Apuntes Clases Nacrur

Javiera Gutiérrez PerlwitzDerecho Comercial I

Comercio, Empresa y Derecho

Profesor Miguel Nacrur

31/07/2012

IntroducciónCamila Guarda: ciguarda@uc.cl 9282231

I. Actividad económica y el Derecho.II. Fuentes del derecho comercial y económico.III. Acto de comercio: vinculado al concepto de empresa (actividades y regulación por parte del

Estado).

El derecho civil coincide en la legislación con el derecho comercial en bastantes aspectos, un ejemplo es la Compra Venta. Como el comerciante ejecuta este contrato periódicamente, se necesitaron normas más simples, es por esto que ambos se van bifurcando.

El derecho económico nace a mediados del siglo pasado, mucho más novedoso que el derecho comercial. Su fuente es el rol del Estado en cuanto está regulando la actividad económica, por ende su fuente es la Constitución y la Ley. En cambio la fuente del derecho comercial es el principio de la autonomía de la voluntad.

El rol del comerciante es intermediar con ánimo de obtener lucro: compra y luego vende. El Estado crea normas para proteger a quien estima más débil, al consumidor frente al poder del comerciante.

Una modificación a la ley de Protección al Consumidor quiere modificarse en el Congreso. El Estado viene a regular una relación que entiende como desequilibrada; por ejemplo los contratos de adhesión. Se crea el SERNAC financiero. Hace un mes atrás se crea un reglamento que establece condiciones que deben cumplir ciertos contratos, de modo que limita el principio de autonomía de la voluntad. La finalidad es el Bien Común (artículo 1° de la Constitución.) Esto se enmarcaría en el derecho económico.

Otra ley que se está discutiendo es la que limita la tasa de interés convencional (antigua ley de represión de la usura, hoy futura ley 18.010. Impide a un Banco, a un ente prestador de dinero, cobrar un interés a su propia voluntad o según el mercado. Aquí también vemos que se limita la autonomía de la voluntad, se entra en la esfera del patrimonio de las personas, para establecer una reglamentación que se enmarca en el Orden Público Económico.

Otra Ley que estudiaremos es la Ley de la Libre Competencia, la fiscalía económica protege este bien público, investiga y es parte en estos procesos. Se protege un bien jurídico que dice relación con el interés general: promover y defender la Libre Competencia en los mercados, lo que intenta que se beneficien todas las personas que entren al mercado de bienes y servicios. Se intenta que existan oferentes y demandantes varios, y de no se así, la situación está reglamentada.

La regulación de los Bancos es un ejemplo claro y que se lleva al extremo: Los Bancos solo pueden realizar las operaciones que expresamente se le autorizan.

El Derecho comercial es privado, ¿Por qué se estudia en conjunto con el derecho económico?, el primero regula a la empresa: ente organizado para actuar en el mercado de bienes y servicios. Se quiere ver como un concepto íntegro: actividades de la empresa y su regulación. El artículo 19 n° 21 de la Constitución: garantía de realizar libremente cualquier actividad (comercial), sujeto a la ley que las regule, he aquí el concepto. Estudiaremos la actividad comercial en conjunto con conocer legislaciones e OPE que regulan aquella.

La actividad económica está sujeta a regulaciones generales y también especiales. En la legislación Bancaria vamos a encontrar, aparte de la regulación general, una regulación especial dictada por el Estado, contenida en la Ley General de Bancos. La Superintendencia de Bancos e Instituciones financieras es una institución autónoma que forma parte del aparato administrativo del Estado, está encargada de velar por el cumplimiento de esta ley. ¿Por qué los Bancos?, ¿Cuál es el bien jurídico protegido?, todo el sistema de pagos del país

descansa en los Bancos, tanto a nivel interno como externo. Por otra parte los Bancos operan con dinero ajeno (se hacen dueños de este dinero mediante un contrato: el depósito irregular, mediante este el Banco se hace dueño del dinero, es un título translaticio de dominio, de manera que lo que las personas tienen es un crédito), por lo que si tienen problema se solvencia se perjudica a múltiples personas: se protege el interés de los depositantes (requiere de una autorización especial, nacen por una resolución- no de una escritura- del organismo mencionado, incluido el juicio de idoneidad.)

Otros mercados muy regulado es el de seguros y el de mercado y valores. Los seguros están a cargo de entidades también reguladas por el Estado: compañías de seguros (DFL 251 del año 1931: requisitos de capitales y funcionamiento de estas compañías).

La actividad de los fondos de pensiones está relacionada con la regulación del trabajo. También aquí encontramos una regulación de su actividad y funcionamiento (DL 3500). Todo esto con el fin de proteger y cautelar. Esto se inserta en los otros dos temas, porque muchas inversiones están vinculadas con los Bancos, por otra parte cuando la persona se jubila puede optar por el retiro programado o mediante el mecanismo de la renta vitalicia, en el cual se transfieren los recursos a una compañía de seguros que se hace cargo del pago.

La política fiscal y monetaria son esenciales para el empresario, la TPM va a afectar la tasa de interés de los bancos. La política fiscal, el presupuesto afecta en el incentivo económico: la construcción de caminos por parte del Estado va a incentivar la actividad de construcción y todas las vinculadas con ella, en conjunto con empleo.

La política cambiaria y en materia de comercio exterior también están directamente vinculadas a los comerciantes. Antes había un control absoluto en esta área, con la nueva LOC del Banco Central, estos modificó, sin embargo para cumplir con el objetivo del normal funcionamiento de los pagos internos e internos y la estabilidad de la moneda, se aplicaron ciertas restricciones al ingreso de capitales para proteger el segundo objetivo. Hoy la regulación está relacionada con los objetivos del BC y no con una política proteccionista. En el comercio exterior también existe regulación, por ejemplo cuando la mercadería que viene de otros países vienen con precios distorsionados (dumping, competencia desleal).

01/08/2012

Relación entre el derecho y la economía:

1. Un primer punto es la definición de un sistema económico, organización de la economía en cuanto a qué cómo y para quién producir, por ende debe haber en la legislación la definición de un sistema económico en cuanto las potestades que se le entregan al Estado. Este aspecto es muy importante porque definido cuál es el sistema económico (no modelo), se otorgan las garantías para que puedan desarrollarse las garantías económicas dentro de un marco de seguridad jurídica. En este marco se definen las potestades regulatorias en la economía.

2. Garantías que se van a otorgar para el ejercicio de la actividad económica, aquí hay implícito otro aspecto: cuál es la opción que ha adoptado el Estado para permitir el ejercicio de esa actividad económica (Sistema central, sistema planificado y sistema de libre mercado).

3. También debe definirse cuál es el rol del Estado en la actividad económica: solo establecer regulaciones, o si va a también ejercer actividades empresariales. En este último caso resulta necesario definir cuál va a ser el rol del Estado, ya que con esto se da certeza y seguridad a los agentes económicos (según el rol de competencia el Estado). Esto es fundamental, ya que el Estado puede ser el competidor más complejo para los particulares.

Cada vez la economía como ciencia se vincula más al derecho. EL art. 1° de la CPR inspira toda la legislación: promover el Bien Común, por ende también es un deber el promover el bienestar, lo cual está directamente vinculado con que la economía esté bien y estable. La elección de un sistema económico debe estar plasmada a nivel legal, y en nuestro país a nivel constitucional (el modelo económico es la forma en que se lleva a cabo el sistema económico).

Al ser el Estado un agente tan importante, existe, no solo el Recurso de Protección, sino que también el Recurso de Amparo Económico. El Estado es el que dicta las normas, pone las reglas del juego. Por otra

parte las empresas del Estado, aunque se rijan por las normas de los particulares, siempre se ha entendido que goza del apoyo implícito del Estado, de modo que si una empresa de este tipo se endeuda al margen de la ley de presupuesto, siempre cuenta con una garantía implícita del Estado. Un ejemplo se ve en ENACAP, al estar, muy endeudada se seguían vendiendo acciones, ya que se sabía que el Estado siempre iba a responder. Por otra parte en materia presupuestaria, su patrimonio va más allá del presupuesto.

Todo esto se traduce en una imperfección del mercado, ya que tenemos un ente que actúa de forma distinta y comprometiendo recursos públicos. Se debe regular para que particulares conozcan las reglas del juego de antemano.

En la Constitución están las bases del sistema económico. El modelo está relacionado con las políticas estatales. En la CPR encontramos los 3 aspectos esenciales, potestades regulatorias del Estado para promover el Bien Común. En el artículo 19 n° 21 se establece el libre ejercicio de la actividad económica pero sujeta a las normas legales que las regulen (potestad regulatoria del Estado). Esta va a definir en definitiva si se está cautelando un Bien General o bienes específicos.

Existe una ley que protege como bien jurídico la Libre Competencia, por ende empresas que quieren fusionarse para rentabilizar sus negocios (obtener utilidades, lucro) deben presentar un informe previo a la autoridad encargada de este tema, con el objeto de que se determine si esa empresa fusionada afecta a la Libre Competencia. Ej.: LAN- TAM. Fusión: unión de dos empresas, fusionan activos y pasivo en mano de la empresa que continúa. Con esto se disminuyen los costos que son necesarios: parte operacional, contable etc. Con esto no hay problema, se convierte en algo ilícito cuando esta actividad infringe alguna norma de OPE que ha establecido el legislador para regular la actividad económica.

La ley de Protección al Consumidor tiene su origen en una regulación que tiende a cautelar a una persona que al contratar con una empresa se encuentra en una situación de desventaja. Cuando una conducta se estima abusiva, esta legislación de OPE sanciona.

Es clave que cualquier persona puede entrar al mercado, sin embargo sujeto a las normas que lo regulan.

Por otra parte encontramos legislaciones especiales por ejemplo como las telecomunicaciones. Existen bienes que se cautelan más allá del libre ejercicio de la actividad privada.

Regulación:

1° Constitución art 19 n° 21.

2° Leyes generales y especiales conformes a la Constitución.

3° Reglamentaciones que puede dictar el Presidente de la República (SERNAC, telecomunicaciones), o autoridades a las que la ley les ha otorgado la facultad de dictar normas e instrucciones de carácter obligatorio, las cuales deben estar conformes a la ley (Banco Central y Superintendencia). Deben ser acordes a la finalidad de la función pública, por lo que se otorga un recurso especial: Recurso de Ilegalidad o Reclamación para impugnar normas de la autoridad pública contrarias a la ley o a la Constitución.

Caso excepcional: potestad normativa del Banco Central, órgano autónomo de carácter constitucional. Se discute de si sus normas son una reglamentación similar a la del Pdte. Se ha entendido que constituyen una potestad normativa de un ente autónomo que tiene que ejercerla siempre en el marco de su objeto. Se ha asimilado a la Potestad Reglamentaria, tiene un valor similar.

Garantías económicas (constitución económica):

Art. 19 n° 21 al 26 más los artículos 108 y 109 (Banco Central). ¿Por qué se le otorga un rol autónomo al BC? Es un órgano autónomo y de carácter técnico, esto último es una garantía para los particulares en cuanto estos realizan actividades económicas. Por otra parte no puede otorgar créditos al fisco, le prohíbe adquirir documentos emitidos por Estado, aquí tiene directa relación con la política monetaria (emisión de papel moneda entre otras cosas). Décadas atrás el Estado se financiaba con créditos del Banco Central, por lo que se produjo una emisión inorgánica, dando lugar a altos niveles de inflación, con lo cual se daña en gran

medida a los sectores más vulnerables. Esta es una de las mayores garantías que se establecen en nuestra constitucional, obliga al fisco a organizar su política fiscal concorde al presupuesto y no acorde a créditos del BC, es decir, a la emisión de papel moneda.

Hace un tiempo el BC de Argentina, otorgó al Estado las reservas internacionales para financiarse. Estas reservas tienen como objeto fundamental efectuar los pagos internos y externos. Su presidente se negó e inmediatamente fue despedido.

La libertad en el ámbito económico no sirve de nada con altos niveles de inflación y problema en los pagos, ya que se detiene o interrumpe la cadena de pagos.

La CPR no constitucionaliza un modelo económico, sino que los tres pilares fundamentales en que descansa el sistema económico. El modelo está conformado por las políticas del gobierno, este es transitorio, en cambio el sistema es la organización estable, que no se puede ver afectado por cambios en el modelo económico. Por ejemplo la política fiscal expansiva actual es parte del modelo económico, ya que son las medidas que se adoptan dentro de un modelo económico. Los presupuestos tienden a cambiar y determinan el estado de la economía.

Actividad mercantil surge con las corporaciones y fundaciones en el Medioevo, esto tiene a expandirse sobre todo con el descubrimiento de América y las nuevas rutas comerciales. Aquí se ven las insuficiencias del derecho privado para regular esta actividad (con el imperio romano había una legislación única y tribunales únicos). Las propias corporaciones de mercaderes dictan sus propias normas: derecho consuetudinario, el que se aplica a todos los que comercian con ellos. Surge una jurisdicción consular (no tribunales corrientes). Se expande el derecho comercial basado en la costumbre, complementado con los fallos dictados por los cónsules a los que se adhería voluntariamente. Luego las normas comienzan a estar escritas y a hacerse obligatorias surgiendo las primeras ordenanzas. Eran normas de carácter subjetivo y consuetudinario que se convierten en normas objetivas con la revolución francesa (código de Napoleón), al basarse en los principio e igualdad, libertad y fraternidad, ya que desaparecen las corporaciones. Surge concepto objetivo del acto de comercio: este derecho solo se aplica frente a un acto de este tipo. En el artículo 3° del Código de Comercio encontramos una enumeración de estos actos, lo cual implica que el derecho comercial que era subjetivo, pasa a aplicarse no solo a los comerciantes, sino a aquellas que ejecutan los actos que el legislador estima como de comercio, todo acorde a que no hay limitaciones o prohibiciones en el comercio (cualquier persona podía comerciar). El derecho comercial de hoy día es el de la empresa mirada como la organización de carácter profesional de los agentes económicos para actuar en el mercado de bienes y servicios y obtener una ganancia, no como el derecho de los actos de comercio. Por ende se podría decir que es un derecho civil enfocado en instituciones comerciales.

Actividad económica: cualquier proceso a través del cual se producen bienes o se prestan servicios que cubren una determinada necesidad de las personas mediante lucro o ganancia. Esta por ende busca obtener lucro, y genera riqueza (por esto el Estado la apoya). Proceso englobado en el quién cómo y para quién producir. Todo esto conforme al art. 1° de la CPR.

Mecanismo de asignación de recursos: distribuir los escasos recursos entre las necesidades múltiples. Tiene que ver con aquellos regímenes que tienen una planificación central (respecto a las necesidades que se van a cubrir). En los sistemas basados en el liberalismo económico, este mecanismo está en manos de los agentes económicos, no obstante el Estado puede influir en esto. Depende de los precios, grados de libertad en el accionar en el mercado.

Producción: depende de la capacidad del bien o servicio de cubrir una necesidad. El qué producir depende de las necesidades de la población. El cómo producir se refiere a los medios que se han de emplear, el para quién tiene relación con la distribución.

Rol del derecho público en la economía (OPE): fuente de la regulación en la CPR, luego leyes y después reglamentaciones y regulaciones. Todo modelo económico tiene que tener principios básico que indican los roles de las entidades económicas; las normas en política monetaria y cambiaria (política económica).

07/08/2012

Diferencias entre la economía pública y la privada:

1. Rol emisor que se asigna únicamente al Estado: rol emisor del circulante legal (único medio de pago legal que sirve para cumplir todas las obligaciones que implican dinero). Este rol no se discute, lo puede ejercer directamente el Estado o a través de una institución a la cual se le confía esta función. El rol emisor no únicamente implica emitir el circulante legal, sino también regular la cantidad de dinero y de crédito en circulación, esto se conoce como Política Monetaria (con el objeto de velar por la estabilidad de la moneda, se traduce en que el circulante legal no pierda su poder adquisitivo para adquirir bienes y servicios). Las metas de inflación están entre un 2 y un 4%. En la LOC del BC se establece que tanto las monedas como los billetes tienen el mismo poder liberatorio, sin embargo, para que el BC pueda acuñar una moneda se requiere una ley que establezca (1) el cuño monetario (el metal que se utiliza), y (2) la denominación. El BC por acuerdo de su Consejo puede crear billetes sin necesidad de una ley. ¿Cuál es la razón? Esto deja de manifiesto que el rol emisor estaba en un principio en manos del BC. Se evidencia la diferencia entre el billete y la moneda. Ésta última se entiende como que representa al Estado, de modo que éste tiene el derecho de determinar el curso legal de éste en todo su territorio (las monedas generalmente muestran a personajes históricos). El billete nace como una costumbre mercantil, es un pagaré por el que una persona se obliga a pagar una suma de dinero (los billetes tienen la firma del presidente del BC y del gerente). Los billetes y monedas del BC son los únicos medios de pago tienen por objeto extinguir obligaciones. Cualquier otro medio de pago es convencional.Es necesario que el E° le otorgue un respaldo al dinero circulante para que no se desvalorice. El BC debe regular la cantidad de dinero de circulación y de crédito.

