no recogidas en la Convencin:

a) Segn la mxima del efecto til la interpretacin de una clusula de un Tratado debe hacer posible que la misma cumpla la funcin prctica o realice la misin poltica para la que fue concebida, alcanzando su objeto y su fin. El intrprete debe suponer que los autores del tratado han elaborado la disposicin para que se aplique, de forma que, entre las varias interpretaciones posibles, debe escoger aquella que permita su aplicacin especfica. La aplicacin de esta mxima no puede hacerse sin tener en cuenta la letra y el espritu de la clusula interpretada.

b) La interpretacin restrictiva ha sido empleada en los casos de limitaciones de soberana: en caso de duda, una limitacin de soberana debe ser interpretada restrictivamente.

Efectos

El art. 26 de la Convencin de Viena reafirma el principio pacta sunt servanda: todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

En materia de aplicacin de tratados, en primer lugar una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. La nica excepcin se da cuando esa violacin es manifiesta y afecta a una norma de importancia fundamental del derecho interno. En segundo lugar, las disposiciones de un tratado no obligan a una parte respecto de ningn acto o hecho que se haya realizado con anterioridad a la fecha de entrada en vigor. En tercer lugar, un tratado es obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta la totalidad de su territorio (continental e insular, rgimen colonial y de administracin fiduciaria). Y en cuarto lugar, las reglas concernientes a la aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia: cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de este ltimo.

Revisin

Todo tratado puede ser enmendado por acuerdo de las partes contratantes. A esto se llama revisin. Si el tratado no prev su revisin entonces se aplicarn las normas que sobre celebracin y entrada en vigor de los tratados estn previstas.

La revisin puede estar prevista en el propio tratado, como ocurre para la Carta de la ONU en el art. 109 de la misma.

La regla general, contenida en el art. 39, prev la posibilidad de enmienda de todos los tratados, con la nica condicin de que sea por acuerdo entre las partes. El procedimiento para llevarla a cabo, salvo que se estipule otra cosa, ser el mismo que el empleado para la celebracin de los tratados y su entrada en vigor.

Las reglas especficas sobre la enmienda de los tratados multilaterales son las siguientes:

a) Atenerse, en primer lugar, a lo que disponga el tratado sujeto a enmienda.

b) A falta de estipulacin expresa, se notificar la propuesta de enmienda a todos los Estados contratantes, quienes podrn participar: 1- en la decisin sobre las medidas que haya que adoptar aceptarla, oponerse a ella, etc.- con relacin a tal propuesta; 2- en las negociaciones y en la celebracin de cualquier acuerdo de enmienda.

c) Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado original podr serlo del tratado enmendado.

d) En cuanto a la obligatoriedad del acuerdo anterior, o no enmendado, y del nuevo acuerdo, se distingue entre: 1- aquellos Estados que sean partes en el acuerdo no enmendado, o principal, pero que no den su consentimiento en obligarse en el nuevo acuerdo, seguirn rigindose en sus relaciones mutuas por el acuerdo primitivo. 2- aquellos Estados que sean partes en el acuerdo no enmendado, o principal, y adems den su consentimiento en obligarse por el nuevo acuerdo, se regirn en sus relaciones mutuas por el acuerdo en su forma enmendada y en sus relaciones con los que no hayan dado su consentimiento por el acuerdo en su forma original. 3- aquellos estados que lleguen a ser partes en el acuerdo despus de la entrada en vigor de la enmienda se regirn por el acuerdo en su forma enmendada, salvo en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, con que se regirn por el acuerdo en su forma original.Dos o ms estados partes en un tratado multilateral podrn modificarlos concluyendo otro que reglamente sus relaciones mutuas. Se trata, pues, de la creacin de un rgimen especial que, segn el art. 41 de la Convencin de Viena, estar sometido a las rigurosas condiciones siguientes:a) que est prevista en el propio tratado, o

b) sin estar prohibida por l, que:

- no afecte a los derechos u obligaciones de las dems partes;

- no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado;

- que las partes interesadas notifiquen a las dems partes la intencin de celebrar el acuerdo y la modificacin del tratado que en tal acuerdo se disponga.

Terminacin de los tratados.La terminacin de un tratado o retiro de l pueden hacerse en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes.

