Apuntes de Clases 2.doc

8/18/2019 Apuntes de Clases 2.doc

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IV. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA(Último Capítulo ! la "# Pa$t! %T!o$ía ! lo& Co'li)to& ! L!*!&+,-

A, ORDEN PÚLICO (OP, EN EL SENTIDO DEL DIPAun cuando su noción está ligada a la organización institucional básica, ideas morales, políticas, sociales yeconómicas, consideradas fundamentales para un país determinado, su definición es difícil por la imprecisión ymutabilidad de sus conceptos base.

Nuestra legislación sólo contiene referencias genéricas al OP, sin definirlo ni fijar su contenido.os tribunales lo !an in"ocado para rec!azar la aplicación de sentencias pronunciadas en el e#tranjero,se$alando %ue es un principio de uni"ersal aplicación en el campo de las relaciones internacionales y %ueconstituye un concepto doctrinario %ue comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colecti"idad o de la moral social.

Ca$a)t!$í&ti)a&&on las %ue dificultan a las legislaciones e#presar cuáles son las leyes %ue lo componen, de forma %ue será el juez de la causa el %ue deberá calificarlas como pertenecientes a él.a doctrina reconoce, en general, %ue'/.0 (s lo)ali&ta, pues cada país tiene su propio concepto1.0 (s 2a$ia3l!, pues el contenido e"oluciona con la época

".0 (s imp$!)i&o, de manera %ue, seg)n Pillet, el acuerdo unánime sobre este principio cesa desde el momento%ue es necesario precisarlo.

O34!to(n el *+P, constituye una "alla o límite a la aplicación de la ley e#tranjera. Así, en el fondo de toda norma de*+P se !alla implícita una láusula de -eser"a, %ue permite proteger y garantizar las leyes fundamentales delforo, del riesgo %ue implica la aplicación de la norma atributi"a, toda "ez %ue la legislación e#tranjera aplicableno se conoce a priori, pudiendo tener inspiraciones distintas a las %ue tomó en cuenta el legislador del foro, alse$alarla como la más justa para resol"er el caso, estando, por lo tanto, en pugna con los principios morales,sociales o jurídicos esenciales para el (stado en cuyo territorio recibirá aplicación. uc!as legislacionesmodernas contemplan e#presamente esta limitación / argentino es e#plícito al enumerar los casos en %ue laley e#tranjera no es aplicable0.

O34!to& A!)to& a Limita)i5'/.0 L!* E6t$a'4!$a )o'&i!$aa apli)a3l!, de manera %ue deberá aplicarse la le# fori para resol"er el asunto.1.0 D!$!)7o A8ui$io en "irtud de tal ley e#tranjera.

No$ma& 8u! lo )o'&titu*!'• onstitucionales y Administrati"as, en general, Normas de *erec!o P)blico• Penales• Procesales• 1ributarias• Normas de *erec!o Pri"ado consideradas fundamentales para la defensa de la persona, familia o %ue se

refieran a la organización del régimen de propiedad.

OP !' DIP * !' D!$!)7o I't!$'o2arios autores se$alan %ue el OP es una noción unitaria, es decir, noción "álida, en la misma forma, tanto para elderec!o sustanti"o interno como para el *+P. &in embargo, no e#iste tal identidad entre ambos conceptos, sino%ue diferencias'

3 (sta materia no fue controlada en la primera /y )nica4 gracias a *ios0 prueba, pero correspondía a ella.


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/.0 9u')i5': (n el plano interno el OP es una limitación a la autonomía de la "oluntad en forma imperati"a, encambio en el *+P limita la aplicación de la ley e#tranjera.1.0 Co't!'io: omo las autoridades de un (stado no tienen el objeti"o de imponer su "isión de la sociedad aluni"erso entero, el OP interno no coincide siempre con el OP internacional, de manera %ue las reglas imperati"asde derec!o interno no con necesariamente aplicables a las relaciones %ue interesan al *+P.(jemplo'

• (n !ile es de OP la definición de matrimonio como contrato solemne, lo %ue no implica el

desconocimiento de un matrimonio legalmente celebrado en el e#tranjero en forma consensual, de otraforma se limitaría la ley e#tranjera aplicable.

as diferencias y los e%uí"ocos a %ue lle"a la distinción entre los conceptos OP interno y OP internacional, en"irtud de %ue este )ltimo es, esencialmente, nacional y se opone al orden internacional regular, %ue se refiere a laaplicación de la ley competente, sugieren %ue, de re%uerirse la especificación, con"iene utilizar la terminología%ue distingue entre OP en el sentido del *+P y OP en el sentido del *erec!o i"il +nterno, a lo %ue ad!iere elProf. -amírez. A)n a pesar de las diferencias en función y contenido, en ambos OP /en el sentido del *+P y en elsentido interno0 e#iste la misma filosofía de proteger las leyes fundamentales de un (stado.

C(l Art. 56 distingue entre'/.0 No$ma& ! OP i't!$'o: o personales, %ue tienen efectos e#traterritoriales

1.0 No$ma& ! OP i't!$'a)io'al: territoriales o locales, dentro de las %ue se encuentran las normas %ue limitanla aplicación de la ley e#tranjera

, 9RA;DE A LA LEYonsiste en el cambio de localizador realizado con el propósito de eludir la le# fori, colocándose bajo el imperiode otra legislación. Al cambiar las personas "oluntariamente los factores de cone#ión, !acen "ariar con ello lalegislación aplicable a los actos %ue realizan.

El!m!'to& Ca$a)t!$í&ti)o&/.0 Cam3io !!)ti2o ! lo)ali


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".0 Do)t$i'a: Aparece di"idida entre'• Pa$tia$io& ! la !6i&t!')ia !l $au! a l!6 o$i )omo limita)i5' a la apli)a)i5' ! la l!*

!6t$a'4!$a: a, 9raude, como toda ilicitud, debe ser sancionado3, Autoridad de la le# fori e#ige represión del fraude a sus disposiciones), 9raude des"irt)a finalidad de normas atributi"as

• Pa$tia$io& !l $!)7a??, por lo %ue los adelantos tecnológicos y la e#plosión demográfica, %ue multiplican la circulación de personas, bienes, ser"icios y capitales por sobre las fronteras, producen un desajuste entre el enfo%ue tradicionaldel *+P y la realidad en %ue éste opera. a legislación comparada !a modernizado las normas del ramo, tarea %uenuestro país también debe emprender, de manera %ue el enfo%ue del Prof. -amírez pone especial énfasis en lasfalencias %ue deben ser superadas.

I. DERECBO DE LAS PERSONAS

I!a& !'!$al!&

&e !a considerado %ue el estado y la capacidad constituyen el (statuto Personal, %ue sigue a la persona donde%uiera %ue "aya, sobre la base de su nacionalidad o domicilio. (l ódigo de Napoleón acoge esta idea al se$alar %ue las leyes concernientes al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses, a)n cuando residan en países e#tranjeros.&e se$ala %ue (stado es la posición de los ciudadanos en la sociedad, cualidad a la cual la ley determina ciertosderec!os y de la cual depende la apacidad. &in embargo, esta definición, junto con otras dadas por la doctrina, peca de imprecisa, toda "ez %ue la posición de las personas en la sociedad puede referirse a elementos tandistintos como nacionalidad, ciudadanía, profesión u oficio, edad, salud física o mental, o situaciones emanadasde relaciones de familia. Además, la "inculación del (stado con la apacidad se presta a e%uí"ocos por%ue sondos términos no suficientemente diferenciados. (l (stado se refiere a %ue una persona sea o no miembro de una


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clase particular, mientras %ue la apacidad determina si una persona es o no capaz respecto de una transacciónespecífica.

A, ESTADOon el fin de e"itar %ue las personas %ueden sujetas a su ley personal en algo tan amplio e indefinido, se !ainterpretado este concepto como (stado i"il, a)n cuando esta e#presión también es muy amplia en su contenido/Art. 5@ 0. a tendencia moderna es eliminar la referencia al (stado, (stado i"il o (stado de 9amilia, para

tratar directamente las instituciones %ue lo componen y %ue re%uieren de una regulación atributi"a particular.

Si&t!ma C7il!'oPara determinar la legislación %ue rige al estado de una persona !ay %ue distinguir'/.0 Si p!$&o'a &! !')u!'t$a !' C7il!: se rige por la ley c!ilena en "irtud del Art. = .1.0 Si p!$&o'a &! !')u!'t$a !' !l !6t$a'4!$o: no e#iste norma especial, sin embargo se puede deducir, delespíritu territorialista de nuestra legislación, %ue el estado de las personas se rige por la ley del país en %ue seencuentren. A la misma conclusión se llega al bilateralizar el Art. = ., mecanismo %ue la & llamaProyección (special de la ey. &in embargo, esta solución no es aplicable a los c!ilenos, ni a los cónyuges o parientes c!ilenos, de c!ilenos o e#tranjeros /Art. =?0, por%ue las leyes patrias relati"as al estado y a losderec!os y obligaciones %ue emanan de las relaciones de familia se aplican e#traterritorialmente. &i los cónyugeso parientes son e#tranjeros si se aplica esta solución.

A$t. / CC * P$o3l!ma& 8u! &u&)ita &u I't!$p$!ta)i5'/.0 A$t. / LMC: &ujeta a los c!ilenos a los impedimentos dirimentes, pero %ueda la duda respecto de losimpedientes, por%ue, si bien no se refiere a ellos, éstos caben dentro de la e#presión genérica (stado del Art. =?.1.0 A$t. /1 CC: &e "erá respecto de la disolución del matrimonio.".0 A$t. "? CC: *efine al (stado i"il y se !a dic!o %ue, para determinar sus alcances, el Art. =? al utilizar la e#presión (stado se refiere al (stado i"il.Por la "aguedad y problemas de interpretación %ue genera el Art. =? al utilizar la e#presión (stado, el Prof.-amírez estima %ue debe eliminarse, para dar paso a una regulación precisa de los di"ersos aspectos de losderec!os de las personas, tal como se !a !ec!o en legislaciones como la italiana.

, CAPACIDAD/.0 Capa)ia ! o)!: aptitud para ser sujeto de derec!o y obligaciones, de la %ue están dotados todos losseres !umanos, por lo %ue constituye un atributo de la personalidad.1.0 Capa)ia ! E4!$)i)io: aptitud de una persona para ejercer derec!os y contraer obligaciones, sin elministerio o autorización de otra. &e denominará simplemente capacidad y es el concepto %ue interesa para el*+P.

R!=ula)i5' Compa$aa/.0 Commo' La: no !ay una norma atributi"a %ue entregue la regulación de la capacidad, en abstracto, a unaley determinada, en "irtud de %ue, para esta doctrina, la capacidad no es un estado sino %ue una cualidad de latransacción, por lo %ue es gobernada por la ley %ue regula a la transacción determinada de la cual es parte. omono se puede caracterizar sin referencia a la transacción, con"iene !ablar, en específico, de capacidad para

!eredar, celebrar contratos, contraer matrimonio, etc.1.0 D!$!)7o Co'ti'!'tal Eu$op!o: la capacidad es parte del estatuto personal, por lo %ue es regida por la ley dela nacionalidad o domicilio. &in embargo, e#iste dificultad en aplicar la ley personal, %ue es ley e#tranjera, a lacapacidad para ejecutar actos jurídicos corrientes, por lo %ue la tendencia es a no aceptar la nulidad del acto por incapacidad establecida en el estatuto personal, si dic!a causal no se encuentra en la ley territorial, o condicionar la no aceptación de la nulidad a la buena fe con %ue !abría actuado la parte %ue contrató con el incapaz.(jemplo'

• e#icano de B5 a$os contrajo obligaciones pecuniarias importantes en 9rancia. &iendo re%uerido parael pago, alegó nulidad de las obligaciones basado en %ue su ley personal fijaba la mayoría de edad enlos B? a$os. a Curisprudencia de la orte de asación 9rancesa, concluyendo lo mismo %ue la segunda


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tendencia mencionada, consideró %ue el francés, %ue contrató con el me#icano, no podía estar obligadoa conocer las leyes de las distintas nacionalidades y las disposiciones relati"as a la mayoría de edad,siendo suficiente, para la "alidez del contrato, %ue !ubiera actuado sin ligereza, imprudencia y de buenafe.

