Apuntes de clases 07 - 6 Durán

Apuntes Profesor Mario Durán. Alumnos César Zamorano y Luis Valdenegro.

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TEORÍA DE LA ANTIJURIDICIDAD Santiago, 06 de Julio de 2012. Correo del profesor: [email protected]

Esquema de la clase

1. Introducción y delimitación del tema.

2. Concepto de Antijuridicidad.

3. Antijuridicidad e injusto.

4. Antijuridicidad en sentido formal y en sentido material.

5. Importancia práctica de la Antijuridicidad material.

6. Breve evolución de la teoría de la Antijuridicidad.

7. La Antijuridicidad en la legislación positiva.

8. La Antijuridicidad en la legislación positiva chilena.

9. El error en las causales de la justificación.

10. Clasificación de las causales de justificación.

Introducción y delimitación del tema.

El delito suelde definirse doctrinariamente como: Acción, típica, antijurídica y culpable. La acción, típica y antijurídica se conoce como el injusto penal. Por su parte la culpabilidad, hoy llamada imputabilidad, corresponde a la parte subjetiva del mismo, aquella que consiste en el reproche personal del injusto penal que se le efectúa al sujeto activo. Nota del alumno: (Valdenegro) Los elementos estructurales de la

culpabilidad son: a) La imputabilidad. Que consiste en la capacidad

del sujeto para conocer lo injusto de su actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento.

b) La conciencia de la ilicitud. Es la posibilidad, real o potencial, de conocer lo injusto del actuar concreto.


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c) La exigibilidad de la conducta ajustada a derecho. Es la posibilidad, determinada por el ordenamiento jurídico, de obrar de una forma distinta y mejor que aquella por la cual el sujeto se decidió.

La sola realización del tipo penal no constituye condición suficiente para establecer la ilicitud de un comportamiento. Dicho de otra forma, “una acción típica no necesariamente es la condición de un ilícito penal.” Se requiere, además, que la realización de la conducta típica no este especialmente autorizada por el OJ, esto es, que sea antijurídica. Que es lo mismo que decir que: “La acción típica no debe tener la juridificación del ordenamiento jurídico en su globalidad, incluso hoy podemos hablar de un ordenamiento jurídico universal. Nota del alumno: (Valdenegro) Al estudiar la antijuridicidad debemos

tener presente la siguiente “cuestión” que se planteó a propósito de la posible indemnización en materia civil por los daños ocasionados en la “propiedad privada” de un tercero: “Si consideramos que la antijuridicidad es una sola, en el caso del León1 no habría un desvalor global de resultado, puesto que la causal de justificación elimina la antijuridicidad para “todo el ordenamiento jurídico”; en cambio y consideramos que la antijuridicidad es sólo penal, sí habría obligación de indemnizar civilmente, puesto que no habría antijuridicidad penal, manteniéndose subsistente la antijuridicidad civil. En todo caso en el ejemplo citado, parece haber un desvalor penal de resultado (la lesión del B. J. “propiedad privada). En todo caso cabe recordar que en el ordenamiento jurídico existe la obligación de ser solidario, a saber: la omisión del deber de cuidado, la omisión del deber de prestar socorro.

Dos posturas contrapuestas frente a la cuestión planteada

1.- Para Roxin (en su Tratado de Derecho Penal) a propósito de las causales de justificación, no

1 Ejemplo citado en clase, consistente en que un sujeto huyendo de un León que le persigue, y bajo una

causal de justificación (Estado de Necesidad justificante del artículo 10 N° 7 del CP) rompe el vidrio de una casa, ocasionando “daños”. O sea comete una acción típica, o sólo una acción, más no típica si adherimos a la teoría de los “elementos negativos del tipo” en donde las causales de justificación son elementos negativos del tipo.


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existiría una lesión o puesta en peligro para todo el ámbito del Derecho, lo que es jurídico o antijurídico es uno solo, no existiría un desvalor global de resultado, por respeto al principio de Unidad del Ordenamiento Jurídico.

2.- Mir Puig piensa distinto, basado en los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal. Lo antijurídico penal debe obedecer al principio de fragmentariedad y de subsidiariedad, es decir, al Derecho Penal sólo le resulta legítimo intervenir tratándose de los bienes jurídicos que se consideran más importantes y sólo respecto de los ataques más graves.

El profesor Balmaceda adhiere a la posición de MIR PUIG: en el caso del León sí existe la obligación de indemnizar, puesto que en virtud del principio de fragmentariedad son sectores parciales de lo prohibido los resguardados por el Derecho Penal. No podemos sobre-exigir al ciudadano de a pie que soporte la carga de un deber de solidaridad que vaya más allá de lo razonable y exigible a un sujeto motivable en una sociedad democrática. Podría decirse que no todos los derechos fundamentales ni todos los derechos reconocidos por la Constitución son protegidos por el Derecho Penal.

