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LEGISLACIÓN

LABORAL

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UNIDAD I. Concepto de Derecho del Trabajo (según los autores Williams Thayer y Patricio Novoa):

“Es aquella rama del derecho que en forma principal se ocupa de regular tuitivamente la situación de las personas naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo durante un periodo de tiempo apreciable, a un empleo señalado por otra persona, natural o jurídica, que remunera sus servicios”. Ámbito de aplicación del Código del Trabajo: La legislación laboral regula principalmente las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, y está contenida en el Código del Trabajo y en sus leyes complementarias, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de ese Código. “Art. 1º. Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.

Estas normas no se aplicarán, sin embrago, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.

Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.

Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este código”.

CONTRATO DE TRABAJO

A este respecto el Código del Trabajo distingue entre contrato de trabajo individual o colectivo, según el artículo 6. “Art. 6º. El contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.

El contrato es individual cuando se celebre entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones

sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado”. Contrato Individual de Trabajo: Se define en el artículo 7° del Código del Trabajo: “Art. 7º. Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”.

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El artículo 7º da un concepto legal. De acuerdo a este artículo el contrato de trabajo es la convención o acuerdo, pero no es una relación laboral en sentido propio, pues esta última existiría desde el momento en que el trabajador comienza a prestar su trabajo o servicios por cuenta del empleador y la relación laboral será entonces una consecuencia de esta prestación y existirá mientras dure la misma.

El criterio de la Legislación Laboral Chilena está con la “Tesis Contractualista”, dado lo que expresa el artículo 8º inciso 1º: “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior hace presumir la existencia de un contrato de trabajo”. Es decir, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo por el hecho de haberse prestado un servicio en los términos del artículo 7º.

Con esto se confirma que, si bien no hay una relación con la Tesis Relacionista (de la relación laboral), en nuestra legislación, al menos, hay un reconocimiento parcial de su fundamento, constatado en el hecho del trabajo (prestación de servicios), ya que supone que hubo un contrato. Concepto de Relación Laboral: Se debe entender por Relación Laboral, el vínculo jurídico entre el trabajador y el empleador como consecuencia de la prestación de servicios. Es el hecho de la prestación del trabajo o el cumplimiento de la obligación laboral que emana de un acuerdo tácito o expreso de voluntades, por lo cual la duración de la Relación Laboral será todo el tiempo que dure la prestación de servicios. Características de la Relación Laboral: 1º.- Es una Comunidad Jurídico Personal: esto significa que en la prestación del trabajo hay un compromiso que va más allá de la prestación misma, mirada como fuerza de trabajo, ya que además hay un compromiso de la persona. 2º.- La Ajeneidad: la prestación se realiza por cuenta ajena, esto implica que el resultado del trabajo se radica en el patrimonio de quien lo encarga (empleador) y no el de quien lo ejecuta (trabajador). 3º.- Subordinación o dependencia: sin duda que lo que mas caracteriza la relación de trabajo es la subordinación jurídica respecto del trabajador hacia el empleador. En la medida que la subordinación sea más débil, la relación de trabajo sería menos tal y se acercaría a otra figura o institución jurídica distinta, sea civil o comercial (Ej: la que nace por un contrato de prestación de servicios a honorarios). 4º.- Profesionalidad: esto significa que normalmente la relación de trabajo constituye el medio de vida del prestador del servicio, es decir, a cambio de una contraprestación o retribución económica. Sin esta intencionalidad generalmente no hay relación laboral, cuando no la hay normalmente se habla de servicio aficionado, amateur, voluntariado, etc. 5º.- Estabilidad y Continuidad de la Relación Laboral: de estas características de la relación laboral se habla en un doble sentido: a.- Como el derecho a no ser despedido sin una causa justificada, concretado en un sistema de estabilidad, que para el sector trabajador ha de ser fuerte esta estabilidad o continuidad; se logra también evitando la ruptura de los contratos por cambio de dueño, de poseedor o de mero tenedor de la empresa. b.- Dice relación para excluir los trabajos esporádicos, que ocuparan una relación de carácter civil o mercantil y no laboral, de aquí se desprende que nuestra legislación requiere de continuidad y estabilidad en la relación emanada de un contrato de trabajo.

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Sujetos o Partes del Contrato de Trabajo: En el contrato de trabajo participan 2 partes, sin perjuicio de los auxiliares que participan en la relación laboral. Estas 2 partes son (art. 3º del Código del Trabajo): 1º.- Trabajador: es toda persona natural que preste servicios intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.