Si&t!ma C7il!'o No e#iste una norma general aplicable a la capacidad'

/.0 A)to $!ali, y en Argentina a los B=.• !ileno de => puede "ender "álidamente en !ile un departamento %ue tiene en &antiago, y si esa

compra"enta la realiza en Argentina también es "álida por Art. =? , sin embargo si lo %ue %uiere es"ender un departamento %ue tiene en endoza, deberá actuar representado en dic!a compra"enta por ser considerado relati"amente incapaz.

• &i un argentino de => %uiere "ender su departamento de endoza debe actuar representado, pero si esa

compra"enta se refiere a un departamento %ue tiene en &antiago será "álida por Art. = .

C, MATRIMONIO

RE>;ISITOS DE 9ORMA

Moalia!&/.0 Mat$imo'io Lai)o: no puede celebrarse sino ante funcionario estatal competente. (s el sistema %ue rige enla mayoría de los países y permite el matrimonio religioso, pero no le reconoce "alidez ci"il.1.0 Mat$imo'io R!li=io&o: se contrae mediante fórmulas sacramentales de religiones reconocidas por los(stados respecti"os. (s el sistema e#clusi"o %ue se mantiene en !ipre y en algunos países regidos por *erec!ousulmán, incluso con fuerza e#traterritorial.

".0 Mat$imo'io Lai)o o R!li=io&o: son igualmente "álidos a elección de los contrayentes. (l sistema se aplica,de forma general, en países regidos por el ommon aD.?.0 Mat$imo'io Co'&!'&ual: en general, el matrimonio es un acto re"estido de solemnidades, sean ci"iles oreligiosas, sin embargo, en =B (stados de ((.EE. e#iste el matrimonio informal /ommonFaD arriage0 %ue puede probarse simplemente con la co!abitación y reputación, sin re%uerir de un contrato e#preso entre las partes.

L!=i&la)i5' Apli)a3l!/.0 D!$!)7o Compa$ao: la regla general es %ue la forma se rige por la ley del lugar de celebración del acto /le#locut regit actum0. &in embargo, la regla no es absoluta'

• a e#cepción más importante es la de a%uellos (stados %ue facultan a sus agentes diplomáticos oconsulares para autorizar matrimonios de sus nacionales seg)n su propia ley y no la territorial.

• as legislaciones de los (stados %ue e#igen ceremonia religiosa, pueden disponer la e#igenciae#traterritorial de ésta para sus nacionales en el e#tranjero.

1.0 C: Arts. = y B aceptan e#presamente la regla general de la le# locus como las e#cepciones indicadas, sinembargo, si el matrimonio se celebra ante agentes e#tranjeros o con ceremonias religiosas determinadas por otro(stado, en un país %ue sólo acepta el matrimonio celebrado seg)n su propia ley, por razones simplementeformales pueden e#istir los atrimonios laudicantes, esto es, "álido en algunos países y en otros no.

Si&t!ma C7il!'o/.0 A$t. /? CC: 9ormalidades de matrimonio celebrado en !ile se rige por ley c!ilena /le# locus0


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1.0 A$t&. /F * / LMC: atrimonio sólo puede ser celebrado ante Oficial del -egistro i"il competente, so penade no tener "alidez ci"il alguna, es decir, so pena de ser ine#istente.(jemplo'

• aso :enoit con etais' sentencia declaró nulo el matrimonio de dos franceses nacidos en !ile,celebrado ante el inistro de la ancillería 9rancesa en &antiago, pues el local de la ancillería seconsidera parte integrante del territorio nacional c!ileno, por lo %ue no se le podían aplicar las reglas %uerigen los matrimonios e#tranjeros. &e declaró nulo, y no ine#istente, por razones de e%uidad, puesto %ue

e#istían !ijos %ue serían mejor protegidos por un matrimonio putati"o.• *os ecuatorianos contrajeron matrimonio en la (mbajada de (cuador y, como su matrimonio no tiene

"alor alguno en !ile, es decir, es ine#istente, el ecuatoriano se apro"ec!ó de ésto y se casó con unac!ilena.

• *os franceses domiciliados en !ile contraen matrimonio en su (mbajada. (l marido se fue de la casa,razón por la cual la esposa demanda pensión de alimentos. (n =G instancia se le dio la razón al marido yse declaró ine#istente el matrimonio. (n cambio, en BG instancia se dijo %ue era nulo, es decir,matrimonio putati"o, por consideración a los !ijos.

".0 A$t. / LMC: 9ormalidades de matrimonios celebrados en e#tranjero, por c!ilenos o e#tranjeros, se rigen por ley del lugar de celebración, así, los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos o consularese#tranjeros tendrán o no "alidez seg)n lo %ue establezca la ley del país de la celebración.(jemplo'

• En matrimonio no puede celebrarse ante agentes c!ilenos en el e#tranjero, pues nuestra legislación noles reconoce competencia para ello.

RE>;ISITOS DE 9ONDO

D!$!)7o Compa$aoas diferencias %ue e#isten entre las e#igencias, !ace rele"ante, para la "alidez del matrimonio, la legislación%ue se aplica a estos re%uisitos, %ue, en general, pueden resumirse en las siguientes e#igencias'/.0 Di!$!')ia ! &!6o ! Co't$a*!'t!&: Ha no tiene la característica de ser indispensable ni absoluto. 1.0 Au&!')ia ! E$$o$ o 9u!$


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Si&t!ma C7il!'o/.0 Mat$imo'io )!l!3$ao !' C7il!: se rige por ley c!ilena /le# locus0 seg)n Art. = .(jemplos'

• Irabe polígamo /casado con dos mujeres en (gipto0 se casa con c!ilena en !ile. a posición másconser"adora de la & se$ala %ue el matrimonio es "álido, por%ue sus dos matrimonios anteriores no

tienen "alor alguno y, por lo tanto, no constituyen el "icio de "ínculo anterior no disuelto. Además, decalificar su poligamia seg)n nuestra ley, tampoco sería constituti"a de matrimonio por la definición delArt. =@B /!ombre y una mujer, no !ombre y dos mujeres0. o correcto sería calificar con criteriointernacional y decir %ue los dos matrimonios son "álidos, razón por la cual el matrimonio con la c!ilenano lo sería.

• aso de alemana %ue se casa en !ile a la edad de =, cuando en su país se le e#igen los => a$os.1.0 Mat$imo'io )!l!3$ao !' E6t$a'4!$o: se rige por le# locus /Art. =? inc. = 0. a norma se aplica tantoa e#tranjeros como a c!ilenos, los %ue además están sujetos a impedimentos dirimentes /Art. =? inc B 0, sin%ue se distinga al cónyuge a %uien ata$en esos impedimentos, es decir, afectan a c!ilenos %ue se casen en ele#tranjero, sea %ue se casen con otro c!ileno o con e#tranjero.

P$o3l!ma 8u! &u&)ita A$t. / LMC

Al guardar silencio respecto de los impedimentos impedientes, da lugar a dos interpretaciones, de modo %ue el problema desaparecería, seg)n Prof. -amírez, eliminando la e#presión (stado del Art. =? ./.0 Al ser e#cluidos, los impedimentos impedientes, por norma especial /Art. =? 0, no tienen alcancee#traterritorial %ue poseían bajo el sólo imperio de la regla general del Art. =? .1.0 (l Art. =? rige en forma absoluta en cuanto al estado de los c!ilenos, y no es modificado por Art. =?, %ue se limita a guardar silencio respecto de los impedientes, de manera %ue éstos se aplican al c!ilenoe#traterritorialmente /Opinión de Prof. ;uzmán0.

E9ECTOS EN C;ANTO A LA PERSONA DE LOS CÓNY;ES

Di!$!')ia& !' D!$!)7o Compa$ao(n general, las obligaciones %ue nacen entre los cónyuges comprenden felicidad entre sí, socorro, ayuda mutua,

protección del marido a su mujer, obediencia de ésta a su marido y obligación de "i"ir juntos.(n *erec!o omparado, las sanciones, por el incumplimiento de ellas, "arían desde la entrega a la concienciaindi"idual !asta la lapidación de la mujer ad)ltera, lo %ue manifiesta la desigualdad de trato %ue tradicionalmentese da a !ombres y mujeres. &in embargo, desde mediados del siglo JJ se !a fortalecido la idea de igualdad,consagrándose ésta en declaraciones y pactos internacionales, así como en constituciones y leyes de "arios(stados, aun cuando el grado de a"ance depende de las distintas culturas y de la realidad práctica, por lo %ue nosólo es necesaria la consagración legal, sino %ue también el desarrollo de estrategias educacionales, sociológicasy sicológicas para erradicar el problema.

L!=i&la)i5' Apli)a3l!/.0 L!* P!$&o'al:

• D! la Na)io'alia: si este factor de cone#ión es distinto para los cónyuges, la solución tradicional es

la de aplicar la ley del marido, fórmula %ue se !a abandonado en la mayoría de los sistemas jurídicos por discriminar a la mujer'

• D!l Domi)ilio: si este factor es distinto, y no e#iste domicilio com)n, se puede aplicar la ley del(stado del )ltimo domicilio com)n si lo !ubo y, si no lo !ubo, la le# locus.

1.0 L!* T!$$ito$ial: se considera %ue las materias están ligadas al OP de la ley local.".0 T!'!')ia A)tual: :uscar localizadores adecuados para cada situación jurídica y no aplicar una sola ley, personal o territorial.?.0 C: Algunas materias son regidas por el derec!o personal de ambos cónyuges /Art. 50 y otras, como laobligación de "i"ir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, se sujetan a la ley territorial /Art. ?0.


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.0 T$atao& ! Mo't!2i!o: A)n cuando predomina la ley personal del marido, la capacidad de la mujer casada está sujeta a su ley personal y la obligación de co!abitar a la ley del foro.

L!=i&la)i5' C7il!'a/.0 C5'*u=!& &! !')u!'t$a' !' C7il!: se rigen por ley c!ilena, cual%uiera sea su nacionalidad o domicilio /Art.= 0.1.0 C5'*u=!& &! !')u!'t$a' !' E6t$a'4!$o: se rigen por la ley del país, sal"o %ue ambos sean c!ilenos, caso en

el %ue se sujetan a ley c!ilena /Art. =? 0.

E9ECTOS EN C;ANTO A LOS IENES

RG=im!' Mat$imo'ial ! i!'!&(l *erec!o omparado contempla los sistemas de separación total o parcial de bienes, comunidad uni"ersal de bienes y las distintas formas de comunidad restringida de bienes.omo cada país establece modalidades propias para el o los regímenes adoptados, se debe fijar con precisión lalegislación aplicable al régimen a %ue están afectos los cónyuges.

