Apuntes de Clases Derecho Romano

Derecho Romano UST Prof. Rodrigo Moretti

Clase 13/03/2012

DERECHO ROMANO

Hacia una definición:

Se ha dicho que de la cultura Griega, siempre estará presente su filosofía, su literatura y su arte. Además de forjarse en la cultura Helénica los cimientos de la teoría política y las formas de gobierno.

Por su parte, al evocar la cultura Romana siempre tendremos presente que esta nos legó su Derecho. Nótese que éste ha influido enormemente en las codificaciones que se produjeron en Europa, durante el siglo XIX y que comienza con la promulgación del Código Civil Francés, conocido como el código de Napoleón, el que sirvió de modelo para la mayoría de las legislaciones Civiles en Europa y América. Debe señalarse que la influencia del Derecho Romano, en los países de Escandinavos e Inglaterra (de la tradición jurídica del Comon Law), fue menor, peor fuñé en ellos en donde se conservó de manera más pura la esencia del derecho Romano: el casuismo.

Dificultades al momento de definir Derecho:

La raíz de la palabra Derecho proviene del latín “Directus” participio pasivo del verbo “Dirigiere” que hace relación a lo recto y encausado; ciertamente lo que hoy entendemos por Derecho difiere a lo que los romanos entendieron por lo mismo, pues ellos acepaban la locución IUS.

No obstante en lo antes dicho, en el concepto romano de Derecho, parece haber una vinculación entre el concepto IUS y justicia, de hecho el filósofo griego Celso nos decía que el IUS “es el arte de lo bueno y lo equitativo”.

La dogmática jurídica moderna nos ha señalado que el concepto IUS o Derecho puede ser entendido en una doble dimensión, es decir como Derecho objetivo y asimismo como Derecho subjetivo.

El Derecho objetivo se refiere al conjunto de normas que rigen un lugar determinado.

El derecho subjetivo en cambio se refiere a la facultad entregada a un individuo en particular.

De los textos Romanos clásicos surgió la duda en cuanto a qué se refiere el IUS, si a Derecho objetivo y o bien a Derecho subjetivo.

La antes señalada duda se plantea del análisis de los siguientes textos clásicos:

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Gayo señalo “los pueblos se rigen por sus costumbres, sus leyes y el Derecho que les es común a toda la gente” (acá claramente se hace referencia a derecho entendido en su sentido Objetivo)

Ulpiano en su “Titule Excorpore Ulpiani” dice “nadie puede transmitir mas Derechos que los que tiene” (acá, por su parte, se hace clara referencia a Derecho entendido como facultad, o que es lo mismo, como Derecho Subjetivo)

Algunos señalan que el termino IUS se refería indistintamente al Derecho objetivo y al Derecho subjetivo.

Por su parte Alejandro Guzmán Brito señala que el IUS se refiere al Derecho objetivo señalando eso si que no se refería a tal o cual norma sino al ordenamiento jurídico Romano.

El romanista español Eduardo Volterra señala que el IUS en singular refería al Derecho objetivo tomando el concepto del IURA IN RE ALIENA (Derecho real en cosa ajena)

El romanista español Juan Miquel señala que el concepto IUS seria más bien dinámico o descriptivo pues al publicarse la ley de las 12 tablas, se señaló “ITA IUS ESTO” esto seria Derecho.

Conceptos de Derecho Romano

A su vez el Derecho Romano puede definirse desde un punto de vista histórico e institucional.

Desde el punto de vista histórico diremos que es el derecho que rigió en Roma desde el año 753 a.c hasta el 65 d.c con la muerte del Emperador Justiniano. Suele señalarse como término del Derecho romano, la muerte del emperador Justiniano, peor, atendido la posterior vigencia e influencia que tuvo el Derecho Romano en las legislaciones Modernas, se habla de la “primera vida del Derecho Romano”

Desde el punto de vista institucional se identifica como el conjunto de soluciones que dio el pueblo romano a los conflictos entre particulares.

Bases de aplicación del Derecho Romano

Existen 2 formas de aplicar un ordenamiento jurídico:

El de la territorialidad El de la personalidad

Los ordenamientos jurídicos antiguos propendían a la aplicación de sus normas siguiendo el criterio de la personalidad, y el elemento que hacia aplicable el Derecho era la ciudadanía.

Los ordenamientos jurídicos modernos se ciñen al criterio de la territorialidad, así por ejemplo el articulo 14 del Código Civil señala “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la republica, incluso

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los extranjeros”, por su parte el articulo 9 del Código civil Español señala “Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”

El derecho Romano era de aplicación personal y solo se les aplicaba a los ciudadanos Romanos pues estos se regían por el IUS CIVILE o IUS QUIRITIUM.

La calidad de ciudadano Romano podía adquirirse, o bien nacerse con ella. El hijo de habido en justa nupcia era ciudadano Romano y el hijo habido sin justa nupcia pero si su madre al momento del parto era ciudadana Romana, la criatura tenia igualmente la ciudadanía Romana.

Por su parte la ciudadanía Romana se podía adquirir también por manumisión, siempre que la manumisión fuere solemne (Percensu, Per vindicta o Iniclesia)

Clase 15/03/2012

La ciudadanía confería al Quirite una serie de Derechos en el orden civil y en el orden político.

En el orden civil le confería el IUS COMERCIUM, que era la posibilidad de celebrar pactos regidos por el Derecho Romano; el IUS CONNUBIS que era la posibilidad de contraer justa nupcia y por ultimo el IUS TESTAMENTI FACTI.

En el orden político los ciudadanos romanos gozaban del IUS SUFRAGIS, Derecho a sufragar, y el IUS HONORUM o Derecho a ingresar a la carrera política, también gozaban del PROVOCATIO AD POPULUM1 ante los comicios.

Ciertamente en términos demográficos la población de Roma no solo estaba compuesta por ciudadanos Romanos sino que también por Latinos y Peregrinos.

Los Latinos eran los antiguos habitantes del Lazio y ellos podían ser:

Véteres, que fueron quienes prestaron servicios militares a Roma durante las guerras Púnicas contra los Cartaginenses (invasión a Roma por Aníbal) conformando con los Romanos la Liga Latina.

Latinos Coloniali, que eran aquellas personas que Vivian en territorios anexados a Roma (colonias) y quienes no tenían la calidad de ciudadanos Romanos.

Los Latinos Junianos, eran aquellas personas cuya manumisión no se efectuó de forma solemne.

1 PROVOCATIO AD POPULUM: Llamado al pueblo. Convocatoria o apelación al público.

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Los Peregrinos que podían ser comunes o dedictos, siendo estos últimos aquellos que habían alzado armas contra Roma pero se habían rendido.

A causa de la composición demográfica de Roma subsistió en el derecho Romano una pluralidad de sistemas jurídicos, existiendo el IUS CIVILE2 y el IUS GENTIUM3, que también puede asociarse con el IUS HONORUM

PERIODIFICACION DEL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano, vigente por más de mil años, sufrió importantes cambios pues se fue plegando este a las circunstancias o coyunturas sociales, políticas, económicas y demográficas.

La periodificación más estandarizada del Derecho Romano es la que se divide en:

1.- Derecho Arcaico

2.- Derecho Clásico

3.- Derecho Post Clásico

4.- El vulgarismo de Occidente

1.- Derecho Arcaico: Comprendió un espacio de tiempo desde la fundación de Roma hasta mediados del Siglo III (año 230 a.c) y la principal fuente en este periodo fueron las MORES MAIORUM4, es decir las buenas costumbres de los antepasados. Este Derecho se caracterizo ciertamente por su carácter consuetudinario.

El Derecho Arcaico, se encontraba fuertemente vinculado a la religión, y su intérprete máximo era el Pontífice Máximum. Por su parte era un Derecho sumamente formalista, por ejemplo basta con mencionar ciertas instituciones del Derecho Arcaico como lo fue LA STIPULATIO, LA EMTIO VINDITI FUNDI y el procedimiento de las LEGIS ACTIO5.

En el Siglo V se produce la primera codificación Romana denominada LAS XII TABLAS.

2.- Derecho Clásico: (Año 230 a.c hasta la asunción de Dioclesano). A finales de la republica y comienzos del principado de Augusto, Roma era una importante urbe a nivel mundial donde convergían comerciantes de todas partes. Este cambio en la conformación de la población en Roma obligo a crear un nuevo Derecho fundado en el edicto del magistrado (Pretor dotado de Imperium).

Este Derecho busco dar solución a la problemática jurídica que surgió entre Romanos y no Romanos creándose así el llamado IUS HONORUM o derecho Honorario, que en esencia el mismo IUS GENTIUM.

2 IUS CIVILE: Derecho civil. Derecho de la ciudad [Roma]. Derecho privado. Derecho de los ciudadanos romanos.3 IUS GENTIUM (pronunc: "guéntium"): Derecho de gentes. Derecho gentilicio. Derecho de extranjeros(en Roma). Derecho internacional. Ver: "Ius naturale".4 MORES MAIORUM.: Costumbres de los antepasados.5 LEGIS (pronunc: "legras") ACTIONES (pronunc: "acciones"): Acciones legales. En el antiguo Derecho romano, fórmulas para demandar en juicio.

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El Derecho sufre así una transformación siendo ahora un Derecho de acciones y defensas.