2. La economía pública no persigue fines de lucro: su sentido es prestar ciertos servicios inmateriales que siempre se ha entendido que están en manos del Estado: educación, salud, orden público. O aquellos que no pueden prestar los particulares, o no les interesan. El E° tiene un rol subsidiario, por lo que no interviene en la economía. Sin embargo, es posible la gestión fiscal a través del Presupuesto. El Presupuesto es la estimación de los ingresos (tributos y precio del cobre) y de los gastos en que se incurrirá en el año siguiente. Es de iniciativa del Presidente y debe presentarse a lo menos 3 meses antes de que empiece a regir. El Congreso no puede modificar los gastos, con el objeto de no “comprar” el apoyo de ciertas regiones. Se autoriza un gasto determinado y cómo se va a financiar (tributos, utilidades de las empresas del E°, préstamos). Se dictó la Ley 20.128 Sobre Responsabilidad Fiscal que creó el concepto de balance estructural cuando existen periodos de bonanza económica, esos ingresos extra no se consideran. El balance estructural es un indicador contable que mide el desempeño de la política fiscal en el largo plazo (sin considerar el mayor crecimiento de la actividad económica y el precio del cobre). El Presidente, dentro de 90 días desde que asume su cargo, fija la regla fiscal del balance estructural. De este modo, el PIB estructural puede situarse en el 1%. Esta ley también creó 2 fondos fiscales:

Fondo de estabilidad económica y social: permite que los excesos de ingreso que se generan queden invertidos en títulos, para que el E° pueda utilizar estos recursos en años de déficit.

Fondo de reserva de pensiones: permite que el E° pueda financiar las pensiones establecidas en la ley. Todos los años se le debe destinar al menos el 0.5% del PIB.

El cumplimiento de la regla fiscal es administrado por la Dirección de Presupuesto, debiendo informar periódicamente al Congreso (comisión especial de presupuesto). La Política Fiscal determina en qué se gastará el presupuesto (lo determina el Ministerio de Hacienda).A diferencia de la actividad del E°, la actividad de los privados se basa en obtener ganancias.

3. La economía pública presta servicios que no prestan los privados: como la defensa nacional. Sin embargo, el E° también realiza actividades que ya realizan los privados, como por ejemplo la minería. El E° es dueño de todos los minerales y solo puede otorgar concesiones sobre ellos a privados. El E° cumple un rol subsidiario en la actividad económica. Requiere de una ley de quorum calificado para realizar actividades empresariales, y debe someterse a la legislación común a los particulares. Casa de Moneda es la empresa más antigua del E° (fue creada bajo la dominación española por Real Cédula).

4. La economía pública actúa coercitivamente: a diferencia de la economía privada que se basa en la autonomía de la voluntad. La forma que tiene el E° de obtener los recursos es a través de leyes que le otorgan la potestad coercitiva para exigir los tributos a los particulares (las normas están en el Código Tributario). Se distinguen los impuestos directos e indirectos. Los impuestos directos gravan una actividad económica (ej: impuesto a la renta). Los impuestos indirectos, en cambio, gravan al consumidor final (ej: IVA). Las garantías relativas a los impuestos son:

Reserva legal. Igual repartición de los impuestos y cargas públicas. Ingreso al patrimonio general de la Nación. Materia exclusiva del Presidente.

El BC debe velar por la estabilidad de la moneda, teniendo la acción coercitiva de fijar la TPM. También tiene la potestad de fijar la política cambiaria (política de flotación cambiaria a partir de 1998, donde se fija el tipo de cambio según el nivel de oferta y demanda en el mercado; solo se interfiere comprando o vendiendo divisas cuando se desequilibra el valor en relación con los presupuestos fijados por el BC). La fijación de la tasa de interés es también una expresión de la actuación coercitiva. Por último, el BC puede restringir el principio de autonomía de la voluntad; por ejemplo la posibilidad de establecer restricciones cambiarias.

14/08/2012

5. La economía pública es una economía de gastos: la ley de presupuesto es una de las más importante, que contiene la proyección de los ingresos para el año siguiente, el endeudamiento que va a contraer el E°, y la asignación a los gastos. Vemos que la reforma tributaria tiene por objeto proveer de mayores recursos al fisco para financiar el gasto público comprometido para siempre: la educación. La economía pública está para satisfacer necesidades públicas, es decir, aquellas que se establecen en las normas constitucionales y legales. A través de los recursos, el E° satisface necesidades colectivas, mediante la ley de presupuesto:

Todo gasto debe encontrarse financiado por una partida. De lo contrario se autoriza al E° a pedir un préstamo.

La ejecución presupuestaria es controlada por la Dirección de Presupuesto.En cambio, la economía privada persigue obtener rentabilidad. Cuando el privado se endeuda, lo hace con el objeto de cubrir déficit o incrementar su base productiva.

6. En el ejercicio de la actividad económica tiene una duración ilimitada: existe porque así esta en las bases de la C°.

Orden Público EconómicoEs una de las nociones más complejas de definir. Para entender el concepto de OPE, debemos remitirnos al siglo XX. Hasta los ’30, predominaron 2 corrientes: el pensamiento liberal que decía que la economía debía descansar sobre la demanda, y la concepción de una economía planificada que buscaba otorgar una igualdad de acceso a los bienes. La crisis de 1929 sacudió todas las bases del sistema económico. En 1929 se produjo un fenómeno económico que cuestiono el dejar en manos de los privados la economía. El E°, en su carácter de garante del bien común, debía regular la actividad económica. La iniciativa privada en la economía no bastaba; era necesario que el E° entrara a regular la actividad económica. El E° entra a planificar, regular y dictar normas para propender al bien común.

En Chile, de una economía liberal de los ’30, vienen los gobiernos radicales con una fuerte orientación social, culminando en el gobierno de Allende donde los medios de producción quedan en manos del E°. El sistema no era capaz de sostenerse. En la C° de 1980, por primera vez, nos encontramos con normas económicas dentro de la C° que señalan la orientación de la actividad económica. Se establece el rol subsidiario del E° en materia económica y otorga a las personas la facultad de ejercer cualquier actividad económica que no sea contraria al orden público, a la moral y a la seguridad nacional.

El OPE no puede ser únicamente conceptuado desde el punto de vista de las garantías que tienen las personas. Es una limitación a la autonomía de la voluntad. Se deben cautelar los principios básicos que están en la C°.

Proyectos de ley que han causado mayor conmoción pública: SERNAC financiero: tiene por objeto proteger al consumidor financiero del ejercicio de la actividad

económica por parte de privados. Reforma a la ley sobre defensa de la libre competencia: busca permitir que haya una oferta

determinada de bienes y servicios y que las partes puedan ingresar a la actividad libremente.

Formas en que actua el E°:1. Prohibiendo actos: por ejemplo, normas a los bancos.2. Autorizando actos a través de normas imperativas, pero imponiendo condiciones: por ejemplo, en

materia de libre competencia y de protección al consumidor.3. Dictar un cuerpo regulatorio de una actividad: la actividad bancaria es la más regulada. Busca la

protección de los depositantes y de los demás acreedores. Se establece cómo se constituyen los bancos, cómo deben ejercer la actividad, qué operaciones pueden realizar.

4. Supervisar y aplicar sanciones.

El OPE puede verse como: Justificante del límite de la autonomía de la voluntad. Cómo justificar el poder sancionatorio del E°. Fuente de la potestad de ciertos órganos públicos para regular la actividad económica.

OPE como límite de la autonomía de la voluntad

En Derecho privado, el principio básico que impera es la autonomía de la voluntad (art 1545 CC), que consiste en que lo pactado en un contrato es ley para los contratantes.

El orden público es la organización que se considera necesaria para la existencia de la sociedad; por lo tanto, prima sobre la autonomía de la voluntad. La intervención del E° se justifica en el orden público. Este concepto se encuentra por primera vez en una jurisprudencia de 1954. Durante el gobierno de Allende, impero el concepto de economía de E°.

Con la C° de 1980, se adopta una concepción distinta. Hubo un fallo de la Corte de Apelaciones de 1998 donde la Superintendencia de bancos aplicó una multa. La ley de bancos permitía que los bancos adquirieran acciones de S.A abiertas. Con la crisis de los ’80 se derogó esa norma. Un banquero, al no poder adquirir acciones, realizó una permuta. La Superintendencia le aplicó una multa, que fue reclamada. La Corte falló que el contrato de permuta adolecía de objeto ilícito ya que contravenía una norma prohibitiva del OPE.

Los derechos del OPE no pueden afectarse en su esencia (C° art 19 n°26).

José Luis Cea define el OPE como el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía del país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la C°. Este es el concepto mayoritario. Hay innumerables fallos del TC y de los tribunales de justicia que insisten en este tema.

OPE en cuanto explica el poder sancionatorio del Estado

El OPE también sirve para explicar el poder de sanción del E°. Por ejemplo, hay normas que explican el por qué debe existir una FNE que denuncie ciertas actividades ante el TDLC para que sancione.

OPE como fuente regulatoria del Estado

Aquí nos encontramos con la potestad regulatoria o normativa, es decir, las facultades que tienen ciertos órganos del E° para dictar normas basadas en la ley, siempre que tengan que ver con su objeto. Ej: potestad regulatoria del BC que le permite velar por la estabilidad de la moneda, dictar normas en temas específicos. El Capítulo 3H1 regula la actividad que ejercen los emisores no bancarios de tarjetas de crédito.

21/08/2012

Acepciones del OPE

1) Como limitación a la autonomía de la voluntad2) Como justificante del rol regulatorio del E°3) Como mecanismo de las garantías económicas, de la llamada C° económica

Principios del OPE

Se encuentran garantizados en la norma suprema, en la C°. Encontramos por ejemplo, el igual trato en materia económica, la igual repartición de los tributos, el libre acceso al dominio, el derecho de propiedad, entre otros.Hay un fallo del TC que dice relación con el recurso de inaplicabilidad, vinculado con la ley que le entrega a la editorial jurídica el monopolio para imprimir códigos.El TC para referirse al orden publico económico hace mención a la definición de ORDEN PUBLICO de Luis Claro Solar, y hace mención a la definición de OPE de Cea.Aquí es claro como el concepto de Orden publico económico se ve vinculada con la definición de orden publico, es decir, como algo de índole social.

Principios del OPE desde el punto de vista de las garantías1. Principio de libertad económica (Art. 19 n°21) Otorga a cualquier persona la garantía C° de ejercer a cualquier persona, cualquier actividad económica, con tal de que no sea contraria a la moral, orden público y seguridad del E°. Y sujetándose a la legislación que la rige.Se quiso garantizar C° una libertad de empresa, tal como existe una libertad de trabajo, se da una libertad para formar una empresa, con los límites que dice la C°. Aquí se dice como limitantes el Orden público, esto es, el ordenamiento de la sociedad, y también como limites se cita a la Moral, aunque esta también es un concepto más bien ambiguo, ¿qué tipo de moral es?En el código penal hay delitos que sancionan los actos en contra de la moral y del orden público, los delitos que atentan contra la moral, son aquellos que atentan contra la dignidad de la persona humana. Es decir, la moral no es algo de índole personal, sino que es entendida como algo colectivo.Este mismo numeral agrega “sujetándose a la regulación que la rige”.El E° tiene un rol subsidiario, viene a tener un rol para regular la actividad económica que debe estar en manos de los privados, el E° viene a estar al servicio de la persona y con una tarea de propender al bien común, para lograr esto, se le dan facultades regulatorias, y asi dicta normativas de carácter general a las cuales están sujetas TODAS las empresas, por ejemplo, la ley de protección del consumidor. Todas las empresas están sujetas a ella, esto es porque se está protegiendo un bien jurídico superior. Otra normativa general es la ley de defensa de la libre competencia, puesto que no basta con asegurar C° que todos puedan ejercer una actividad económica, sino que debe el E° asegurarse que no hayan abusos del poder de mercado, que existan posibilidades que oferentes de bienes y servicios puedan competir entre si, asi se busca que haya competencia, y si esto no se logra, por ejemplo en mercados sanitarios, lo que hace el E° es fijar precios, o sea, si la competencia no se puede dar por razones de naturaleza del rubro, por ejemplo en el caso del agua, el E° viene a actuar, interviene, y fija precios.

La actuación del E° debe entenderse en dos aspectos: (i)La actividad económica quedo C° otorgada a los privados y (ii)Las leyes y normas no pueden afectar esta garantía C°, y estas deben propender al bien común.Con todo, hay ciertos rubros que tienen regulación específica, como la actividad bancaria, las leyes que regulan dicha actividad imponen ciertos requisitos, como barreras de entrada (Se exige que se, se exige que sea autorizada su existencia por un órgano del E°, se exige un capital mínimo, que las personas que constituyen el banco deben acreditar su solvencia y además su idoneidad) Todo esto se debe a que aquie

hay ciertos valores especiales que el legislador está protegiendo. Para entender esto, se debe observar que bien jurídico está comprometido. El negocio comercial de los bancos es muy distinto al de un zapatero, porque el banco lo que hace es intermediar las operaciones de dinero, capta dinero, y se hace dueño, surgiendo la obligación de restituir el dinero, el depositante tiene un crédito, un derecho personal. O sea, lo que hacen los bancos es operar principalmente con dinero ajeno, invirtiendo, prestándolo. Por lo que si se equivocan en sus inversiones, caen en insolvencia, y en consecuencia, no pueden cumplir sus obligaciones, y con esto afectando al patrimonio de todos los depositantes, y lo que es más grave, estaría interrumpiendo también la cadena de pagos.(Aquí se ve en el art. 12 de la ley de bancos que le da a la SBIF la función de proteger los intereses de los depositantes, los acreedores, y también el INTERES PÚBLICO) Todo esto nos hace darnos cuenta el por qué de la frase del art. 19 n° 21 inciso 1 “sujetándose a la regulación que rija dicha actividad”, pues esto da espacio para que se entienda tanto la regulación general como la específica. (La iliquidez puede transformarse en un problema de solvencia, es por esta razón que la actividad bancaria esta tan regulada).En la actividad de la industria de seguros también hay regulación específica, se le está transfiriendo el riesgo a esta empresa, a cambio de un precio (prima del contrato de seguro). ¿Por qué está regulado esto? Porque hay un riesgo de que la compañía no pueda pagar los siniestros que ocurran. Entonces se protege el interés general de los asegurados.

En síntesis, el principio básico asegurado en Chile es la libre iniciativa en materia económica (al igual que existe la libertad de trabajo), con los limites obvios (moral, orden público, seguridad del E°), pero además, SUJETANDOSE A LA REGULACION QUE LA RIGE.Ahora, esta norma permite cualquier actividad económica (producción, intermediación, etc.)

2. Libre acceso al dominio (Art. 19 n°23): “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, corporales e incorporales”Un bien incorporal, por ejemplo, es la marca, cuando se compra una franquicia.Hay limitaciones a la libre adquisición de dominio, por ejemplo, si se quiere comprar mas del 10% de un banco, se debe estar autorizado por la SBIF.

3. Derecho de propiedad (Art. 19 n°24): Nadie puede ser privado de ella sino en virtud de las exigencias constitucionales.O sea, no solo importa el poder adquirir los bienes, sino que también el que se asegure que podre hacerme dueño de los frutos de estos bienes, y que además se me asegure que no me quiten mis bienes.O sea, no basta con la libre iniciativa económica, ni con la libre adquisición del dominio, sino que es además necesario que se me garantice el dominio sobre mis bienes.

4. Principio de subsidiariedad del E° (Art. 19 n°21 inciso 2): La C° reguló también las bases de la actuación del E° en materia económica.Esto significa que el E° o sus organismos están privados de ejercer una actividad económica, salvo que esta actividad haya sido autorizado expresamente por una ley, que además es de quórum calificado. El objeto es regular la actividad del E°, y vedarle que pueda competir con los privados, o sea, confirma el principio del inciso 1, que la actividad económica sea desarrollada preferentemente por los privados.¿Cuál es la razón? (i) Razón doctrinaria, sino se hubiese estipulado, podría haber sido meramente ilusorio el inciso 1(ii) Reafirma el concepto del E° que está en el art. 1: “el E° esta al servicio de la persona humana y su finalidad es propender al Bien común”.Capacidad financiera, capacidad de pago, la regulación que dicta el mismo estado que lo podría beneficiar. Por esto mismo que el mismo inciso dice que si realizara una actividad económica debe someterse a la misma legislación que los privados, a menos que se dicte otra LQC.Detrás de esto hay una razón histórica, que tiene que ver con los sistemas económicos, puesto que en chile en los años 70-73 se estableció un sistema económico de planificación central, pasando la mayor parte de la actividad económica a manos del E°.Por esto se entendió que no bastaba con asegurar la libertad económica, sino que además había que asegurar que el E° no se entrometería en las actividades de los particulares sin previa autorización legal.

5. La no discriminación arbitraria en materia económica: Se discrimina en forma arbitraria si en un mismo sector y en un mismo tipo de empresa se regulara distinto. El problema no es hacer diferencias, sino que estas sean arbitrarias, esto es, no fundadas en la razón, en criterios objetivos, racionales. (Que no sean normas caprichosas, que obedezcan a criterios serios, reales y objetivos)Vinculado con esto, en el artículo 109 también se regula la discriminación, pero del BC, dice que no puede establecer discriminación ni condiciones distintas al adoptar sus acuerdos. No dice “arbitrario”, pero se ha entendido que esta norma es similar a la del 19 n°22, es decir, que no sea discriminación caprichosa, sin fundamentos objetivos.Por lo que la discriminación del BC deben adecuarse a su objeto (que está en el art. 3 de su LOC)

6. Disciplina fiscal y política monetaria independiente, y el rol en general del BC independiente : La política fiscal y monetaria son parte de la política económica del E°.

Política fiscal: decisiones que adopta el gobierno referente al gasto publico. Esta dirigida a que el presupuesto y la ejecución del presupuesto se enmarquen en las normas que establece la C°:-Regulación de presupuesto: debe presentarse al congreso con al menos 3 meses de anterioridad a que empiece a regir, o sea antes del 30 de sept.-Iniciativa exclusiva del PR-Calcula en forma anticipada y sistemática los ingresos que se tendrán, y los gastos. (se busca evitar el déficit fiscal)-El congreso no puede aumentar ni disminuir los ingresos, solo puede disminuir los gastos. -No puede imponerse un gasto sin enunciar los ingresos que lo cubriránTodo esto es importante, porque el gasto público influye en toda nuestra economía. Por lo que la mejor garantía para el sector privado es que el GP será equilibrado, de modo que pueda establecer adecuadamente las proyecciones de consumo.