Lo típico es la parte forma formal de aquello que llamamos tipicidad. La antijuridicidad es un estadio superior en el cual la acción típica puede quedar justificada por el ordenamiento jurídico. En la antijuridicidad estamos trabajando sobre la tipicidad. La antijuridicidad tiene su propio nivel Ahora cuando se ha determinado la existencia de un injusto penal, este debe ligarse a un sujeto, lo cual se efectúa a través de la imputación personal (conocida como culpabilidad) Nota del alumno: (Valdenegro) Recordemos que de acuerdo a lo que

hasta ahora se nos ha enseñado, cuando el sujeto realiza la acción u omisión descrita por el tipo como delito, sólo ha infringido la norma primaria (prohibitiva o imperativa) pero hasta ese momento no podemos hablar propiamente tal de un injusto penal, puesto


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que falta determinar si en el caso existe alguna norma permisiva que permita la realización de esa acción prohibida o la omisión de la acción ordenada realizar. De existir una norma permisiva no habrá injusto penal alguno.

El profesor señaló que con posterioridad al año 194545 se genera una Antijuridicidad Material mucho mayor a lo que existía antes, se podría hablar de antijuridicidad en un nivel mundial, más que el injusto en relación con el O. J. La Antijuridicidad es un estadio superior en el cual la acción típica puede quedar justificada, de ahí nace la distinción entre causales de justificación y de exculpación. Lo que también debe distinguirse del análisis de la tipicidad, generando de ese modo tres niveles. Es muy frecuente confundir la condición de atipicidad con la de Antijuridicidad. Ejemplo: El médico que opera cumpliendo las disposiciones de su lex artis; Las lesiones en el fútbol. La pregunta que formula el profesor es la siguiente: ¿Los casos anteriores son supuestos de atipicidad o de antijuridicidad? El profesor Bustos decía que estas actividades era “acciones socialmente adecuadas” y en tal sentido eran acciones típicas, pero justificadas. Los abogados de los colegios médicos señalan que estamos frente a acciones atípicas. Esta diferencia, según el profesor no es baladí, puesto que si estamos frente a acciones atípicas no habrá obligación de indemnizar en materia civil, en cambio si son acciones típicas, pero jurídicas, existiría la posibilidad de indemnizaciones civiles. Nota del alumno: (Valdenegro) En este sentido el profesor, al perecer,

adhiere a la posición de Mir Puig, abrazada también por el profesor Balmaceda, en el sentido que eliminada la antijuridicidad, igual subsiste la obligación de indemnizar en materia civil.


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El “acuerdo” sobre las reglas del juego constituiría una causal de justificación. Nota del alumno: (Valdenegro) Tener presente en el punto anterior que

cuando el consentimiento es parte del tipo y existe el mismo por parte de la supuesta víctima (en aquellos casos en que el OJ no prohíbe otorgarlo) estaríamos en un supuesto de atipicidad, puesto faltaría un elemento del tipo, o sea de la descripción legal. A saber. El tipo de Violación de morada del artículo 144 del CP que prescribe en su parte inicial: “El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador…”

Nota dos. Nótese que en este tipo vemos además un elemento negativo del mismo “contra la voluntad”.

Nota del alumno: (Zamorano) Si existe una agresión que sea ajena a las

reglas del fútbol, como un combo en el hocico, no está amparado por las reglas del juego y en consecuencia, tampoco por la causal de justificación.

El profesor señala que la infracción a la lex artis podría configurar un cuasidelito. Excurso: ¿Por qué? Porque el consentimiento es una causal de justificación (pero no es absoluto aunque sí funciona en los tipos que requieren autorización) En este punto tener presente que puede existir “error” en el sujeto activo en cuanto a la existencia de una causal de justificación. Este error de prohibición, debe conectarse con el segundo elemento de la estructura de la culpabilidad, vale decir “la conciencia de la ilicitud” Nota del alumno: (Valdenegro) El error del sujeto activo en cuanto a

que su conducta no se encuentra prohibida por el derecho, o que ella está amparada en una causal de justificación inexistente, es distinta el error en la concurrencia de los presupuestos típicos de una causal de justificación.

El ámbito de lo típico es relacionado con el principio de legalidad. Nota del alumno: (Valdenegro) En este sentido recordar la clase del

profesor Balmaceda en la que señaló: El principio de legalidad “constituye el primer principio limitador del Ius Puniendi estatal, el cual se trata fundamentalmente de un límite formal, porque afecta no tanto al contenido mismo del poder punitivo del Estado, sino a sus presupuestos y condiciones de ejercicio. Las


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diversas garantías que entrañan esta Charta Magna del ciudadano trazan el marco de actuación del Ius Puniendi, sus contornos y fronteras.”