Clase 19/03/2012

Derecho Post Clásico

Se caracteriza por la primacía de una única fuente de producción normativa, esto es la voluntad del DOMINUS6 que recibía el nombre de CONSTITUCIONAE IMPERIALE

A través de las mismas COSNTITUCIONAE IMEPRIALE se pretendió dar fijeza y refundir la globalidad de las constituciones imperiales anteriores como lo fue el CODIGO TEODOSIANO; si bien es cierto, que esta producción normativa (Constitución Imperial) carecían de dinamismo y flexibilidad que tenia el Derecho de Creación Pretoriano, también se propendía a la organización y sistematización de la labor jurisprudencial clásica con la denominada LEY DE CITAS.

Fuentes de Derecho Romano

Antes de interiorizar sobre este aspecto debemos señalar que existe una clasificación de la expresión “Fuentes” para poder dar un sentido a que tipo nos referiremos así,

Fuente Material: circunstancia que hacen que el Derecho se preocupe de ello por tanto inspiran o hacen necesaria la formulación o modificación de una norma.

Fuentes Formales: Las normas propiamente tales es decir el Derecho positivo propiamente tal.

Fuentes del Conocimiento: Estudios o informes realizados por los tratadistas o estudiosos del Derecho.

Fuentes Históricas: Aquella realidad Jurídica en un tiempo determinado.

Así por ende las fuentes del derecho se podrían describir como las distintas formas que rigieron la conducta de los Romanos.

En el Derecho Romano como fuentes del Derecho de la época se distinguen como fuentes

6 DOMINUS: Sust. y adj.: Dueño, propietario, señor.

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La Costumbre

Definida como “la reiteración constante y uniforme de una norma conducta unida a la convicción de que ello obedece a una necesidad jurídica”, conjugando así un elemento material y un elemento subjetivo (OPINIO IURIS)

Juliano, jurista clásico una triple clasificación de la costumbre:

SINE LEGE (sin ley, norma la conducta la costumbre)

SECUMDA LEGE (la costumbre asegura la eficacia de la ley)

COMTRA LEGE (desuetudamente actúa la costumbre cuando la ley ha perdido eficacia)

La Ley

Es el documento emanado del pueblo reunido en asambleas denominados “COMICIOS CENTURIADO”. La proposición de creación de una nueva norma ante estos COMICIOS CENTURIADOS por regla general era propuesta por el Cónsul (sin perjuicio que igualmente lo formulara un pretor o cencista) y tras su planteamiento ante la asamblea la forma de su aprobación o rechazo era mediante votación directa indicando mediantes la exhibición de paletas que mediante una “A” (Anticua) se rechazaba y a través de una “UR” (Uni Roggas) se daba aprobación.

Dentro de las leyes propiamente tales podemos distinguir una sub-clasificación y clasificarlas en:

LEGE DICTAE: Que regulaban materias presupuestarias o de Hacienda

LEGES DATAE: cuando los comicios transferían a un cónsul la facultad de dictar una Ley.

Guía 22/03/2012

ESTADO DE LIBERTAD

Las personas en Roma podían ser libres o esclavas. La esclavitud es una institución del derecho de gentes que atenta contra lo que la naturaleza dispone y coloca a un hombre bajo el dominio de otro. El que nunca había sido esclavo, recibía el nombre de ingenuo; en tanto que quién había sido manumitido –como se verá- se denominaba liberto.

Causales de caída en esclavitud:

Por nacimiento: nace esclavo el hijo de madre esclava aunque sea concebido por obra de hombre libre. En un primer tiempo se atendía para determinar la condición del nacido a la que tuviera la madre en el parto,

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pero en el derecho clásico, se reconoció la libertad del hijo si la madre fue libre en algún instante de la concepción.

Por hechos posteriores al nacimiento: En este caso debemos determinar las causales propias del derecho de gente (aceptadas por todos los pueblos) y las propias del derecho civile.

La causal del derecho de gente es la cautividad de guerra, vale decir, si una persona era capturada por el enemigo, inmediatamente se convertía en esclavo del pueblo captor. Sin embargo, esta norma tiene dos excepciones respecto de los romanos. A) el ius post limini, que estable que si éste lograba evadirse y regresaba a Roma se consideraba que nunca había perdido su libertad. Y B) la Fictio Legis Corneliae, que consideraba como muerto al romano que caía prisionero del enemigo.

Por su parte, el derecho romano tenía causales propias de caída en esclavitud, como por ejemplo, las siguientes:

- Los condenados a pena capital o a trabajos forzados.

- El que se deja vender como esclavo siendo libre, con la idea de engañar al comprador reclamando después de la libertad y participando del precio entregado por éste.

- Los deudores insolventes vendidos en el mercado.

- Mujer libre que mantiene relaciones sexuales con esclavo ajeno cae en esclavitud del dueño de éste.

Situación social y jurídica de los esclavos: éstos no tienen derechos civiles y políticos, pero pueden obligarse materialmente, tienen capacidad para obrar. Así, lo que el esclavo adquiera ingresa al patrimonio del amo.

Respecto de lo social, los esclavos no pueden contraer justas nupcias porque es un derecho civil. La unión de los esclavos se llama cotubernio y el parentesco que se creaba con los hijos se llama Cognatio Servillis.

Patrimonio de los esclavos: los actos jurídicos que el esclavo realice pueden hacer al amo más rico pero no más pobre. Todo lo que gana el esclavo pasa al amo, pero lo que pierde, el amo no estaba obligado a pagárselo al tercero. Por esto, el Pretor otorgó medios de defensa a los terceros víctimas de esta injusticia, creando las Actiones Adiectitae Qualitatis, llamadas también acciones con transposición de personas, que permitían al tercero demandar al esclavo, poniendo su nombre en la intentio de la fórmula y el del amo en la condemnatio. El patrimonio que el amo le daba al esclavo para que lo administrara se conoce con el nombre de Peculio Profecticio.

Maneras de salir de la esclavitud: la calidad de esclavo se podía perder por manumisión o por ley.

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Manumisión es un acto jurídico unilateral del dueño del esclavo, que manifiesta su voluntad de dejarlo libre. Esta manumisión puede ser solemne o no solemne.

La Manumisión solemne puede ser:

- Per Vindicta: Consiste en un proceso fingido celebrado sobre la condición de libertad. Un tercero, de acuerdo con el Dominus, toca al esclavo con una varita ante el magistrado y afirma solemnemente que es hombre libre, sin que el Dominus le contradiga y el magistrado confirma la declaración.

- Per Censum: Consiste en la inscripción de un esclavo, por parte del dueño, en el censo, que es exclusivo para ciudadanos.

- Por testamento: El dueño manifiesta su voluntad de dejarlo libre en el testamento. Por lo anterior, el esclavo queda libre solo a la muerte de su dueño.

- In Eclessia: Cuando el dueño de un esclavo manifestaba su voluntad de dejarlo libre en presencia de la autoridad eclesiástica o ante fieles reunidos en la iglesia.

La manumisión no solemne puede ser

- Inter Amicos: Cuando el amo manifiesta su voluntad de dejar libre a un esclavo delante de amigos, que cumplen la labor de testigos.

- Per Epístola: Cuando el amo le mandaba una carta al esclavo diciéndole que era libre.

- Per Mensam: Cuando el amo invita a un esclavo para que éste se siente a la mesa.

Condición de los manumitidos:

Los efectos de la manumisión son distintos según sea la clase de ella. Los manumitidos en forma solemne adquieren la libertad y la ciudadanía romana. En cambio los manumitidos en forma no solemne adquieren la libertad y la calidad de latinos iunianos y no de ciudadanos.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que a estos manumitidos, sean solemnes o no solemnes, se les da el carácter de liberto de sus antiguos dueños, en cuya clientela entran y construye la clase social de los libertini, en contraposición a los nacidos libres que se les conoce con el nombre de ingenuos.

El derecho de patronato sobre los libertos consiste en un deber moral de reverencia por parte de los libertos y en ciertas expectativas hereditarias respecto a los que mueran sin descendencia legitima. Desde el siglo II d.C. es frecuente que se les encomiende el cuidado de la

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sepultura patronal, en la que ellos mismos son acogidos cuando mueren. Por su parte, el patrono debe prestar su Fide a los libertos.

Para reforzar el deber del liberto solía dar éste un juramento antes de la manumisión, que renovaba después de ella, de prestar determinados servicios. El derecho de patronato no se extiende sobre la descendencia del liberto, pero si se transmite a la del patrono. Dentro de la herencia que es eminente patrimonial, el derecho de patronato, al igual que el de sepultura, se considera como no patrimonial y estrictamente familiar.

Limitaciones a la facultad de manumitir:

- Lex Aelia Sentia: Exigió 20 años de edad a los que manumitieron y 30 a los manumitidos.

- Lex Fufia Canina: Limitó el número de los manumitidles por testamento a un número proporcional a los esclavos del testador.

- Lex Iunia Norbana: Admitió algunas manumisiones defectuosas, como suficientes para dar libertad en condición de “latino colonial”, sin derecho a hacer testamento.

Guía 26/03/2012

ESTADO DE CIUDADANIA

Los hombres, desde el punto de vista de este estado, se dividen en ciudadanos y no ciudadanos. Los primeros podían ser ingenuos y libertos, según hayan sido siempre libres o hayan adquirido su libertad posteriormente. Los no ciudadanos, a su vez, podían ser latinos o peregrinos. Por su parte los latinos podían ser Veteres, Coloniari o Iunianos.