Está consagrado a través de dos disposiciones legales: DL 1 (procesos presupuestarios como se determina el presupuesto público, contabilidad, etc.) y a través de la ley de responsabilidad fiscal.

Por otro lado, las normas C° también establecen que es materia de ley el endeudamiento del E°. También es materia de ley el otorgamiento de algún tipo de garantía,

28/08/2012

Ley de Presupuesto

Ámbito de aplicación: se aplica al sector público, excluyendo a las municipalidades y a las empresas del E°. Por esto, los empréstitos que contratan las empresas del E° son materia de ley. No hay una autonomía presupuestaria en todos los organismos regidos por la ley de presupuesto. El presupuesto del BC no está contenido en la ley de presupuesto.

La política fiscal no es otra cosa que como se ejecutan los gastos contenidos en la ley de presupuesto.

Ingresos del Estado

1. Impuestos: prestaciones de carácter obligatorio que debe prestar una persona, sin derecho a rembolso o retribución directa.

6 Directos: afectan a la persona a través de normas de aplicación general. Ej: impuesto a la renta. o Impuesto de 1ª categoría afecta a las empresas y grava la utilidad que se obtiene de un

ejercicio anual. El o Impuesto de 2ª categoría grava a los trabajadores dependientes de manera mensual.o Impuesto global complementario es proporcional a la renta que se percibe. Grava las rentas

que obtienen las personas en el ejercicio de su actividad, de manera anual.o Impuesto adicional: grava a las personas que no tienen domicilio ni residencia en Chile.

7 Indirectos: afectan a determinados actos jurídicos. Ej: IVA.

2. Empréstitos que contrata el E°: el fisco está obligado a restituir el dinero obtenido en virtud del empréstito. El empréstito debe estar autorizado por ley. Es un contrato de derecho público en virtud del cual el E° obtiene recursos con cargo a su rembolso de acuerdo a las condiciones que se establezcan. El fisco contrae empréstitos emitiendo bonos, es decir, títulos de deuda fiscal. Esto se hace a través de un decreto del Ministerio de Hacienda. En los bonos se incluyen todas las condiciones de endeudamiento: moneda (nacional o extranjera), plazo de endeudamiento, condiciones de pago (reajustable o no reajustable) y tasas de interés.

3. Rentas de las empresas del E°

Determinacion del presupuestoLa Dirección de Presupuesto, dependiente del Ministerio de Hacienda, recibe 2 presupuestos de cada institución: presupuesto anual con los gastos en personal y gastos propios de la institución, y presupuesto con las inversiones.

La Contraloría General de la República es la institución que supervisa la ejecución del presupuesto y lleva la contabilidad general de la Nación.

DL 1263Unidad del presupuesto: (art 21) el presupuesto es uno solo y se encuentra sujeto a la normativa constitucional. Hay una universalidad de los ingresos, habiendo un fondo común para la atención a los gastos. Hay un detalle de todas las partidas presupuestarias y los ítems que comprende cada partida. Se autoriza a traspasar un ítem en una partida a otro ítem, pero siempre dentro de un mismo ministerio. Para poder exceder el presupuesto, se debe contar con la autorización del Presidente de la República (ver C° art 32 n°20). El Pdte debe cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley.La entidad encargada por ley de recaudar los fondos fiscales es la Tesorería.

Política fiscal y Política monetaria

Política fiscal + Política monetaria = Política económica

La C° de 1980 separó estas 2 instancias, encargándole la tarea a 2 organismos distintos. Se establece que ningún gasto publico puede ser financiado por el BC y éste no puede otorgar créditos al E° y sus instituciones. También se le prohíbe adquirir títulos emitidos por el E°. En otros países, los BCs pueden adquirir títulos emitidos por el E°, en lo que se llama operaciones de mercado abierto. El BC chileno solo puede otorgar financiamiento a las instituciones financieras.

Todas estas prohibiciones atienden a evitar que se ocupe la potestad emisora del BC para financiar el gasto público. De lo contrario, se generaría un proceso inflacionario.

El BC vela por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos. No es su objetivo velar por el crecimiento económico. La política monetaria regula la cantidad de dinero en circulación y de crédito a través de la fijación de la TPM (5%). Determina que en el horizonte de proyección de 2 años, la inflación estará dentro del rango 2-4%. Las operaciones de financiamiento entre los bancos se ajustan a esa tasa (captación y colocación).

7. Revisión judicial en materia económica: garantiza que los principios establecidos en la C° sean cumplidos. Hay 2 ámbitos de este principio:1) Recursos jurisdiccionales: recurso de protección (art 20) y recurso de amparo económico (art 21). Se

establecen mediante un proceso breve y sumario para garantizar el libre ejercicio de una actividad económica.

o Recurso de amparo económico: es una “acción popular” ya que lo puede interponer cualquier persona, aunque no sufra amenaza o perturbación en el ejercicio de sus derechos. En1995, cuando se establece la sala constitucional en la CS, se empieza a uniformar la jurisprudencia en

el ámbito del recurso de amparo económico. Antes se discutía si esta garantía resguardaba únicamente el inc 2° del art 19 n°21 (acción empresarial del E°), discusión que ha sido superada por lo que hoy se entiende que resguarda todo el art 19 n°21. También a partir de entonces, se autorizo la interposición conjunta del recurso de amparo económico y del recurso de protección, basándose en el hecho de que los recursos perseguían finalidades distintas. El plazo para apelar es de 5 días. Procede la consulta al tribunal superior aun cuando no sea apelado (revisión que hace la CS de lo resuelto por la CA). Si la CA determina que hay una vulneración del OPE, debe dictar las normas para poner remedio a la situación indicada. Un caso emblemático fue el que prohibió la fusión entre la empresa Metro (del E°) y el diario Publimetro (excede las facultades del E°). En general, los recursos de amparo económico son interpuestos contra instituciones del E°.

04/09/2012

o Recurso de amparo: resguarda la libertad personal y la seguridad individual. Se tramita únicamente ante la CA, cuando se trata de una actuación que no corresponda a una actuación de índole judicial; de lo contrario conoce el juez de garantía. Antes el conocimiento de la CA involucraba las 2 situaciones. Se puede interponer por cualquier persona. La única formalidad es que se debe presentar por escrito.

o Recurso de protección: el titular es la persona que sufre una perturbación, amenaza o menoscabo en algunos de los derechos del art 19. Se interpone ante la CA. El plazo es de 6 meses contados desde que se produjo el hecho. Es una “acción popular” porque cualquier persona que tenga un interés legitimo puede pedirla. La CA debe tener una actuación de carácter inquisitivo, no pasiva. Se da un plazo de 5 a 10 días para que las partes informen.

Recurso de protección Recurso de amparo económicoArt 20 Art 21, ley 18.971-Su tramitación se encuentra regulada por un auto acordado de la CS.-Mayor amplitud de garantías.-Procedimiento simple, breve y sumario.-El que recurre tiene que justificar cual es el daño que se le está produciendo.-Debe interponerlo quien tenga un interés actual y comprometido.-Conoce la CA, pero no procede la consulta. El procedimiento concluye con una sentencia, que pasa a ser definitiva si no es apelada.

-Su tramitación no se encuentra regulada por un auto acordado de la CS. Hay un auto acordado que regula el recurso de amparo.-Menor amplitud de garantías (solo art 19 n°21).-Procedimiento menos breve y sumario.-El que recurre no tiene que justificar cual es el daño que se le está produciendo (ya que es una acción popular).-Es una acción popular que se otorga a cualquier persona que tenga un interés legítimo frente a la amenaza del estado empresario.-Conoce la CA, y procede la consulta ante la CS.

2) Recursos de ilegalidad: para proteger a los particulares frente a actos de las autoridades.

Sistemas Económicos

Son aquellos ordenamientos sociales a través de los cuales la sociedad se organiza para responder a las preguntas sobre qué, cómo y para quién producir.

Los sistemas económicos deben definir: Mecanismo de asignación de bienes. Quien es el propietario de los medios de producción.

Tipos de sistema

1. Sistema de planificación central : (Karl Marx) el E° planifica lo que va a ser el ciclo económico en los próximos años. Determina qué, cómo y para quién producir a través de planes quinquenales. La propiedad privada de los medio de producción es muy baja. El E° determina los precios de los bienes en la economía. Las ventajas de este sistema están vinculadas a la estabilidad que tienen estos planes, pues

están respaldados por el E°. El inconveniente es el inmovilismo, determinado por la aplicación estricta de este plan. No existe un mercado que determine cuales son verdaderamente las necesidades de las personas. El A Latina existieron en los 50’ estos sistemas, incluso promovidos por EEUU. Sin embargo, estos sistemas han ido cayendo en desuso.

2. Sistema liberal : (Adam Smith) el mercado determina el qué, cómo y para quién producir. No hay una planificación sino que el mercado es el motor de la economía a través de la demanda y la oferta. Los medios de producción están en manos de los privados. No hay una planificación pública, salvo para el sector público. Se basa en las preferencias de los productores y consumidores.

3. Sistema mixto : la actividad económica se encuentra en manos de los privados, pero el E° cumple un rol en regular el ejercicio de la actividad económica. Se conoce bajo el nombre de economía social de mercado.

Sistema económico: organización que se da en la sociedad. Descansa en la C°. Modelo económico: políticas públicas que emplea el gobierno para desarrollar el sistema. Varía de

gobierno en gobierno. Ej: ley de responsabilidad fiscal.

La EmpresaNormas: Ámbito jurídico en el cual se desenvuelve la empresa. Tienen aplicación todas las normas de

orden público ya estudiadas. Actividad misma del empresario.

Comercio = intercambio.

¿Cómo nace el comercio?

Siempre una actividad cubre una necesidad. La actividad del comercio cubre la adquisición de bienes y servicios. El comerciante organiza una empresa, aportando capital para poder prestar un determinado servicio. Reúne capital y trabajo, y lo vincula a una actividad determinada para obtener un lucro o ganancia.

El comercio se empieza a ejercer mediante el trueque. Frente a las dificultades de este sistema (encontrar una persona que disponga de lo que necesito y quiera lo que yo ofrezco, convertibilidad), nace la moneda como un valor de cambio. Así se va generando la actividad mercantil.

Las relaciones jurídicas del comercio se desarrollan en el Derecho romano. Sin embargo, existía poca disposición de los nobles romanos por el comercio, que hacían a través de los libertos. En consecuencia, no existió un Derecho comercial.

El Derecho mercantil nace en la Edad Media, con las expediciones comerciales marítimas. El Derecho comercial nace ligado al mar. Se necesitaba tener normas específicas frente a personas que estaban sujetas a una diferente legislación. Hay 2 aspectos importantes: (1) Aplicación de la costumbre como fuente del Derecho, (2) El Derecho comercial nace a la vida independiente producto del Derecho marítimo.

Art 3: todos los actos de comercio marítimo son siempre comerciales (norma que refleja el origen del Derecho comercial).

11/09/2012

Durante el Renacimiento, se producen 2 hechos: las cruzadas y el descubrimiento del nuevo mundo, dándole un impulso al Derecho comercial. Este nace vinculado a 2 aspectos: aplicación de las costumbres de los comerciantes, y aplicación de una jurisdicción consular.

La primera recopilación (Libro del Consulado del Mar) refleja las costumbres mercantiles que se aplicaban en España. En Francia aparecen los Roles de Nerón. Son la recolección de las COSTUMBRES mercantiles que se aplicaban en esas zonas comerciales.

En las ciudades italianas del norte se inicia el comercio entre naciones. Poco a poco se empiezan a dictar normas aplicables a los gremios de comerciantes. En España ocurre lo mismo, siendo el antecedente más importante las Ordenanzas de Bilbao (1560), las que pasan a ser obligatorias en 1737. Éstas son las más importantes para nosotros porque pasan a ser aplicables en Chile.

En Francia, durante el reinado de Luis XIV: Ordenanza de Comercio Terrestre y Ordenanza de Comercio Marítimo. La Revolución Francesa cambia la visión de la regulación mercantil porque bajo sus principios propios, el comercio pasa a ser una actividad de carácter general (ya no de gremios), quedando regulada en una legislación de carácter obligatoria (Código de Napoleón de 1808). El Código Francés junto con el Código Español de 1830 son los antecedentes fundamentales del Código Chileno (1865). El legislador precisa en el propio código aquellos actos que son mercantiles la actividad mercantil ya no se aplica por la persona sino por los actos que ejerce se pasa de un Derecho aplicable únicamente a los comerciantes a un Derecho aplicable a todos los que ejecuten actos de comercio.

Derecho comercial subjetivo (de clase) Derecho comercial objetivo (la ley comercial se empieza a aplicar siempre que se realiza un acto de comercio).

En Italia no existe Derecho comercial aparte del Derecho civil. Es una excepción ya que, por lo general, los países se rigen por un Código de Comercio.

Derecho comercial chileno

Hasta la época de dictación del código, en materia comercial se aplicaron las leyes españolas, concretamente las Ordenanzas de Bilbao, que comprendían normas de Derecho terrestre y marítimo. Se refería a todos los contratos mercantiles. La jurisdicción comercial estaba en manos del Tribunal del Consulado.

En 1865 se dictó el Código de Comercio, cuyos orígenes se remontan a ambos códigos y su redacción estuvo encargada al jurista argentino Gabriel Ocampo. Está compuesto por:

Revolución francesa

Título preliminar: normas sobre aplicación del código. Se establece cuales son los actos de comercio (aquellos que enumera el legislador). Luego se refiere a la costumbre, que cumple un rol mucho más importante que en materia civil.

Libro I: comerciantes y agentes de comercio. Es el que ha sufrido menos modificaciones. Libro II: contratos y obligaciones mercantiles. Libro III: comercio marítimo. Fue modificado hace poco. Libro IV: quiebras. No mantiene la enumeración de los artículos sino que parte de un art 1,

ya que se incorporaron las disposiciones de la ley de quiebra.

El Código de Comercio ChilenoSistematizó la legislación vigente de la época.Errores: se usa la palabra rescisión (nulidad relativa) para referirse a la resolución (resolver un contrato por incumplimiento de una de las partes).Se basa en el concepto mercantil de la época, es decir, un Derecho comercial objetivo que se aplica siempre que estemos frente a un acto de comercio. No importa la actividad que ejerza la persona.

Característica de los actos de comercio: existe la intermediación de bienes y servicios y ánimo de lucro.

Gabriel Palma: conjunto de normas jurídicas que regulan los actos de comercio y los derechos y obligaciones de las personas que hacen del comercio su profesión habitual. Es la definición más clásica.Raúl Varela: conjunto de normas que regula el tráfico mercantil y la forma en que se organizan las personas para ejercer esta actividad.

Clasificaciones del comercio

1. Comercio al por mayor y comercio minoristaEn materia de contabilidad, el código establece una obligación para el comerciante al por mayor: libro diario y libro de balances. El comerciante al por mayor no vendía directamente a las personas. Las empresas distribuidoras se encargaban de adquirir materias en grandes cantidades en el exterior y luego distribuir en Chile a las cadenas comerciales. Los comerciantes al por mayor compraban a crédito y vendían a crédito. El comercio al por mayor existió hasta los ’80 (empresa Codina). El código exige mayor rigurosidad al comerciante al por mayor.

2. Comercio de transporte, de seguro, de bancos, y otras actividades (según su objeto)El comercio de transporte es un contrato regulado en el CCom, a pesar de ser d naturaleza civil.

3. Comercio marítimo y terrestre (según el lugar)Los actos de comercio marítimo son siempre mercantiles, por el origen histórico del comercio que nace ligado a la regulación de la actividad

4. Comercio nacional e internacional

Hay una serie de legislaciones que se aplican en Chile que son de naturaleza internacional. Ej: compraventa mercantil.

Características del Derecho comercial chileno

1. Rama del Derecho privado : regula las relaciones jurídicas originas en el comercio. En subsidio de la legislación comercial, se aplica la legislación civil (art 2)

2. Objetividad : el Derecho comercial chileno se basa en el concepto del acto de comercio. La ley mercantil se aplica siempre en presencia de un acto de comercio.

3. Expansividad : el Derecho va imprimiendo sus características (intermediación y lucro) a otras ramas del Derecho. Ej: contrato de seguros, contrato de transportes. Las instituciones comerciales nacen de necesidades propias del comercio, que poco a poco empiezan a formar parte de la actividad general dentro de la expansividad.

4. Progresividad : en el CCom de 1865, la mayor parte de las instituciones mercantiles se encuentran reguladas hoy en leyes especiales. Van naciendo nuevas instituciones.

5. Tendencia a la uniformidad : (la más importante) que la legislación mercantil sea uniforme en los distintos países, para que a una negociación comercial entre países se le aplique un mismo estatuto jurídico. Se han establecido convenciones de carácter internacional que los países han hecho suyas. Ej: convención de Ginebra es la ley sobre títulos de crédito uniformes, convención de Varsovia sobre transporte terrestre. También existen convenciones internacionales que se aprueban en forma de tratados y pasan a ser obligatorias en Chile. Estas son las 2 formas en que los países tienden a la uniformidad.

12/09/2012

El Derecho comercial se entiende como el derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de la empresa. Esta es la visión de la Facultad de Derecho UC del Derecho comercial, pero no del CCom. En este último caso, hay 2 problemas con que el legislador determine cuáles son los actos de comercio (art 3):

1) La enumeración tiene el problema de la taxatividad; hay actos de comercio muy importantes que no están en la enumeración.