“Este principio se expresa a través del latinismo “Nullum crimen nulla poema, sine lex praevia, lex certa, lex scripta y stricta.”

Lex praevia: prohíbe o proscribe la retroactividad de la ley in malam partem. Con la exigencia de una lex praevia que expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena. La retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo así, resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad.

Lex certa: se refiere a la certeza o determinación que debe tener la ley penal. El principio de tipicidad. ¿Cuál es el mínimo de determinación que debe tener la ley? (R) Eso no está definido normativamente, sin perjuicio de lo cual diremos que el núcleo de lo prohibido debe estar claramente determinado en la ley, como asimismo la consecuencia por su infracción debe estar también determinada en la ley. El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado «mandato de determinación», que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. El «mandato de determinación» se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el, por otra parte necesario arbitrio judicial. El «mandato de determinación» plantea especiales problemas


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en relación con las medidas de seguridad, puesto que es difícil delimitar con una precisión suficiente el presupuesto de la peligrosidad del sujeto y la duración y características concretas de las propias medidas. De ahí que convenga, por una parte, exigir la comisión de un delito previo que demuestre la peligrosidad (exclusión de las medidas pre-delictuales) y, por otra parte, señalar límites máximos a la duración de las medidas. De otro modo se hacen intolerables en un Estado de Derecho. Impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam parte) Algunos autores estudian la lex stricta conjuntamente con la lex certa. ¿Qué pasa con la analogía in bonam partem? (R) La analogía supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero semejante a otros sí comprendidos en el texto legal. La analogía in bonam partem debe aplicarse porque al hacerlo estaremos ampliando una garantía a favor del reo. Para la aplicación de la analogía debemos buscar una norma que nos permita hacerlo. A saber: En el artículo 2330 del Código Civil se señala que cuando la víctima se impone imprudentemente al riesgo el monto de la indemnización se reducirá.

En este punto debemos tener presente la victomodogmática (ésta es distinta a la victimología). Aquella se ocupa, dentro de la imputación objetiva, para determinar la responsabilidad de la víctima en la comisión del delito.

Por exigencia del principio de legalidad el comportamiento de la víctima no puede eximir de responsabilidad al hechor, pero el profesor opina que sí se puede atenuar la responsabilidad del hechor, utilizando criterios de imputación objetiva.

Ejemplo: Dos universitarios van a la discoteca, uno de los cuales lo hace conduciendo, mientras que el otro lo hace de pasajero. Quien conducía el automóvil evita beber, pero por insistencia del segundo termina bebiendo alcohol, y por la misma insistencia lo lleva a su casa, camino en el cual sufren un accidente, resultando lesionado el segundo. ¿Puede atenuarse la responsabilidad del conductor respecto de las lesiones de la víctima? (R) Según el profesor, por aplicación del artículo 69 del Código Penal debiésemos aplicar analógicamente el artículo 2330 del código civil. La frase “con el mayor o menor extensión del mal causado” nos permite aplicar la analogía. Esta fórmula es muy amplia en la determinación de la pena exacta y también permite aplicar la imputación objetiva en el país.


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Lex scripta: Se refiere a la proscripción del derecho consuetudinario dentro del derecho penal nacional. No así dentro del derecho penal internacional, a saber: El estatuto penal de Roma. La costumbre no será jamás fuente del derecho penal nacional, sino que sólo lo será la norma escrita, más tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Órdenes Ministeriales, etc.

Lex stricta: Se refiere a que el proceso de creación legislativa debe estar determinada en la constitución previamente. Este procedimiento no puede ser arbitrario.

En todo caso el principio de legalidad nos ofrece las siguientes garantías: criminal, penal, jurisdiccional o judicial, y de ejecución.

La antijuridicidad conecta el derecho penal con la realidad. El profesor del ramo señala que la antijuridicidad es la contradicción de una conducta respecto del ordenamiento jurídico en su totalidad. En general, la cuestión de la Antijuridicidad no es otra que saber si la realización del tipo está o no amparada por una causal de justificación. El estudio de la Antijuridicidad tiene que ver, básicamente, con el estudio de las causales de justificación o causales que excluyen la Antijuridicidad de una conducta típica. Debemos recordar que la Antijuridicidad es un gran tipo negativo: Hirsh Consiste en la contradicción o disconformidad de una conducta respecto del OJ en su totalidad. Lo que hay es una permisión. Es la constatación de que el OJ no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico. Es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación.