Adquisición de la ciudadanía:

- Por nacimiento: Los procreados por un ciudadano romano en justa nupcias o los nacidos fuera de matrimonio de una madre Romana.

- Por manumisión: Siempre que esta sea solemne.

- Por ley: Cuando en ella se establezca.

- Por concesión del poder público: El emperador Caracalla otorgó la ciudadanía romana a todos los hombres libres del imperio, a través de la Constitución Antoniniana del año 212.

Condición de los ciudadanos: Los ciudadanos romanos, desde el punto de vista del orden público, gozaban de los siguientes derechos:

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- Derecho a desempeñar cargos públicos. Ius Honorum

- Derecho a votar en las asambleas y a ser elegido. Ius Sufraggi

- Derecho a servir en las legiones.

Dentro del orden privado los ciudadanos gozaban:

- Derecho a casarse y tener familia. Ius Connubi.

- Poder celebrar todo tipo de actos jurídicos. Ius Comerci

- Facultad de acudir a los tribunales.

Respecto de los peregrinos o extranjeros, podemos anotar que si bien ellos vivían en el mundo de Roma no tenían derecho alguno dentro de él, ya que hacían uso del Ius Gentium.

En cuanto a los latinos debemos precisar que los veteres, que eran los habitantes primitivos del Lacio, tenían los derechos de Sufraggi, Comerci y Connubi. Por su parte, los coloniari, que eran los habitantes de las colonias federadas a Roma gozaban del ius Comerci y los Iunianos, que eran los manumitidos en forma solemne, gozaban de todos los derecho mientras vivieran ya que solo se les prohibía testar.

Pérdida de la ciudadanía:

Esta se perdía cuando se dejaba de ser libre (capitis diminutio máxima) o bien cuando perdía la ciudadanía (capitis diminutio media), cuando era penado con destierro o bien con renuncia de la ciudadanía romana para adquirir otra.

ESTADO DE FAMILIA

En Roma hubo dos clases de familias: la Agnaticia, formada por las personas que rendían culto a una misma dignidad divina, estuvieran o no ligadas por vínculos de sangre. Dentro de ella existían dos categorías muy diferenciadas. El jefe de familia, que tenía todos los poderes y que se conocía como Pater Familia y las personas sometidas a él que eran los Filius Familia.

La otra familia que existía en Roma era la Cognaticia, que estaba formada por aquellos ligados por la sangre.

Durante mucho tiempo fue más importante el parentesco por agnación que el parentesco por cognación. Dentro de la primera, era muy importante el concepto de Pater Familia, que podemos definirlos como “el varón, ciudadano romano, que no tiene ascendiente varón vivo o se emancipó y que no esté sujeto por adopción ni por adrogación a un tercero”.

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Ahora bien, el vínculo que unía al Pater familia con su mujer se conoce con el nombre de Manus y respecto de las demás personas con el nombre de Patria Potestad.

Medios para entrar a la familia Agnaticia:

Por nacimiento: Por este medio ingresaban los hijos tenidos en matrimonio por el Pater y los hijos tenidos en matrimonio por los varones sometidos al Pater.

En esta situación, por lo tanto, se encuentra la filiación legítima, entendiendo por hijo legítimo el habido de padre y madre unidos por matrimonio. Al respecto, es conveniente señalar que la maternidad es fácil de comprobar ya que existe un hecho físico que la demuestra, como es el parto. En cambio, respecto de la paternidad primitivamente era afirmada o negada libremente por el padre, pero después se varió sustancialmente al establecer una presunción en el sentido de considerar procreados por el marido a los hijos dados a luz por la mujer después de los 180 días de contraído el matrimonio y antes de los 300 de su disolución.

Por conventio In Manum: Servía para que ingresaran las mujeres del Pater o las de los sometidos a su potestas.

El matrimonio no producía alteración alguna en orden a la anterior situación familiar. Si se quería que la mujer entrase a la familia Agnaticia del marido era necesario que el matrimonio fuese acompañado de la Conventio in Manum, con la mujer sufría una capitis diminutio mínima, pasando a la familia del marido y quedando bajo él cuando era Pater o del Pater del marido cuando este era filius.

Ahora bien, esta manus se podía adquirir por tres vías:

a) Por Confarreatio, que era una ceremonia religiosa, sólo para familias patricias, con la presencia de 10 testigos y del Gran Pontífice donde se hacía una ofrenda al dios Júpiter que se conocía como Flamen Dialis

b) Por la Coemptio. Era una ceremonia civil que se celebraba con las solemnidades de los actos Per Aes et Libram (ceremonia de la balanza).

c) Por el usus que era una especie de usucapio. Si la mujer ha vivido de hecho como sometida a la potestas del marido o del Pater de éste, quedaba legalmente verificado el cambio de familia. Ahora, si quería evitar los efectos del usus y continuar formando parte de su familia sin entrar en la de su marido, basta con que interrumpiera la situación antes de determinar el año, pasando tres noches fuera de la casa del marido.

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Adopción:

Este medio servía para que ingresaran extraños que eran alieni iuris en otra familia. La adopción se puede definir como “el acto por el cual un extraño queda agregado a una familia romana sometiéndose a la Patria Potestad del Pater como filius, bien situación de sumisión inmediata (como hijo), bien en sumisión mediata (como nieto)”.

La adopción se celebraba previo un acuerdo del Pater con un tercero, al que le vende el filius por tres veces consecutivas. Como consecuencia de este acto, el adoptado se desliga de la familia originaria para unirse en nombre, agnación, religión, gen, tribu, etc., con la familia en la que se recibido.

En la época Justinianea, la adopción se verifica de acuerdo con un procedimiento simple: el adoptante, el adoptado y el padre de éste se presentan ante la autoridad judicial competente, tomándose la declaración concorde del antiguo y nuevo Pater. En cuanto al hijo, no es necesario que manifieste su consentimiento, sino que basta que no contradiga. El adoptante, según el nuevo régimen, debe tener cuando menos 18 años más que el adoptado. Exíjase también que el adoptante no se halle imposibilitado fisiológicamente para procrear.

Adrogatio:

Cuando ingresa un pater y toda su familia. En este caso, el traspaso es de toda la familia del pater, quedando, en consecuencia, todos los adrogados en la misma calidad de filius. Los bienes son absorbidos por el patrimonio del arrogante, al cual pasa civilmente todo el activo. Respecto del pasivo, el Pretor concedía a los acreedores la posibilidad de ejercitar su acción contra el arrogado, teniendo por no acaecida la capitis diminutio, o contra el arrogante como actio de peculio. Dada la importancia que tenía la perdida de la calidad de Pater, la ley exigía que esta manera de ingresar a la familia romana recibiera la autorización de Comicio.

Legitimación:

Esta forma aparece en el periodo cristiano y consistían en que adquirían la condición legal de legítimos los hijos habidos fuera de matrimonio. Sin embargo, debe observarse que no todos los hijos de uniones extras matrimoniales podían ser legitimados, sino que solamente los nacido de concubinato (unión estable sin affectio maritalis).

La legitimación podía hacerse por tres vías: a) Subsiguiente matrimonio de los padres, es decir los padres se casan después de la concepción, b) por Rescripto Imperial y c) Por Oblationem Curiae, vale decir, adscribir a sus hijos naturales a la curia.

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EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD

Dado que la Patria Potestad es el conjunto de derechos que tiene el Pater sobre la persona y los bienes de sus filius, el poder de éste es absoluto. En efecto, el pater tenia el derecho de vida o muerte sobre sus filius y además la posibilidad de entregar al hijo a la victima de un daño o perjuicio ocasionando por el filius para que este con su trabajo repare el daño causado (entra noxal). Es importante señalar que todo lo que adquiere el filius bajo Patria Potestad ingresa al patrimonio del Pater.

Dentro de la Patria Potestad debemos analiza su contenido patrimonial, el que queda reflejado en los Peculios y en la acciones con transposición de personas.

Los Peculios:

Estos eran masas de bienes que se le entregaba a los filius para que los administrara. Estos fueron de diversas clases según fuera el origen de los bienes:

Peculio Profecticio: es el que da el Pater al filius o a un esclavo para que lo administre, aunque la propiedad de este patrimonio sigue perteneciendo al Pater. Cuando el filius muere, esto bienes vuelven al Pater porque se entiende que no han salido nunca del patrimonio de éste.

Peculio Adventicio: eran los bienes que recibía el filius de su madre por cualquier concepto. El padre tenía la calidad de usufructuario, vale decir, sólo podía gozar de ellos ya que el filius tenía la nuda propiedad.

Peculio Castrense: esta compuesto por los bienes que el filius adquiere de su carrera militar. De este patrimonio el filius puede disponer libremente, pero si muere sin haber hecho testamento, ellos pasan al Pater.

Peculio Cuasi castrense: estaba formado por lo que el filius ganaba como empleado civil del imperio. Sus efectos son los mismos que el castrense.

Acciones con transposición de personas

La familia originaria romana estaba constituida en beneficio del Pater. Filius y esclavos estaban en el mismo nivel, puesto que podía venderlos a ambos. Desde este punto de vista y desde el punto de vista de los bienes que éstos adquieran, eran agentes patrimoniales del Pater, puesto que lo bienes adquiridos por un esclavo o un hijo de familia pasaban a integrar el patrimonio del Pater.

El filius siendo persona, no podía obligarse. El Pater se sirvió de ciertos elementos para que éstos participaran en derecho, a través de los

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Peculios, que eran, como se ha señalado, masas de bienes entregados a ellos para su administración.