2) Existen actos mixtos: son de comercio para una de las partes y para la otra son civiles.

Derecho comercial y Derecho civil

En materia civil, la costumbre solo tiene valor cuando la ley se remite a ella. En cambio, en materia comercial, la costumbre suple los vacíos de la ley, siendo fuente del Derecho comercial. El legislador reconoció el origen de la legislación comercial.

¿Por qué se separaron el Derecho civil y el Derecho comercial? Se fueron estableciendo reglas especiales para ciertos actos. Ej: sociedad colectiva civil vs

sociedad colectiva mercantil.

La actividad comercial debe tener mayores exigencias para las personas que la ejecutan, porque está envuelto un valor jurídico que es el uso del crédito.

El Derecho comercial va cambiando de acuerdo con las necesidades propias del comercio. En los años ’20 se derogó el libro IV, remplazando la totalidad de la ley de quiebra.

Hay una serie de instituciones que nacen del comercio. Ej: bolsas de valores.

Conceptos de empresa

El Derecho comercial es el Derecho ordenador de la actividad de la empresa.

Concepto económico: el empresario organiza los factores de producción, uniendo capital y trabajo, con el propósito de obtener lucro. No es empresario, por tanto, el taxista, sino que el dueño de una empresa de taxis.

Concepto de la ley de quiebra: una empresa declarada en continuación de giro consiste en que declarada la quiebra de una empresa, el síndico de quiebras (administrador obligatorio de los bienes del fallido), debe paralizar las faenas de la empresa y proceder a su liquidación. Sin embargo, hay empresas estratégicas cuya paralización puede causar un efecto gravoso, por lo que se declara la continuidad del giro. La empresa sigue operando administrado por un administrador designado por los acreedores. Las pérdidas que tenga esa empresa son de cargo de los acreedores. La finalidad de la continuidad del giro es vender la empresa como unidad económica una vez que está operando perfectamente.

Concepto jurídico: es el ejercicio profesional de una actividad económica planificada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios. Este es el concepto clave para entender el Derecho de la empresa.

Código de Comercio

Titulo preliminar

1. Ámbito de aplicación (art 1 y 3): delimitar la aplicación de la ley mercantil.Artículo 1°: El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. “Operaciones mercantiles”: actos de comercio del art 3. “Cumplimiento de obligaciones mercantiles”: caución, garantía. Una persona no comerciante, si

contrae una obligación para garantizar una obligación mercantil, está ejerciendo una operación mercantil. Principio de accesoriedad: lo que accede a una actividad mercantil es mercantil.

2. Fuentes del Derecho mercantil: medios capaces de general normas jurídicas.

a. Ley : el Derecho comercial, como toda norma jurídica, descansa primero en la C° y luego en la ley. Dentro de la ley, tiene primacía en su aplicación la ley comercial. En lo no reglado por ésta,

rige la ley civil. Este principio arranca del art 2 del CCom y del art 5 del CC. Por ejemplo, en materia de sociedad de personas, si tiene por giro la realización de cualquiera de los actos de comercio, es comercial, rigiéndose, en primer lugar, por la legislación comercial. La ley comercial se encuentra en el CCom y en las leyes que lo han complementado o modificado. La ley civil actúa en subsidio de la ley mercantil, cuando ésta última no regula ciertas materias (ej: arrendamiento mercantil). Sabemos si estamos ante una sociedad mercantil analizando su objeto. La constitución de las sociedades mercantiles es solemne; la de las sociedades civiles es consensual. Los socios de la sociedad mercantil son solidariamente responsables, respondiendo ilimitadamente y por la totalidad de las obligaciones sociales. En materia civil, la responsabilidad también es ilimitada, pero los socios son responsables de forma simplemente conjunta. En la sociedad mercantil, la ley obliga al juez a declarar la quiebra de cada uno de los socios que componen la sociedad mercantil si quiebra la sociedad (al ser los socios solidariamente responsables).

25/09/2012

b. Costumbre mercantil : en materia civil, la costumbre cumple un rol, pero únicamente cuando la ley se remite a ella. Ej: en materia de arrendamiento, se acostumbra que el arrendatario se haga cargo de las reparaciones propias del desgaste natural de la cosa y el arrendador de aquellas reparaciones mayores. En materia comercial, hay una serie de normas (especialmente en la compraventa mercantil) en que la legislación mercantil se remite a la costumbre. En el art 134 hay varias normas que le dan un carácter supletorio a la costumbre. La legislación mercantil le da aplicación a la costumbre no solo cuando la ley se remite expresamente a ella, sino también supliendo el silencio de la ley.

Las aplicaciones de la costumbre son:i. Según la ley: ley que se remite a la costumbre en el CC y en el CCom.

ii. A falta de ley: fuente del Derecho mercantil para suplir el silencio de la ley en el CCom.

iii. Contra la ley: la costumbre mercantil prevalece por sobre la ley civil por tratarse de operaciones entre comerciantes. La costumbre tuvo ese valor hasta la época de las codificaciones. Por la primacía que le otorgó la C° a la ley, se hace imposible que la costumbre prevalezca por sobre la ley.

La costumbre se define como el conjunto de actos que revelan un sentido jurídico de certeza de que ellos pueden ser objeto de sanción legislativa o normativa. La CS dice que es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Se distingue un elemento material y un elemento intelectual.

El art 4 del CCom define los requisitos materiales que debe tener la costumbre normativa: cuando los hechos que la constituyen son

1) Uniformes repetición de actos análogos.

2) Públicos: que todas las personas tengan conocimiento de la práctica de esa costumbre.

3) Generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad.4) Reiterados en un cierto espacio de tiempo: debe haber una práctica constante de la

realización de esos determinados hechos.El art 4 y 5 se refieren a una costumbre normativa, que suple el silencio de la ley. El art 6, en cambio, trata la costumbre interpretativa o usos mercantiles que sirve para interpretar o fijar el sentido y alcance de los contratos mercantiles. En el CC también se trata esta materia, pero está tratada más cabalmente en el CCom.

Costumbre civil Costumbre mercantilSolo tiene aplicación cuando la ley se remite a ella.El CC no regula los requisitos que debe tener la costumbre para que sea fuente del Derecho.

Tiene aplicación supletoria frente a los vacíos de ley.El CCom regula los requisitos que debe tener la costumbre para que sea fuente del Derecho.

Costumbre normativa: (art 4 y 5)

El legislador estableció la forma de probar la costumbre mercantil. Los medios de prueba que se pueden hacer valer no son todos los establecidos en la ley civil, ya que la costumbre es un medio jurídico que genera una norma para resolver un conflicto jurídico. La costumbre puede probarse de 2 maneras:

1) A través del testimonio fehaciente de 2 sentencias, que aseverando la existencia de la costumbre, hayan resuelto el litigio conforme a ella. Las sentencias pueden haber sido pronunciadas por la judicatura ordinaria o judicatura arbitral. Aseverar la existencia de la costumbre implica que debe estar en los considerandos (una sentencia tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva).

2) Por el merito de 3 escrituras publicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. En 3 escrituras públicas se señaló entre las partes la existencia de la costumbre. Deben ser anteriores porque nadie puede valerse de su propia prueba.

Discusión sobre el art 5 inc 1°:La mayoría de la doctrina opina que la costumbres son hechos por lo que deben ser las partes quienes los invocan en juicio. El juez debe resolver de acuerdo a lo invocado por las partes Se basan en el art 1698 del CC. La posición minoritaria (del profesor Raúl Varela) dice que la costumbre es Derecho. Se basa en la redacción del CCom que señala “no constando a los juzgados de comercio”. Si al juez le consta, e juez puede resolver conforme a ella. Si la costumbre es Derecho, procede el recurso de casación en el fondo.

Prueba RecursoHechos Deben ser probados No deben ser valorados por los

jueces de la instanciaDerecho Basta que sean alegados Recurso de casación en el

fondoHoy esta norma ha pasado a tener menos importancia (1) por la no aplicación por parte del juez del art 5 inc 1° y (2) por la forma exigente de probar la costumbre.

Costumbre interpretativa o usos mercantiles: (art 6)

Si en un contrato se indica precio CIF, significa que el vendedor está incluyendo en el precio el precio de la mercadería, el costo de transporte y el seguro hasta el puerto de desembarque. Si se habla de precio FoB, significa que el precio solo incluye el transporte hasta el puerto de embarque. Si se habla de precio de entrega y pago, se incluye no solo el traslado hasta el puerto de desembarque, sino que también el desaduanamiento, el pago de derechos y traslado al lugar físico de venta.El art 6 dice que la costumbre mercantil sirve de regla para precisar el sentido de frases técnicas del comercio con el objeto de ilustrar cual es el verdadero alcance que las partes les han dado y resolver los conflictos que se susciten.

Costumbre normativa Costumbre interpretativaSon normas jurídicas obligatorias.Suplen el silencio de la ley.No pueden probarse por cualquier medio de prueba, sino que solo por los 2 mencionados.

No son normas jurídicas obligatorias.No suplen el silencio de la ley.Pueden probarse por cualquier medio de prueba.

El principio de buena fe en el cumplimiento de los contratos está consagrado en el art 1546 del CC que dice que los contratos obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. ¿A qué costumbre se refiere?

c. Tratados internacionales : en la medida que sean ratificados por Chile, pasan a ser parte de la normativa chilena. A través de tratados o acuerdos de carácter internacional, se busca uniformar la aplicación de la ley mercantil. Y los distintos estados en sus normas internas van acogiendo estos tratados.Así por ejemplo, las principales normas de letra de cambio, comercio marítimo, etc. Han sido influidas por estos tratados. En consecuencia, si bien no son una fuente directa, son fundamentales en cuanto uniformanTLC: Acuerdos que ha adoptado el Estado de Chile. Al ejecutivo le corresponde El rol del legislativo está en aprobar o rechazar los tratados. Pero una vez aprobados, pasan a ser ley interna, como cualquier ley Chilena. Jurisdicción internacional: Existen instancias internacionales donde se resuelven temas sobre los tratados internacionales.Códigos internacionales: código de Bustamante (código de derecho internacional privado), es muy importante para los países sudamericanos.

02/10/2012

Análisis fallo Consorcio de Seguros Cruz del Sur con Naviera Chilena del Pacifico

Recurso de casación en el fondo: en contra de una sentencia definitiva dictada con error de Derecho que haya incidido en lo sustancial del caso.

Antecedentes

Este juicio se inicia ante un árbitro. Estamos en presencia de un contrato de transporte marítimo (dentro de los actos de comercio del art 3) que siempre se rige por la legislación mercantil, sea quienes sean las partes.

El libro III del CCom está conceptuado sobre la base de una convención internacional (Convención de Hamburgo), por lo que las normas del comercio marítimo son similares a las de otros países.

Partes del juicio:Cargador: exportador.Porteador/transportador: quien realiza el trasporte.Consignatario: importador, persona a quien venía consignada la mercadería que tuvo pérdidas.

Cargador Porteador Consignatario

El fallo señala que la responsabilidad del transportador se extiende desde el momento que recibe la carga a bordo y la estiba hasta el momento en que se produce la desestiba y su entrega al consignatario.

El cargador celebró con el consignatario un contrato de compraventa internacional de mercadería. El título de dominio es la compraventa. El modo de adquirir es la tradición, que consiste en una entrega ficta, que se produce por la desestiba. Cuando el cargador entregó la mercadería al transportista y éste último emitió un documento llamado “conocimiento de embarque” (así, el consignatario puede vender la mercadería aun en tránsito).

El fallo rechaza el recurso de casación en el fondo que había deducido la compañía de seguro, que se subrogó en los derechos del consignatario.

Documentos:Factura que emite el cargador al consignatarioConocimiento de embarquePóliza de seguros

Sobre la costumbre mercantil

Conocimiento de embarque

La costumbre civil o mercantil se aplica cuando hay una remisión de la ley. El tribunal de casación en el fondo no puede juzgar los hechos en virtud de lo cual se aplicó la ley o la costumbre.La costumbre mercantil también se aplica frente a un silencio de ley, siendo fuente de Derecho.

El fallo recuerda que la costumbre civil sólo se aplica cuando la ley se remite a ella, del mismo modo la costumbre mercantil, aunque esta última es más extensiva. Pero ¿Puede entablarse un RC respecto de lo resuelto en un fallo de 2° instancia en que se ha aplicado una costumbre porque la ley se ha remitido a ella?Lo que dice la CS es que ella no es la instancia en que se deba analizar los hechos que constituyen la costumbre. (Se debió analizar en la primera o segunda instancia)

La costumbre mercantil no solo aplica cuando la ley se remite a ella, sino también tiene valor como fuente de derecho supliendo el silencio de la ley (Art. 4° y5°).

¿Qué interpretación da la CS de la costumbre mercantil como fuente de Derecho? Considerando 29°: Tratándose de la costumbre mercantil, el propio legislador la ha incorporado como fuente de derecho. Sin embargo el establecimiento de la costumbre es una cuestión de hecho que queda entregada a los jueces de fondo, y debe ser probada por las partes en el juicio.Luego dice que la costumbre normativa que es propia de la legislación mercantil, y habla de los requisitos que deben tener los hechos que constituyan costumbre, y dice que todas estas materias deben ser apreciadas por los jueces de fondo, que en este caso es el juez árbitro y la corte a apelaciones de Valparaíso.

El fallo dice que a falta de ley existe una costumbre en cuanto a las pérdidas que se produzcan, y habla de dos perdidas: Granel y combustible. Se dice que es usual que se pierdan al momento de la desestiba ciertas cantidades cuando es una venta a granel (grandes cantidades), lo mismo ocurre tratándose de combustibles (derrames). Esto es costumbre porque no hay ningún precepto en el libro III ni en otra ley que se refiera a estas pérdidas no son de responsabilidad patrimonial de la persona que desestiba la mercadería.

En los hechos debe observarse: (i) Si se ha producido en esa labor (desestiba) (ii) Las cantidades perdidas.

No habiendo norma nos dice que existe una costumbre mercantil en virtud de las cuales las pérdidas menores no son responsabilidad de quien desestiba, o sea lo asimila al caso fortuito. (esta dentro del rango de aquellas mermas que se producen usualmente en este labor)

La corte dice que si bien no procede el RCF porque los hechos que llevaron a los jueces de fondo a determinar la aplicación de la costumbre son materias de prueba que se realizaron en la 1° y 2° instancia, por lo que la costumbre debió ser probada y solo procedería el RCF si se vulneró los principios procesales de prueba. No se puede en un recurso de casación revisar los hechos en virtud de los cuales se determino la existencia de la costumbre.

Luego la CS habla sobre la aplicación de la costumbre normativa y se refiere a la frase “no constando a los juzgados de comercio la costumbre que se invoque, debe ser probada sólo por los

medios que señala el mismo art. 5°”. Ahora, como bien sabemos, la doctrina mayoritaria cree que la costumbre se tiene que probar en el juicio, no pudiendo el juez invocarla sin prueba.

Después hace un cambio radical y se refiere a la costumbre interpretativa (art. 6°). Esto es una absoluta contradicción, puesto que está mezclando las dos costumbres.

El punto de fondo es que la costumbre interpretativa NO suple el silencio de la ley , sino que tiene por objeto establecer el sentido y alcance de las palabras técnicas empleadas en el contrato. (Ej. Cuando se utilizan los precios CIF= Gasto de flete o transporte hasta el puerto de embarque + transporte marítimo hasta el puerto del país importador + seguro). Cuando un contrato dice “precio CIF”, se interpreta según la costumbre, pero esta costumbre NO SUPLE EL SILENCIO DE LA LEY, NO ES FUENTE DE DERECHO COMO TAL. Aquí la fuente es el contrato, la costumbre de art. 6° lo único que hace es interpretarlo.

Este fallo tiene la particularidad de reconocer que si a los jueces de fondo le constaba la costumbre, deben aplicarla. Sin embargo, este fallo yerra a invocar el artículo 6° del C.COM

Con respecto a la prevención del ministro Juica: -Para que hubiera prosperado el recurso debió haberse planteado el recurso como una vulneración a las leyes reguladoras de la prueba.-Juica hace una referencia diciendo que en esta materia (comercio marítimo) los jueces están habilitados para evaluar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica1.

Prevencion del ministro Juica

El ministro Juica dice que el campo de aplicación del RCF es uniformar la aplicación del derecho por parte de los jueces, su objeto es prestigiar al legislador. Como la costumbre no nace de un acto de autoridad no es objeto de un recurso de casación en el fondo.

El error más grave que tiene el fallo es confundir la costumbre interpretativa con la normativa. El ministro reclama que los jueces de fondo aplicaron la costumbre mercantil habiendo ley que regulaba la materia. Pero esto no se planteó en el recurso de casación, razón por la cual se rechaza. La CS no puede pronunciarse sobre otros vicios distintos a los invocados.

09/10/2012

Actos de comercioEl acto de comercio determina el ámbito de la aplicación del derecho mercantil. Debemos recordar que el derecho comercial nació como un derecho subjetivo, aplicable sólo a los comerciantes por su calidad de tal. Ellos fueron asociándose, formando gremios de mercaderes y teniendo una jurisdicción propia: la jurisdicción consular. Este derecho subjetivo era eminentemente consuetudinario, que lentamente fue recopilándose. Y así una de las recopilaciones más importante fueron “La ordenanzas de Bilbao”.

1 [Lógica, experiencia y conocimiento científico]

Sin embargo, con la revolución francesa, que traía los principios principalmente de IGUALDAD, se buscó que el derecho comercial dejara de ser un derecho de grupo, pasando a ser un derecho objetivo. Y así se creó el concepto de acto de comercio, que importa una “intermediación con ánimo de lucro” [Esto es claro en el numeral 1 del art. 3]

El acto de comercio no es sinónimo de acto jurídico, sino que una actividad.