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Como categoría de la Teoría del Delito constituye un momento de valoración (objetivo y subjetivo) de una conducta típica para los efectos de determinar si es o no constitutiva de delito. La realidad es más poderosa que la tipicidad, además tenemos el grave conflicto de la importación de conceptos civiles a lo penal, lo que se presenta con mucha claridad en los delitos de naturaleza económica y aún más en las cuestiones antijurídicas económicas no tipificadas.

La antijuridicidad no es sinónimo del injusto La antijuridicidad es una peculiaridad o característica de la acción que hace entender que lo que se hizo es contradictorio al derecho, es decir que no es tan solo típica. Dicho de otra forma, la Antijuridicidad es una peculiaridad de la acción, que expresa un desacuerdo entre el hecho y el orden jurídico. En cambio el injusto nos señala que estamos frente a una acción típica y antijurídica, esto es: una conducta contraria al ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es una característica del hecho típico. El injusto es una acción típica y antijurídica. Luego ese injusto penal debe imputarse subjetivamente a alguien, a través del juicio de imputabilidad personal conocido como culpabilidad. El injusto personal se analiza en el denominado ATA Welzel (creador de la teoría final del delito) demostró que existe entre ellos una diferencia fundamental: El injusto penal es la acción típica y antijurídica en su totalidad, o sea, la acción misma valorada y declarada antijurídica (contraria a derecho) Mientras la Antijuridicidad es un predicado, lo injusto es un substantivo. Excurso. El funcionalismo como teoría penal señala que el derecho penal cumple funciones y estas deben buscarse en la Teoría de la Pena (la función de la pena) Para Roxin la Antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica; su contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho Penal.


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Ellos le asignaban valores, si tenemos causales de atipicidad jamás podemos constituir injustos, ni siquiera podemos construir el juicio de juridicidad. Por injusto se entiende la propia acción típica, y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de valor. El injusto penal siempre es una materia específicamente jurídico-penal, en cambio, la categoría de la Antijuridicidad o de la juridicidad (conformidad a derecho), aunque puede estar limitada también al Derecho penal, por regla general va mucho más allá.

ANTIJURIDICIDAD EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal. Es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico socialmente relevante y que no se puede combatir suficientemente con medios extra-penales. De modo correlativo se puede distinguir entre injusto formal e injusto material. La formalidad tiene que ver con la legalidad, clásica, propia del siglo XIX: principio de legalidad como máxima expresión, es decir no sólo como principio técnico sino también como político. (Recordar la Ilustración) Ello implica que la Antijuridicidad formal surge en la misma lógica: si tenemos un tipo penal que prohíbe una conducta puede haber otra que la permita. En la antijuridicidad formal el análisis es formal y de contradicción entre el tipo y causal de justificación, o sea, la norma permisiva que la permite la realización de la conducta prohibida.; A saber: El artículo 391 prohíbe matar a otro, mientras que el artículo 10 N° 4, autoriza dar muerte a otro cuando se actúa en legítima defensa. La antijuridicidad formal: analiza la simple contradicción entre el comportamiento típico y el OJ. La disconformidad con las órdenes o prohibiciones que el OJ imperativamente dispone. Sólo atiende al disvalor de acción.


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La antijuridicidad material: analiza la lesión o puesta en peligro del BJP por la norma penal, del valor, principio o interés social protegido. Muchas veces podemos tener una contradicción técnica entre normas permisivas y prohibitivas pero que no lesionan un bien jurídico: ¿Qué pasa si alguien se baña desnudo y no hay nadie presente, pero pasa un funcionario público en un helicóptero o lancha y se comunica por radio denunciándolo? ¿Cuál es el BJ que se lesiona? En este caso sólo hay una antijuridicidad formal, más no hay una antijuridicidad material, no basta la contradicción con la norma típica. La conducta del sujeto que afecta bienes jurídicos es la que genera el concepto de Antijuridicidad Material, o sea, que la conducta sea formalmente prohibida además lesiona jurídicamente un valor. En Chile no se ha hecho dicha discusión, pues el Código, de 1874, no contiene discusión alguna respecto de la infracción de bienes jurídicos. A saber: Artículo 123 del CP dispone el que haga sonar campanas llamando a una rebelión. En contrario la contaminación ambiental que para nuestra sociedad hoy representa un alto valor social, no se encuentra prohibida mediante una norma penal gravosa. En este último caso existe una antijuridicidad material pero no hay antijuridicidad formal. Lo mismo ocurre con la libre competencia. A través de la antijuridicidad material se postula que se castigue la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y no sólo la mera infracción de ley. La legítima defensa no sólo debe aplicarse por el mero cumplimiento formal de los requisitos establecidos en el 10 Nº 4. Debemos tener presente que cuando hablamos de antijuridicidad formal y antijuridicidad material no nos referimos a que existen dos tipos de antijuridicidades distintas, sino que hablamos de dos fases de la misma antijuridicidad. El descubrimiento de la Antijuridicidad Material se produjo en la década de 1940. Excurso. Recordar que además existen las eximentes legales absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad, y las excusas legales absolutorias, etc. La Antijuridicidad no es la simple desobediencia de una norma prohibitiva o imperativa que se satisfaga con la mera constatación sobre