L!=i&la)i5' Apli)a3l!/.0 L!* Na)io'al ! lo& C5'*u=!& o !l Ma$io: es el sistema seguido por numerosos países, sin embargo, la

cone#ión basada en la sola nacionalidad del marido está siendo sustituida por cone#iones jerar%uizadas.1.0 L!* !l Domi)ilio Co'*u=al: este sistema da competencia a la ley del país en %ue cónyuges instalan sudomicilio después del matrimonio.".0 L!6 Lo)u&: la competencia a la ley del lugar de celebración del acto está consagrada en "arios códigoslatinoamericanos, sin embargo se !a criticado, por%ue si la le# locus no corresponde ni al domicilio ni a lanacionalidad de los esposos, es un "ínculo circunstancial o fortuito %ue no puede ser base de relaciones tanimportantes y duraderas como las matrimoniales.?.0 Auto'omía ! la Volu'ta:

• Total: en el ommon aD se aplica la libre determinación de los esposos.(jemplo'aso *ecouc!e con &abatier' fallado en Nue"a HorK, se admitió %ue bienes comunes situados en esaciudad, donde estaba establecido el nue"o domicilio de los esposos, pudieran %uedar sometidos a ley

de París %ue !abía sido escogida por las partes.• Limitaa: en Alemania se permite %ue los cónyuges puedan escoger la ley del (stado del cual uno de

ellos sea nacional, o donde tenga residencia !abitual, o la ley del lugar de situación de los bienesinmuebles.

.0 Si&t!ma& Mi6to&: la mayoría de los sistemas jurídicos aplica una ley )nica para el conjunto de bienes de loscónyuges, sin embargo !ay países %ue someten a los bienes raíces a la ley del lugar de su situación,respetándose, en otros, el pacto en contrario de los cónyuges aun%ue sea implícito.

Si&t!ma C7il!'o

/.0 Mat$imo'io )!l!3$ao !' C7il!: régimen de bienes %ueda sujeto a ley c!ilena /Art. = 0, %ue consagra elsistema de sociedad conyugal, sin perjuicio de %ue las partes pacten, en reemplazo, separación de bienes o participación en gananciales.1.0 Mat$imo'io )!l!3$ao !' E6t$a'4!$o: Art. =5? inc. B .

• P$o. u


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DIVORCIO VINC;LAR

O$i!'ta)io'!& Mo!$'a&(l *i"orcio con disolución de "ínculo está recogido en prácticamente todas las legislaciones, pero condiferencias en los sistemas sustanti"os y procesales, lo %ue destaca la importancia de determinar aspectos

relati"os a la ley aplicable, (stado en %ue se obtenga y reconocimiento de decisiones e#tranjeras %ue lo acojan,sobre la base de dos ideas centrales'/.0 +gualdad del marido y la mujer 1.0 *isminución de barreras %ue se oponen a obtención del di"orcio o a reconocimiento internacional.(n !ile no se contempla en la ley, pero, en la práctica, se obtiene en forma encubierta, disimulándolo bajo laapariencia de falsa nulidad.

Di&ti'ta& Moalia!& (Si&t!ma Su&ta'ti2o, /.0 Cau&al!& L!=al!& E&p!)íi)a&: &on serias y gra"es, pero con frecuencia son in"entadas y terminan, en el!ec!o, en di"orcios por mutuo consentimiento.1.0 Mutuo Co'&!'timi!'to".0 Volu'ta ;'ilat!$al: 1alaK usulmán, Eruguay, -usia.

Si&t!ma P$o)!&al/.0 Vía Jui)ial: en América atina la idea general es %ue el di"orcio debe ser resuelto por los 1ribunales deCusticia.1.0 Vía Ami'i&t$ati2a: el di"orcio administrati"o puede asimilarse al jurisdiccional, por cuanto el órganocorrespondiente, para tomar su decisión, debe ponderar las circunstancias de la causa. (n algunos países el procedimiento de di"orcio se reduce a un Acta de (stado i"il, e#tendida por el oficial correspondiente, a petición de los cónyuges, %ue constituye certificado %ue acredita consentimiento mutuo y términos en %uedi"orcio se acordó entre las partes.".0 Vía P$i2aa: se trata de un acto puramente pri"ado, como e#presión de la sola "oluntad de uno de losesposos, la %ue, generalmente, debe ser constatada por una autoridad ci"il o religiosa.(jemplo'

•Actos de repudio autorizados por notarios musulmanes.

L!=i&la)i5' Apli)a3l!/.0 L!* P!$&o'al:

• D! la Na)io'alia: si se utiliza este localizador, a falta de una nacionalidad com)n solía remitirse ala del marido, sin embargo esta solución se !a ido desec!ando por el establecimiento de cone#iones jerar%uizadas.

• D!l Domi)ilio: tal como lo indica el Art. 5= :, el domicilio com)n es utilizado como factor directode cone#ión, sin embargo, con mayor frecuencia sir"e de alternati"a dentro de una jerar%uía delocalizadores.

1.0 L!6 9o$i: como )nico factor de cone#ión es seguido por di"ersos países, especialmente, del ommon aD,a)n cuando es más com)n %ue se utilice en defecto de la ley personal.

".0 Toa& la& a't!$io$!& !' o$!' 4!$a$8uía?.0 L!* )o' T!'!')ia 9a2o$a3l! al Di2o$)io: (jemplo'

• &uiza' si el derec!o e#tranjero, de la nacionalidad com)n, %ue es el primer factor de cone#ión, no permite la disolución del matrimonio o le impone condiciones se"eras, se aplica el *erec!o &uizo, sólosi uno de los esposos es suizo o reside dos a$os en &uiza.

.0 Auto'omía ! la Volu'ta: se le otorga un *erec!o de Opción, en la elección de la ley, a la "oluntad de las partes.(jemplo'


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• +nstituto de *+ recomienda a los (stados el ofrecer el *erec!o de Opción entre la ley nacional y la deldomicilio, cuando cónyuges tienen nacionalidad y domicilio com)n, en el caso en %ue el (stado nacionalsea distinto del (stado en %ue esté situado el domicilio.

Comp!t!')ia Jui)ial/.0 Domi)ilio o R!&i!')ia !l D!ma'ao: *esde mediados del siglo JJ comenzó a cambiar la idea de %ue lamujer no podía tener un domicilio separado del %ue fijaba su cónyuge. Por otro lado, e#isten "erdaderos paraísos

del di"orcio, en donde la jurisdicción para otorgarlo la determina sólo una bre"e permanencia de los cónyuges enel lugar.1.0 Na)io'alia ! Cual8ui!$a ! lo& C5'*u=!&: &in considerar el factor anterior, algunos (stados conceden,a sus nacionales, el pri"ilegio de recurrir ante sus tribunales, a)n cuando sus contrapartes sean e#tranjeras,estimándose %ue, si una de las partes puede, en razón de su nacionalidad, imponer su juez nacional a la otra, el proceso no sería e%uitati"o, pues a)n cuando se descarte la suposición de parcialidad del tribunal a fa"or delnacional, es ob"io %ue el acceso a la justicia no es igualitario para las partes, siendo más difícil para ele#tranjero. Por lo anterior, el monopolio nacionalista de la jurisdicción está en retroceso, de !ec!o, el +nstituto de*+ !a recomendado %ue los (stados %ue tiene reglas de competencia basadas en la nacionalidad, no puedenatribuirles el carácter de reglas de competencia e#clusi"a.(jemplo'

• :elga demanda de di"orcio a su mujer francesa ante el tribunal del domicilio com)n en :urundi.

(stando en trámite, la mujer demanda a su "ez ante los tribunales franceses, entablando el marido lae#cepción de litispendencia. orte de asación 9rancesa falló %ue no !abiéndose probado ante eltribunal de :urundi %ue la mujer !abía renunciado al Art. =? 9rancés /da competencia al 1ribunal9rancés cuando el demandado tiene esa nacionalidad0, los tribunales franceses mantienen sucompetencia e#clusi"a, razón por la cual se rec!azó la e#cepción.

• 9rancesa casada con italiano demanda di"orcio ante tribunal francés, sobre la base del Art. = 9rancés /da competencia al 1ribunal 9rancés cuando el demandante tiene esa nacionalidad0, a pesar de%ue el domicilio de ambos estaba en +talia. arido alegó incompetencia del 1ribunal, e#cepción %uefue rec!azada por la orte de asación 9rancesa en "irtud del mismo razonamiento anterior. arido presentó el caso ante la omisión (uropea de **.LL. sosteniendo %ue dic!o pri"ilegio de jurisdicción"ulneraba el principio de igualdad entre los esposos.

os e#tremos de las posiciones anteriores /paraísos del di"orcio o e#clusi"idad de competencia nacional0, como

bases concurrentes de jurisdicción, pueden lle"ar a "icios procesales abusi"os %ue presentan el peligro delforumFs!opping, a)n teniendo en cuenta %ue el di"orcio es un recurso e#tremo %ue, por afectar no sólo a loscónyuges sino %ue también a los !ijos y a la comunidad en general, debe ser debidamente estudiado y la decisión%ue lo acoja debe estar re"estida de la seriedad necesaria para obtener reconocimiento internacional.

R!8ui&ito& !'!$al!& pa$a !l R!)o'o)imi!'to ! Di2o$)io& E6t$a'4!$o&/.0 Comp!t!')ia !l Ju!< ! O$i=!': es reconocida cuando e#iste "inculación suficiente y razonable entre eltribunal e#tranjero y el litigio %ue se plantee ante él.(jemplo'

• aso +ndyKe' ámara de los ores reconoció di"orcio obtenido en !ecoslo"a%uia, a)n cuandotribunales c!ecos no eran competentes seg)n normas inglesas, por%ue e#istía una "inculación seria entrelos !ec!os de la causa y el tribunal escogido.

• aso &imitc!' tribunales franceses acogieron el e#e%uátur de decisión inglesa, reconociendo lacompetencia del tribunal británico al e#istir un "ínculo caracterizado con el litigio. &in embargo,también se estableció %ue este "ínculo no basta, si al mismo tiempo e#iste c!o%ue con la jurisdiccióne#clusi"a %ue el *erec!o 9rancés contempla o casos de 9raude.

• on"ención de la Laya sobre -econocimiento de *i"orcios' determina criterios de "inculaciónsuficiente en catálogo de competencias alternati"as en %ue juegan domicilio, residencia y nacionalidad.

1.0 R!&p!to 8u! &! 7a*a t!'io po$ lo& D!$!)7o& !l D!ma'ao: está se$alado, como uno de los re%uisitosdel e#e%uátur, en muc!os te#tos legales e inspira la jurisprudencia de numerosos países.".0 Au&!')ia ! 9$au!:


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(jemplo'• aso emaire' orte de asación 9rancesa rec!azó reconocer el di"orcio obtenido en Laití, por%ue no

e#istía ning)n lazo serio entre los cónyuges y dic!o país, y por%ue su elección la !icieron con el sólo propósito de e"itar aplicación de ley francesa por tribunales franceses.

?.0 OP !l E&tao R!)!pto$: opera, como limitación, sólo cuando la sentencia e#tranjera repugna las reglasmorales mínimas %ue están en la base del sistema receptor o está basada sobre concepciones moralesradicalmente diferentes a a%uellas en "igor en el foro re%uerido.