Podr efectuarse:

I.- Conforme a las disposiciones del tratado: vencimiento del plazo, realizacin de una condicin resolutoria o sustitucin del tratado por uno nuevo.

II.- En cualquier momento por consentimiento de todas las partes, despus de consultar a los dems Estados contratantes.

La gravedad que una tal situacin encierra, anttesis de la norma pacta sunt servanda, hizo que al codificarse en Viena el Derecho de Tratados se hayan puesto una serie de trabas para disminuir, en la medida de lo posible, los efectos que la nulidad, anulabilidad, terminacin y suspensin puedan acarrear. Las referidas limitaciones son, en sntesis, las siguientes:1. Que la validez de un Tratado o el consentimiento prestado al mismo slo puedan impugnarse sobre la base de la Convencin de Viena.

2. Que la terminacin, denuncia, retirada o suspensin de un Tratado slo pueda hacerse en aplicacin de las normas del propio tratado o de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

3. Que la nulidad, terminacin, retirada o suspensin no menoscaben el deber del Estado de cumplir las obligaciones a que est sometido por normas del D.I. distintas a las del Tratado en cuestin.

4. El derecho a denunciar, retirarse o suspender un Tratado no podr ejercerse sobre obligaciones parciales, sino sobre la totalidad del Tratado, salvo que el mismo disponga otra cosa o las partes as lo convinieren.

5. Las causas de anulabilidad no podrn alegarse ms que sobre el Tratado concreto en su conjunto y no sobre determinadas clusulas, salvo que las clusulas sean separables del resto del Tratado en lo que respecta a su aplicacin, conste por el Tratado mismo o de otro modo que la aceptacin por las Partes de dichas clusulas no ha sido la base esencial para que prestaran el consentimiento en su conjunto o que la continuacin del cumplimiento del resto del Tratado separadas las clusulas que se denuncian no sea injusta.6. Se pierde el derecho a alegar la causa de anulabilidad, terminacin, retirada o suspensin cuando, conocidos los hechos por el Estado, ste ha convenido su continuacin o se comporte de tal manera que pueda deducirse su aquiescencia a la validez, continuacin en vigor o aplicacin del Tratado.El origen de la extincin de los Tratados no est en ningn vicio de consentimiento o en su incompatibilidad sino, generalmente, en situaciones sobrevenidas cuando el Tratado conserva an su validez o en decisiones de las partes, posteriores a su entrada en vigor.No habiendo convenido otra cosa las partes, el Tratado no podr terminar ms que por los motivos enumerados limitativamente en la Convencin de Viena.

a) Circunstancias contempladas en la Convencin de Viena como causas de terminacin:

- conforme a las disposiciones del propio tratado.- por consentimiento de todas las partes

- por denuncia, siempre que conste la intencin de las partes en autorizarla o se deduzca de la naturaleza del tratado.

- por abrogacin tcita, cuando todas las partes celebren posteriormente otro tratado sobre la misma materia y conste o se deduzca la intencin de regirse por el tratado posterior. Tambin en los casos en que los tratados sean incompatibles o no aplicables simultneamente.- como consecuencia de una violacin grave del tratado.

- por imposibilidad de subsiguiente cumplimiento, como consecuencia de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para dicho fin.- por un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del tratado no previsto por las partes y siempre que: a) la existencia de dichas circunstancias constituya una base esencial del consentimiento; b) dicho cambio tenga por efecto modificar radicalmente las obligaciones que an deben cumplirse; c) el tratado no establezca una frontera; d) el cambio de circunstancias no resulte de una violacin de la parte que lo alega. Debe ser de una naturaleza tal que tenga por efecto transformar radicalmente el contenido de las obligaciones que queden por ejecutar en el tratado. Debe ser imprevisto; las circunstancias existentes en la poca en que el tratado fue concluido deben haber constituido una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.

- la aparicin de una nueva norma imperativa de D.I. General de ius cogens har que todo tratado existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se de por terminado.b) Circunstancias excluidas en la Convencin de Viena como causa de terminacin:

- la reduccin del nmero de partes hasta un nmero inferior al necesario para la entrada en vigor.

- la ruptura de relaciones diplomticas o consulares.

c) Circunstancias no contempladas en la Convencin de Viena como causas de terminacin:- la llegada al trmino final.- la guerra como causa de terminacin de los tratados ha sido una cuestin discutidsima y que ha dado origen a una amplia bibliografa.