Cuando el acto de la persona dependiente pudiera acarrear el efecto negativo de dejar sujeto al jefe a acciones reales o personales, se podía declarar inválido tal acto realizado por el filius o esclavo. Aunque para estos casos en que evidentemente se esta perjudicando a la persona que hubiese contratado con un filius o esclavo, el Pretor otorgo en su edicto algunas soluciones a dichos conflictos y que son las llamadas Actio Adiectitae Qualitatis, vale decir, acciones Pretorias concedidas en contra del Pater, como consecuencia de los negocios llevados a cabo por un filius familia.

Estas asociaciones son de efecto inmediato, puesto que no es necesario esperar a que la persona dependiente adquiera la calidad de sui iuris y permiten dirigirse contra el Pater. En consecuencia, en le intentio va el nombre del filius o esclavo y en la condemnatio la del Pater. Estas acciones pueden ser:

Actio Quod Iusso: es una acción Pretoria perpetua a favor de las personas que han contratado con un alieni iuris o esclavo, autorizado en forma expresa por el Pater, para que estos puedan reclamar de éste el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto realizado por aquél. El Pater responderá por entero de las deudas contraídas por el filius o esclavo.

Actio Exercitoria: es una acción Pretoria y perpetua concedida a favor de quien ha contratado con un filius o esclavo, colocado por el Pater como patrón de una nave, a fin de que pueda reclamar las deudas contraídas en los negocios referentes a la nave y llevados a cabo por el patrón.

Actio Tributoria: si el hijo o el esclavo se dedicaban con su peculio a determinado negocio mercantil particular, con conocimiento del Pater, los obligantes podían exigir de éste que dejara dicho peculio como masa de ejecución las naturales que tuviera el dependiente concursado, respecto de su padre o amo. Y si se creen lesionados por una distribución dolosa que pudiera hacer el Pater, disponen contra él de una actio Tributoria para el resarcimiento del daño.

Todas estas acciones podrán entablarse siempre y cuando la hipótesis de hecho concurra. El núcleo central de la hipótesis es que el Pater haya autorizado al filius a contratar a su nombre.

Extinción de la Patria Potestad y de la Manus

Nos referiremos a aquellos casos en que tal ruptura no determina el ingreso en una nueva familia, sino que la constitución de la persona en cabeza independiente:

- Muerte o Capitis Diminutio Máxima o Media del que ejerce la patria potestad.

- Muerte o Capitis Máxima o Media del Filius.

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- Emancipación, que era el procedimiento útil para salir de la patria potestad, haciéndose el filius sui iuris por la voluntad del Pater. Descansa en la Ley de las Doce Tablas, que decretaba la perdida de la patria Potestad respecto del Pater familia que vendiese por tres veces al filius. El Pater puesto de acuerdo con un amigo se lo vendía por Mancipatio. El amigo lo adquiría y lo liberaba del poder del Pater.

- Entrada al sacerdocio.

- Matrimonio incestuoso del padre.

FAMILIA COGNATICIA: se basa en los vínculos de sangre que unen a las personas. Parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

El parentesco se mide por grados. Cada grado es una generación y el parentesco puede ser en línea recta, cuando uno desciende del otro, o colateral cuando, sin que uno descienda de otro, tiene un pariente en común.

PARENTESCO POR AFINIDAD: es el que existe entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro. Marido y mujer no tienen ningún parentesco.

EL MATRIMONIO O JUSTAS NUPCIAS

Normalmente, antes de casarse los contrayentes, celebraban un acuerdo o promesa de futuro matrimonio que se denomina Esponsales.

Estos esponsales no producen ninguna obligación jurídica de contraer matrimonio y para su celebración no se requiere solemnidad alguna.

El matrimonio en Roma, es una mera situación de convivencia de dos personas de distinto sexo, situación cuyo comienzo no esta marcado por la exigencia de formalidad alguna de orden jurídico, manteniéndose por la affectio maritalis o intención de continuar viviendo como marido y mujer. El matrimonio en Roma siempre fue monógamo.

Requisitos del matrimonio:

- Pubertad de los contrayentes: Mujer mayor de 12años y hombres mayores de 14 años.

- Que los contrayentes gocen del status libertatis y del civitatis ya que la unión con un esclavo era contubernio.

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- El consentimiento de ambos contrayentes, que se requería en forma constante.

- El consentimiento del Pater cuando los contrayentes fuesen alieni iuris. La lex Julia estableció que, contra una negativa injustificada del consensus del jefe de familia, el filius podía recurrir al magistrado.

- Ausencia de impedimento: estos podían ser absolutos, cuando impedían casarse con cualquier persona, como era el caso de aquellos que tenían matrimonio anterior no disuelto y aquéllos voto de castidad o pertenecían a las órdenes mayores. El otro tipo de impedimento era el relativo, que prohibía casarse con determinadas personas, como era el caso de los parientes en línea recta en todos sus grados, los parientes en línea colateral hasta el sexto grado, el raptor con la raptada, patricios con plebeyos, gobernador con una mujer de su provincia.

Efectos del matrimonio

Para determinar los efectos, debemos ver si el matrimonio fue con o sin manus. Si es con manus, la mujer y su patrimonio pasan al cónyuge si éste es sui iuris, o al Pater de éste si no lo es.

Los regímenes patrimoniales son los estatutos jurídicos que regulan los intereses pecuniarios de los cónyuges. El más importante fue el régimen dotal.

La dote puede definirse como el conjunto de bienes que el marido recibe de la mujer o de otra persona en su nombre, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. Tiene lugar solo en el matrimonio sine manus, porque en el matrimonio cun manus todos los bienes de la mujer pasaban al marido.

La mujer sui iuris conserva la propiedad de su bienes no comprendidos en la dote, los que se conocen con el nombre de Bienes Parafernales.

La dote puede constituirla el padre o un ascendiente paterno de la mujer. Si era otra persona se llamaba Adventicia.

Disuelto el matrimonio, es obligación devolver la dote. En caso de que ellos no ocurra, existen dos acciones: Actio ex Stipulatio, si media promesa restitutoria del marido en la forma de la Stipulatio. Permite reclamar lo taxativamente convenido, salvo que se haya estipulado la restitución de todo aquello que se daba según la ley. La otra acción es la rei Uxoria, que se usaba en el caso de que no hubiere estipulación previa. En ese caso, se pronuncia el juez al respecto.

Disuelto el matrimonio por muerte de la mujer, la dote adventicia quedaba en poder del marido, salvo el caso de que haya sido convenida mediante Stipulatio, la restitución al constituyente. En poder del marido

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queda también la dote Profecticia, pero sólo en el caso de que el constituyente haya muerto antes que la mujer.

Disuelto el matrimonio por muerte del marido o por divorcio, la dote sin distinción alguna, debe ser devuelta.

Disolución del matrimonio: Por muerte de cualquiera de los contrayentes, por sobrevenir alguna incapacidad, por cesación de la affectio maritlis

OTRAS UNIONES LICITAS ENTRE HOMBRE Y MUJER EN EL DERECHO ROMANO

EL CONCUBINATO EL MATRIMONIO SINE CONNUBII EL CONTUBERNIO.

EL CONCUBINATO (CON CUBARE: ACOSTARSE JUNTAMENTE).

Era la unión estable entre un hombre de la mujer sin intención o sin posibilidad de ser marido y mujer (Convivencia estable de un hombre con una mujer libres sin affectio maritalis ni honor matrimonnii trato matrimonial)

En una primera época y así ocurre durante la República, el concubinato era una relación de hecho que no estaba prohibida ni reconocida por la ley, ni reprobada por la opinión pública. Al igual que el matrimonio es una simple situación de hecho, pero, a diferencia de aquel, en principio no producía efectos patrimoniales ni personales, lo cual explica que los juristas establecieran que la concubina no comete adulterio cuando yace con otro hombre, pero no se acepta que la concubina del patrono tenga relaciones con su hijo o nieto. Normalmente vivían en concubinato un hombre y una mujer cuando entre el varón y la mujer existían diferencias sociales o bien que en razón del cargo o situación no era posible la iusta nuptia (impedimento relativo por posición social y cargo). El hombre tomaba como concubina a una mujer que por su condición social inferior a él no tomaba por uxor (legítima mujer dentro del matrimonio). (Ejemplo: una manumitida (liberta), una ingenua de baja extracción). Por otra parte, sin duda lo que separa al concubinato de otras uniones, es la estabilidad.

Esta unión entre hombre y mujer adquirió mayor elaboración como consecuencia de la dictación de dos leyes: La ley Iulia de adulteriis y la ley Iulia et Papia Pappaea. La Ley Iulia de adulteriis, castigaba como adulterio -cuando alguno de la pareja era casado- o como stupro -cuando ambos eran solteros- a toda relación extramatrimonial y enumeraba a las mujeres con las que no se consideraba configurable el stuprum: esclavas, mujeres del espectáculo público, condenadas como adúlteras, prostitutas, nacidas de humilde origen y libertas. De ello resulta, que con estas mujeres era lícita una relación no matrimonial, estable. Por su parte, la ley Iulia et Pappaea impedía la iusta nuptia entre dichas mujeres y los ciudadanos ingenuos o, por lo menos, los senadores y sus descendientes.