Amplitu ! C$it!$ioa "isión actual %ue se tiene, frente al di"orcio e#tranjero, lle"a a %ue éste sea aceptado a)n cuando emane dedecisión administrati"a, simple inscripción en -egistro i"il o de "oluntad unilateral /aso del -epudiounilateral del marido o 1alaK del *erec!o usulmán' se sostiene, en doctrina, %ue por ser discriminatorio iría encontra del OP del (stado receptor, especialmente si consagra principio de igualdad entre !ombre y mujer0, perosiempre %ue e#ista un "ínculo serio entre los cónyuges y el (stado cuya legislación permita tales modalidades.

Si&t!ma C7il!'o/.0 O3t!')i5' ! Di2o$)io: omo el di"orcio "incular no es aceptado por nuestra legislación, no puedenobtenerlo ni si%uiera los matrimonios e#tranjeros %ue se encuentren en nuestro país, aun%ue su ley personal lo permita. &in embargo, en la práctica, los matrimonios se disuel"en in"ocando una causal de nulidad de

matrimonio, con plena conciencia de %ue la configuración de la causal es fraudulenta. Muienes no pueden pagar la farsa judicial de la nulidad, solucionan sus %uiebres con separaciones de !ec!o, seguidas, con frecuencia, deuniones de !ec!o con terceras personas, %ue no pueden ser debidamente regularizadas.1.0 R!)o'o)imi!'to ! S!'t!')ia& E6t$a'4!$a&: al ser tratado el tema en forma defectuosa por nuestralegislación, ésta es aplicada en forma contradictoria por la jurisprudencia de la &.

• A$t. /1 CC: &obre su base se acepta el e#e%uátur de sentencias de di"orcio e#tranjeras, sin embargo, sedeja constancia de %ue las partes no pueden contraer matrimonio en !ile mientras "i"iere uno de ellos.(#isten 5 defectos en esta disposición'a, ientras "i"a el e# cónyuge, constituye una limitación a la libertad personal %ue no obedece a

concepto "alórico alguno, puesto %ue la norma no pro!ibe %ue se contraiga un nue"o matrimoniofuera de nuestras fronteras, el %ue sería perfectamente "álido para nuestra legislación, aun cuando setrate de un nacional, con lo %ue se produce un sinsentido.

3, os casos de e#e%uátur no analizan si e#iste "inculación seria entre el litigio y el tribunal de origen,o si se trata de forumFs!opping de un matrimonio %ue busca di"orcio fácil y rápido.

), (n la aplicación de la disposición, la jurisprudencia tiene en cuenta si el matrimonio se celebró en!ile o en el e#tranjero, distinción %ue atenta contra el sentido com)n y propio del Art. =? , en"irtud del cual el matrimonio celebrado en país e#tranjero tiene el mismo "alor %ue el celebrado en!ile.

• A$t. / CC: sobre su base se rec!aza el e#e%uátur, cuando se trata de c!ilenos, por%ue éstos estánsujetos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en el e#tranjero, en una materia %ueconstituiría una disposición imperati"a de OP y de primordial interés colecti"o, como lo es el (stadoi"il y la subsistencia del (stado de atrimonio %ue constituye la base fundamental de la organizaciónde la familia. Prof. -amírez estima %ue antinomia debiera de ser resuelta por el legislador, pues Art. =B@ se refiere específicamente a la disolución del matrimonio, sin distinguir entre c!ilenos o e#tranjeros.

Además, si el otro cónyuge era nacional del (stado juzgador o simplemente e#tranjero, el di"orcioobtenido legítimamente no puede ser desconocido por nuestros tribunales, por lo %ue sólo el cónyugec!ileno sería afectado por la negati"a, resultando %ue %uedaría unido por un "ínculo matrimonial connadie.

• OP: &e !a sostenido %ue la indisolubilidad del matrimonio pertenece a nuestro OP, es decir, al conceptodoctrinario %ue comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo delos intereses superiores de la colecti"idad o de la moral social, razón por la cual tampoco se acepta ele#e%uátur. &in embargo, para el Prof. -amírez /y para la mayoría de los c!ilenos4 sorry si !ierosusceptibilidades0 la necesidad de %ue e#ista una ley de di"orcio %ue resuel"a, en forma racional y


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!umana, los gra"es problemas %ue crean los %uiebres matrimoniales, especialmente en los !ijos, nace justamente del deseo de proteger los intereses superiores de la colecti"idad y de la moral social.

N;LIDAD

L!=i&la)i5' Compa$aa(l principio general %ue rige es %ue la nulidad de matrimonio está sometida a la ley %ue rija la condición "iolada,tal como lo se$ala el : en Art. al establecer %ue debe regularse por la misma ley a %ue esté sometida lacondición intrínseca /tratándose de incapacidades se está a la ley personal0 o e#trínseca /tratándose de "icios deforma se está a la le# locus0 %ue la moti"e.(n atención a la importancia del matrimonio, las causales, en derec!o comparado, son serias, específicas ylimitadas en sus efectos a tra"és del matrimonio putati"o /especialmente por consideración a los !ijos0.a Curisprudencia, para e"itar la nulidad, utiliza ciertos recursos.(jemplos'

• OP: tribunal de :ruselas re!usó anular matrimonio de marro%uíes, celebrado en :élgica, con omisióndel rito del orán, en base a %ue nulidad por esa causal era contraria a OP :elga. o mismo enAlemania y 9rancia cuando nulidad se basa en "icios de índole religiosa.

• Valia)i5' R!t$oa)ti2a: en ((.EE si pareja contrae matrimonio informal, en (stado %ue e#ijasolemnidades y, posteriormente, se radica en (stado %ue lo permite, no se acoge nulidad por "iolaciónde ley del primer (stado sino %ue e#iste "alidación retroacti"a.

• R!!'2ío: orte de asación 9rancesa admitió "alidez de matrimonio de siriosFjudios, celebrado ante;ran -abino de ilán, pues norma atributi"a francesa otorga competencia a le# locus /+talia0 %ue, si bien no reconoce matrimonio simplemente religioso, a su "ez se remite a ley personal de esposos/judía0 %ue sí lo permite.

Si&t!ma C7il!'o/.0 Mat$imo'io )!l!3$ao !' C7il!: se rige en todos sus aspectos por ley c!ilena, por lo %ue le# locus regirá lanulidad.1.0 Mat$imo'io )!l!3$ao !' E6t$a'4!$o: "ale en !ile, si se !a contraído conforme a la legislación del

respecti"o país, la %ue a su "ez regirá la nulidad /Art. =? inc. = 0, pero además, c!ilenos %uedan sujetos aimpedimentos dirimentes /Art. =? inc. B 0.

P$o3l!ma& 8u! &u&)ita' A$t&. /1 * /1/ CC/.0 A$t. /1 CC: se aplica a nulidad por%ue, seg)n Art. 5 , ésta constituye causal de disolución, de manera%ue c!ileno o e#tranjero, %ue contrae matrimonio "iciado en e#tranjero, %ue sea declarado nulo, por causalcontemplada en tal legislación pero no en la c!ilena, está sujeto en !ile a pro!ibición accesoria %ue lo afectamientras "i"a el otro cónyuge, constituyendo limitación de la libertad personal, e#tensión abusi"a de alcances denulidad declarada legalmente en otro país y absurdo por cuanto no opera si nue"o matrimonio se efect)a ene#tranjero.1.0 A$t. /1/ CC: altera principio de %ue nulidad se rige por ley %ue contempla re%uisito infringido y contra"ieneArt. =? en "irtud del cual, como matrimonio celebrado en e#tranjero sólo "ale en !ile si se celebra

conforme a legislación del mismo país, las )nicas causales de nulidad %ue deberían operar serían las establecidas por le# locus. &eg)n Prof. -amírez, si alguna de estas causales repugna conceptos morales básicos de nuestrosistema, debe ser rec!azada por tribunal c!ileno in"ocándose razones de OP, pero no pueden ser desconocidas,en forma genérica, sólo por%ue no se ajustan a las causales c!ilenas. oncluye %ue se debería aceptar, en principio, la ley aplicable %ue contenga el re%uerimiento infringido, sin perjuicio del juego del OP.(jemplo'

• aso 9isc!er con :enddorf' & no aceptó declarar nulo un matrimonio, celebrado en Alemania con "iciodel Art. =555 alemán /error de uno de los cónyuges, al tiempo de contraer "ínculo, sobre persona ocualidades del otro, de manera %ue de !aberlas conocido o apreciado razonablemente la trascendencia


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del matrimonio, le !ubieran retenido de celebrarlo0, sobre la base del Art. =B= , es decir, por%uenuestra legislación no contempla dic!a causal de nulidad.

II. DERECBO DE LOS IENES

E&tatuto R!al2iejas escuelas estatutarias di"idían leyes en (statuto Personal y -eal, consistiendo este )ltimo en leyes %ue serefieren a bienes y %ue son, por regla general, territoriales. (n el derec!o moderno, a)n cuando el términoestatuto real subsiste, se distingue entre'/.0 L!*!& i'0$!m: regulan bienes en forma directa y e#clusi"a, independientemente de personas y actos, así,leyes relati"as a derec!os reales y a clasificación de bienes.1.0 L!*!& a0$!m: regulan actos %ue se relacionan con bienes, así, normas de ompra"enta o de sentencias judiciales %ue ordenan ejecución de bienes del deudor.

L!* Apli)a3l! a lo& i!'!&/.0 I'mu!3l!&: se encuentran sujetos a la ley de su situación /e# -ei &itae0, en la mayoría de los sistemas

jurídicos.1.0 Mu!3l!&: tienen dos tratamientos distintos'• L!* P!$&o'al !l Du!Ho: como muebles no tienen asiento fijo, no pueden ser regidos por otras leyes

%ue no sean las %ue gobiernan a la persona del propietario.• L!6 R!i Sita!: este tratamiento, como no distingue entre muebles o inmuebles, los regula a ambos.

&eg)n &a"igny es la solución más jurídica por concepto mismo de ley inFrem /aplicable a bienes conabstracción de personas %ue ejerzan derec!os sobre ellos0 y por%ue personas pueden cambiar sudomicilio político e, incluso, su nacionalidad de manera %ue su ley personal tampoco goza del pri"ilegiode asiento fijo sobre le# rei sitae.

".0 i!'!& ! u3i)a)i5' í&i)a mu* )am3ia't! o 8u! )a$!)!' ! !lla:• A%uellos de Eso Personal del 2iajero se rigen por ley del domicilio de éste.• ercaderías en 1ránsito se rigen por ley del lugar de e#pedición, destino o domicilio del propietario.• :, a falta de otra regla, se$ala en Art. ==@ %ue bienes muebles de toda clase están situados en domicilio

del propietario o, en su defecto, en el del tenedor, lo %ue determina legislación aplicable seg)n Art. =@?.• Na"es o aerona"es se rigen, en general, por ley de su pabellón nacional.• Propiedad +ntelectual se rige por ley del lugar en %ue se encuentre inscrita.• réditos se rigen por ley del lugar en %ue deban !acerse efecti"os o, en su defecto, del domicilio del

deudor.