La guerra no es considerada hoy como causa extintiva de todos los tratados, habindose extendido la prctica de insertar en los tratados de paz disposiciones para regular la suerte de los tratados estipulados por los beligerantes antes del inicio de la guerra, bien para abrogarlos, pero no por la guerra ex tunc, sino slo por el efecto del tratado de paz ex nunc, o bien para ponerlos de nuevo en vigor, lo que significa que tan solo se haba suspendido su aplicacin. Los tratados de Alianza, asistencia mutua, de trfico areo, etc., quedarn lgicamente terminados, mientras otros quedarn en suspenso por imposibilidad de cumplimiento. La Convencin no consider la guerra como causa independiente de terminacin de los tratados por haber sido una cuestin discutidsima y porque incluy otras causas cambio de circunstancias e imposibilidad de cumplimiento que surten los mismos efectos extintivos que la guerra y la subsumen.- el estado de necesidad: no puede ser invocado ms que para exonerar de su responsabilidad a un Estado que no ha ejecutado un tratado, incluso si se considera que la invocacin de este motivo est justificada, el tratado no terminar por este motivo; puede estar privado de efectos en tanto el estado de necesidad persista; puede estar inoperante de hecho, pero sigue en vigor a menos que las partes lo extingan de comn acuerdo. Desde el momento en que el estado de necesidad desaparezca, el deber de acomodarse a las obligaciones derivadas del tratado renacer.Estamos, por tanto, ante una posible causa de suspensin, pero no ante una causa de terminacin.

- en los casos de extincin del sujeto internacional.

La retirada de las partes en los tratados

La retirada de las partes en un tratado supone, en general, la extincin de las obligaciones dimanantes del mismo para la parte que se retira. La retirada puede darse en los siguientes casos:

1) cuando lo prevea el tratado

2) con el consentimiento de todas las partes

3) cuando conste que las partes admitieron esta posibilidad4) cuando el derecho a retirarse se pueda deducir de la naturaleza del tratado

5) por imposibilidad de cumplimiento del tratado

6) por un cambio fundamental de circunstancias

c. La costumbre: concepto y elementos; su importancia en el Derecho Internacional Clsico y Contemporneo.

Entendemos por costumbre internacional la expresin de una prctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por stos como derecho, segn se deduce del art. 38. La costumbre est formada por dos elementos: de un lado, el material de repeticin de actos o prctica constante y uniforme de los sujetos y, de otro, el llamado elemento espiritual, u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la conviccin por parte de los sujetos de D.I. de que se trata de una prctica que obliga jurdicamente.No deben confundirse la costumbre y la cortesa internacional. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurdicas cuando al elemento material de repeticin de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurdicamente. Mientras que la violacin de las normas de cortesa no engendra responsabilidad internacional, la infraccin de una norma jurdica, por el contrario, s da origen a la misma.

La costumbre sigue manteniendo su importancia porque la codificacin es lenta e incompleta y, adems, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formacin del D.I. en la S.I. contempornea.Los Estados continan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero tambin a travs de su prctica en el seno de las Organizaciones Internacionales.Hoy podemos manifestar que las Organizaciones internacionales en su conjunto, y no slo sus miembros individualmente, estn dando vida a nuevas costumbres internacionales.El elemento material, consistente en la repeticin de actos, se puede manifestar de formas diversas, bien por la actuacin positiva de los rganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repeticin de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prcticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.

Un problema particular es el relativo a si en la formacin de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayora favorable.

En cualquier caso, es imprescindible para la formacin de una costumbre que la prctica sea uniforme.

El elemento espiritual no es otra cosa que la conviccin de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurdicamente.Segn la teora hoy dominante, la repeticin prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intencin, al ejecutarlos, de cumplir con una obligacin o de ejercer un derecho.La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifestar a travs de la prctica de los Estados y otros sujetos.

Clases de costumbre

En la costumbre cabe distinguir, por su amplitud territorial, dos grandes grupos: costumbres generales o universales y costumbres particulares. Dentro de estas ltimas cabe, a su vez, diferenciar las regionales y las locales o bilaterales.

Las costumbres generales tiene mbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su perodo de formacin de manera inequvoca y expresa (regla de la objecin persistente).