En el nuevo sistema, el derecho comercial es objetivo: Se plasmó un principio distinto, ahora cualquier persona que realice un “acto de comercio”, será regulada por la ley mercantil.

Pilares que sostiene la teoría del acto de comercio

1° Actos mixtos o de doble carácter (Esto está en el mismo enunciado del art. 3°): hay actos que para una parte son comerciales y para la otra son civiles. [La compra de un bien mueble con el ánimo de venderlo Puede ser mercantil para ambas partes: Por parte del proveedor y del comerciante minorista. Pero también puede ser mixto, ya que si el proveedor vende a un consumidor final, este último no tiene ánimo de lucro ni de intermediar]. Se genera un problema porque frente a una controversia jurídica ¿cuál es la norma aplicable? Algunas legislaciones han dicho que prima la legislación especial, aplicándose la ley comercial. Otras han dicho que no se debe gravar a una persona que no es comerciante con las disposiciones comerciales, debiendo aplicar la ley civil que es común a ambos. En nuestro derecho, se ha adoptado una solución intermedia: se aplica la ley del obligado, sea ésta mercantil o civil. Este tema es importante en materia de prueba, porque se puede probar por testigos las obligaciones mercantiles, cualquiera sea el monto de ellas. En cambio, en la legislación civil se exige que la prueba conste por escrito si el monto es superior a 2 UTM. El legislador quiso seguir la realidad jurídica de las personas. Cuando una persona compra un bien para sí, no tiene ánimo de intermediar.

La dificultad es ¿Qué legislación aplicamos? La CV está tratada tanto en materia civil como comercial. Otro tanto sucede con la prueba mediante testigos, es distinto en materia comercial que civil, ya que en materia civil sólo se puede probar por medio de testigos cuando la cosa tiene un valor menor de 2 UTM. ¿Qué pasa si el vendedorSe ha entendido que debe aplicarse la legislación mercantil puesto que es especial, en consecuencia el acto civil accedería al comercial. Sin embargo, esta no es la solución que da nuestro derecho.Pareciera ser que la ley aplicable debiese ser la ley del obligado. Así si se trata de la O° de hacer la tradición del bien, el obligado es el comerciante, por tanto debiese aplicarse la legislación mercantil. En cambio si la O° es de pagar el precio, el obligado es el consumidor, por tanto se aplica la ley civil.

2° La ley comercial deba contener una enumeración de los actos que estima mercantil. La ley debe delimitar el ámbito mercantil.

3° Principio de lo accesorio o de la accesoriedad: En virtud de esta teoría se puede ampliar o restringir la actividad comercial, según se trate de una operación civil que complemente una actividad mercantil. O recíprocamente, de un acto de comercio que sea accesorio a una actividad civil.Por lo que no basta con enumerar los actos de comercio, sino que el legislador se ha visto en la NECESIDAD de ampliar o restringir la aplicación del derecho mercantil.[Ej. Compra de un vehículo hecha por una empresa para repartir sus productos. Esta compra es civil, puesto que no hay ánimo de vender esta camioneta. Sin embargo, esta compra está complementando el

ejercicio de una actividad mercantil, por lo que es un acto de comercio. // Ej. Un pintor que compra una tela y pinceles, está comprando cosas muebles con ánimo de venderlas y generar lucro, es decir reúne todos los requisitos del acto de comercio. Sin embargo, este acto es civil, puesto que accede a la actividad principal del pintor].

En consecuencia, se ve claramente que el concepto de acto de comercio tiene serios problemas.

El principio de lo accesorio se encuentra consagrado en:Artículo 1°. El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

También se encuentra en el art 3 n°1: “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.

4° Sólo la ley puede determinar los actos de comercio: Por tanto si estamos en presencia de un acto de comercio, rige la legislación comercial con prescindencia de la voluntad de las partes. Esto significa que la voluntad de las partes no puede cambiar la aplicación de la legislación, no pueden abstraerse de los efectos de la legislación comercial ni aun por pacto expreso. [ES IRRELEVANTE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES]

¿Por qué es importante determinar si estamos en presencia o no de un acto de comercio, de aquellos enumerados en el art. 3?

Uno de las bases de la enumeración del art. 3° es que existía una jurisdicción especial. Cuando se dicta el CCom existía una jurisdicción separada. Hoy sin embargo, la jurisdicción es común, todos los casos son conocidos por juzgados civiles.

1. Cuando un mismo acto se rige por ambas legislacionesLa sociedad de personas está tratada tanto en el CC como en el CCom. En ambos códigos esta sociedad es colectiva, y sus miembros deben responder con su patrimonio personal. Sin embargo, existen 2 diferencias fundamentales entre la sociedad civil y comercial: (1) Constitución de la sociedad: Es solemne en el caso de la sociedad mercantil, y consensual en el caso de las sociedades civiles. (2) Responsabilidad de los socios: Los socios de la responsabilidad civil, responden a prorrata de su haber social. En cambio, en la sociedad mercantil los socios responden solidariamente.

2. Materia de prueba (Art. 127 a 129)+ Art. 33 y siguientes-En materia civil las escrituras privadas no tienen fecha cierta, salvo en los casos que señala el mismo código. Ahora, el Art. 127 agrega otra excepción a ese principio: Cuando la escritura privada es concordante con los libros de contabilidad.- El CC dispone que las O° mayores de 2 UTM no pueden probarse por testigos, sino que deben constar por escrito. En cambio, en materia comercial se admite la prueba testimonial aun cuando no conste por escrito en estos casos. (Art. 128)-Escrituras o contraescrituras que celebren las partes. El CC dice que no producen efectos

contra terceros las escrituras privadas que alteren una escritura pública.2 En cambio, el art. 129 permite que la prueba testimonial incluso en contra de lo que diga la escritura pública, pero deja la materia sujeta a la apreciación prudencial del juez.-Contabilidad mercantil: Los libros de contabilidad tienen el valor de confesión extrajudicial, puesto que hay un reconocimiento de la deuda que se ha dado fuera del juicio.Los libros de contabilidad hacen prueba en contra del comerciante (Regla general del CC), pero también hacen prueba a FAVOR de quien los lleva.

3. Ley de protección del consumidorSe aplica cuando el acto es mixto o de doble carácter.Por lo tanto, sólo tiene aplicación en aquellos actos en que son mercantiles para una parte (proveedor) y civiles para la otra (consumidor final)

4. Aplicación de la legislación de quiebrasEl juicio de quiebras es un procedimiento de carácter concursal. (Art. 1° del libro IV). Porque son parte del mismo todos los acreedores y el deudor.Hay en consecuencia diferencias: Puesto que el cobro de las deudas no se hace por medio de las formas que señala el CC y el CPC. Ya que normalmente se hace el cobro por el juicio ejecutivo, por un acto individual. Aquí el incumplimiento es el que motiva el juicio ejecutivo.En cambio, en materia de quiebra no es el incumplimiento el hecho que motiva el juicio, sino que la INSOLVENCIA (Incapacidad de un patrimonio de pagar las O° en las formas que fueron contraídas). EN consecuencia, no necesariamente ha incumplido sus O°, pero como está en insolvencia la ley hace que sea aplicable un procedimiento concursal, cuyo objeto es pagarles a todos los acreedores en forma igualitaria, según las reglas de prelación de créditos del CC.

En la quiebra si que tiene importancia saber si estamos o no en presencia de un acto de comercio. En efecto, la quiebra desde el año 1929 es una institución aplicable a todo deudor, sea civil o comercial. Sin embargo, el procedimiento concursal será más riguroso con aquellos deudores que sean comerciantes o industriales.(1) Pueden ser declarados en quiebra por el hecho de haber cesado en el pago solo de UNA obligación mercantil. Una O° mercantil es aquella que proviene de una ejecución de un acto de comercio, de aquellos que enumera el art. 3°. En cambio de la quiebra aplicable a todo deudor, se requiere de TRES incumplimientos, que se hayan iniciado juicios en contra del deudor, y que el deudor no presente bienes suficientes para cumplir con sus O°. Es decir, se es más riguroso con el cumplimiento de las O° que provienen de actos de comercio.(2) Calificación de la quiebra (si es dolosa, culpable), hay diferencias si se trata de deudor común o comerciante. (Art. 41 ley de quiebras)(3) Con respecto a la acción Pauliana: El efecto de las O° no es otra cosa que la posibilidad de exigir el pago. Este pago es ejecutable en todo el patrimonio del deudor. El problema es que este patrimonio puede haber variado desde el momento en que se contrajo la O° hasta el momento en que se hace exigible la O°. Este patrimonio puede cautelarse por medio de: medidas conservativas; garantías personales y reales; acciones de integración del patrimonio (Cuando los bienes no están en el patrimonio del deudor, pero debido a actos ruinosos o

2 Plena prueba respecto del hecho que fueron otorgados y de su fecha. Se presume la veracidad de su contenido.

fraudulentos, por ejemplo si se dona a un tercero con el sólo objeto que el acreedor no pueda pagarse con este bien). Dentro de la ley de quiebras existen estas acciones revocatorias. (4) A los comerciantes se les obliga a pedir su propia quiebra si cesan en el pago de una obligación mercantil.

5. En materia de prescripción, la norma es de 4 años, no de 5 como en la legislación civil.

10/10/2012

Criterios para determinar los actos de comercio

El acto de comercio existe para determinar cual es la aplicación de la ley mercantil.

Distinción entre actos de comercio terrestres y marítimos:

Todos los actos de comercio terrestre pueden ser mixtos (que son comerciales solo para una de las partes), salvo los del n°10 (actos de comercio formales), que son siempre comerciales. En cambio, los actos de comercio marítimo son siempre mercantiles para ambas partes.

Actos de comercio terrestres: las formas de agruparlos son:1. Intermediación de bienes: (n° 1, 2, 3) es la compra o permuta de bienes con el animo de

venderlos, permutarlos o arrendarlos.2. Empresas: es la actividad de la empresa mercantil la que está regulada como acto de

comercio.3. Intermediación de valores y financiero.

Actos de comercio del art 3

“La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas mismas cosas.Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.

Es un acto que dice relación con la intermediación de bienes, por lo que siempre se estimó como mercantil. Está tomado como actividad, no como acto específico. Se trata de una intermediación a través de una compra o permuta con ánimo de lucro (vender, permutar o arrendar).

Requisitos: Que se trate de bienes muebles. Se excluyen los bienes inmuebles porque se enajenan en un

espacio de tiempo mayor, su venta es más compleja. Sin embargo, la verdadera razón de su exclusión es netamente histórica. Antes, la propiedad sobre inmuebles se encontraba muy limitada (mayorazgos), por lo que se comerciaba eran generalmente bienes muebles. Los bienes muebles se pueden clasificar en corporales e incorporales. ¿Este numeral se refiere a los corporales e incorporales? Hay un fallo reciente de la CA de Santiago que limita el numeral

solo a los bienes corporales sobre la base de que los demás derechos están tratados en otras disposiciones, como las del n°10. Sin embargo, es un tema discutido.

Compra o permuta de una cosa efectuada con el ánimo de venderla, permutarla o arrendarla. El ánimo debe existir en el momento en que se efectúa el acto. Una persona que compra una cosa para regalarla no realiza un acto de comercio. Lo mismo ocurre con las compras que realiza el Fisco, ya que no existe un ánimo de lucro. Un ejemplo de la compra de una cosa para arrendarla es la compra de un auto que realiza Hertz para arrendarlo en los aeropuertos. Si no se obtiene lucro, el acto no deja de ser mercantil, ya que lo importante es el ánimo que tenía la persona al momento de comprar o permutar. La intención se presume que existe cuando forma parte de una actividad.

“La compra de un establecimiento de comercio”.

Es un conjunto de bienes, corporales o incorporales, adscritos a una finalidad económica. No son los bienes en forma individual, sino el conjunto de ellos organizados por el empresario. Los bienes están unidos entre sí con el objeto de ejercer la actividad económica. Es una universalidad de hecho.

La compra de un establecimiento de comercio es comercial porque la ley estima que la persona que lo adquiere va a continuar con una actividad lucrativa asociada a ese establecimiento. La venta es necesariamente comercial (la ley no necesitó decirlo).

16/10/2012

La venta, si bien nada se dice, también constituye un acto de comercio. ¿Cómo se puede realizar la venta?

1. Compraventa del establecimiento como una universalidad de hecho, donde se celebra una escritura pública donde consta la compra del establecimiento y se anexan los bienes que la componen. Se hace mediante escritura pública porque hay ciertos elementos que solo se pueden vender de esta manera (ej: marcas). La complejidad que tiene esta forma es que deben individualizarse los bienes que componen el establecimiento. En la contabilidad se comprender los activos (bienes y derechos) y los pasivos (obligaciones que gravan el patrimonio + pasivo no exigible conformado por el capital pagado y las reservas). Lo que se vende son el conjunto de bienes y derechos que componen el establecimiento, reflejados en el activo del balance. La escritura pública es para dar publicidad. Pero debe procederse a la tradición para cada uno de los bienes que componen el establecimiento.ACTIVOS PASIVOSBienes y derechos de que es titular la persona.- caja

Obligaciones que gravan el patrimonio.

- Pasivo no exigible

2. Adquisición de los derechos sociales o las acciones de la persona jurídica que sea dueña del establecimiento. Se adquiere la sociedad que es dueña del establecimiento de comercio. Los

derechos sociales se adquieren conforme a las normas propias de la sociedad que se trate. Se requiere escritura pública, un extracto de ella, inscripción en el Registro de Comercio, y publicación en el Diario Oficial. La complejidad que tiene esta forma es que al adquirir los derechos sociales, el comprador también se está haciendo cargo de los pasivos, por lo cual no es siempre conveniente.

¿Cuál es el conjunto de bienes que se transfiere? Bienes corporales muebles que lo integran: productos, bienes elaborados o en proceso de

elaboración, maquinarias, vitrinas, vehículos (se hace por instrumento público ante notario y se inscribe en el Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil), etc.

Bienes incorporales: títulos de crédito (letras de cambio, pagares, etc). Bienes intangibles: marcas, patentes de invención, nombre. Puede que estos no se

transfieran, en el caso de que una empresa tenga varios establecimientos y venda uno. Ej: Ripley.

Bienes raíces: en la medida que se vendan conjuntamente con el establecimiento. Si el establecimiento está arrendado, puede haber interés en que se ceda el arrendamiento o que el arrendatario consienta a ello.

Cláusula de protección en favor de la persona que está comprando: limitación a que se ejerza el mismo giro por un tiempo, siempre que se trate de un plazo determinado y una localidad específica.

**Cuando se transfiere un establecimiento como universalidad de hecho, no necesariamente se transfieren todos los elementos de éste, ya que una empresa puede vender solo uno de sus muchos establecimientos, caso en el cual no venderá el nombre, marca, patente, etc.**El establecimiento no es un objeto de derechos, sino un conjunto de bienes adscritos a una finalidad económica. Adquiere otros bienes de carácter lucrativo: conocimiento, clientela.** Venta como unidad económica (para el caso de la quiebra): conjunto de bienes adscritos a una finalidad económica. Puede ser que los activos se encuentren prendados, hipotecados, etc. En tal caso, la ley de quiebra exige, para la venta como unidad económica, el acuerdo de los acreedores, con mayoría absoluta del total del pasivo con derecho a voto. La ley exige que la venta se haga en pública subasta. Los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con cargo a la venta. La escritura pública sirve como título suficiente para alzar todos los gravámenes, embargos, etc, y así el nuevo adquirente está libre de éstos.

“El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”.

Se relaciona con el N°1 (compra o permuta de bienes muebles para arrendarlos). En este caso no es una compra o permuta, sino un arrendamiento con la intención de subarrendar. La actividad de arriendo con ánimo de subarriendo es mercantil, ya que se obtiene una rentabilidad. Para el subarrendatario será civil o comercial dependiendo de la actividad que esté desarrollando esa persona.

El CCom incluyó expresamente esta hipótesis para indicar que es una actividad mercantil (no se encuentra en el código francés).

Desde el punto de vista tributario, esta operación tiene importancia porque el arrendamiento de bienes muebles se encuentra sujeto al pago de IVA.

17/10/2012

“La comisión o mandato comercial”.

Asimilando ambos términos, en circunstancia en que hay una relación de género a especie, pues el mandato incluye no sólo la comisión mercantil, el mandato de los factores y dependientes y además el corredor.La verdad es que no hay muchas diferencias entre el mandato comercial y civil. En efecto, el mandato es un contrato bilateral en virtud del cual (.. con cargo y riesgo..) tiene importancia en cuanto los actos del mandatario radican en el patrimonio del mandante. Todos los actos por regla general pueden ser realizados a través de un representante, con la excepción del testamento.Es además un contrato de confianza, esto implica que el mandante puede revocar el mandato en cualquier momento.En materia mercantil inscribir el mandato es una de las O° de todo comerciante.

El CC, sin embargo, admite el mandato a nombre propio, que consiste en que el mandatario omita su calidad de mandatario, por tanto cuando se obliga ante un 3° lo hace a nombre propio.

Dicho esto, el mandato tiene una amplia aplicación en materia mercantil: las personas jurídicas deben actuar en la vida del derecho siempre representadas. De hecho si se observa en las EIRL su titular es un representante de ella.