Si&t!ma C7il!'oa norma básica en la materia es el Art. =< inc. = , %ue consagra principio de regulación por le# rei sitae de bienes situados en !ile, sin distinguir entre bienes muebles e inmuebles /así se !a "isto en la jurisprudencia0. &i bien es norma atributi"a unilateral, puede bilateralizarse, o proyectarse, en el sentido de considerar %ue bienes

situados en e#tranjero se rigen, a su "ez, por le# rei sitae. a jurisprudencia !a sido muy clara en este sentido.• uando la norma utiliza la e#presión 4sujetos a las leyes c!ilenas4Q se está refiriendo a leyes inFrem,

seg)n lo !a entendido la doctrina desde antiguo, como uis laro &olar.• &in embargo la jurisprudencia le !a dado un alcance más amplio, basada en %ue la norma somete a

bienes situados en !ile a le# rei sitae, aun%ue sus due$os sean e#tranjeros y no residan en !ile, demanera %ue esos bienes están sometidos a jurisdicción nacional, por lo %ue, en "irtud de esta disposición,%ue es de OP y constituye una norma de *+, no puede cumplirse en !ile ninguna resolución de tribunale#tranjero %ue se refiera a bienes e#istentes en nuestro país. Además, en base a la ine#istencia dereciprocidad, se !a dic!o %ue la & no puede autorizar a ning)n tribunal c!ileno para solicitar a un


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tribunal de otra nación, el cumplimiento de una resolución suya referente a bienes situados en tal país,toda "ez %ue no podría ofrecer lo mismo para casos análogos.

• Para el Prof. -amírez la jurisprudencia es criticable por cuanto confunde ley inFrem con ley aplicable aobligaciones, %ue puedan ser reconocidas en sentencia judicial, sea de tribunal nacional o e#tranjero, las%ue, por definición, no corresponden a las primeras, aun cuando se puedan !acer efecti"as sobre los bienes del deudor /ley adFrem0. Además, el %ue los bienes situados en !ile se rijan por ley c!ilena, noimplica ni importa %ue estén sometidos a jurisdicción de nuestros tribunales. Por consiguiente, procede

otorgar el e#e%uátur a sentencia dictada en e#tranjera para !acerse efecti"a sobre bienes situados en!ile, pero la forma de transferir el dominio de bienes, si se llega a ello mediante ejecución del falloe#tranjero, se debe efectuar seg)n ley c!ilena referente a bienes. o mismo es "álido cuando se trata deejecutar sentencia c!ilena sobre bienes situados en e#tranjero.

&eg)n doctrina tradicional, la norma general tiene dos e#cepciones'• A$t. /F i'). 1 CC:

a, u


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9a)to$!& ! Co'!6i5'a & crea problemas al *+P, por%ue los distintos (stados utilizan diferentes factores de cone#ión paradeterminar la legislación %ue le sea aplicable, siendo muy importante la solución atributi"a para determinar loderec!os !ereditarios, %ue "arían dependiendo de la legislación sustanti"a %ue los rija. Así, la elección de ley puede centrarse en'/.0 Si&t!ma P!$&o'al: factores de cone#ión %ue se utilizan lle"an a %ue & se rija sólo por una ley'

• L!* ! Na)io'alia !l Cau&a't!

• L!* ! Domi)ilio !l Cau&a't!• L!* ! R!&i!')ia !l Cau&a't!

1.0 Si&t!ma R!al: modalidades %ue se pueden adoptar lle"an a %ue a & se apli%uen tantas legislaciones como(stados en %ue se encuentren bienes, o al menos inmuebles.

• L!6 R!i Sita!:a, Si&t!ma R!al A3&oluto: somete la & a las distintas legislaciones en %ue se encuentren los bienes,sean raíces o muebles.3, Si&t!ma R!al R!lati2o: sólo somete los inmuebles a la le# rei sitae, dejando a los muebles sometidosa la ley personal del causante.

R!=la& P$opia& ! Su)!&i5' T!&taa (ST,ada derec!o interno posee normas relati"as a forma y contenido del 1estamento, definido en Art. RRR ./.0 L!* Apli)a3l! a 9o$ma o At$i3uti2a:

• L!6 Lo)u&• L!* Na)io'al

a, !l Domi)ilio3, ! la R!&i!')ia

• L!6 $!i Sita! pa$a I'mu!3l!&• Op)i5' !'t$! L!6 Lo)u& * L!* Na)io'al

1.0 L!* Apli)a3l! al Co't!'io o Su&ta'ti2a: los derec!os sustanti"os "arían en cuanto a las formalidades %uese e#igen para testar.*iferencias atributi"as y sustanti"as crean problemas %ue, por simples razones de formas, pueden llegar aimpedir el reconocimiento de la "oluntad del testador, aun%ue se !aya e#presado de modo incuestionable o

ine%uí"oco. Para e"itar tales problemas, se !an suscrito 1ratados sobre ey Eniforme en cuanto a la 9orma/on"ención de Sas!ington0 o sobre onflictos de eyes en ateria de 9orma de *isposiciones 1estamentarias/on"ención de a Laya "alida testamento %ue se ajuste, en cuanto a su forma, a ley cuya utilización no puedaser considerada como arbitraria0.

L!=i&la)io'!& &o3$! Di&po&i)io'!& T!&tam!'ta$ia&/.0 Si&t!ma !l Commo'0La: onsagra libertad absoluta para testar, criticándose %ue deja a !erencia sujeta adecisiones %ue pueden ser inicuas, sin embargo, *roz se$ala %ue en la práctica el jefe de familia pone grancuidado en organizar su sucesión de forma justa, e%uitati"a y acorde con necesidades de !erederos, lo %ue no lesería permitido por reglas imperati"as %ue regularan el sistema.1.0 Si&t!ma Eu$op!o0Co'ti'!'tal: imita la ibertad para testar a fa"or del cónyuge y de parientes cercanosdel testador, sin embargo sus regulaciones pueden ser burladas por transferencias en "ida u otros actos.

a legislación %ue normalmente se contempla para regular las disposiciones testamentarias, generalmente es lamisma %ue se establece para la sucesión intestada /&+0, pero es frecuente %ue el testador trate de modificar elfactor de cone#ión, buscando una legislación %ue respete en mejor forma sus deseos.(jemplo'

• laude aron tenía domicilio en +slas 2írgenes de ((.EE. y un "alioso bien raíz en la osta Azul9rancesa, el %ue "endió a una sociedad ci"il americana /para fa"orecer a su secretaria y no a sus !ijas0,constituida por el mismo, su secretaria y el esposo de ésta, para luego colocar las acciones en trust,disponiendo %ue a su muerte éstas fueran repartidas entre sus socios. Así, desapareció de su patrimonioel bien raíz /sometido a le# rei sitae0, dejó acciones sometidas a ley americana del domicilio %ue aceptan


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libertad de testar. &in embargo, continuó usando el inmueble. A su muerte, sus !ijas impugnaron toda laoperación, anulándose, en ambas jurisdicciones, el testamento y el trust por fraude a la ley francesa.

Algunos sistemas aceptan la Professio Curis, o derec!o a escoger la ley aplicable a la sucesión, pero dentro deopciones bien delimitadas.

Si&t!ma C7il!'oa norma fundamental es Art. R?? , sin embargo tiene e#cepciones'

/.0 A$t. / CC: en lo %ue respecta a derec!os de cónyuges y parientes c!ilenos de c!ileno %ue fallezca teniendo)ltimo domicilio en e#tranjero.1.0 A$t. CC: en lo %ue respecta derec!os de cónyuges y parientes c!ilenos de e#tranjero %ue deje bienes en!ile.

• Ena posición doctrinaria, se$ala %ue el límite a las disposiciones testamentarias, regidas por leye#tranjera, está constituido por conceptos de asignaciones forzosas y legítimas /Arts. ==5 0,sin embargo, si la ley e#tranjera es aplicable por mandato e#preso del Art. R?? , es discutible %ueéstos operen como limitaciones basadas en normas sustanti"as internas.

• &eg)n Prof. -amírez'a, a norma se refiere sólo a la &+, sin embargo no se puede sostener %ue de tratarse de &1, ésta se rige

por ley del )ltimo domicilio, aun%ue e#istan cónyuge y parientes c!ilenos y se !ayan dejado bienesen !ile, pues sería contrario al espíritu de nuestra legislación %ue tiende a proteger a los c!ilenos

/tal como lo muestran los Arts. = y RR> en casos en %ue sucesión se abra en e#tranjero0. Por lotanto, se podría limitar la aplicación de ley e#tranjera y de disposiciones testamentarias %ue se basenen ella, por razones de OP.

3, a utilización de e#presión 4dentro o fuera de !ile4Q está errada, pues lo %ue importa es lugar del )ltimo domicilio.

), Ni esta disposición ni el Art. =? , resuel"en caso en %ue derec!os %ue pudieren obtener c!ilenosen "irtud de ellas, sean menores a los %ue les otorga la ley e#tranjera del )ltimo domicilio.

, 2acíos y confusiones producto de intentos de interpretación armónica de Arts. =?, R??, RR>, ==5 . se podrían resol"er mediante artículo %ue reconociera regla general del )ltimo domicilio,sin perjuicio de %ue, a lo menos, cónyuges y parientes c!ilenos tu"ieran mismos derec!os %ue lesreconoce la ley c!ilena.

L!=i&la)i5' Apli)a3l! a 9o$malia!& * Di&po&i)io'!& T!&tam!'ta$ia&/.0 T!&tam!'to oto$=ao !' C7il!: se rige, en cuanto a la forma, por ley c!ilena /Art. = .01.0 T!&tam!'to oto$=ao !' !6t$a'4!$o: nuestra legislación le reconoce "alidez cuando !a sido otorgado seg)nsolemnidades %ue establece le# locus, o ley c!ilena concurriendo re%uisitos especiales %ue para cada casose$alan'

• A$t. /1K CC: se !a discutido si testamento ológrafo, otorgado en país %ue lo acepte, es "álido en!ile, a lo %ue la & !a dic!o %ue, no !abiéndose impugnado autenticidad ni cumplimiento deformalidades e#ternas, de testamento ológrafo otorgado y protocolizado en e#tranjero, procedeentenderlo comprendido dentro de la disposición.

• A$t. /1 CC: en "irtud de su numeral , no puede aceptarse el testamento "erbal otorgado en

e#tranjero /Art. =@== 0, en cambio, los otros testamentos pri"ilegiados /Art. =@5@ 0 "aldrían si seentienden e#tendidos en lugares sometidos a leyes c!ilenas.

".0 Di&po&i)io'!& !l T!&tam!'to: se rigen por ley del )ltimo domicilio /Art. R?? 0, pero con limitaciones deArt. =? y OP.

E4!mplo& * Solu)io'!&• En +nglés casado con c!ilena en !ile, la abandona y !ace fortuna en +nglaterra. 9allece allá y le deja

todo a la -eina, la %ue pide la posesión efecti"a de los bienes situados en !ile por%ue, por ser !eredera


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a título uni"ersal, éstos le corresponden aun%ue estén en el e#tranjero. &in embargo, por Art. RR> , losderec!os de la cónyuge c!ilena pueden radicarse en esos bienes.

• En +nglés abandona a su esposa inglesa e !ijos en !ile. &e radica en +nglaterra y por testamento lose#cluye de su sucesión, dejándole todo a arie Anne, %uien "iene a !ile a pedir la posesión efecti"a delos bienes situados en !ile. (n =G instancia se le concedió todo a la !eredera testamentaria por%ue al ser una sucesión testada no rige la limitación del Art. RR> . &e apela este fallo por%ue e#iste unalimitación a la aplicación de la ley e#tranjera constituída por%ue las normas sobre asignaciones forzosas

son de OP. (n definiti"a, se aplicó la ley inglesa pero con limitación del OP nacional.