En concreto, estas dos leyes, sin ser la intención del legislador, favoreció y reguló el concubinato. En efecto, como consecuencia de

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estas leyes, estaba sancionado todo comercio con toda joven o viuda fuera de justa nupcia con excepción del concubinato, pero sólo era permitido entre personas púberes y entre las cuales no exista vinculo de parentesco que impida el matrimonio. Por otra parte, no se puede tener más de una concubina, no puede vivir en concubinato una persona casada y no es posible que una mujer honesta e ingenua viva en concubinato (estrictamente debía ser condenada por stuprum, pero de hecho no recibía ninguna sanción).

Cabe destacar que en el Digesto se señala que se presume el concubinato cuando se cohabita con una prostituta, una liberta ajena o una mujer de baja extracción. En cambio, siendo mujer de vida honesta o ingenua es indispensable una manifestación expresa del hombre para que no se admita la existencia de matrimonio legítimo.

Se señala que el concubinato adquirió relevancia jurídica por influencia del cristianismo, llegando según algunos a constituir una unión similar, pero inferior, al matrimonio y según algunos sería entonces cuando se le habría impuesto la monogamia, esto es, no se podía tener esposa y concubina, ni dos concubinas.

Los hijos tenían una situación jurídica especial. Constantino, les reconoció la calidad de hijos naturales, condición que era mejor a la de los demás hijos procreado y nacido fuera de justa nupcia, pues podían ser legitimados por sus padres mediante el matrimonio subsecuente y posteriormente se aceptó mediante la oblación a las curias y con Justiniano en virtud de un rescripto imperial.

Justiniano les confirió a los hijos habidos de concubinato derechos alimenticios y hereditarios respecto de su padre.

Por otra parte, se dice que los efectos del concubinato en cuanto a las personas y bienes de los concubinos son insignificantes. La mujer recibe el trato de concubina y no de uxor, pero, y sólo en los tiempos de Justiniano, a la concubina se le habrían reconocido derechos muy limitados.

MATRIMONIO SINE CONNUBII

También llamado "matrimonio de derecho de gentes", era una unión o convivencia entre hombre y mujer que careciera o carecieran del jus connubii y era aceptada por el derecho romano.

Este matrimonio sine connubii, eran plenamente válido mas no producía los efectos de la justa nuptia, pero podía convertirse en legítimo matrimonio o justa nuptia si con posterioridad el marido o la mujer adquirían el jus connubii.

Los hijos son cognados de la madre y de los parientes maternos, nace sui juris.

Cabe destacar, que si un ciudadano romano demostraba que se había equivocado al momento de contraer matrimonio en el sentido de creer que su cónyuge tenía el jus connubii, pero que en realidad era latina, el matrimonio sine connubii podía transformarse en justa nuptia (erroris causae probatio).

En todo caso, este matrimonio se hizo raro con la extensión del derecho de ciudadanía.

EL CONTUBERNIO (CON TABERNA: TENER TIENDA O TECHO COMÚN):

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Era la unión entre una esclava y un esclavo o también la unión entre un hombre una mujer libre y un esclavo o esclava.

En un principio no tenía reconocimiento jurídico, pero en el Derecho Romano Clásico se reconoció la existencia de vínculos por consanguinidad entre los esclavos, lo que denominaron "Cognatio servil", lo cual se hizo principalmente para impedir las uniones entre esclavos en razón de parentesco consanguíneo muy cercano, de tal forma que tal como existían para el matrimonio se establecieron ciertos impedimentos para contraer contubernio entre esclavos vinculados por lazos de consanguinidad muy cercanos, por ejemplo en toda la línea recta y entre hermanos, pero también se trató de evitar la separación de los unidos en contubernio y de sus hijos (Así, en el legado de instrumentos de un fundo, si en él va comprendido algún esclavo, se comprende también a su mujer y a los hijos.).

Los hijos nacidos de contubernio recibían la calificación de hijos spurios. El hijo sigue la condición de la madre.

LAS TUTELAS

Son cargas impuestas a ciertas personas en beneficio de otra, que no pueden administrar libremente lo suyo y que no están sometidos a patria potestad ni a la manus.

Es posible que en razón de la edad del alieni iuris se considere que, aunque tiene plena capacidad de goce, es incapaz para actuar en el campo jurídico.

Las razones inhabilitan a una persona pueden ser por su impubertad o su sexo, en el caso de las mujeres, y también su calidad de prodigo o loco.

Sobre quien se ejerce: Sobre los impúberes, que son los hombres menores de 14 años y las mujeres menores de 12 años. Los que están sometidos a tutela se llaman pupilos.

La tutela es una función de varón y consiste básicamente en la defensa del patrimonio y la representación judicial. El cuidado y educación del pupilo no estaba a cargo del tutor, sino de la madreo del pariente encargado.

Se decía que el tutor pariente estaba protegiendo sus propios intereses, pero luego se pensó que era una función pública.

Según las XII Tablas, es tutor el Agnado más próximo (tutor legítimo). No puede renunciar ni ser removido de su cargo. Solo al final de la tutela se da una acción penal contra el tutor que hubiese malversado los bienes del pupilo (actio Rationibus Diostraendis).

Otra forma de constituir tutor es a través de testamento y debe ser confirmado por el magistrado. Esta persona puede renunciar a la tutela y también puede ser removido mediante una acción pública que la puede ejercer cualquier persona que lo acuse de fraude. Puede recaer la tutela testamentaria sobre cualquier persona.

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Con la ley Itilia del siglo III d.C. se faculta al Pretor Urbano para nombrar y vigilar a los tutores en el desempeño de sus cargos. Con esta ley, el cargo de tutor fue convirtiéndose en una función pública y para rehusarlo debían alegarse causas justificadas. Esta tutela va remplazando a la legítima y se crea una comisión ante la cual el tutor debe responder de los daños que ocasione en el patrimonio del pupilo.

En esta época, comenzó a utilizarse para todo tipo de tutela la Actio Tutelas que es de buena fe, por la cual se exige indemnización por la negligencia del tutor, incluso se la da como útil a una persona que no ha llegado a ejercerla tutela pero que ha sido nombrado tutor.

El antiguo régimen de la tutela sobre las mujeres (tutela mullieris) va cambiando a través de varias leyes, que van desde el “Ius Liberorum” que Augusto concede y que consiste en que la mujer que tiene tres hijos, o cuatro si es soltera, queda liberada de la tutela.

Una ley Claudia suprime la tutela agnaticia de las mujeres, quedando subsistente la tutela del patrono, pero a éstos el Pretor los podía obligar a dar su auctoritas para la enajenación de res mancipi y contraer ciertas obligaciones en casos extremadamente justificados.

El tutor de las mujeres es distinto al del impúber ya que no administra los bienes, no tiene responsabilidad.

En la época post-clásica, ya no se utiliza la tutela mullieris, sino que las mujeres son incluidas dentro de a curia Minorum, que es una forma de curatela.

LAS CURATELAS

Son, en término generales, un encargo de administración de cualquier tipo, tanto pública como de patrimonio privado. Aunque el curator administre a veces intereses privados, es siempre “público” por su designación, así como el procurator es siempre privado, aunque administre funciones públicas como representante del Príncipe.

Respecto a la protección de patrimonio de incapaces, la curatela tiene su origen en la ley decemviral, que da al Agnado más próximo una potestas sobre el declarado loco en cuanto a su patrimonio. A falte de curador legitimo, el magistrado nombra directamente uno oficial, no hay aquí una declaración propiamente testamentaria.

El curator de un loco tiene que actuar siempre en lugar del incapaz y de una manera continua.

La curatela del pródigo es mucho más limitada. La prohibición del magistrado, que impide disponer de los bienes, se da cuando una persona ha dilapidado sus bienes, y el curator debe intervenir tan sólo en los negocios de disposición o en aquéllos por los que el prodigo contrae una nueva obligación, y no en los que se le suponen aumento patrimonial, como la adición de una herencia, aunque contenga deudas.

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Para exigir la responsabilidad del curator, se da la actio negotiorum Gestiorum con el iudicium Contrarium, para rembolsarse el curador los gastos sufridos.

Curatelas contempladas en el edicto:

En el edictio se prevé el nombramiento de un curator para patrimonios privados que necesitan un administrador por diversas causas.

- Curator Impuberis: para controlar la gestión de un tutor.

- Curator Ventris: para conservar los bienes que puedan corresponder a una persona que va a nacer.

- Para administrar los bienes de un sordomudo o enfermo, o de un prisionero.

- Curator Bonorum: para administrar los bienes de un deudor concursado.

- Cura Minorum: se considera “minor” al púber que no ha llegado a los 25 años de edad, el cual es jurídicamente capaz, pero queda definido contra los actos que le perjudican, por lo que suele intervenir en ellos un curator

En la época post-clásica, el curator se convierte en un gestor necesario, como el tutor, y se le extienden las reglas propias de la tutela sobre remoción, excusas, caución, limitaciones de disponer, etc. A consecuencia de esta aproximación al impúber, también el minor bajo curatela viene a ser considerado incapaz de obrar.

En la última época clásica se dieron concesiones de libre administración antes de los 25 años, lo que se generaliza en época post- clásica. Constantino fijo como mínimo para tal concesión los 20 años para el varón y los 18 para la mujer, aparte de la prudencia y buenas costumbres. Esta venia, de todos modos, no faculta para una libre disposición a título lucrativo, ni tampoco para la de los bienes, que Constantino prohíbe que enajenen los tutores.