Si yo le compro un inmueble a una sociedad limitada, (1)debo analizar primeramente los títulos, pero también debo analizar si efectivamente es una persona jurídica, que no este disuelta, etc. Para esto debo dirirgirme al registro de comercio, pues es una de las O° de las sociedades de responsabilidad limitada que esté inscrito su constitución, modificación y extinción. (3) Tambien debo analizar si quien me vende es efectivamente un representante de dicha persona jurídica. Por tanto debo analizar los poderes que se le hayan entregado, pro regla general se establece los poderes que se otorgan en la escritura de constitución. En el caso especifico debo analizar si tiene poder suficiente, esto es, si está habilitado para vender el inmueble.

El mandato comercial está definido en el art. 233 del C.COM, muy parecidamente a la que da el CC, pero agrega ciertas cosas: la persona del mandatario actua en nombre y representación de su mandante, por tanto cuando actúa no lo hace a nombre propio.

Este numeral asimila ambos términos, en circunstancia en que hay una relación de género a especie, pues el mandato incluye no sólo la comisión mercantil, el mandato de los factores y dependientes y además el corredor.La diferencia es que la comisión es una actividad, se actúa como comisionista de comercia, mientras que tratándose de las otras dos formas de mandato comercial, se está actuando a nombre de otro, no la ejercen ellos como su actividad. O sea, estamos ante contratos absolutamente distintos. ¿En que difieren estos tipos de mandantes? Si se analiza una zapatería, el factor es el gerente, y tiene todas las facultades del giro ordinario, por tanto podrá comprar insumos, celebrar contratos, pero al realizar estos actos lo hace a nombre del principal. El dependiente se diferencia del gerente, pues tiene poderes más limitados. (Ej, el dependiente que está en la caja tiene un poder limitado para cobrar y recibir). El corredor era una actividad que lo que hacía era prestar su mediación para facilitar la concreción de las operaciones entre comerciantes. Su diferencia con el mandato es que el no actua por cuenta y representación de las partes, sino que el actua mediando las relaciones entre las partes. La comisión es la única que puede considerarse como acto de comercio, pues lo que se quiso regular no es el actuar a nombre de otro, sino que la actividad que ejerce este comitente, pues antiguamente esta actividad era muy importante (Ej. Un comisionista que va ofreciendo bienes de ciertas empresas, y cobraba una comisión por venderlos, era una actividad lucrativa y propia, que hacía a nombre de varias empresas mandantes) Esto ha comenzadoLa doctrina tradicional estima que para distinguir si es comercial o civil hay que estarse a la naturaleza del acto que el comisionista ejecuta. Esto sin embargo, significa negarle la calidad de actividad al comisionista, pues la mercantilidad es propia por el hecho de ejercer la actividad el comisionista y no depende de la naturaleza del acto del cual el comisionista es el mandante. Confirma esta posición el origen histórico de esta figura.

“Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes”.

El C.COM en los numerales 5 al 9, sumado al 20 reconoce que son actos de comercio los realizados por empresas. Esto sirve para delimitar el ámbito de aplicación del derecho mercantil, por ejemplo las agroindustrias, clínicas, etc.

Es muy importante que estos numerales son más amplios, y pueden aplicarse por analogía, pues establece “y otras semejantes”.

¿Es taxativa la enumeración del art 3?Hay quienes dicen que no es taxativa porque se dejan algunos contratos mercantiles fuera, como las sociedades mercantiles, la cuenta corriente mercantil, la sociedad anónima es siempre mercantil 3. Sin embargo estos contratos no son actividades propiamente tal, en circunstancias que el artículo 3° quiso enumerar como actos de comercio las actividades, y los contratos claramente no son la actividad en si, sino que la FORMA de realizar la actividad.

3 Esto quiere decir que cualquiera sea el objeto de la S.A , se regirá siempre por leyes mercantiles.

Quienes dicen que es taxativa (opinión de Nacrur) opinan que el legislador quiso precisar las actividades que reúnen los requisitos para ser mercantiles. El art 3 delimita actividades propiamente en que el legislador estima que se reúnen las características mercantiles de lucro e intermediación. Los contratos mercantiles fundamentales que han sido excluidos no serían una actividad.

¿Qué es la empresa? Es una organización dirigida por una dirección común y unitaria, que la da el empresario. (Los

demás miembros de la empresa actúan conforme a las direcciones que da el empresario). Organiza bienes materiales e inmateriales con una finalidad. EL empresario organiza su

negocio, planifica su actividad, y en base ello, sea con bienes propios o ajenos los adscribe a una finalidad.

Cobra importancia el EC, este conjunto de bienes materiales, inmateriales e intangibles, a lo que debe sumársele el elemento humano, los factores y dependientes, esto es esencial, puesto que no hay una empresa con la sola actividad del empresario, sino que se requiere el trabajo ajeno.

Debe estar orientada a la producción de bienes y servicios cuyos destinatarios deben ser siempre terceros. Es decir: intermediación de bienes y servicios. Aquí descartamos aquellas actividades organizadas con la finalidad de producir bienes para sí mismo.

Fin de lucro, es importante, pues el comercio es intermediación con ánimo de lucro, por tanto dentro del concepto de empresa está esencialmente inscrito el lucro. (Por eso el numeral 5 no exige “ánimo de lucro”, sino que se subentiende. Con este último requisito descartamos a las fundaciones y corporaciones. El art. 19 n°15 permite el derecho a asociarse libremente, y también si se cumplen los requisitos necesarios se pueden constituir en personas jurídicas.

Ahora, con respecto al ánimo de lucro, hay una evidente distinción entre sociedades y las corporaciones y fundaciones, pues en estas últimas no hay ánimo de lucro.Art. 547 del CC dice Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código y por el Código de Comercio.

La empresa es una universalidad, distinta de los bienes que la componen y de las personas que desarrollan sus funciones en la empresa. Una empresa de transporte no deja de existir porque se destruyan todos sus vehículos o porque renuncie un empleado.

Definición de empresaEs el ejercicio profesional de una actividad económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios (por tanto parte de la base que los ByS se prestan a terceros distintos de la empresa, es decir la empresa tiene un rol de intermediación).

Empresa y comercianteEl comerciante es la persona que teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual (art 7). El comerciante es siempre una persona, la empresa no lo es. En la empresa puede cambiar el empresario pero la empresa no, sino que ésta sigue realizando su giro. La empresa sin el empresario continúa en su actividad empresarial, esto es claro en materia de quiebras, pues se inhabilita al fallido y la empresa será administrada por cuenta y acreedores continuaran desarrollando el giro.

Entonces, la relación entre el comerciante y la empresa mercantil es que el comerciante es el titular de los derechos de la empresa. ¿Cómo ejerce estos derechos sobre la empresa? A través de las formas jurídicas que autoriza la legislación mercantil: a través del comerciante individual o a través de una persona jurídica (empresa individual de responsabilidad limitada y todas las sociedades). La EIRL permitió que un comerciante individual pudiera separar su patrimonio personal de aquel que dedica al comercio.

El N°5 hace una enumeración no taxativa, pero todos tiene una particularidad común: intermediación (comprar materia prima, transformarla y venderla). No habla de los hoteles, clínicas, etc. Sin embargo, podemos decir que la actividad de la agroindustria cae dentro de esta enumeración, porque no se trata de los bienes propios del agricultor, sino de bienes que han sido adquiridos para darles otro destino (intermediar con ellos). Estas actividades caen dentro de la parte “otras semejantes”.

23/10/2012

Fábricas: producen bienes, compran insumos para venderlos. El empresario organiza una maquinaria destinada a producir o elaborar objetos. Manufactura: intermedian transformando materia prima en otro producto o agregando valor a un producto. Ej: industria textil, tintorerías industriales.Almacenes: vender al público al por menor bienes corporales mueblesTiendas: actividades en que hay otro tipo de artículos que se venden. Ej: telas.Bazares: tienda que tiene diversos artículos. Viene del sentido persa.Fondas: establecimientos que venden artículos comestibles o bebestibles. En Chile están vinculados con la actividad de venta de alimentos. En otros países también se incluyen los pelajes (en Chile no).Cafés: existieron en Chile hasta hace un tiempo atrás. El más popular de ellos era el Café Santus, donde los comentaristas se juntaban a comentar futbol. Se venden bebestibles. No son tan distintos a los bravísimos, cafés en la barra.Otros establecimientos semejantes: ante la dificultad de seguir en una enunciación de todas estas actividades donde se intermedia a través de una organización empresarial para vender bienes al público, el legislador prefirió agregar esta frase.

La actividad mercantil es una actividad de intermediación, por lo que las actividades primarias, en principio, no son mercantiles. Sin embargo, cabe precisar respecto de ciertas actividades que podrían ser mercantiles bajo el principio de lo accesorio.

Agroindustria: la agricultura es una actividad civil, pero si la cosecha se transforma y procesa para luego venderla, pasa a ser una actividad mercantil. La empresa Dol le prestaba dinero a la agroindustria para que sembrara

Actividad forestal: es una actividad civil, pero puede llegar a ser mercantil. Industria pesquera: la venta frigorizada, las conservas u otras cabe dentro de la actividad

mercantil siempre que sea organizada como empresa.

“Las empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.

El contrato de transporte es un contrato civil pero está en el CCom por razones históricas. Un tercero se encarga de conducir de un lugar a otros bienes (carga) o personas. Se trata de un arrendamiento de servicios (transporte de personas) o de un arrendamiento de servicios + un contrato de depósito (transporte de carga).Los elementos de la organización empresarial están en el art 166. No es mercantil el contrato de transporte, pero sí la empresa de transporte. Hay una organización empresarial destinada a prestar un tipo de servicios.

Para una parte, el acto es mercantil. Para la otra, el acto es civil o mercantil según la teoría de lo accesorio. Sin embargo, en el transporte marítimo, el acto es siempre mercantil para ambas partes.

Porteador: el que realiza el transporte. CargadorConsignatario

“Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos”.

Depósito

El contrato de depósito es aquel en virtud del cual una persona entrega a otra ciertos bienes corporales muebles para que los guarde, conserve y restituye al depositante a su solo requerimiento. Dos partes, aunque solo una asume una obligación (contrato unilateral). Obligación del depositante: en el contrato de depósito regular (título de mera tenencia), la

obligación es de conservar el bien y restituirlo al solo requerimiento del depositante El contrato de depósito irregular (título traslaticio de demonio) consiste en la entrega de dinero o cosas fungibles, debiendo el depositario restituir una cosa equivalente.

Cuando se deposita en un almacén general de depósito, el almacenista emite 2 documentos: (1) vale de depósito que reconoce que una determinada persona entregó un conjunto de bienes para que se guarden en un almacén, y (2) vale representativo de la prenda. La persona que depositó, una vez efectuado el depósito, tiene 2 documentos: un título que acredita su dominio y un vale de prenda. Entregado el vale de prenda a un tercero o institución financiera, se entiende constituido en garantía prendaria para todos los efectos legales. La prenda es una caución (asegura el cumplimiento de una obligación), que se constituye en este caso no con la entrega de la cosa, sino que con la entrega del vale de prenda. La prenda, en el orden de prelación de créditos (del 1° al 5°), se encuentra en la 2ª clase, porque solo tiene su preferencia hasta el monto de la garantía y no sobre todo el patrimonio del deudor.

La actividad de los almacenes generales de depósito es siempre mercantil. Para el depositante será civil o mercantil según la teoría de lo accesorio (ej: si una persona del rubro manufacturero guarda su mercadería provisoriamente en el almacén, es mercantil).

Provisiones o suministros

Son actividades distintas. En las empresas de provisiones una persona se encarga de proveer a otra bienes muebles

durante un tiempo determinado y a un precio alzado (un solo precio por toda la duración del contrato). Ej: Central de Restaurant.

Las empresas de suministros prestan bienes inmateriales de forma indefinida y mediante el cobro de una tarifa. Ej: energía electrica. La diferencia con la empresa de provisión es el tipo de bien que se presta.

Para la empresa, el acto es siempre comercial. Para la persona, es civil.

Agencias de negocios

Viene del derecho francés. Su actividad está centrada en constituir una empresa con el objeto de prestar servicios de esparcimiento y otro tipo de actividades. Ej: empresa que se dedica a traer artistas para conciertos (si el artista viene por cuenta propia, no es una agencia de negocios).

Algunos dicen que Dicom es una agencia de negocios porque presta un servicio a terceros: informar de la situación crediticia de determinadas personas. Está organizado bajo una forma empresarial.

Martillero

La actividad del martillero está regulada en una ley, en que se exigen ciertos requisitos, pero basta con inscribirse en un registro llevado por el Ministerio de Economía. Se trata de alguien que organiza una actividad con el objeto de vender al mejor postor bienes corporales muebles.

Remates judiciales: hay un procedimiento judicial, en virtud del cual se determina que los bienes deben ofrecerse al público con el objeto que se enajenen al mejor postor.

Remates voluntarios: se contratan los servicios de un martillero público para que organice el remate. Organiza lotes que despierten interés y difunde cuándo y dónde se llevará a cabo el remate.

El martillero cobra una comisión.

“Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa”.

Una empresa se dedica a organizar un espectáculo para dar esparcimiento al público. La particularidad es que, a través de un recinto, se organiza una actividad con el objeto de dar esparcimiento a un tercero.

El futbol se discutió a raíz de la quiebra de Colo Colo, constituido bajo la forma de una corporación. Se pidió su quiebra en virtud de haber cesado en el pago de una obligación mercantil (art 43 n°1 ley de quiebra). Para pedir la quiebra en virtud de esta causal, se debe realizar una actividad mercantil. El tribunal declaró la quiebra, estableciendo que la actividad de Colo Colo era una actividad comercial. Se basó en las transferencias de jugadores. De dedujo el recurso de reposición. La CA dijo que, al estar constituido como corporación, a pesar de estar realizar actividades lucrativas, no estaba realizando una actividad de espectáculos públicos. Sin embargo, es muy difícil sostener esto, que no se trate de una actividad mercantil.

Los espectáculos se realizan en una forma programada.

Agentes de negocios Espectáculos públicosEs la persona que en forma organizada se dedica a prestar servicios. Se trata de empresarios que son “managers”.

Es la empresa que propiamente monta el espectáculo y asume el riesgo.

30/10/2012

“Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos”.

Empresas cuyo giro es asegurar bienes, la vida de una persona, o en el comercio marítimo los bienes que se transportan a través de una nave.

Los orígenes del seguro están en los préstamos de buena ventura, en que se otorgaba un préstamo sujeto a una circunstancia, que la empresa fuera rentable. Nace como seguro marítimo y como contrato propio de los comerciantes. Es un contrato que, no obstante, está tratado en el contrato de comercio, a trascendido a muchas otras áreas, su campo es mucho más amplio que en sus orígenes históricos. El contrato de seguro, en la época que se dicta el CCom, el asegurador podía ser cualquier persona natural o jurídica, hoy no. En el art. 512 se establece que es un contrato condicional y aleatorio en que una persona asume los riesgos del pago del valor de una cosa o de una vida de otra persona (ver artículo).

Partes del contrato:1. Asegurador: Asegura con su patrimonio, toma el riesgo de indemnizar al asegurado o al beneficiado en al medida que sobrevenga un siniestro. El seguro de incendio, de terremoto son ejemplos en que la

compañía se compromete a asegurar la pérdida del valor de la cosa. Siempre hay un elemento que la ley, en el art. 512 lo trata como un contrato condicional y aleatorio, pero lo fundamental es la existencia de un riesgo. En Chile a contar del año 1931, en que se dicta el DFL 251, solo puede ser una compañía de seguro el asegurador, tratándose de estas, aparte de las normas del CCom (art. 512 y ss), tenemos como legislación complementaria este decreto. Para constituirse y operar como tal, las compañías de seguros requieren la autorización de la Superintendencia de Valores y Seguros, es decir, requieren de autorización de existencia por el Estado. Esto para asegurarse de que estas compañías sean solventes para asumir el riesgo de indemnización. Solo pueden operar sociedades, las que siendo internacionales también requieren de autorización de la Superintendencia. En cuanto al seguro marítimo, este se trata en el numeral 16 del art. 3 con normas distintas al terrestre.

Los actos realizados por una empresa de seguros son actos de comercio. Para la persona no siempre lo es. En el caso de que se aseguren las mercaderías sí lo es (principio de lo accesorio), pero si se asegura la casa no. Seguro a gravamen : se autoriza a las Bancos la exigencia del beneficiario del crédito de un

seguro de gravamen, en caso de que fallezca el mutuario la compañía de seguro se hacer cargo de pagar el crédito. El objeto es no tener que entenderse con los herederos. Este seguro estaría entre el de crédito y el de vida.

Seguro a prima : el precio que paga el asegurado debe estipularse en el contrato a través de una suma de dinero periódica o de un monto fijo que paga el asegurado, difiere de los seguros mutuales. El precio pagado se denomina prima. Las compañías están obligadas a mantener ciertas reservas técnicas de dinero según el nivel de riesgo. (Única forma de realizar este servicio, la compañía recibe una contribución económica sin importar la ocurrencia del hecho a asegurar).

Existe una separación entre compañías a las que se les autoriza para asegurar en general distintas cosas, y aquellas que aseguran vidas: Grupo uno de compañías de seguro : existen compañías que ven los seguros en general, aquí

caben todos los seguros de daños, mercaderías, incendios, inmuebles, aquellos de los créditos hipotecarios etc.

Grupo dos: seguros de vida. Pasivos y Activos:

Pasivos: Pago de indemnización. Activos: Cobro del precio de la prima por ejemplo.

Contrato de reaseguro: se contrata a otra empresa para que asegure a la aseguradora.

Las compañías de seguro no son libres para invertir lo que reciben de prima, sino que deben tener ciertas “reservas técnicas”. La actividad de seguros en Chile sólo puede hacerse por medio del “seguro a prima”. Muy regulado (OPE)

Por tanto en Chile el acto de comercio terrestre es el comercio de seguro a prima ejercido por compañías de seguro, esto es, por empresas cuyo giro es asegurar. (DFL 251)En cuanto al contrato de seguro marítimo se regirá por normas distintas.