IV. OLIACIONES

A, OLIACIONES CONTRACT;ALES

Co')!pto ! Co't$ato I't!$'a)io'al/.0 atiol: el contrato es internacional cuando pone en juego los intereses del comercio internacional /criterioeconómico' sólo abarca contratos comerciales y no se$ala cuando están en juego dic!os intereses0 y loselementos de cone#ión del contrato se encuentran repartidos en diferentes (stados /criterio jurídico' no es

suficiente por%ue puede tratarse de elementos irrele"antes para la calificación de un contrato en particular0. (n"irtud de las críticas anteriores, %ue atienden a la insuficiencia de los criterios por sí solos, es necesariocombinarlos.1.0 CIDIP ! MG6i)o &o3$! D!$!)7o Apli)a3l! a Co't$ato& I't!$'a)io'al!&: se$ala %ue un contrato esinternacional si las partes del mismo tienen su residencia !abitual y su establecimiento en estados partesdiferentes, o si el contrato tiene objeti"os con más de una (stado parte.".0 CIDIP ! Roma &o3$! L!* Apli)a3l! a O3li=a)io'!& Co't$a)tual!&: será internacional el contrato %uesuponga un mo"imiento de personas, cosas, ser"icios o pagos a tra"és de las fronteras nacionales.?.0 P$o. Ramí$!


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1.0 T!'!')ia Mo!$'a: A falta de pacto e#preso, se debe buscar la "oluntad implícita de las partes, %ue puedeemanar de modo cierto de las disposiciones del contrato o de las circunstancias del litigio /+*+P de -oma0, o%ue puede desprenderse en forma e"idente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractualesconsideradas en su conjunto /+*+P de é#ico0. on todo, la posibilidad de %ue las partes elijan la ley aplicableal contrato no es aceptada por los 1ratados de onte"ideo.".0 CIDIP&: A falta de elección e#presa o implícita de las partes, las +*+P de -oma y é#ico se$alan %uedeben buscarse elementos de cone#ión objeti"os, de tal forma %ue el contrato se rija por la ley del país con el

%ue tenga "ínculos más estrec!os.a, CIDIP ! Roma: se$ala algunas presunciones sobre los "ínculos más estrec!os como el país en %uedeba cumplirse la obligación principal, en %ue el deudor tenga su residencia o domicilio, en %ue seencuentre el bien raíz, etc.

3, CIDIP ! MG6i)o: se refiere al tema en su Art. R

Limita)io'!& a la Auto'omía ! la& Pa$t!&a aplicación de la ley e#tranjera, %ue las partes, en "irtud de su autonomía, eligieron para regir sus obligacionescontractuales, puede estar limitada por razones de OP o de fraude a la ley, seg)n los principios de *+P. (stoslímites juegan un rol especial en contratos %ue, por "ariadas razones, están sujetos a normas de OP, como por ejemplo estatutos protectores de carácter imperati"o en materia de contratos de ad!esión, contratos celebrados por consumidores y contratos de trabajo. &in embargo, como los contratos internacionales pueden tratar sobre las

más di"ersas materias, es difícil determinar, en cada caso, como opera el juego entre la autonomía de la "oluntady la norma imperati"a.

R!!'2íoomo el objeti"o de las partes, en la celebración de un pacto de electio juris, es %ue la ley de fondo escogidaregule, efecti"amente, sus obligaciones, no se acepta el reen"ío %ue pueda generar una norma atributi"acontenida en la legislación %ue las partes escogen /+*+P de -oma y é#ico0

D!t!$mi'a')i5' ! la Vali!< !l Pa)to * !l Co't$atoa "alidez del contrato principal, si !ay pacto electio iuris, %ueda determinada por la ley %ue escojan las partes.

&in embargo, la "alidez de este pacto no puede depender de dic!a ley, pues de lo contrario se caería en un círculo"icioso(jemplo'

• Pacto se$ala como competente ley A, la %ue a su "ez establece %ue pacto es nulo, por ende, también esnula la competencia de la ley A %ue establece la nulidad.

&eg)n el Prof. -amírez, la solución más lógica es %ue la "alidez del pacto depende de la ley %ue permite laopción de las partes. &in embargo, también !ay %uienes sostienen %ue la determinación debe !acerla la le# fori.

Co't$ato& Na)io'al!&ierta doctrina se$ala %ue las partes sólo pueden disponer la aplicación de un *erec!o e#tranjero cuando se trateefecti"amente de un contrato internacional. Así, eón, al igual %ue ;uzmán, desprende del Art. =?? %ue lasumisión de un contrato interno a una ley e#tranjera sería una forma de e"adir las disposiciones imperati"as de la

ley nacional.Para el Prof. -amírez lo anterior es discutible, por%ue las partes pueden pactar libremente su contrato dentro delas esfera %ue les da la autonomía de la "oluntad, limitada por el OP y el fraude a la ley, y si, además, puedencopiar íntegramente las disposiciones de una ley e#tranjera, como normas contractuales de su propio contrato, parece ilógico %ue no puedan someterse, en forma abre"iada y dentro de tales límites, a esa ley e#tranjera.Además, la +*+P de -oma se$ala %ue la elección por las partes de una ley e#tranjera, en el caso en %ue todoslos demás elementos de la situación estén localizados en un )nico país en el momento de la elección, no puedeafectar a%uellas disposiciones %ue, seg)n la ley de ese país, las partes no pueden derogar mediante contrato/disposiciones imperati"as0.


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Al)a')! !l Pa)to&e puede considerar %ue no se está frente a un contrato internacional sino %ue frente a uno interno, en "irtud de%ue la sola declaración de la partes relati"as a la aplicación de una ley /electio juri0, o la competencia de un juezo árbitro /electio fori0, no basta para darle al acto el carácter de internacional /on"ención de a Laya sobre eyAplicable a 2entas de arácter +nternacional de Objetos obiliarios orporales0. Además, la ley e#tranjeraescogida no puede inter"enir más %ue para reglar las cuestiones abandonadas a la discreción de las partes por elderec!o en "igor en le país del domicilio com)n.

Co't$ato& Si' L!*&on a%uellos %ue las partes, dentro de los mismos límites se$alados, someten a sus propias regulaciones particulares, prescindiendo de toda sujeción a ordenamiento jurídico alguno.&on la modalidad %ue impera en el comercio internacional, en "irtud de las deficiencias %ue los sistemasnacionales presentan respecto de la regulación del tráfico transnacional, debiendo respetar, en todo caso, la le#mercatoria.&e traducen en contratos tipos impuestos por grandes operadores del comercio internacional, de manera %ue laautonomía de la parte económicamente más débil se reduce a la elección entre ad!erir o no al modelo %ue se presenta.(n "irtud de lo anterior, y de la incertidumbre %ue se puede producir, es com)n el uso de los +NO1(-&/láusulas frecuentes en el contrato de compra"enta %ue identifican con siglas las modalidades de éste0.

T$atao&a regulación sustanti"a, a tra"és de éstos, constituye otra forma de e"itar la regulación nacional de contratosinternacionales.(jemplo'

• on"ención de las Naciones Enidas sobre los ontratos de ompra"enta +nternacional de ercaderías%ue, sin embargo, deja un margen a la autonomía de la "oluntad

Si&t!ma C7il!'o Nuestra legislación no define al contrato internacional. &in embargo, se refiere a él en "arias disposiciones %uealuden e#presamente a los contratos celebrados en países e#tranjeros cuyos efectos se "an a producir en !ile, lo%ue determina su carácter de internacionales. Además, se estima %ue estas disposiciones constituyen la base de la

doctrina de la aplicación de la autonomía de la "oluntad a los contratos internacionales.(jemplos'• Art. =< • Art. ==5 o' &in perjuicio de aplicar Art. =< , la )ltima frase del inc. B tiene una importancia

e#traordinaria al aceptar el acuerdo de las partes sobre la legislación e#tranjera aplicable a los efectos delos contratos %ue celebran.

• Art. =>? :(l * B5R sobre ontratos +nternacionales para el &ector P)blico, si bien se refiere a un solo tipo de contratos,confirma la doctrina en comento en términos generales, pues se$ala, en sus considerandos, %ue es una prácticacomercial generalizada el %ue en los contratos internacionales se inserten estipulaciones %ue los sujete adeterminada legislación e#tranjera /lo mismo respecto del tribunal %ue dirime las e"entuales contro"ersias0,siendo lícitas tales estipulaciones en nuestro ordenamiento y en el :, razón por la cual tienen frecuente

aplicación en los contratos celebrados entre particulares. (n su Art. = declara %ue son "álidos los pactosdestinados a sujetar al derec!o e#tranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relación connegocios u operaciones de carácter económico o financiero, celebrados por agentes e#tranjeros con el (stado de!ile, sus organismos, instituciones o empresas.A!ora bien, las normas se$aladas no permiten solucionar en forma orgánica los problemas %ue plantean loscontratos internacionales, por lo %ue de otras disposiciones emanan conclusiones, aceptadas por la jurisprudencia, %ue permiten resol"er algunos de ellos'

• -e%uisitos de forma del contrato' se aplica principio le# locut regit actum, lo %ue se deduce de Arts. =,=< inc. B y => .


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• apacidad' se rige por ley del lugar de celebración del contrato, a e#cepción de la capacidad de unc!ileno para realizar actos %ue "ayan a tener efecto en !ile %ue se rige por ley c!ilena, seg)n Art. =?inc. =.

• *erec!o y Obligaciones emanados del contrato' se rigen por la ley %ue elijan las partes seg)n el principio de la autonomía de la "oluntad. A falta de acuerdo !ay %ue distinguir dos situaciones %ueemanan del Art. =< inc. 5 y de su bilateralización'a, os efectos de contratos otorgados en país e#tra$o para cumplirse en !ile se rigen por ley c!ilena

3, os efectos de contratos celebrados en !ile o en país e#tranjero para cumplirse en país e#tranjerose rigen por la ley de este )ltimo

OLIACIONES NO CONTRACT;ALES/.0 P$i')ipio !'!$al: &e rigen por la ley del lugar en %ue se produjo el !ec!o lícito o ilícito %ue les da origen.1.0 T!'!')ia Mo!$'a: No es aplicar mecánicamente la ley del lugar del !ec!o, sino %ue el derec!o adecuadoal !ec!o, es decir, a%uel con el cual las partes y el !ec!o cometido tienen el enlace más significati"o o estrec!o.(jemplos'

• aso :ays "s. !aplin' automo"ilista inglés atropelló a motociclista inglés en alta. &eg)n el derec!oinglés, el !ec!or responde incluso del da$o moral. &eg)n el derec!o maltés, el !ec!o sólo responde delda$o material. (l tribunal inglés aplicó el derec!o inglés por la "inculación entre éste y las partes.

• aso :aKcocK "s. CacKson' matrimonio y conocida, todos de Nue"a HorK, "iajan en automó"il de los primeros. Producto de un accidente, ocurrido en Ontario, la conocida %uedó seriamente !erida. (n "irtudde la e#istencia de la misma "inculación anterior, al marido se le aplicó la responsabilidad deltransportador bené"olo por culpa del derec!o de Nue"a HorK, %ue no era reconocida por el derec!o deOntario.

".0 Co'2!')i5' ! La Ba*a &o3$! A))i!'t!& !' la Ruta: Atiende a la ley del lugar de la patente, cuando en elaccidente inter"iene sólo un automó"il y no e#isten "ínculos %ue le den mejor título a otra ley.?.0 C7il!: as obligaciones e#tracontractuales se rigen por la ley c!ilena si el !ec!o %ue las origina se produceen territorio nacional /Art. = 0, por lo %ue, bilateralizando la norma, las obligaciones de este tipo se regiránen el e#tranjero por la ley del lugar en %ue se produzca el !ec!o %ue las fundamente..0 C: Adopta, en general, el mismo principio, pero da normas especiales sobre ciertas situaciones comorespecto del cobro de lo indebido, %ue se somete a la ley personal com)n de las partes y, en su defecto, a la dellugar en %ue se !izo el pago /Art. BB=0.