BIBLIOGRAFÍA.Alamiro de Ávila Martel, Derecho Romano.

Maximiano Errázuriz Eguiguren, Derecho Romano, tomo 1.Alejandro Guzmán Brito, Derecho Privado Romano, tomo 1.

Bracey Wilson Volochinski, Curso de Derecho Romano.

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Protección de la propiedad quiritaria:

Desde los primeros tiempos puede afirmarse que “la propiedad quiritaria” ha sido objeto de una tutela efectiva y enérgica y que el derecho de dominio, como prototipo de derecho real es un derecho Erga Omnes7 (oponible a cualquiera). En efecto la teoría jurídica ha señalado que de él derecho de propiedad nace una obligación pasivamente universal, en virtud de la cual todo sujeto debe abstenerse de ejecutar actos que trasunten en la lesión del derecho de propiedad de un tercero.

En merito de lo antes dicho, el propietario dispone de una serie de herramientas para hacer frente a privaciones, perturbaciones o amenazas de su derecho. Así cuando un tercero priva al dueño de su derecho de propiedad; o dicho de otra forma lo priva de su posesión, el dueño esta investido de la denominada “acción reivindicatoria”.

Si el dueño es perturbado en el ejercicio de su derecho o privado de cierta forma de las facultades de las que como propietario esta investido goza de la denominada “acción negatoria”. Sin ahondar en los supuestos o hipótesis de aplicación de la acción negatoria, esta tuvo un relativo desarrollo en Roma ante los conflictos que se generaban con ocasión de las relaciones de vecindad, lo que se ha denominado como la “teoría de la immissio”8

Acción reivindicatoria:

La actio reivindicatio9, es el medio por excelencia de protección de la propiedad quiritaria (pues el propietario bonitario estaba amparado por la acción publiciana).

Debemos señalar que la acción reivindicatoria reviste un doble carácter: Carácter de orden procesal: En consideración que esta acción

reivindicatoria se concreta ejerciéndola ante el magistrado, por lo que se le califica como una actio in rem (acción sobre una cosa)

Carácter sustantivo: Pues ampara la titularidad jurídica de un derecho

Normalmente la acción reivindicatoria se conceptualiza como la que tiene el propietario de una cosa singular de la que no se encuentra en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela. No obstante lo antes dicho, debemos señalar que el concepto antes dado no corresponde o no se ajusta al concepto clásico de

7 Erga Omnes: Es una locución latina que se utiliza mucho en derecho, significa frente a todos. Por lo tanto la expresión “eficacia erga omnes” se refiere a algo que produce efectos frente a todos, frente a cualquiera. Por ejemplo “eficacia real erga omnes”, significaría que algo tiene efectos de carácter real, es decir, referido a un bien inmueble o mueble o derecho real frente a todos.8La teoría de la immissio: Encuentra sus fundamentos en la dogmática romana. La voz inmittere tiene varios usos a lo largo de la literatura jurídica antigua. Se la utiliza a propósito de intromisiones de agua, de problemas de cloacas, de luces, de desagües de tejados, de viga empotrada, de intromisión de raíces de árboles, de animales domésticos y daños de la lex Aquilia.9 La actio reivindicatio: Acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su propiedad y debe demandar precisamente al que la posee en el momento de la litis contestatio y tiene la protección de los interdictos.

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dicha acción, pues el dueño en la intentio10 de la formula podía solicitar que se condene al demandado al valor de la cosa al tiempo de la condemnatio11, a menos que el demandado la restituya voluntariamente.

Sujetos intervinientes de la acción reivindicatoria:

1) Legitimario activo: Cuando hablamos de legitimario activo nos estamos refiriendo al titular de la acción, esto es a quien corresponde el ejercicio de la acción reivindicatoria. Conforme a lo ya dicho podemos concluir que es titular de la acción el que es propietario quiritario no poseedor.

2) Legitimario pasivo: es el poseedor de la cosa de la cual no es dueño. No obstante lo anterior existieron situaciones de excepción, en las cuales el demandado no necesariamente era el poseedor de la cosa:

2.1) El mero tenedor: Constantino permitió dirigir la acción reivindicatoria en contra de los meros tenedores, para el solo efecto de que estos indicaran quien es el poseedor. De no ocurrir lo anterior el mero tenedor era considerado poseedor y por ende condenado a la restitución. Esta posesión ficta se mantuvo durante el derecho justinianeo.

2.2) Poseedor doloso: también puede dirigirse la acción reivindicatoria en contra de quien dolosamente ha dejado de poseer la cosa antes de la litis contestatio12 “dolo desiit posidere”. Ante esta situación el demandado era condenado a restituir el valor de la cosa.

2.3) Poseedor irreal: podía dirigirse la acción reivindicatoria contra quien hacia las veces de poseedor, haciéndose pasar por el, evitándole al verdadero poseedor un litigio. En tal caso el efecto era el mismo ya sea la restitución de la cosa o el valor de la misma “litis se obluti”

Cosas susceptibles de la acción reivindicatoria

10 Intentio: En el Derecho romano se entiende por fórmula una instrucción escrita, por la cual las partes en conflicto y el magistrado nombran al juez y fijan los elementos sobre la base de los cuales éste debe fundar su juicio, dándole a la vez el mandato, más o menos determinado, para la eventual condenación o absolución del demandado11 Condemnatio: Orden o sentencia que da al juez, de absolver o condenar al demandado. La condemnatio puede ser cierta o incierta, dependiendo de si la cantidad a que debe condenar está determinada en la intentio o no. Cuando la intentio es incierta, el juez debe determinar el monto de la condena, es decir, primero resuelve si absuelve o condena y, si condena, debe señalar el quantum (valor objetivo del asunto litigioso).12 Litis Contestatio: Fase de instrucción del proceso en la que se manifiesta la reclamación del demandante y la oposición del demandado. Es en esta fase donde el pretor tiene que intentar que el contenido del litigio quede totalmente claro, ya que facilitará en la tercera fase(Apud iudicem) que el juez administre justicia de la manera más eficaz, y para que quede claro el contenido del litigio, el pretor se cerciora de que las partes tienen capacidad y legitimidad, mediante juramentos de calumnia y promesa

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Son susceptibles de reivindicarse aquellas cosas adquiridas por algún modo del ius civile (mancipatio, in iure cessio, usucapión, Adjudicatio), que sean corporales (muebles o inmuebles) y singulares. En general se rechazo la posibilidad de que la actio in reivindicatio fuese ejercida sobre las denominadas “corpus ex distantibus13” como lo seria un rebaño de ovejas.

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Finalidad de la Acción Reivindicatoria

La finalidad de la Actio Reivindicatoria es sustituir una situación de hecho y restablecer un derecho, es decir, que el dueño recupere el corpus de la especie reivindicada. La principal finalidad es en principio la restitución de la cosa, sus frutos y accesorios. No obstante lo antes señalado debe recordarse que en el derecho romano clásico rigió el principio de la condena pecuniaria, en la que el juez ofrecía al demandado vencido en el litigio la restitución de la cosa para poder ser absuelto o de lo contrario el pago del valor de la cosa en el tiempo del juicio. (Para entenderse la finalidad de la Actio Reivindicatio, como se vera, tiende a fundarse en la buena fe o mala fe con la cual haya actuado el poseedor vencido en el momento en que se hizo poseedor de la cosa materia del litigio)

La cosa reivindicada debe ser susceptible de ser individualizada

Este requisito de la Actio Reivindicatio viene a significar que el reivindicante debe tener claridad y certeza de la especie materia del litigio. Como se ha señalado en el derecho romano la Actio reivindicatio respecto de las “Corpus ex Distantibus14”.

El peso de la prueba “Actio Onus Probandii”

Nos referimos al deber del “Actor Incubit Onus Probandii”, es decir quien alega la restitución por tanto nos referimos al demandante, quien siendo propietario quiritario no poseedor reivindica del poseedor no dueño su restitución. El peso o carga de la prueba corresponde por tanto al demandante, pues es este quien debe acreditar los supuestos facticos de su acción (demostrar con las debidas pruebas ser el dueño no poseedor), así se distinguen dos situaciones probatorias respecto del titulo de propiedad del demandante (Originario o Derivativo15)

Si su titulo de dominio proviene de un modo de adquirir originario: no será necesario que acredite la posesión de su antecesor, pues puede acreditar que ha operado a su respecto la usucapio.

13 Corpus ex distantibus: Conjunto de cosas en que las partes que la componen conservan su individualidad14 Corpus ex distantibus: Conjunto de cosas en que las partes que la componen conservan su individualidad15 Frente a la adquisición del dominio o propiedad quiritaria a titulo “Derivativo”, es decir, en aquellos casos en que la propiedad del adquirente depende de la que pierde el enajenante (por acto inter vivos o mortis causa). Se dice que es “Originaria” cuando tenemos la adquisición de la propiedad por ocupación (occupatio) o por usucapión (usucapio), aunque se discute sobre esta ultima que no dependería de un enajenante.

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Si su titulo de dominio proviene de un modo de adquirir derivativo: tendrá que acreditar su posesión y la de su antecesor (pues nadie puede transferir mas derechos que los que posee)

Efectos de la Actio Reivindicatio

Al hablar de los efectos de la Acción Reivindicatoria nos estamos refiriendo a los resultados del litigio y para ello hay que distinguir:

Si la Actio Reivindicatio es rechazada, el poseedor no dueño continuara en posesión de la cosa.