N°20:

“Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.

Trata fundamentalmente de otro acto de comercio realizado por empresas: construcción de bienes inmuebles. Fue incorporado por el DL 1953 del año 1987. La actividad de la construcción de inmuebles es para esas empresas un acto de comercio. Esto había estado en el proyecto del CCom, se había establecido que una empresa que se dedicara a construir inmuebles, esto es, que fuera una actividad empresarial organizada. Tardó más de un siglo el legislador en reconocer esto.

Ahora bien, debemos distinguir entre las inmobiliarias y las empresas constructoras. La actividad de las inmobiliarias es una actividad civil, pues es compra y venta de cosas inmuebles. En cambio las empresas constructoras desarrollan una actividad empresarial, sea a través de estados de avance de pago o por normas de alzada. Esta última constituye una actividad comercial pues asume una actividad bajo una forma de empresa (Se contrata a personal, trabajadores, arquitectos, compra materiales, etc. Es una actividad comercial, es una actividad organizada). No puede entenderse que se ha hecho un cambio en que los inmuebles ahora están dentro del derecho comercial. Se incluyó como acto de comercio con el objeto de hacerle aplicable a esta actividad las normas del deudor calificado que trata la legislación de quiebras. Ya que así la empresa constructora queda en calidad de deudor calificado, de este modo se le aplica una causal exclusiva en la quiebra, no haber pagado una cuota. La calificación de la quiebra no es otra cosa que el juicio que debe efectuarse acerca de si la insolvencia se produjo como consecuencia de una imprudencia, hecho ilícito o caso fortuito. En los primeros dos casos se configuran delitos en que se presume quiebra ilícita. En ambos casos se sanciona penalmente. Lo que se quiso buscar incluyendo esta actividad comercial en el n° 20, fue en definitiva, hacer aplicable a este tipo de actividad las normas más gravosas de la legislación de quiebra, porque en Chile ocurrió que muchas personas fueron defraudadas por empresas constructoras que vendían “en verde”. Se está comprando, en definitiva, un bien que no está construido. Se está contratando una obligación de hacer y no de dar. Ocurrió que muchas empresas constructoras quebraron perjudicando a muchas personas. Como es un contrato de promesa de compraventa tiene las siguientes características: (1) está sujeto a una condición o plazo. (2) se promete celebrar un contrato tras haber trascurrido el plazo u ocurrido la condición. (3) Acciones: hacer cumplir lo pactado/ resolución con IP (se debe demostrar que la otra parte incumplió), se debe restituir lo pagado con IP. La mayor parte de estas empresas tenían hipotecado el inmueble por lo que la posibilidad de que se pagara era nula. Con este cambio se regula más rigurosamente esta actividad. Hoy en día si se compra en verde, se tiene derecho a exigir que se les garantice a través de una boleta de garantía o una póliza de seguro, la construcción del inmueble (legislación de años ’90).

Para la empresa constructora son siempre mercantiles y para las otras personas dependiendo de la teoría de lo accesorio.

N°10:

“Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio”.

I. Las operaciones sobre letras de cambio (trayecticio), pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su cauda y objeto y las personas que en ellos intervenga:

Trayecticio: que el pago se realice en un lugar distinto de la convención (art. 620 del CCom). El título de crédito no es otra cosa que un tratamiento especial de las obligaciones tratadas en el CC. En el Renacimiento cuando nace el Derecho Comercial que nosotros conocemos, este se caracteriza por realizarse entre lugares distintos. ¿Cómo se realizan los pagos cuando las personas están en lugares distintos cuando no existían las divisas? (1) llevando consigo el comerciante metales preciosos para pagar, esto era riesgoso y costoso. Así nace un documento que tiene una función distinta (2) letra de cambio: nace como una orden que daba una persona situada en una localidad a su representante en otro lugar para que pagara a la persona que era portadora de un documento denominado letra de cambio. Así nace el contrato de letra de cambio trayecticio del art. 620 del CCom: “convención por la cual una de las partes se obliga mediante un valor prometido o entregado a pagar o a hacer pagar a otra o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de la convención”. Se le atribuye su origen a Francia cuando comerciantes judíos fueron expulsados y se trasladaron a Italia, por lo que tuvieron que dejar a mandatarios a cargo de sus bienes. Sin embargo, había comerciantes italianos que iban a Francia a comerciar, por lo que los judíos idearon entregarles a ellos documentos llamados letras de cambio, mediante lo cual se indicaba que el mandatario debía entregar al portador de dicha carta el pago (surge por la necesidad de evitar trasladar el dinero). La orden emana del girador hacia el librado para que pague al beneficiario una suma de dinero, para documentar, hacer constar el contrato de cambio. Al poco tiempo, y una vez que esta letra de cambio pasa a ser un documento que tiene reconocimiento entre las persona que lo utilizan, se le dan otras utilizaciones. En Chile se le suprime la obligación de la distancia (pagar en un lugar distinto), se permite que esta se endose y pasa a ser un documento para documentar un crédito y además pasa a servir como instrumento de pago. Pasó de ser de un contrato de cambio a un instrumento de crédito que permite además descontarlo a través de los bancos (hacer líquido su importe). Crédito por indica una cantidad de dinero que se debe pagar a plazo y se le puede endosar a un Banco para hacerlo líquido. El CCom dice que todos los actos jurídicos que se realizan en la letra de cambio o en los demás títulos de crédito son actos de comercio. Cuando el art. Habla de operaciones nos está hablando del conjunto de actos jurídicos que la ley permite efectuar con respecto de las letras de cambio y los demás títulos de crédito.

1. Letra de crédito (Ley 18.092)

Es un instrumento que cumple con la función de ser un instrumento de pago: documento que se firma para asegurar el pago, es un a letra de cambio, porque tiene una legislación prácticamente universal en todos los países, una adaptación de la convención de Ginebra. Hoy las importaciones y

exportaciones se regulan con letras de cambio. Los pagos de un lugar a otro ya no se hacen mediante letras de crédito sino que a través de los Bancos.La gran novedad se da cuando se permite que la letra se endose, que se transfiera el dominio a través de solo la firma.El título de crédito es un documento donde consta que se pagará un monto o se entregará una mercadería, por lo que se puede exigir el pago en los términos convenidos en el documento. Aquí hay una diferencia con las obligaciones: vínculo jurídico en que una persona se obliga a dar hacer o no hacer algo. En este caso el TDC se libera de ciertos elementos: no importa quién es el acreedor, incluso puede ser al portador, lo que importa es que existe una obligación en que el título refleja la prestación. Puede transferirse mediante el endoso a la orden. La cesión de crédito implica dos cosas: (1) entrega del título y (2) aceptación del deudor, o al menos que se le haya notificado, además las acciones del crédito afectan al cesionario. En cambio el título de crédito es un documento donde consta la obligación: (1) principio de la literalidad, obligación queda radicada a los establecido en el documento (2) principio de la autonomía: con el objeto de permitir el tráfico comercial, no hay relación entre la causa de la obligación con la obligación misma, la causa puede ser nula pero eso no afecta a la obligación, existe una independencia, así no e requieren estudios de títulos. (3) cada vez que se transfiere el título se genera un derecho nuevo, por lo que no se pueden oponer al titular del crédito las excepciones personales del anterior titular. Esto con el objeto de dar seguridad jurídica, no existe otro riesgo que la solvencia de deudor. El título “es la prestación” y es autónomo e independiente. Los bonos hoy en día se emiten al portador, el vínculo del CC entre acreedor y deudor en que para cambiar la persona se requiere de autorización, se deja de lado, con la intensión de permitir el tráfico y seguridad jurídica. Esto significó un vuelco relevante en cuanto a la circulación del título en la economía. El endoso (1925): documentos transferibles por endoso constituyen siempre actos de comercio. A la orden: permite a su tenedor transferir el dominio o constituirlo en garantía mediante su simple endoso que consiste en la firma del tenedor legítimo por el reverso del título. Por eso siempre que hay un pago se debe timbrar el documento. Son siempre actos de comercio porque su origen son actos mercantiles y además porque en ellos siempre está el contexto de la circulación del documento. Al portador: ni siquiera se requiere la firma, quién tiene la tenencia material se presume el dueño del título. Para permitirlo circular se tuvo que crear actos jurídicos como (operaciones del n° 10: giro, endoso, aval):

1) Girar la letra : extender una letra con las condiciones que establece la ley, siempre debe ser una suma de dinero (título de dinero), el que la gira la crea.

2) El beneficiario: la persona a la cual se le debe efectuar el pago de la letra, su portador inicial legítimo.

3) Librado: puede ser el mismo girador, es quién se obliga apagar a través de la:4) Aceptación : librado se obliga a pagar en su calidad de deudor (la puede realizar el mismo

librado).5) Endoso : beneficiario original o cualquier otro transfiere el dominio o constituye garantía a

través de la firma en el reverso. 6) Aval : acto cambiario a través del cual una persona se obliga a pagar la deuda de otro. 7) Pago . 8) Protesto .

2. Pagaré

Nace mucho después, es un documento en el cual una persona se obliga a pagar un monto de dinero a otra (se deben escribir). Es un acto en virtud del cual una persona se confiesa deudora de otra.

1) Subscripción: el que se obliga a pagar.2) El beneficiario: persona que tiene derecho a reclamar la prestación.3) Endoso.4) Aval: garantía de pago otorgado por un tercero.5) Pago.6) Protesto: ministro de fe es un notario público u oficial del registro civil a falta del primero.

Es muchos menos formal que la letra solo deben cumplirse los requisitos de la ley. No existe aceptación.

31/10/2012

3. Cheque:

No está tratado en la ley de letras de cambio y pagarés sino en la ley de cuentas bancarías y cheques. Es un medio de pago, en virtud del cual un Banco se obliga a pagar una suma de dinero a siguiendo las instrucciones de su cuentacorrentista en el cheque. Es un documento girado contra el banco en virtud del cual quien lo gira instruye al banco que pague una suma de dinero al portador del cheque contra los fondos que mantiene el cuentacorrentista o contra el crédito que el banco le haya otorgado. A diferencia de los otros instrumentos es un documento de pago girado con el objeto de que el Banco pague al beneficiario a la persona original o al que lo adquirió por endoso a cargo de los fondos del cuentacorrentista o al crédito que el Banco le otorgó. Por lo tanto siempre está unido a otro contrato. Los actos formales son:1. Giro.2. Pago.3. Protesto: es siempre un acto solemne. Debe haber un ministro de fe que certifique que el

documento no se pagó. El ministro de fe es el banco (en el caso de la letra de cambio o el pagaré es un notario público).

4. Cualquier otro instrumento a la orden:

Se exige que el instrumento sea endosable.1. Bonos: son títulos de crédito emitidos por emisores inscritos en el registro de valores de la

Superintendencia de Valores y Seguros. Los bonos generalmente se emiten al portador, aunque la ley permite emitirlas a la orden.

2. Letras de crédito emitidas por bancos en los negocios hipotecarios.

[Operación de descuento: un banco compra un titulo de crédito que se le adeuda a otra persona a plazo, lo liquida, se hace dueño deduciendo del importe del crédito una tasa de interés. Ej. Crédito por $10.000.000 y se pagaba en 90 días, el banco lo va a adquirir y va a descontar del precio final el

interés que cobra que es anticipado, por ejemplo 1% mensual, o sea un 3% por el periodo de 30 días. Caso de un comerciante que vendió algo a plazo, y quiere el dinero ¿qué puede hacer?, pedir un crédito directo y quedarse con el título, o transferirle el crédito al banco y este cobra un interés. ]

II. Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio:

En el n° 10 y 11 se refiere a las operaciones de cambio. En el n° 10 (cambio trayecticio) se refiere a dónde nace el contrato, pero también lo es el contrato de cambio donde se venden monedas (n°11). Este numeral se refiere a operaciones de compra y venta de monedas. Encontramos el cambio manual y el cambio de giro: en contra de otra institución en virtud del cual a la persona beneficiaria se le entrega el dinero en otra localidad.

Regulación Banco Central en materia de cambios internacionales:Estudiar concepto de cambios internacionales que trata el art. 39 de la LOC del BC. Nos dice que son operaciones de cambios internacionales la compra y venta de moneda extranjera, y además cualquier acto, contrato o convención que cree, modifique o extinga una obligación que sea pagadera en moneda extranjera. Además el oro y venta de oro amonedado, que haya o no transferencia (n°10 y 11 por lo tanto).

Estas operaciones de cambio se realizan de forma libre a través de las casas de cambio, pero las empresas bancarias están autorizadas por ley para realizar actividades de este tipo.

N°11:

“Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje”.

1. Operaciones de banco:

Las empresas bancarias se encuentran sujetas a una regulación especial y a supervisión dentro del OPE. Se rigen por la Ley General de Bancos (1925) y por el organismo autónomo Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. El art 40 establece lo que es un banco. La regulación bancaria es la más estricta. Los bancos solo pueden efectuar las operaciones que taxativamente les autoriza la Ley General de Bancos en el art 69. Esto es una excepción en materia de derecho privado.

El giro del banco consiste en intermediar dinero. Son intermediarios en la circulación del dinero, a través de su actividad prestan dinero a terceros. Los bancos captan dinero a través de operaciones con cuentas vistas, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, depósitos a plazo y préstamos de otras instituciones bancarias o del BC. Todas estas operaciones forman parte del pasivo, son las obligaciones que asume la institución con terceros. Por el lado de sus activos (bienes o derechos) tiene los créditos que otorga a sus clientes, las inversiones en títulos de crédito y el activo fijo (bienes que necesita para funcionar).

La ganancia del banco proviene de que hace rentar los dineros que recibe: la diferencia entre lo que paga y lo que recibe a cambio spread bancario. Esta actividad está muy regulada porque basta que algunos deudores no paguen para que el banco tenga problemas para pagar a sus clientes. Si los bancos colocan mal su dinero en deudores que no restituyen oportunamente el dinero, tendrán problemas para pagar.

En el art 36 de la LGB se prohíbe a cualquier persona que no esté autorizada por ley ejercer el giro bancario.

A diferencia de los actos de comercio formales del n°10, aquí si cabe el principio de lo accesorio y la teoría de los actos mixtos y de doble carácter. Cuando una persona solicita un crédito, el acto es mercantil para ambas partes: para el banco por intermediación de dinero y para la persona por la teoría de lo accesorio porque mediante la cuenta corriente se efectúan los pagos. En cambio, en el caso de una cuenta vista sería mixto porque solo se puede retirar dinero, no se realizan pagos a través del cheque como instrumento de pago.

2. Operaciones de corretaje:

Cuesta encontrar hoy una persona que preste su mediación asalariada para facilitar la conclusión de una operación mercantil. Su actividad fue importante en la época en que existían gremios de comerciantes, donde el corredor ponía en contacto a quienes vendían con quienes compraban. Este servicio hoy es prácticamente no existente, salvo los corredores de propiedades, donde se discute si se aplican las normas del CCom o no. La CS en una sentencia de 1926 dijo que su actividad no era mercantil porque se trataba de inmuebles.

Corredores de bolsa:

En la actividad bursátil actúan los intermediarios de valores, dentro de los cuales se encuentran los corredores de bolsa. La intermediación de valores, regida por la ley 18.045, se refiere a acciones, bonos, letras de crédito y cualquier título de crédito que pueda ser objeto de transacciones bursátiles. La actividad como tal solo puede hacerse por (1) agentes de valores y (2) corredores de bolsa. Ambos son intermediarios de valores. El género es el agente de valor, que puede comprar y vender títulos de oferta pública. ¿Qué títulos se pueden comprar a través de ellos? Cualquier título de oferta pública.

Los títulos que generalmente se transan en la bolsa son los títulos de renta variable (acciones) y los títulos de renta fija (bonos, letras de crédito, pagarés).

¿Son los corredores de bolsa corredores realmente? ¿Prestan una mediación asalariada para efectuar operaciones? No, son más parecidos a un comisionista encargado de comprar y vender.

06/11/2012

La función principal que realiza el corredor es facilitar, a través de su mediación, la conclusión de un negocio. Esto continua en los corredores de propiedades, si bien no se ha calificado como mercantil por versar sobre inmuebles.

Ley 18.045 de Mercado de valores: Información fidedigna: proveer información fidedigna a las personas que quieren adquirir

un título y que están sufriendo el riesgo de la insolvencia del emisor de valores. Transparencia: normas destinadas a evitar los conflictos de intereses y sobre información

privilegiada. Se quiere que los valores que se transen en este mercado sean títulos en virtud de los cuales el inversionista tenga toda la información que le permita conocer la real situación del emisor y evitar ciertas ventajas que pueden tener los controladores del emisor o las personas qu eadministran un determinado emisor.

Se distinguen 2 tipos de intermediarios de valores:1. Agentes de valores: no pueden realizar operaciones en rueda de valores o bolsa.2. Corredores de bolsa: solo ellos pueden realizar operaciones en rueda de valores o bolsa. Si

se adquiere una acción que se transa en bolsa, esa operación hay que encargársela al corredor de bolsa.

Son los únicos agentes autorizados para efectuar la intermediación de valores entre quienes los venden y quienes los adquieren de manera habitual. Ambos requieren de una autorización de la Superintendencia de Valores y Seguros.La diferencia con el corredor del CCom es que el corredor de bolsa es un verdadero comisionista. El corredor de bolsa no media, sino que actúa representando a las partes. El corredor de bolsa actúa directamente en la operación adquiriendo un bien y radicándolo en el patrimonio del representado, no solo pone en contacto a las partes. La persona que encarga la compra realiza un acto civil o mercantil de acuerdo a la teoría de lo accesorio.