# PARTE: DERECBO PROCESAL INTERNACIONAL

I. RELAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL

A, J;RISDICCIÓN PENAL

a&!& ! la Ju$i&i))i5'/.0 T!$$ito$ialia: (ste es el principio general, %ue se$ala %ue cada (stado tiene la facultad de juzgar y castigar los delitos %ue cometidos en su territorio. Nuestra legislación acepta el principio, así como e#cepciones al mismoen "irtud de las cuales los tribunales c!ilenos pueden juzgar delitos cometidos fuera de !ile y, recíprocamente,

tribunales e#tranjeros pueden conocer delitos cometidos en nuestro país. 1odas las demás bases constituyene#cepciones a este principio por consagrar la jurisdicción e#traterritorial.(jemplo'

• Art. = PP• Art. < O1

1.0 ;'i2!$&alia: *elitos particularmente gra"es en contra de la comunidad internacional pueden ser juzgados por los tribunales de cual%uier país, independientemente del territorio en %ue se !ayan cometido. (ste principio,de represión uni"ersal, tiene como fundamento el deseo de cooperación judicial entre los (stados en la luc!a


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contra estos tipos de crímenes, %ue no amenazan al OP de un (stado determinado, sino %ue al derec!o de gentes.(n el )ltimo tiempo, los (stados están incorporando este principio en su legislación interna.(jemplos'

• Art. < N° O1' Piratería• ;enocidio• 1ortura'

a, on"ención de la ONE en contra de la 1ortura de =R> no crea este delito, sino %ue, como éste yae#istía en el ius cogens, establece mecanismos para e"itar su impunidad.

3, (n el aso -egina "s. :artle and t!e ommissioner of Police for t!e etropolis and Ot!ers (# PartePinoc!et, se sostu"o %ue la naturaleza de ius cogens del crimen internacional de 1ortura, justifica alos (stados a asumir la jurisdicción uni"ersal sobre éste, donde %uiera %ue se !aya cometido. osofensores del ius cogens son enemigos comunes de toda la Lumanidad por lo %ue todas las nacionestienen igual interés en su apre!ensión y juzgamiento.

".0 Ju$i&i))i5' I't!$'a)io'al: a tienen los tribunales creados por acuerdos internacionales para juzgar delitosgra"es en contra de la Lumanidad /Nuremberg, 1oKio, e# Hugoesla"ia, Eganda0, sin embargo se critica, sindesconocer %ue a los criminales se les debe juzgar, %ue nadie puede ser juzgado por un tribunal %ue no estáestablecido con anterioridad a la comisión del !ec!o punible o %ue está integrado por miembros de las potencias"encedoras. (l a"ance más importante, en el intento de juzgar debidamente estos delitos, culminó en =RR>, en-oma, con la creación, a instancias de la ONE, de la orte Penal +nternacional, tribunal permanente, %ue es

capaz de e#presar la "oluntad de la comunidad internacional manifestada en un 1ratado, y %ue sólo puede juzgar delitos preestablecidos cometidos con posterioridad a la constitución del tribunal.?.0 D!!'&a ! lo& I't!$!&!& !l E&tao: (stá contemplada en el Art. < N° 5, parte final, y ? O1..0 Na)io'alia !l D!li')u!'t!:(jemplos'

• Art. < O1 N° =F


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!ile !a celebrado di"ersos tratados bilaterales y multilaterales referentes a la e#tradición, por lo %ue cada casodebe ser resuelto a la luz del tratado correspondiente. (ntre los )ltimos se encuentran el : y la on"ención deonte"ideo de =R55 %ue, seg)n la &, pueden in"ocarse en forma muy especial como fuentes de principios.

P$i')ipio& ! DI&eg)n la &, son las normas fundamentales de esta rama del *erec!o, %ue !an recibido la aceptación general dela doctrina y de los (stados. os principales son'

/.0 *oble incriminación, es decir, %ue se trate de un !ec!o considerado delito tanto en el (stado re%uirente comoen el re%uerido1.0 ;ra"edad del delito, es decir, los tratados pueden aplicar este criterio respecto de todos los delitos %ue, enambos países, tengan una pena igual o superior a la acordada /generalmente = a$o de pri"ación de libertad0, o pueden enumerar los delitos por los %ue cabe la e#tradición, sin embargo es una alternati"a incon"eniente por%ueel listado ad%uiere el carácter de anticuado en la medida %ue surja la necesidad de e#traditar nue"os delitos,como el terrorismo y el narcotráfico.".0 Mue el delito sea perseguible, es decir, %ue e#ista orden de prisión o detención pre"enti"a si a)n no !aysentencia firme, y %ue no !aya prescrito ni la acción penal ni la pena conforme a las leyes de ambos (stados.?.0 (specialidad, es decir, pro!ibición a %ue el indi"iduo sea procesado o sancionado por un delito distinto dea%uel por el %ue fue e#traditado..0 (specificación, es decir, %ue el delito sea se$alado con precisión por el (stado re%uirente.

F.0 Mue no se trate de delitos políticos, calificación %ue corresponde al (stado re%uerido.K.0 Mue no sea delito puramente militar..0 Mue el delito se !aya cometido en el territorio del (stado re%uirente, sin embargo algunas con"enciones,como la referente a la 1ortura, consideran %ue los delitos se !an cometido no sólo en el lugar donde ocurrieron,sino también en el territorio del (stado re%uerido para establecer su jurisdicción para reprimirlos.

P$@)ti)a A)tuala doctrina moderna considera %ue el (stado re%uerido debe entregar a sus nacionales o procesarlos en su país.os (stados recurren con frecuencia a la deportación de e#tranjeros, como forma encubierta de e#tradición, burlando así las garantías contempladas en las leyes y tratados respecti"os.1ambién se !an dado casos en %ue el delincuente es secuestrado, en el país en %ue se encuentra, con el objeto deser conducido a otro para ser juzgado. &in embargo, se !a sostenido, por los tribunales del segundo país, %ue la

irregularidad del procedimiento no les pri"a de su jurisdicción sobre el secuestrado.

C, J;RISDICCIÓN CIVIL Y MERCANTIL

D!$!)7o Compa$ao(n el ejercicio de su soberanía, cada país determina la jurisdicción ci"il de sus tribunales con reglas unilaterales, por cuanto no puede inmiscuirse en la competencia de los tribunales e#tranjeros.Para lograr este efecto, el mecanismo general es e#tender las reglas de competencia interna al plano

internacional, complementándolas con reglas adF!oc, lo %ue puede operar por mandato legislati"o o por decisión jurisprudencial. Pero también se da el mecanismo en "irtud del cual se establece un sistema de competenciainternacional paralelo al sistema interno. A pesar de las diferencias, en el fondo, los mecanismo son semejantes, pues la reglas general es la del domicilio del demandado, con ciertas e#cepciones.os países del ommon aD determinan la competencia cuando la notificación para comparecer ante el tribunaltoca al demandadoQ, aun%ue el litigio no tenga ning)n otro "ínculo con el tribunal. Pero, como se puede caer enuna competencia e#orbitante o en una "iolación al debido proceso, el juez puede declararse incompetentein"ocando la teoría del forum non con"eniens.


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a electio fori, como manifestación de la "oluntad de las partes, sólo puede realizarse cuando éstas puedandisponer de sus derec!os, e#cluyéndose, por tal moti"o, en materias de OP. (n el ommon aD la limitaciónopera en base a la misma teoría antedic!a.os criterios de competencia adoptados por los diferentes países son generalmente adecuados pues los elementosdel litigio tienen "inculaciones rele"antes con el tribunal. &in embargo, !ay casos de competencia o foroe#orbitante(jemplos'

• 9rancés demanda en 9rancia a coFcontratante de contrato celebrado en Capón, cuya nacionalidad yefectos del contrato dicen relación con este )ltimo país. 1ribunal 9rancés es competente aun%ue ning)notro elemento del litigio, más %ue la nacionalidad del demandante, se relacione con él /Art. = francés0

• (spa$ol, %ue "i"e en (spa$a, tiene bienes en Per). Por el sólo !ec!o de la situación de los bienes,aun%ue éstos no tengan relación alguna con el asunto, un acreedor argentino, por obligaciones contraídasen Alemania, demanda ante el tribunal peruano competente /aso !ipotético0

Para e"itar las dificultades %ue emanan de la diferencia de criterios, se !an celebrado di"ersos tratados %ueestablecen reglas comunes de competencia a ni"el general /: y 1ratados de onte"ideo0, o respecto dematerias específicas.

Si&t!ma C7il!'o

(n materia ci"il y mercantil no e#iste una norma %ue fije la competencia internacional de los tribunales c!ilenos.&e creyó "er tal disposición en el Art. ? O1, sin embargo, y seg)n lo !a sostenido la &, ésta no es una regla%ue sir"a para determinar una cuestión de competencia internacional por%ue no se$ala en %ué casos se deben promo"er los litigios ante los tribunales de la -ep)blica, sino %ue fija como principio general la jurisdiccióntemporal y, por "ía de e#cepción, a%uellos casos en %ue no obstante tratarse de asuntos del orden temporal la jurisdicción está limitada y, de !ec!o, erradicada en otros tribunales.9rente a este "acío jurídico, es posible fijar la competencia internacional e#tendiendo, a este plano, las reglasinternas de competencia.(jemplo'

• Art. =5 O1' Al e#tender sus alcances, se puede sostener %ue si el demandado tiene domicilio en !ile,son competentes los tribunales c!ilenos y no los de otro país. Así, por lo demás, lo resol"ió la &, en elcaso :anKert con ;rob, al se$alar %ue la competencia de los tribunales es uno de los presupuestos

primarios para la "alidez de la relación procesal además de un atributo fundamental de la soberaníanacional, razón por la cual no puede cumplirse en !ile la sentencia emanada de un tribunal foráneo %ue!a recaído en una materia cuyo conocimiento corresponde a nuestros tribunales.

Sumi&i5'(n el plano interno, las partes pueden con"enir, e#presa o tácitamente, la prórroga de la competencia de untribunal.a sumisión es el ejercicio de esta facultad respecto de un tribunal e#tranjero, y no era aceptada por parte denuestra doctrina %ue se basaba para ello en el Art. =, pero sólo referido al sector p)blico. &inembargo, de sus considerandos y de la referencia %ue en éstos se !ace a la "igencia del : %ue contiene normassobre estipulaciones de este tipo, se desprende %ue el pacto de electio fori es aceptado en nuestro sistema jurídico, pero la facultad no puede e#tenderse a cual%uier materia, en especial si e#iste relación con el OP, como*erec!o de 9amilia, &ucesiones, Muiebras, etc.(n definiti"a, procede la sumisión siempre %ue se trate de materia en las cuales las partes pueden disponer de susderec!os /cuando no e#ista OP comprometido0.

C


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9ija "arias reglas de competencia internacional'• Art. 5=>' &umisión e#presa o tácita• Art. 5B5' Acciones personales• Arts. 5B y 5B?' Acciones reales• -eglas especiales de competencia para la &, concursos de acreedores y %uiebras, y actos de

jurisdicción "oluntaria.