Si la Acción reivindicatoria es acogida, se producen cuatro consecuencias:

- Restitución de la cosa- Deterioro- Frutos- Gastos y mejoras

Tanto para la restitución, deterioro, frutos e inclusive para gastos y mejoras, habiéndose acogido la Actio reivindicatio debe determinarse si el poseedor vencido estaba en buena o mala posesión de la cosa: Nec Vi, Nec Clan, Nec Precario16.

Restitución: Respecto a la restitución nos remitiremos a la pena pecuniaria del derecho clásico ya definida anteriormente, es decir la restitución de la cosa o el pago de su valor al momento del juicio. Los juristas clásicos vieron en esta situación de la condena pecuniaria como si fuese una Emptio Venditii (compra-venta).

Entonces ahora el poseedor vencido seguiría ahora con la posesión “Pro Emptore17” de su vendedor. Adquiría así la posesión quien fuese demandado y ahora es considerado poseedor (estando ahora amparado en un titulo “La Emptio Venditii”)

16 Nec Vi : Aquella posesión que se obtuvo de la contraparte por acto de violencia Nec Clan : Aquella posesión que se obtuvo de la contraparte por apropiación clandestina Nec Precario : El precarista solía ser un cliente que pedía a su patrono el favor (preces-precarium) de que

le concediera, para mantenerse el y su familia, el pleno y gratuito uso (uti) de un fundo. Dicho acto se extendió a las cosas muebles. Como solo se limitaba al uti (uso) dicha concesión en Precario la podía revocar el Precario Dans en cualquier momento.

17 Posee pro emptore quien ha comprado y ha entrado materialmente en posesión de una cosa. No basta, pues, con comprar válida y verdaderamente (en parte debido a que la compraventa es un negocio obligacional y no inmediatamente posesorio), sino que además es necesario que se siga una actuación humana neutra, que llamamos entrega, que se calificará para este caso concreto como una entrega por causa de compra

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En este contexto el ahora poseedor “Pro Emptore” goza de protección pues esta amparado por la “Accion Publiciana”.

Siguiendo con los efectos restitutorios, puede ocurrir que la cosa sea imposible de restituir, ante tales circunstancias hay que atender a que si el poseedor vencido ha actuado de buena o mala fe:

- Buena fe: En principio no será obligado a la restitución, salvo que esto no sea posible por su culpa o dolo, por un hecho acaecido después de la Litis Contestatio.

- Mala fe: Es siempre obligado a la restitución, incluso antes de la Litis Contestatio, respondiendo incluso del caso fortuito.

Deterioro: Hay que distinguir si el poseedor no dueño ha actuado de buena o mala fe:

- Buena fe: No responderá de los deterioros, salvo que hayan provenido de su dolo o culpa después de la Litis Contestatio.

- Mala fe: Es siempre obligado a la restitución, incluso antes de la Litis Contestatio, respondiendo incluso del caso fortuito.

Frutos: Si la cosa materia de la Actio reivindicatoria en la Litis es fructífera (capas de genera frutos), habrá que distinguir si el poseedor ha actuado de buena o mala fe:

- Buena fe: Estará obligado a restituirlos solo si no los ha percibido por su negligencia después de la Litis Contestatio.

- Mala fe: Responderá de todos los frutos y respecto de los consumidos responderá de su valor.

Gastos y Mejoras: Las mejoras se clasifican en,

- Necesarias: Aquellas mejoras imprescindibles para la conservación de una cosa.

- Útiles: Aquellas mejoras que aumentan la plusvalía o el rendimiento de una cosa.

- Voluntuarias: Aquellas mejoras que tienen por objeto el lujo o embellecimiento de una cosa

Aquí al poseedor vencido de buena fe se le deberá restituir o rembolsar aquellos gastos en que ha

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incurrido para realizar las mejoras necesarias y útiles exceptuándose aquellas Voluntuarias.

Para asegurar el debido pago restitutorio de dichos gastos al poseedor vencido gozaba con el “Ius Retentionis18”, que le permitía poder retener la cosa hasta el tiempo en que se le hiciere efectivo el pago de los gastos por concepto de mejoras realizadas.

Acción Negatoria

Es la acción que tiene por objeto amparar al dueño contra el turbamiento en mayor o menor medida de algunos de los atributos inherentes a su propiedad es decir sea tanto a la privación del Ius Utendi, Ius Fruendi o el Ius Abutendi (uso, goce o disposision), como si alguien pretendiese algún tipo de servidumbre o un derecho de uso en su propiedad.

El objeto de la acción negatoria es deponer los actos de terceros, es decir impedir su ejecución.

En cuanto al Onus Probandii (peso o carga de la prueba), correspondía al demandante el tener que acreditar tanto su justo titulo de dominio como asimismo los actos que lesionasen su derecho.

Cautio Damni Infecti19

Se conoció también como promesa estipulatoria y tuvo lugar ante los eventuales perjuicios que podía sufrir un dueño por:

El mal estado de la finca contigua Por obras que realizo el propietario de la finca contigua In Suo. Por obra que realiza un tercero In Aliena (en lo ajeno)

Esta promesa de reparar por los daños perjuicios se prestaba o convenía extrajudicialmente. Si esta promesa o garantía no se prestaba de forma voluntaria, debía prestarse In Iura

Si los perjuicios efectivamente se producían el causante era obligado al pago indemnizatorio que correspondiese

Clase 22/05/2012

18 Ius Retentionis: La facultad de seguir en posesión de la cosa hasta el momento en que se cumpla la obligación que debiese pagar por concepto de restitución de los gastos de mejoras.

19 Cautio damni infecti: Garantía que se otorgaba para asegurar el perjuicio que podía causar un daño probable. Así por ejemplo, si Ticio es propietario de un inmueble que amenaza ruina y ello importa un probable daño para la finca de cayó, por medio de la Cautio Damni Infecti puede prestar una fianza a éste último a fi n de garantizar el cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio causado por la producción del evento probable.

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LAS OBLIGACIONES

Gayo en sus Institutas nos señala que en el derecho privado se articula al amparo de 3 conceptos: persona, acción y cosa. Hasta ahora hemos estudiado las cosas, como se comporta la propiedad desde un punto de vista estático, es decir los derechos o facultades inherentes al dominio respecto de su dueño: utendi, fruendi y abutendi (uso, goce y disposición); y también analizamos la propiedad desde un punto de vista dinámico, es decir cuales son los actos específicamente aptos por los cuales la propiedad salga del patrimonio de un sujeto e ingrese al de otro sujeto, con eso nos referimos a los modos de adquirir el dominio.

Con los modos de adquirir el dominio hablamos de los títulos y estos son los que anteceden a los modos de adquirir el dominio y se les denomina normalmente “contratos”.

La obligación es pues la consecuencia lógica de la existencia de un derecho, así quien tiene un derecho en su favor con respecto de otro sujeto puede exigir su cumplimiento, entonces este deber juridico de cumplimiento se le denomina obligación, así al considerar el derecho que existe entre un sujeto para con respecto de otro nos referimos a derechos personales a diferencia de cuando nos referíamos al derecho de un sujeto respecto de una cosa determinada lo denominábamos derechos reales, por tanto entenderemos que la dinámica de la relación jurídica entre personas son los derechos personales.

Etimológicamente el concepto “obligación” proviene del latín “Ob-Ligare” (atar, dejar ligado, unir), por tanto desde su origen mismo del concepto de obligación en si misma podemos entender que es un vínculo.

En un sentido juridico “la obligación es un vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto se encuentra en la situación jurídica, de dare, facere o non facere (dar, hacer o no hacer) algo en favor de otro”. En algunos textos, como es el caso de la obra de Topassio Ferretti se conceptualiza obligación de acuerdo al digesto mencionando que “la obligación es el pago de la deuda conforme al derecho de nuestra ciudad”.

El desarrollo de las fuentes de las obligaciones se gesta en el derecho romano, aun cuando estos eran reacios a las abstracciones teóricas y a definir sus instituciones, podemos señalar que aquel concepto que los romanos manejaban de las obligaciones, aun en nuestros días, se ve reflejado en las codificaciones contemporáneas, de hecho una de las características del concepto de las obligaciones es su universalidad y permanencia en el tiempo; así nuestro Código Civil que se encuentra vigente desde 1857 ha conservado sin modificación en su estructura base, desde su creación hasta hoy, todas aquellas normas y articulados que regulan la materia, las que están comprendidas en el Libro IV del citado cuerpo legal que regula las obligaciones y sus fuentes. Lo mismo ocurre con las codificaciones civiles actuales en España, Francia y Alemania.

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Sujeto activo (Acreedor)Sujeto

Sujeto pasivo (Deudor)

Elementos Objeto

Causa

Elementos de las Obligaciones:

Vinculo juridico entre personas:También llamado derecho de crédito es un vínculo o relación

jurídica entre sujetos, esta característica es la que lo identifica como un derecho personal a diferencia del derecho real que es el vínculo de una persona respecto de una cosa. Por tratarse de un vinculo entre personas habrá pues que distinguir que a una de ellas se le denomina “sujeto activo” y a la otra “sujeto pasivo”,

Sujeto activo: También denominando acreedor o creditor es aquel que posee la potestad de exigir el cumplimiento de la obligación en contra del sujeto obligado o pasivo.