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si el comportamiento se contrapone al sistema o no (Antijuridicidad formal), además, se requiere que dicho comportamiento conlleve una lesividad social, afectando o poniendo en peligro algún Bien Jurídico Protegido estimado como imprescindible por la sociedad (Antijuridicidad Material) El Bien Jurídico Colectivo es simplemente la abstracción del Bien Jurídico Individual. En todo caso debemos tener presente que todo bien jurídico colectivo debe ser el reflejo de un bien jurídico individual. Para dar protección a los BJC se responde adelantando las barreras de lesión y de actividad. Ejemplo en chile Drogas, artículo 313 del CP, en todas sus letras, tráfico vial, etc. En la teoría del causalismo esta figura no existía. Excurso: El Funcionalismo puede ser: a) Sistémico (se refiere a la teoría de sistemas) y b) Autopoiético.

IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Para Roxin la importancia práctica es triple:

1. Permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente.

2. Proporciona medios auxiliares de interpretación para la teoría del tipo y del error, y para solucionar otros problemas dogmáticos.

3. Hace posible formular los principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance.

Importancia práctica de la Antijuridicidad material

en la graduación del injusto y aprovechamiento dogmático

Con la Antijuridicidad material se puede graduar el injusto según su gravedad. La Antijuridicidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas, ella sólo nos entrega tramos cuantitativos del tipo. Ejemplo. Un hurto de $300.000 en sentido formal no es menos antijurídico que uno de $30.000, puesto que en ambos casos se infringe la prohibición del artículo 342 del CP. La Antijuridicidad formal del Parricidio, en cuanto infracción de una prohibición, no es distinta a la antijuridicidad formal del hurto.


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En cambio la antijuridicidad material del primer hurto supera a la del segundo en vario miles, lo cual se puede verificar, por ejemplo teniendo como referencia el sueldo mínimo. Del mismo modo, la dañosidad o nocividad social de un homicidio supera con mucho a la de un hurto y en comparación son cualitativamente distintas. Para Roxin, como la cantidad y cualidad del injusto material son esenciales para el grado de culpabilidad y, a su vez, la medida de ésta tiene gran importancia para la medición de la pena, la pena resulta decisivamente co-determinada por el injusto material del hecho. Además, para la ponderación de los intereses que se plantean a la hora de comprobar la antijuridicidad también desempeñan un papel considerable la clase y medida de los daños materiales que amenazan producirse. Por último, la cuantificabilidad del injusto material también tiene importancia para cuestiones de exclusión de la responsabilidad y de autoría mediata.

Importancia práctica de la Antijuridicidad material para la interpretación del Tipo

Es importante en casos tales como aquellos en que una conducta podría subsumirse en el tenor literal de un precepto penal pero, materialmente (o sea según el contenido de su significado social) no concuerda con el tipo de delito. Ej. Todos los casos en que se argumenta excluir el tipo por estar "socialmente adecuada la conducta“; el regalo de pascua (o baile) al Fiscal, el juego de azar con apuestas muy pequeñas; las expresiones denigrantes dichas confidencialmente dentro del círculo familiar. Estas conductas no encajan en los tipos pertinentes pese a la amplia redacción de su tenor porque esas conductas no lesionan el correspondiente bien jurídico en su contenido material. En la teoría del error, la vencibilidad de un error de prohibición y la culpabilidad de quien lo sufre también dependen esencialmente de si, y hasta qué punto, el sujeto ha comprendido el injusto material de su conducta. Ej. Inglesa y aborto voluntario; Sueca y topless; Español y ‘porro’.

La Antijuridicidad material también es decisiva para desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificación.

Partiendo del mismo se desarrolló, hace ya décadas por la doctrina y jurisprudencia alemana, una causa de justificación no regulada hasta entonces, denominada Estado de Necesidad Supra legal, que desde 1975 se ha convertido en Derecho positivo como Estado de Necesidad Exculpante.