Las costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con caractersticas propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el mbito de Iberoamrica o en el de la Unin Europea.Por otra parte, las costumbres de carcter local, cuyo mbito de aplicacin es ms reducido, pueden llegar a afectar solamente a dos Estados.Relacin con los tratados.El fenmeno de la codificacin y desarrollo progresivo del D.I. ha producido ciertos efectos en la formacin del D.I. consuetudinario, bajo ciertas formas o modalidades: La de una costumbre preexistente que es declarada o enunciada en un tratado (efecto declarativo), la de una costumbre en formacin que cristaliza en norma consuetudinaria mediante la adopcin de un tratado (efecto cristalizador), y por ltimo la de la formacin de una costumbre a partir de la disposicin de un tratado gracias a una prctica posterior constante y uniforme de los Estados conforme con dicha disposicin (efecto constitutivo o generador).La aplicacin e interpretacin del D.I. consuetudinario y del D.I. convencional se rigen por reglas diferentes porque se trata de fuentes o vas normativas de distinta naturaleza, sin que la posible coincidencia de los contenidos de conducta establecidos en algunas de sus normas modifique en nada este hecho.

Efecto declarativo:

La interaccin declarativa se refiere al supuesto de una costumbre ya existente que es recogida y declarada en un convenio codificador de mbito multilateral con el efecto general de precisarla y sistematizarla por escrito. El elemento clave de este efecto lo constituye la adopcin y posterior entrada en vigor del tratado; desde ese momento, un determinado contenido de conducta rige simultnea y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta prctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria).En algunos casos, no es necesario que el tratado entre en vigor para que produzca este efecto, pudiendo valer como prueba de la existencia de una costumbre el simple acuerdo general oficioso mantenido durante cierto tiempo y sobre un determinado contenido de conducta en el seno de una conferencia codificadora de mbito universal.Efecto cristalizador

Este efecto se distingue por la existencia de una norma consuetudinaria en vas de formacin que logra cristalizar formalmente en virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea supuesto habitual la adopcin de un tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de la prctica consuetudinaria anterior al tratado, ya incluso cualquier otra prueba o manifestacin de su aceptacin general por los Estados participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptacin no tenga rango normativo.En este supuesto, la norma as cristalizada obliga en el plano consuetudinario a todos los Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el proceso codificador.

Efecto constitutivo o generador

Este efecto se caracteriza porque ciertas disposiciones de un tratado se convierten en modelo de la conducta subsiguiente de los Estados en el plano consuetudinario, dando lugar a una norma de D.I. consuetudinario si la prctica posterior es suficientemente constante y uniforme.

De acuerdo con la jurisprudencia del T.I.J, es preciso que se cumplan ciertos requisitos: la regla convencional que origina el proceso debe tener carcter normativo, es decir, debe ser una regla general vlida para un nmero indeterminado de situaciones de hecho idnticas o anlogas, o al menos debe poseer la capacidad necesaria para constituirse en una norma general porque su contenido de conducta as lo permita; y la prctica posterior debe ser general, uniforme y constante en el mismo sentido de la disposicin convencional invocada.Pueden encontrarse los tres efectos recin descriptos en algunas resoluciones de la A.G. que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncian principios jurdicos de alcance general. Esas resoluciones de la A.G. siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones (a saber, su adopcin por unanimidad o amplia mayora y su concordancia con la prctica consuetudinaria) pueden producir efectos en la formacin del D.I. constituyndose excepcionalmente en una fuente ms del mismo. Al ocuparnos de la interaccin declarativa entre costumbre y tratado, advertimos ya sobre la posibilidad de que no sea necesario que un tratado entre en vigor para que produzca ese o cualquier otro efecto. Tomar ahora en consideracin, como hacemos, resoluciones no vinculantes de la A.G. no es sino una mera consecuencia o derivacin de lo anterior.d. Los principios generales del derechoEntendemos por principio jurdico no una regla jurdica propiamente dicha, sino aquel que subyace en ella y explica su causa o razn.Su identificacin y formulacin se establece por induccin a partir de sta. Las reglas son, pues, su fuente de produccin y tambin de conocimiento.Su mbito de aplicacin es exclusivamente jurisdiccional, es decir, una fuente de naturaleza judicial, subsidiaria respecto de los principios constitucionales y las normas consuetudinarias y convencionales del D.I.

En la realidad, los principios generales han representado un papel menor en la jurisprudencia intern