A$3it$a4!omo las partes son reacias a someterse a la jurisdicción ordinaria de alg)n (stado, prefieren la mayor fle#ibilidad %ue brinda un arbitraje.!ile es parte de la on"ención de la ONE sobre umplimiento y (jecución de &entencias Arbitrales(#tranjeras y de la +*+P sobre Arbitraje omercial +nternacional, en "irtud de las cuales, el (stado en %ue se pida el reconocimiento y ejecución de la sentencia puede rec!azarlos si comprueba'/.0 Mue seg)n la ley de ese país el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por "ía de arbitraje, o1.0 Mue el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al OP de ese país.

D, INM;NIDADESomo está establecida en beneficio del (stado (#tranjero, sólo éste puede renunciar a ellas

I'mu'ia ! Ju$i&i))i5'*esde muy antiguo el derec!o consuetudinario internacional reconoce %ue !ay ciertas personas y entidades %uegozan del pri"ilegio de estar e#entas de la jurisdicción de los tribunales del país en %ue se encuentren.(n la actualidad, tales inmunidades están reconocidas en 1ratados +nternacionales y en la legislación interna decada país /: y * B5R0.(n líneas generales, las inmunidades %ue se reconocen, y %ue se e#tienden en alguna medida a los familiares y aalgunos miembros del personal de las misiones diplomáticas, son'/.0 I'mu'ia Ratio'! P!$&o'a!: (s absoluta en materia penal

• (stados (#tranjeros' (n materia ci"il, la tendencia moderna es reconocerle al (stado e#tranjeroinmunidad en los actos de imperio, pero no en los de gestión.

• Cefes de (stado, de ;obiernos y inistros de --.((.•

(mbajadores /on"ención de 2iena sobre -elaciones *iplomáticas0• -epresentantes %ue en"ía un (stado en misión especial /on"ención de la ONE sobre isiones

(speciales0os representantes del (stado, sean permanentes o en misión especial, gozan de inmunidad ci"il, e#cepto si setrata de'

• Acciones reales sobre bienes inmuebles ubicados en el territorio del (stado receptor, a menos %ue elagente diplomático los posea por cuenta del (stado acreditante para los fines de la misión

• Acción sucesoria en la %ue el agente diplomático figure, a título pri"ado y no en nombre del (stadoacreditante, como ejecutor testamentario, administrador, !eredero o legatario

• Acción referente a cual%uier acti"idad. profesional o comercial, ejercida por el agente diplomático en el(stado receptor, fuera de sus funciones oficiales

1.0 I'mu'ia Ratio'! Mat!$ia!: Por los actos de estado %ue realizaron en el ejercicio de sus funciones• (# representantes de un (stado (#tranjero /(# Cefes de (stado, de ;obierno, (# (mbajadores, etc0

(jemplo'ámara de los ores se$aló, en caso Pinoc!et, %ue la tortura o el genocidio no son actos de gobiernoejercidos legítimamente en la calidad de Presidente de la -ep)blica.

• ónsules /on"ención de 2iena sobre -elaciones onsulares0

os Organismos +nternacionales y sus funcionarios, gozan de los pri"ilegios e inmunidades %ue les reconozca laon"ención especial a %ue estén sujetos.


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I'mu'ia ! E4!)u)i5'os (stados (#tranjeros gozan de ella respecto de los bienes destinados a su función p)blica.

DL 1"?K &o3$! Co't$ato& I't!$'a)io'al!& ! Ca$@)t!$ E)o'5mi)o o 9i'a')i!$o !l S!)to$ P3li)o&e$ala %ue el (stado de !ile y sus organismos, instituciones y empresas, al someterse a la jurisdicción de untribunal e#tranjero, pierden su derec!o a in"ocar la inmunidad de jurisdicción, a menos %ue estipulen locontrario. Pueden también renunciar a la inmunidad de ejecución, sal"o respecto de los bines destinados a fines

oficiales o militares&u Art. R permite a cual%uier (stado e#tranjero y sus organismos, instituciones y empresas, impetrar lainmunidad de jurisdicción y ejecución en !ile, en los mismos términos y con igual amplitud e idénticase#cepciones, como la reconociere su propia legislación a fa"or del (stado de !ile o de sus organismos,instituciones o empresas.

II. LEY RE;LADORA DEL PROCESO3

T!$$ito$ialia ! la L!* P$o)!&al(l derec!o sustanti"o, para resol"er un asunto +P, puede estar contenido en la legislación nacional o en algunae#tranjera. (n cambio, respecto del procedimiento, rige el principio de la territorialidad de la ley procesal, en"irtud del cuál, éste está sujeto, en su regulación, solo a la le# fori, aun%ue la causa contenga elementos e#tra$os

a ésta, por%ue el procedimiento constituye la parte más técnica de cual%uier sistema jurídico y comprende reglasininteligibles para un juez e#tranjero, o %ue no pueden comprenderse en un sistema judicial dise$ado sobrelíneas diferentes. a doctrina se$ala %ue las leyes procesales interesan al OP +nternacional, y su infraccióne%ui"ale a lesionar la soberanía del (stado o a atacar sus bases esenciales.(jemplo'

• Art. 5= :• Ena persona %ue recurre a un tribunal inglés, para reclamar un derec!o nacido en el e#terior, no puede

pretender una posición procesal distinta de la %ue tiene el litigante local.

La T!$$ito$ialia !' la L!=i&la)i5' C7il!'a(ste principio se desprende de la regla general contenida en el Art. = , por lo tanto, las reglas sobreorganización y atribuciones de los tribunales, así como sobre las formas ordenatorias de los actos de la litis

/re%uisitos de escritos, notificaciones, plazos, etc.0, se rigen por la ley c!ilena. &in embargo, este principiogeneral plantea, en casos principalmente relacionados con la prueba, en %ue resulta difícil distinguir entre loordenatorio y lo decisorio, problemas de legislación aplicable cuando el juez debe resol"er el juicio con una leyde fondo e#tranjera, sin %ue encontremos, en nuestra legislación interna, normas %ue los resuel"an.

Contiene alguna de las normas %ue resuel"en los problemas anteriormente indicados, y ellas tienen plena"igencia en !ile frente al silencio de nuestra legislación interna./.0 O'u& P$o3a'i: (#isten B criterios sobre la materia

• a doctrina anglosajona estima %ue las reglas del Onus Probandi están dirigidas a limitar la formacióndel con"encimiento del juez por razones meramente procesales, razón por la cual éste está obligado aaplicar la le# fori.

• a doctrina seguida por el Art. 5R> : estima %ue, el peso de la prueba, pertenece al derec!o material yes inseparable de la e#istencia y efectos de la relación jurídica, por lo %ue debe aplicarse la le# causae yno la le# fori.

1.0 Ami&i3ilia ! lo& M!io& ! P$u!3a: (#isten 5 criterios• Algunos estiman %ue la prueba mira a la formación del con"encimiento del juez, por lo %ue sólo puede

ser regulada por la le# fori.

3 (l Prof. -amírez no "io esta materia, pero igual la resumo para obligarme a "erla. *e !ec!o, sólo llegó !asta el apítuloanterior, asi %ue si %uieren la pescan.


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• Otros estiman %ue la prueba está íntimamente unida al derec!o cuya e#istencia está destinada ademostrar, por%ue al celebrar un acto, las partes lo !acen teniendo en cuenta los medios de %ue !an de"alerse en caso de negarse su e#istencia. Por lo tanto, la legislación aplicable será la le# causae, es decir,la %ue gobierne el fondo del asunto.

• (l Art. 5RR : prescinde de los criterios propuestos.".0 Ap$!)ia)i5' ! la P$u!3a: as normas, sobre la materia, dicen relación con el aspecto procesal de la formacomo el juez debe obtener la con"icción de los !ec!os, y no con el derec!o sustanti"o de la causa, razón por la

cual es objeto de regulación de la le# fori /Art. @= :0.E4!)u)i5' E6t$at!$$ito$ial ! A)to& P$o)!&al!&a práctica internacional actual es %ue el acto se realice con inter"ención de la autoridad local e#tranjera, a petición del juzgador %ue puede !acerse por "ía diplomática, %ue no es muy e#pedita, o por contacto directoentre el 1ribunal de la causa y la autoridad local re%uerida, %ue se denomina e#!orto o comisión rogatoria./.0 L!=i&la)i5' Na)io'al: (l mecanismo de ejecución en el e#tranjero de actos procesales necesarios para un juicio seguido en !ile, y el trámite %ue deben seguir las peticiones de tribunales e#tranjeros para practicar diligencias en nuestro país, están contemplados en Art. < P. &in embargo, frente a la )ltima circunstancia, laaceptación, a falta de normas e#presas en contrario, debe !acerse sobre la base de la reciprocidad.a & !a autorizado e#!ortos e#tranjeros, sal"o %ue contengan apremios o embargos sobre personas o bienessituados en !ile, y dictó un AA para e"itar ciertas situaciones irregulares %ue se producían con los testimonios,confesiones y e#!ortos respecto de agentes c!ilenos en el e#tranjero3.

1.0 C: se refiere a la materia en los Arts. 5>> a 5R5.".0 CIDIP& &o3$! E67o$to& o Ca$ta& Ro=ato$ia& * &o3$! R!)!p)i5' ! P$u!3a& !' !l E6t$a'4!$o: fueronacordadas por los (stados iembros de la O(A para !acer más ágil la cooperación internacional en las materiasde %ue tratan, prescindiendo de la "ía diplomática y permitiendo la utilización de la "ía judicial. +ncluso, la primera de ellas establece %ue los instrumentos de %ue trata pueden ser transmitidos al órgano re%uerido por las propias partes interesadas.

III. C;MPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

No)io'!& !'!$al!&(n la legislación comparada e#isten B criterios antagónicos'

/.0 D!&)o'o)imi!'to A3&oluto: sistema %ue !a sido prácticamente abandonado, debido al interés de los (stados por cooperar internacionalmente a la administración de justicia.1.0 R!)o'o)imi!'to: sistema %ue puede basarse en tratados internacionales, reciprocidad o re%uisitos %uedemuestren la regularidad internacional del fallo e#tranjero. os ordenamientos %ue lo aceptan, contemplan elmecanismo del e#e%uátur, cuyo objeto es "erificar si el fallo cumple con los re%uisitos e#igidos por el derec!ointerno del país donde se in"o%ue para %ue ad%uiera en él la eficacia de la cosa juzgada y, como consecuencia, se pueda pedir la ejecución de lo resuelto. (l e#e%uátur en general no procede respecto del cumplimiento desentencias penales, pues la cooperación internacional se realiza por la "ía de la e#tradición.

L!=i&la)i5' C7il!'aos Arts. BB a B?= P se refieren al cumplimiento en !ile de las sentencias dictadas por, puesto %ue elcódigo no distingue, tribunales ordinarios, especiales o arbitrales de (stados e#tranjeros o de tribunales

internacionales, %ue pueden referirse a cuestiones contenciosas o no contenciosas.Algunos autores estiman %ue es posible solicitar el e#e%uátur en materia penal para !acer efecti"a laresponsabilidad ci"il del condenado, basándose para ello en %ue las *isposiciones omunes a todoProcedimiento del P son aplicables al procedimiento penal, sal"o disposición en contrario, seg)n el Art. 5PP.(l e#e%uátur se solicita a la & y su tramitación es simple, seg)n los Arts. B> y BR P, tanto para asuntoscontenciosos como no contenciosos. (l P también da normas para determinar si es posible o no conceder el

3 Para mayor información, "ean las páginas 55B y 555 del libro /me dio muc!a lata resumirlas, y no creo %ue las pregunten0


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e#e%uátur /Arts. BB a B

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