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Cuando los bienes jurídicos son de distinta jerarquía y se sacrifica uno de menor valor que el protegido (10 Nº 7) lo que se aplica es el Estado de Necesidad Justificante, pero cuando ello no ocurre no se puede admitir dicho estado de necesidad (ejemplo la Tabla de Carneades) La misma lógica opera cuando el mal no depende del sujeto activo, como una enfermedad o un cataclismo. En estos casos existe un problema de exigibilidad y es por ello que se crea el Estado de Necesidad Exculpante. Excurso: todo el análisis (error, tipo, etc.) es ex ante, fundamento legal (Art. 64) Los criterios de la antijuridicidad material marcan la pauta para sistematizar las restantes causas de exclusión del injusto y configurar su contenido. Por ejemplo los casos de Legítima defensa; Ejercicios legítimos, etc. En los casos de la causal de justificación del artículo 10 N° 10 del CP (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo) es necesario ir al contenido material del deber, derecho, autoridad, oficio o cargo. Así por ejemplo ¿él mandante tiene la competencia para lo mandado? En las causales de justificación lo que se produce es que pese a que alguien puede ser castigado, se presenta un problema de justicia en la que hay un conflicto de bienes jurídicos. En las causales de exculpación lo que ocurre es que pese que alguien puede ser castigado por haber cometido un injusto penal, por un problema psicológico que no le permite anteponer la ley a un instinto primario de conservación de la vida, el sujeto no es castigado. En el último caso (Estado de Necesidad Exculpante) es un problema de culpabilidad, no de prohibición o de permisión de vulneración de un BJ de menor jerarquía, sino el enfrentamiento al juicio de vulneración de un BJ de igual jerarquía (problema en la inexigibilidad, de la conducta de acuerdo a derecho). Dicho de otra forma. a) En el caso del Estado de Necesidad Justificante tenemos un

problema de justicia (quien para salvar su vida lesiona la propiedad de otro) Aquí se produce la colisión de dos intereses, dos bienes jurídicos relevantes, en donde se le da preeminencia a uno de ellos. O sea no hay un injusto penal.


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b) En el caso del Estado de Necesidad exculpante tenemos un

problema psicológico (quien para salvar su vida, quita la vida de otro) Aquí no se le puede exigir a alguien que por salvarse (su vida) le de muerte a otro. En este caso el problema es de imputación personal. No es un tema de justificación. No podemos decir que el derecho permite dar muerte a otro por salvarse. La vida es igual para todos. Lo que analizamos en este caso es el reproche. En este caso hay un injusto penal, más no podemos reprochar dicho injusto al sujeto por un problema en la exigibilidad de la conducta de acuerdo a derecho

Excurso: Imputación objetiva (Delitos de Comisión Dolosa: porque se

trata de causalidad más imputación objetiva) (la información no conocida no puede ser causal de responsabilidad penal)

Causas que afectan la imputación objetiva: a) Causa concomitante, A saber: la Imputación a la víctima

(alteración del resultado producto de la actividad de la víctima)

b) Intervención de terceros, c) Transcurso del tiempo o resultado retardado.

Excurso La Comunicabilidad por la modalidad de la ejecución del

delito: coautora en el delito de violación. El Error de prohibición es el yerro del conocimiento del ámbito de lo injusto, en la esfera del profano, en cambio el error de tipo es el yerro del conocimiento del ámbito de lo jurídico, del conocimiento del tipo penal concreto.

Breve evolución de la teoría de la Antijuridicidad Para los causalistas la antijuridicidad no fue mayormente relevante. Los neo-kantianos y el causalismo valorativo. Estos establecieron una estructura dual del delito (lo natural y lo valorativo) La estructura dual inició su crisis cuando se critico el concepto causal de acción y la ausencia en ella de la omisión, así como los elementos subjetivos del tipo. Para Max Ernst Mayer, los elementos subjetivos del tipo eran tan importantes que hacían imposible determinar la tipicidad de la conducta si no se recurría a ciertos elementos de naturaleza subjetiva considerados por el legislador al describir la figura penal.


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Con ello, la materialidad de lo valorado en la Antijuridicidad entró en duda. Para los neo-kantianos el juicio de Antijuridicidad no podía excluir los elementos subjetivos que integraban la figura. Desde ese momento en la Antijuridicidad se consideró preeminentemente -pero no absolutamente- lo objetivo, y su fundamento no sólo era una norma de valor, sino de determinación. Finalismo y las estructuras lógico objetivas. (A. F.; A. al S. de la N.) Con su doctrina del injusto personal, extrajo de la culpabilidad el dolo y lo incorporó al tipo. Dolo e Imprudencia, junto con los elementos subjetivos del Tipo, constituyen la fase subjetiva del tipo. La más importante obra de Welzel tiene que ver con las estructuras lógico objetivas: a) Concepción final de la acción y b) Actuar conforme a la norma. Con el finalismo deja de ser la acción causal la que modifica el mundo natural y pasa a ser el control del curso causal lo que modifica el mismo.