Sujeto pasivo: Denominado también debitor es aquel sujeto sobre el cual recae el deber de hacer efectiva la prestación de dar, hacer o no hacer algo en favor para con el acreedor.

El Objeto:En términos generales son los derechos que de la obligación

emanan, los que pueden consistir en dare, facere o non facere (dar, hacer o no hacer) algo en favor de otro. El elemento característico de la prestación de dar hacer o no hacer es que deben poseer un contenido patrimonial susceptible de apreciación pecuniaria, es decir que sea posible de ser avaluado en dinero. El efecto que emana del que el contenido que la prestación deba ser susceptible de apreciación pecuniaria radica en que la obligación tendrá su cumplimiento por equivalencia, es decir ante la no prestación debida por parte del sujeto pasivo, el sujeto activo o acreedor esta facultado para exigir de igual modo una indemnización por daños y perjuicios.

Dar: Es la obligación de transferir el dominio o simplemente la entrega material de la cosa.

Hacer: Su contenido debe ser lícito y físicamente posible

No Hacer: Es la abstinencia de efectuar determinada acción.

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La Causa:Nos referimos al motivo que engendra la prestación de dar,

hacer o no hacer, es decir las fuentes que originan la obligación. Gayo en sus Institutas nos señala que las obligaciones nacen “Ex Contractus” o “Ex Delitus” (de los contratos o de los delitos). Este concepto de fuente se fue ampliando tal y como se señala en la obra “Res Cotidianae” (atribuida a Gayo aun cuando se desconoce el autor de la misma) que añade una nueva categoría de fuentes de las obligaciones las “variae causarum figurae” (las obligaciones no solo nacen de los contratos y de los delitos sino de otras figuras jurídicas). Teniendo presente estos antecedentes con posterioridad en la compilación realizada por Justiniano señala en sus Corpus Iuris que las razones por las cuales una persona se encuentra obligada para con otra nacen o se originan a partir de los contratos, los delitos y los cuasicontratos.

Actualmente y según nuestro Código Civil en su articulo 1437 se define como fuente de las obligaciones: “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad”, es decir las obligaciones nacen, conforme a nuestra legislación en materia civil vigente, sea tanto de los contratos, los cuasicontratos, los delitos o la disposición de la ley.

Clase 28/05/2012

Clasificación de las obligaciones

Que el vinculo que une un sujeto activo a uno pasivo significa que ante la inobservancia por parte del deudor faculta al acreedor para ejercer la acción tendiente a alcanzar el cumplimiento forzado de la pretensión.

De acurdo a esto podemos señalar que las obligaciones se clasifican atendiendo diversos criterios:

Obligaciones civiles y obligaciones naturales 20

20 Art. 1470 C.C : Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Tales son: 1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos; 2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción; 3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la forma debida; 4º Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre administración de sus bienes.

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- Obligaciones civiles: Aquellas que dan acción para exigir su cumplimiento

- Obligaciones naturales: Aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento.En el derecho romano estás eran:- Aquellas contraídas por el filius o el esclavo (los Alieni

Iuris)- Las contraídas por los incapaces- Las obligaciones extintas por la prescripción- Aquellas que no habían observado las formalidades del Ius

Civile.Las obligaciones naturales contaban con una protección imperfecta o residual denominada “Retemptio Solutio”21, es decir si el deudor voluntariamente cumplía con la obligación el acreedor podía retener lo dado o pagado, es decir el deudor no podía solicitar la devolución de lo entregado. En el derecho Justinianeo

Obligaciones de dare, facere o non facereAtendido a su objeto en orden a definir cual es el deber al cual se

encuentra supraditado el deudor, es decir, al contenido de la prestación este puede ser:- Dare: (contiene el acto de entregar) Aquella que tiene por objeto

transferir el dominio o constituir otro derecho real. Ej. La dote (Comprendía el conjunto de bienes que era entregado al marido para ayudarlo a sostener las cargas matrimoniales) y a donación.

- Facere: El desplegar una acción. Ej. El mandato, la Locatio conductio operarum faciendi (contrato de arrendamiento de servicios).

- Non facere: Es la abstención de realizar cierto acto (Art 1555 CC)22

Distinta sub-clasificación atendiendo a su objeto

Posibles e imposiblesAtendiendo a la posibilidad de que la obligación pueda o no ser

cumplida o ejecutada los actos que en ella se contienen y por ende la obligación en si se puede clasificar en:- Posibles:- Imposibles:

21 Retemptio Solutio: Si el deudor de la obligación natural cumple voluntariamente la prestación, no puede exigir que se le devuelva lo pagado y el acreedor puede retener lo que se le ha pagado22 Art. 1555 C.C: Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo. El acreedor quedará de todos modos indemne.

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Determinantes e indeterminantesAtendiendo al efecto concreto que la obligación producirá, por

ejemplo de un contrato lo que se espera es que se disponga de parámetros objetivos para hacer o no hacer (caso determinante)

- Determinantes:- Indeterminantes:

Clase 04/06/2012

Elementos de las obligaciones solidarias

Pluralidad de sujetos: Puede existir un sujeto activo y varios sujetos pasivos, también puede darse el caso contrario, es decir, muchos sujetos activos y solo un sujeto pasivo y en algunas ocasiones puede darse pluralidad de sujetos tanto activos como pasivos.

Objeto divisible: La divisibilidad es la esencia en esta categoría de obligaciones, pues si el objeto fuese indivisible la exigibilidad integra del pago estaría en razón del objeto de la obligación y no de la dinámica del vínculo obligacional.

Unidad de vinculo: Debe señalarse que este debe ser una única relación jurídica, independiente de la cantidad de sujetos que en la obligación intervengan sea tanto de forma activa o pasiva. A modo de ejemplo, el que exista un acreedor mutuario (contrato de préstamo) y varios deudores del mutuo no significa que existan tantos contratos como deudores existan.

No obstante lo antes dicho, la obligación puede comportarse de distintas maneras respecto de cada uno de los obligados de forma particular o individual. Así por ejemplo respecto de algunos la obligación puede ser condicional, respecto de otros a plazo o bien para otros sujeta a modalidad (Art. 1512 C.C23).

Fuentes de la solidaridad

La solidaridad es una situación excepcional, pues la regla general es que las obligaciones sean “a prorrata” o “pro parte”. Consecuencia de lo anterior es que la solidaridad no se presume sino que debe estar expresamente establecida.

23 Art. 1512 C.C: La cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.

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El artículo 151124 del código civil establece o consigna esta forma romana y en su inciso 2° establece que la fuente de la solidaridad es el testamento, la convención y la ley.

El testamento: La solidaridad en materia testamentaria es principalmente en el plano de los legados.

En el derecho romano la solidaridad se constituyo mediante los denominados “Legados Perdamnationen”. Así el testamento (mas bien dicho legado) podía ser fuente de la obligación solidaria activa o pasivo, expresándose en el caso de ser pasiva de la siguiente forma “que dé mi heredero la vaca Flavia a Marlen o a Nadya. A su turno la obligación solidaria testamentaria puede ser pasiva y se expresaría del forma que sigue “Luis o Fernando, herederos mios den la vaca Flavia a Nadya”

La convención: En el derecho romano clásico, “La Sponcio”25 era la principal fuente de la obligación solidaria, la cual podía ser activa o pasiva.

La Ley: Normalmente o casi exclusivamente la obligación solidaria que proviene desde esta fuente se nos presenta en la “responsabilidad Aquiliana”, que es aquella que emana de un delito o cuasidelito civil (Art. 2317 C.C26)

Relación Interna / Externa de la obligación solidaria pasiva

Externas: Dice relación del vinculo acreedor-deudor. Cada acreedor puede exigir el total de la obligación a cada deudor. Pero cada deudor puede oponer las excepciones o defensas que le son propias, asi por ejemplo la de cosa juzgada, existencia de un plazo u oponer el pacto de no cobrar (Pacto Non Pretendo) y estas excepciones o defensas no favorecerán a sus demás codeudores.

Internas: dice relación con el vinculo que se ha de generar entre los deudores solidarios entre si una vez saldada la deuda por alguno de ellos. La extinción de la obligación por parte de uno de los codeudores tiene efecto libratorio respecto de los demás que satisfacen al acreedor como aquellos que no lo han satisfecho.

Propiamente tal las relaciones internas se van a dar cuando uno de los codeudores ha de extinguir la obligación satisfaciendo al acreedor mediante el pago de la misma, esperando eso si el respectivo rembolso de sus demás codeudores.

24 Art. 1511 C.C: En general, cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito. Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y la obligación es solidaria o insólidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley.25 La Sponsio: Promesa de carácter formal que hacía surgir obligaciones para las partes.26 Art. 2317C.C: Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvas las excepciones de los artículos 2323 y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.

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Para el derecho romano clásico, los codeudores solo tenían acción de rembolso cuando habían entre ellos relaciones internas fundadas en:

- La concurrencia de una sociedad entre ellos (Actio Societae)- Ser participes de una misma herencia (Familiae Circundae)- Ser dueños de una copropiedad pro indiviso (Communi Dividundo)

En el derecho Justinianeo la acción de rembolso entre los codeudores se admitió en términos amplios, pero a prorrata o pro parte (cada cual debía pagar solo a lo que estaba obligado).

Nuestro Código Civil en su artículo 161127 establece una subrogación legal en favor del deudor que paga, es decir, este ocupa idéntica situación jurídica que la del acreedor.

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Apuntes de Clases Derecho Romano

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