Corredores de seguros:

Para ejercer este giro se requiere inscribirse en la Superintendencia de Valores y Seguros.

Agente de seguros: actúa por cuenta de una determinada compañía. Debe estar inscrito y únicamente le puede prestar servicios a esa compañía de la que es agente. La relación que existe es una relación en virtud de la cual el agente de seguro esta autorizado para representar a la compañía para ofrecer contratos de seguros a terceros. No puede ser agente de seguros de dos o más compañías. Los efectos del contrato de seguros se radican en la compañía de seguros.

Corredores de seguros: puede ofrecer seguros por cuenta de distintas compañías. En su cartera ofrece a sus clientes diversos contratos de seguros provenientes de distintas compañías.

Ambos se parecen a los comisionistas, porque los efectos de los contratos que celebran se radican en la compañía de seguros que representan. Son auxiliares en el comercio de seguros. Solo se

pueden ofrecer los seguros de las compañías que están autorizadas para operar por la Superintendencia de Valores y Seguros. El contrato de seguro es civil o mercantil para el asegurado según la teoría de lo accesorio.

N°12:

“Las operaciones de bolsa”.

En Chile existen 2 tipos de bolsa:1. Bolsas de valores: (art 38 de la ley 18.045) son entidades 8personas jurídicas) que tienen por

objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente en el lugar que les proporcionen las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y efectuar otras operaciones de intermediación que les autoricen. Es una persona jurídica cuyo objeto es proveer a sus miembros, para que en ese lugar puedan realizar sus transacciones.

2. Bolsas de productos: son lo mismo, pero se ofrecen productos agrícolas y otros.

¿Qué es una bolsa?Las bolsas, como todas las instituciones mercantiles, nacen de la costumbre. Aparecen desde el siglo XVII en Holanda y Bélgica. Su particularidad es que se reunían las personas a transar productos.Luego de su evolución, se mantienen las bolsas de productos.

¿Qué operaciones califica la ley como actos de comercio?El emisor debe estar inscrito en un registro de la Superintendencia de Valores y Seguros. Se trata de regular que los emisores provean al mercado de información fidedigna.Son valores (art 3) cualquier título transferible, incluyendo acciones, bonos, fondos mutuos, etc: Instrumentos de renta variable: acciones de SA inscritas en el registro de oferta pública. Son

un título de participación social. Todas las sociedades anónimas tienen su capital representado por acciones, pero solo algunas acciones se transan en bolsa: aquellas cuyo emisor está inscrito. La ley permite a cualquier sociedad inscrita en el registro de valores captar fondos de terceros mediante la oferta pública de bonos. La acción es un instrumento de renta variable porque depende del valor de la empresa, el cual es medido como valor económico de rentabilidad a 10 años. Son títulos de renta variable porque están sujetos a los riesgos del negocio.

Instrumentos de renta fija: la ley le permite captar fondos de terceros mediante la oferta pública de bonos, emisión de títulos. En el título de renta fija, en el bono, en este el emisor fija las condiciones (moneda, reajustable o no, tasa de interés, plazo y condiciones de pago), de este modo puede captar dinero de tercero en manera habitual. Condiciones son inalterables.

Hay 2 tipos de mercado:Primario: participa el emisor directamente contrayendo las obligaciones, colocando el empréstito. Ej. Colocación de títulos por el BC.

Secundario: se transan los títulos que ya fueron adquiridos por inversionistas. Ej. Inversionistas transan documentos emitidos por BC.En las bolsas de valores se realizan intermediaciones, esas son las operaciones de bolsa.

Las operaciones propias que se realizan dentro de estas entidades son las que el CCom regula como operaciones de bolsa. Aquellas que se realizan dentro del recinto de la bolsa en las que intervienen corredores (son los únicos autorizados). Reguladas en el art 38 de la ley, donde existen mecanismos continuos de subasta pública. Nuestro CCom se separa del CCom francés, ya qu edefinio las operaciones de bolsa.

***Ver arts 3 y 38 de la ley 18.045.

Actos de comercio marítimo

N°13:

“Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas”.

N°14:

“Las asociaciones de armadores”.

N°15:

“Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas”.

N°16:

“Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo”.

N°17:

“Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos”.

N°18:

“Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación”.

N°19:

“Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de las naves”.

Defensa de la libre competencia¿Por qué se protege la libre competencia?Dentro de los sistemas económicos, el sistema de economía planificada no comprende este concepto porque no hay competencia. Pero en todos los demás sistemas existen normas para resguardar este bien jurídico.

La competencia perfecta se determina porque los precios en el mercado se alcanzan por un acuerdo entre los compradores y vendedores es un precio de equilibrio porque corresponde al precio de mercado del bien o servicio.

Cuando en el mercado no existe un número amplio de oferentes y demandantes, surgen problemas en la competencia, puesto que a estas personas se les permite influir en los precios:

Monopolio: un productor es el único que tiene la capacidad para vender o distribuir un determinado bien o servicio.

Oligopolio: número reducido de oferentes que pueden influir directamente en los precios. Monopsonio: número reducido de compradores, de manera que pueden influir en los

precios. Ej: Iansa es el único comprador de remolacha a los agricultores. Medidas que pueden adoptar el E°: políticas en materia de precios, barreras de entrada de

ciertos productos, otorgar determinados monopolios a determinadas empresas del E°.Son situaciones en que el mercado se torna imperfecto.

Requisitos de la competencia perfecta:

1. Libre entrada al mercado: no deben existir medidas que restrinjan el ingreso a determinadas actividades económicas (barreras de entrada). Esto se encuentra resguardado por la C° art 19 N°21 y N°22. La ley no puede establecer condiciones que afecten esas garantías (art 19 N°26).

2. Existencia de un elevado número de oferentes y demandantes de manera que ninguno pueda influir en los precios.

3. Transparencia del mercado: para que los distintos actores conozcan las condiciones de manera que los precios que se ofrecen sean conocidos por todos.

4. Bienes y servicios homogéneos: de manera que los distintos oferentes y demandante sepan que las decisiones que están adoptando se refieran a los mismos tipos de bienes.

5. Ausencia de distorsiones en el mercado: hay distorsiones cuando hay medidas que adoptan algunos productores para influir decisivamente en el mercado (ej: dumping: ofreces a precios menores de mercado con ánimo de dejar fuera a otros productores).

Se quiere que los agentes económicos puedan ir mejorando sus productos para influir en la competencia. El beneficio final es contribuir al bienestar de la población: mejores artículos a menores precios.

Sin embargo, la competencia perfecta es una irrealidad, por lo que el legislador se ha preocupado por establecer legislaciones que repriman conductas contrarias a ese bien jurídico.

Evolución de la legislación:

Derecho norteamericano: fue el primero en esta materia. En 1890 se dicta el Sherman Act, que frente al gran desarrollo económico de fines del siglo XIX, busca que las actividades de las grandes empresas no pasen a afectar el bien jurídico concentrando el poder de la oferta de bienes y servicios. Se quería cautelar el bien jurídico vinculado con el E°, en cuanto éste debe cautelar los principios de igualdad en la contratación. Se quiso reprimir la vía delictual a través del “juicio de la razón”.

Derecho europeo: fue más tardío y se dio primero en Alemania. Su consagración se logra con el Tratado de Roma (1957) que reprime dos tipos de conducta: (1) conducta colusoria y (2) abuso de posición dominante en el mercado. La diferencia con la legislación norteamericana es que en este caso se imponen multas.

Derecho chileno: primer país latinoamericano en legislar sobre esto. Según la ley 13.305 (1959) es una legislación antimonopolio, que tiende a evitar el establecimiento de monopolios, concediéndole tal privilegio solo al E°. Creó la comisión antimonopolio, estableciendo el delito de incurrir en conductas monopólicas. En 1973, el gobierno establece la actual legislación sobre libre competencia en el DL 211. Se crea la FNE y el TDLC (2 economistas y 3 abogados).

13/11/2012

Libre competencia en el derecho comparado

En EEUU se dictó la ley German. El desarrollo en Europa fue algo más tardío, en los años 50’ aparece el primer atisbo, pero que se refería a la industria específica del carbón. Luego en el año 1857 encontramos el tratado de roma que crea la comunidad económica europea, y en los artículos 85 y 85 de este tratado encontramos normas que sancionan actos colusorios y abusos de poder dominante.En EEUU la aplicación de estas normativas descansa en las reglas de la razón, esto es, las sanciones que aplique el juez va a estar influido por las circunstancias y lo que la razón y prudencia del juez determine. Por tanto el juez tiene amplias facultades para analizarlas. En Chile el TDLC aplica las reglas de la sana crítica de un modo similar.

Principios que rigen los órganos relativos a la libre competencia

1. Deben existir organismos autónomos y de carácter independiente de los poderes del Estado. Si no existiera esta independencia se podrían afectar estos bienes jurídicos.

2. Estos organismos deben cumplir 2 roles. a. Investigar cualquier atentado en contra de la libre competencia, actuando en interés

de todos FNE. Esto lo debe hacer considerando el interés público comprometido en este bien (pues es un bien de OPE). Si se mira el art.1 vemos que no solo tiene por objeto reprimir los actos contrarios a la libre competencia, sino también promover este bien jurídico.

b. Conocer, juzgar y sancionar aquellas infracciones que se denuncien por la FNE o por cualquier persona que tenga un interés legítimo. Debe ser un órgano dotado de la capacidad jurídica y técnica TDLC. Queda sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS (sobre todo en lo que se refiere al recurso de reclamación).

3. Vincularse con otros tipos de bienes jurídicos. Se vincula con la competencia desleal, la protección del consumidor.

Chile fue pionero, en el año 1959, título V de una ley miscelánea, se regula las conductas monopólicas, y se establecen sanciones, para lo cual se constituye como órgano una comisión.En el año 1955, Chile tuvo una crisis, por lo cual se envió la misión Klein-Sacks que consideró importante liberalizar el comercio, de modo de trasladar toda la actividad económica que tenía el E° a los privados. Como contrapartida se crea la comisión antimonopólica, que sancionaba un delito específico: el delito monopólico.

La verdad es que esta comisión estudió sólo 121 casos entre 1959 y 1973, tuvo muy poca efectividad. Por lo que en el año 1973 se dicta el DL 211 que es la actual legislación sobre libre competencia. Esta legislación que ha sufrido 4 grandes modificaciones, mantuvo el delito.

Estableció 2 comisiones: 1) Comisiones preventivas: que funcionaban en cada región y debían resolver las consultas

que le presentaran los particulares y determinar si un acto atentaba o no a la libre competencia. Estas comisiones estaban conformadas por personeros del sector privado y por personeros gubernamentales (no percibían remuneración, no tenían dedicación permanente al tema). Estas comisiones no funcionaron mucho, salvo la preventiva central que estaba en Santiago.

2) Comisión resolutiva: continuadora de la comisión antimonopólica. La comisión resolutiva tuvo mucha importancia, a ella le correspondía conocer y juzgar cualquier atentado contra la libre competencia, para lo cual se creó la FNE que debía investigar y acusar.

Se suprime el delito monopólico de esta ley, sólo hay multas económicas (hasta 30.000 UF).

Modificaciones legislativas

Ley 19.609 que le otorga independencia a la FNE. Ley 19.911 del año 2004 que sustituye el régimen de comisiones por la creación de un

organismo llamado tribunal de defensa de la libre competencia. Tribunal que es independiente y sólo se encuentra sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la CS.

Ley 20.361 del año 2009 que le otorga facultades “intrusivas” a la FNE, y además permite los acuerdos de delación compensada que pueden alcanzarse con personas que han vulnerado las normas de libre competencia. Las facultades intrusivas se refiere al poder de poder inmiscuirse en la vida privada, en la libertad de las personas (Ej. Ingreso a lugares privados, interceptación de llamadas telefónicas) Las delaciones son acuerdos a los que puede llegar el infractor de esta ley con el TDLC, en tanto que le facilite información, investigación, etc. (Caso farmacia ahumada, los ejecutivos denunciaron los acuerdos colusorios que habían alcanzado con las otras

dos cadenas de farmacias, lo que permitió sancionar a aquellos que infringieron estos bienes jurídicos).

Fiscalía Nacional Económica

Está a cargo de un fiscal nacional económico. Es designado a través del procedimiento de alta dirección pública, pues se busca la idoneidad de la persona para el cargo (ley 19.882 establece un sistema para las personas de altos cargos públicos que ingresen, de modo que no dependan de consideraciones políticas, sino técnicas). Se creó el “Servicio Civil” a cargo del consejo de alta dirección pública (5 personas), está encargado de reclutar a través de un concurso público al fiscal nacional económico, que dura 4 años en su cargo.

Funciones:

1. Investigar en representación de la sociedad cualquier acción (acto, contrato o convención), que potencialmente pueda infringir las normas de competencia. Partiendo de la base que nuestra legislación no es taxativa para referirse a las conductas antimonopólicas, sino que solo da un listado ejemplar, por tanto puede ser cualquier acto o conducta que pueda vulnerar este principio superior. Además, puede adoptar cualquier medida que la ley le conceda, puede citar a declarar, puede solicitar las medidas intrusivas (requiere permiso del TDLC y un ministro de CAA respectiva, de turno)

2. Supervisar el cumplimiento de la ley antimonopólica.3. Fiscalizar el cumplimiento de las sentencias ejecutoriadas que dicte el TDLC.4. Promover la libre competencia: Art. 1° “promover y defender la libre competencia”, esto lo

hace a través de las guías e instrucciones que son de carácter obligatorio. La más importante es la referida a las licitaciones, pues en estos procesos puede haber altos grados de colusión. (Ej. Servicios de aseo que contratan las municipalidades**).

5. Facultad para llegar a acuerdos extrajudiciales con organismos públicos e internacionales.

La FNE cumple 2 funciones: supervisar y fiscalizar, así como también promover la libre competencia a través de las instrucciones o guías que imparte (que son de carácter obligatorio).

**Licitación: puede participar cualquier proponente que cumpla con las exigencias establecidas en las bases. Las empresas interesadas realizan ofertas, que tienen 2 etapas: calificación técnica y calificación económica. Se adjudica la licitación a la empresa que haya cumplido con las exigencias técnicas y sea la más económica.

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

En el año 2004 el TDLC pasa a reemplazar a las antiguas comisiones preventivas, que no funcionaron nunca, salvo la comisión preventiva centra que funcionaba en Santiago, y también reemplaza a la comisión resolutiva que era un tribunal.

Está conformado por 5 ministros titulares, de los cuales 3 son abogados y 2 son economistas o tienen un postgrado en ciencias económicas (ej: ingeniero industrial con postgrado en ciencias económicas). Además, hay 2 suplentes, remunerados en forma permanente: uno es economista y el otro es abogado. El nombramiento es siempre por decreto supremo del ministerio de economía, firmado por el ministro de hacienda.

Designación:

El nombramiento es siempre es por decreto supremo del ministerio de economía y con firma del ministro de hacienda.

Todos los ministros duran 6 años en su cargo. Tienen la misma remuneración del fiscal nacional económico y de un ministro de la CS. Los ministros se van renovando parcialmente cada 2 años, para evitar que una autoridad pueda designar a tres de ellos en una sola oportunidad.

Presidente: (siempre es abogado), se hace un concurso público que debe fundarse en condiciones objetivas, publicas y transparentes. La CS propone una quina al Presidente de la República que realiza la designación.

1 ministro abogado y 1 ministro economista: designados por el consejo del BC. 1 ministro abogado y 1 ministro economista: propuestos en terna por el BC para que la designación la efectué el Presidente de la Republica.

Suplente economista: designado por el consejo del BC.Suplente abogado: el BC elabora una terna para que lo designe el Presidente de la República.

Por lo que en la designación del tribunal participan dos órganos independientes: la CS (solo propone) y el BC (designa y propone). La ley exige que estos cargos se provean atendiendo a concursos públicos objetivos, públicos y transparentes. (Se publica en el diario oficial, en otros diarios, se mandan avisos a las facultades de derecho y economía)Se atiende a la formación académica de la persona, y se le asigna puntajes de forma anónima por los equipos técnicos.

Inhabilidades:

Son inhábiles para ejercer este cargo: funcionarios públicos, administradores o directores de SA.Tampoco puede formar parte de estudios profesionales que elaboren informes relativos a libre competencia.Están sujetos a las mismas causales de implicancia y recusación de los artículos 195 y 196 del COT. Pero además tiene una causal de recusación especial: haber emitido algún informe relativo al tema que le corresponde resolver.

Funciones:

1. Conocer a solicitud de parte (cualquier persona que se vea afectada en sus intereses legítimos, se da traslado a la FNE para que se haga parte en la demanda si lo estima. La demanda debe cumplir los mismos requisitos de cualquier demanda) o de la FNE cualquier asunto que pueda transgredir las disposiciones de la ley de la libre competencia.

2. Conocer a solicitud de parte o a petición del FNE los asuntos no contenciosos que puedan infringir el bien jurídico de la libre competencia. Ej. Fallida fusión entre Falabella y Líder Se consultó si esta fusión afectaba la libre competencia.

3. Dictar las instrucciones de carácter general y obligatorio que deben ser incorporadas por los particulares en los contratos.

4. Proponer al Presidente de la República la modificación o complementación de la normativa legal que pueda afectar el bien jurídico llamado.

Procedimiento:

Demandas por escrito, alegatos son orales Medios de prueba, los mismos que establece el CPC, además se permite que se utilicen

“indicios suficientes” que determine el TDLC Apreciación de la prueba: Aplica las reglas de la sana crítica (lógica y experiencia)

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