• La causalidad es ciega y la finalidad es vidente.

• Se castiga al sujeto porque con conocimiento utilizo la causalidad para un fin determinado.

• Los verbos rectores son finalistas.

• La causalidad sólo se preocupa del resultado y por ello su análisis

siempre es ex post. Nota del alumno: (Valdenegro) La finalidad es voluntad de realización

del hecho mediante la dirección de los procesos causales orientados conscientemente desde el fin. La motivación es anterior a la acción y coincide con la formación de la voluntad de la realización.

La voluntad es la manifestación del querer. El querer es parte de esta voluntad. Al ejecutar la actividad final el sujeto debe querer la realización de todo el hecho típico. Se quiere todo lo que es contenido de la voluntad con independencia de referencias valóricas o utilitarias. El deseo implica una


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tendencia afectiva hacia el objeto por motivos valorativos o utilitarios, tendencia que puede o no realizarse en un querer.

Con estos dos elementos (acción final y actuar conforme a la norma) cambia totalmente la estructura del injusto, de la antijuridicidad: antes era sólo norma contra norma. El finalismo instaura el tipo subjetivo, puesto que el reproche está en los elementos subjetivos: dolo, culpa y elementos subjetivos del tipo. Por ejemplo: requisito de no motivación anterior en el que defiende o se defiende en la legítima defensa. La conformidad con el sentido de la norma. El sujeto lo aprende en la medida que puede prever un resultado de sanción frente a su conducta. El acto o acción en su integridad, tanto en su parte subjetiva como objetiva, es la materia valorada en la Antijuridicidad, sin que por ello la Antijuridicidad pierda su carácter de valoración objetiva, toda vez que la apreciación se hace en base a principios generales. Lo que la Antijuridicidad perdió fue su impersonalidad. Lo valorado ya no es el comportamiento externo-objetivo, sino que la conducta humana - que responde a una voluntad particular - de una persona específica. La Antijuridicidad es la desaprobación que hace el Derecho de un acto típico realizado por un individuo que ha actuado con la voluntad que le es propia y, cuando se requiere, con un ánimus o estado psicológico que le es personal. Por ello, el injusto penal es un concepto diverso a la culpabilidad, que se refiere al reproche subjetivo al sujeto por no haberse atenido a los mandatos o prohibiciones impuestos por la norma, pudiendo haberlo hecho.

EL FUNCIONALISMO

Para el actual Derecho penal funcionalista, en la categoría del injusto se debe enjuiciar la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición.


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Se debe hablar de injusto y no de mera antijuridicidad, pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción - sólo la acción puede ser típica-, el injusto contiene acción y tipo - sólo la acción típica puede ser injusto penal. Puede ser disvalioso pero el Derecho lo acepta por alguna razón especial y le quita lo antijurídico. Político-criminalmente el juicio de injusto se caracteriza por cumplir tres funciones:

a) solucionar colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes;

b) servir de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y

c) entrelazar el DP con todo el Ordenamiento Jurídico e integrar sus valoraciones decisivas.

(Analiza cada elemento separadamente, con ejemplos que son frecuentes en todas las demás cátedras) La sistematización de las causas de justificación sólo es posible en la medida en que éstas se pueden explicar por la combinación de diversos principios de ordenación social; de ponderación de bienes, de protección, del prevalecimiento del Derecho, de autonomía, etc. Esos principios deciden, según concepciones político-criminales rectoras (diferentes en cada caso) sobre la utilidad o nocividad social y con ello sobre lo justo o injusto de una intromisión típica. También modifican el principio nullum crimen sine lege; por cuanto las causas de justificación que pertenecen a otros campos del Derecho, no están sometidas a las exigencias de precisión estrictas de las reglas exclusivamente jurídico-penales. Ej. Castigar moderadamente a los hijos, cumplimiento de la lex artis o del deber, el ejercicio legitimo de una profesión, etc.

La antijuridicidad en la legislación positiva

Junto a los tipos penales, existen normas que conceden una autorización o permiso para realizar la acción prohibida por el tipo penal o para omitir el comportamiento que este impone. Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las causas de justificación penales; son proposiciones distintas e independientes de la norma penal prohibitiva o imperativa (tipo penal en sentido estricto). El problema de nuestra legislación es que en el artículo 10 cabe todo:


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causales de justificación (4, 5, 6, 7, 10 y 12), ausencia de acción, causales de exclusión, y causales de exculpación.

LA TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO La norma que prohíbe o impone una conducta -en ciertas circunstancias- es neutralizada. Cada tipo penal tiene una faz negativa: el que ejerce legítimamente, sin abusar de sus facultades, el que no abusa de su oficio, el que teniendo derecho, etc. Las condiciones objetivas de punibilidad deben estar completas. Estas deben concurrir para que exista punibilidad (la categoría prohibida de Roxin, la 5ª categoría) (Acción típica antijurídica y culpable son las cuatro categorías) Estas es una condición externa al delito. A saber: el perjuicio en la estafa, la muerte del suicida en el auxilio al suicidio, el perjuicio en la falsificación del instrumento privado. Las causales de justificación legisladas son también tipos penales, sólo que se trata de tipos penales permisivos. Así, además de la teoría del tipo, existe también el tipo de justificación o de las causales de justificación. En consecuencia, la comprobación de lo ilícito requerirá en la práctica de dos operaciones de subsunción: que la acción que se subsuma en el tipo (matar a otro) y no se subsuma bajo una causal de justificación (legítima defensa).

El error en las causales de justificación

Para que concurra la causal de justificación requiere de dos categorías de elementos: a) subjetivos y b) objetivos. La ausencia de cualquiera de ellos, excluye la causal. El problema es que dichos presupuestos pueden no darse en la realidad pero sí darse subjetivamente en la conciencia del autor del acto típico. Esta situación nos enfrenta al problema del error y sus consecuencias en las causales de justificación.

Distintas alternativas

a) Asimilarla al error de tipo; error que excluiría el dolo.


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b) Asimilarla al error de prohibición; se entiende el acto como típico y

antijurídico pero el error repercute o afecta la culpabilidad del sujeto.

c) Considerarlo como una categoría intermedia; explicarlo como una forma de exclusión de la atribuibilidad del hecho (imputación objetiva) que significa una renuncia del Estado a imponer una sanción por un acto típico y antijurídico, basado en criterios análogos a los que tratan la situación como error de prohibición que afecta la culpabilidad.

Posibilidades de error en las causales de justificación

1.- El autor del acto típico subjetivamente actuó en el supuesto de que

su comportamiento se encontraba autorizado por una causal de justificación inexistente, no reconocida por el ordenamiento jurídico. Ej. Eutanasia activa a un cónyuge, padre, amigo o conviviente que la solicita. Aquí el autor supone la existencia de una norma permisiva inexistente, lo que constituye un error de prohibición, el que se tratará al analizar la culpabilidad. (Conciencia de la ilicitud) Su conducta es típica (dolosa) y antijurídica, pero su culpabilidad podrá quedar excluida o atenuada.

2.- El autor realiza una actividad típica pero justificada. Alternativas:

La justificante putativa. El autor equivocadamente da por existente el supuesto básico de la justificante (la agresión en la legítima defensa, el mal a evitar en el estado de necesidad), que en la realidad material no se da. El actor incurre en un error de prohibición cuya naturaleza y efectos se analizarán al tratar la culpabilidad. Su hecho es típico (doloso) y antijurídico, su culpabilidad podrá excluirse o atenuarse.

3.- La causal de justificación incompleta. Concurre en el acto la

circunstancia básica requerida por la causal de justificación, pero falta alguno de los demás requisitos no fundamentales de la misma (la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión; la inexistencia de otros medios practicables y menos perjudiciales). Si se da una situación de error de prohibición debe ser tratada como tal.


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En otro caso debe considerarse como justificante (eximente) incompleta.

4.- El autor cree que su conducta se adecua a los términos de una causal de justificación realmente vigente, pero que él extiende a un extremo no contemplado por la norma que la consagra. Ej. El policía que en cumplimiento de la orden de aprehensión de un delincuente allana el domicilio de un tercero (o practica una escucha telefónica a un detenido mientras dialoga con su abogado) sin contar con la autorización competente, en la creencia de que ello le está permitido. Tal situación debe considerarse como un error de prohibición.

5.- El exceso en la justificante. Puede darse la situación de que el sujeto

que realiza la acción típica autorizada por una causal de justificación se exceda en cuanto a lo que ésta permite ejecutar. Ejemplo: El que se defiende de una agresión ilegítima recurre a medios más gravosos, que no son los racionalmente necesarios, causando al agresor un daño o lesión mayor que el adecuado para repeler su ataque (exceso en la defensa en hipótesis diversas al 10 Nº 6º inciso 2º) Esto puede constituir una situación de error de prohibición cuando el exceso corresponde a una equivocada apreciación de los hechos. También puede plantearse la alternativa de que el sujeto conscientemente se exceda en la defensa. Ej. Lesiones al atacante ya vencido. Aquí no hay error sino exceso en la defensa. Esto puede constituir una atenuante conforme al artículo 11 N° 1°, pero no por una disminución de la culpabilidad, sino de la antijuridicidad, que es graduable.

Las causales de justificación en particular: El estado de necesidad.

Apuntes de clases 07 - 6 Durán

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