El legislador lo define para clarificar quien es este sujeto. Del concepto dado en el art. 3º se desprenden varios requisitos, que de cumplirse permiten sostener y calificar a un sujeto como trabajador y por ende parte de un contrato de trabajo, estos requisitos son: a.- Debe ser una persona natural b.- Debe ser deudor de servicios personales (sean materiales o intelectuales) c.- Debe estar en situación de dependencia o subordinación con el sujeto acreedor (empleador) d.- Los sujetos deben ligarse en virtud de un contrato de trabajo. - Comentarios: A.- No hay diferencia entre trabajadores, se les aplica una misma legislación o el mismo estatuto según sea el caso. Se habla de trabajador con una connotación social, ya no se habla de obrero, ya no hay estatutos jurídicos distintos para trabajadores y empleadores. B.- Hay trabajadores ordinarios y especiales, esto es solo para distinguir aquellos son parte de un contrato ordinario respecto de aquellos que son parte de un contrato especial. *Contratos Especiales: 1) Contrato de Aprendizaje; 2) Contrato de Trabajadores Agrícolas; 3) Contrato de Trabajadores Embarcados o Gente de Mar y los Trabajadores Portuarios. 4) Contrato de los Trabajadores de Artes y Espectáculos; 5) Contrato de Empleados de Casa Particular; 6) Contrato de los Deportistas Profesionales y Trabajadores que desempeñan Actividades Conexas; 7) Contrato de Tripulantes de Vuelo y de Tripulantes de Cabina de Aeronaves Comerciales de Pasajeros y Carga. C.- Distinción entre trabajadores nacionales y extranjeros: estos están tratados en los arts. 19 y 20 del C. del Trabajo.

Art. 19: “El ochenta y cinco por ciento, a lo menos, de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de nacionalidad chilena.

Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más de veinticinco trabajadores”.

Art. 20: “Para computar la proporción a que se refiere el articulo anterior, seguirán las reglas que a continuación se expresan: 1.- Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales separadamente; 2.- Se excluirá al personal técnico especialista; 3.- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y 4.- Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales”. 2º.- El Empleador: Es la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo.

Lo define el art. 3º. De este concepto surgen ciertos requisitos que de cumplirse permiten sostener que un sujeto, ya sea persona natural o jurídica, es empleador y por ende parte de un contrato de trabajo, estos requisitos son: a.- Que se trate de una persona natural o jurídica

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b.- Que utilice los servicios materiales o intelectuales de una o más personas c.- Que este ligado con los sujetos denominados trabajadores en virtud de un contrato de trabajo. Este artículo 3° además conceptualiza lo siguiente: 3º.- Trabajador Independiente: es aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. 4º.- Empresa: Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada.

Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común.

La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí sola alguno de los elementos o condiciones señalados anteriormente.

Las empresas que cumplan lo dispuesto anteriormente serán solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de los contratos individuales o de instrumentos colectivos. Características del Contrato Individual de Trabajo: 1º.- Es un Contrato Bilateral: pues las partes contratantes se obligan recíprocamente tanto en el orden patrimonial y personal. 2º.- Es Personal: por lo menos desde la perspectiva del trabajador, pues la obligación de éste es prestar servicios personales. 3º.- Es Oneroso: tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno de ellos en beneficio del otro. 4º.- Es Conmutativo: las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. 5º.- Es un Contrato Sui Generis: con clara tendencia a decir que es de Dº Privado (Ius Positivista Privado), porque regula relaciones entre particulares, que está eso sí, enmarcado en un Dº que contiene disposiciones de Orden Público. 6º.- Es Principal: subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención. 7º.- Es Nominado: tiene una individualidad propia y posee su propia denominación legal. 8º.- Es Dirigido: porque es tutelar o proteccionista, ya que compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato de trabajo, con afanes tutelares, lo que implica una limitación al Principio de la Autonomía de la Voluntad y por ende a la Libertad Contractual. 9º.- Es de Tracto Sucesivo: es una sucesión de hechos, toda vez que la relación jurídica es estable y continua, por lo que su realización debe perpetuarse en el tiempo. 10º.- Es Consensual (Muy Importante): se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (la escrituración de él es para efectos de la prueba).

Aún cuando el contrato de trabajo es consensual, el Código del Trabajo, en su artículo 9º, ha establecido una solemnidad ad probationem, es decir, para efectos de prueba (pero el que no sea escrito no altera la existencia del contrato).

“Artículo 9°. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

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El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.

Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.

Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador.

El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.

Conforme a lo señalado en el inciso anterior, cuando exista la necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia entre otras, las empresas podrán solicitar a la Dirección del Trabajo autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el Director del Trabajo, mediante resolución fundada, fijará las condiciones y modalidades para dicha centralización. La Dirección del Trabajo deberá resolver la solicitud de que trata este inciso en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación establecida en el inciso quinto, en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario.

La autorización de centralización podrá extenderse a toda la documentación laboral y previsional que se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de asistencia a que se refiere el inciso primero del artículo 33 de este Código”. Contenido o estipulaciones del Contrato de Trabajo:

El artículo 10º del Código del Trabajo señala: “Artículo 10°. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes

estipulaciones: 1.- lugar y fecha del contrato; 2.- individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3.- determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse; 4.- monto, forma y período de pago de la remuneración acordada; 5.- duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno; 6.- plazo del contrato, y 7.- demás pactos que acordaren las partes.

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Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el empleador en forma de casa habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes”. - Explicación de algunas estipulaciones del contrato de trabajo: a) “determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse”: La determinación debe ser especifica. La tendencia actual es adoptar la polivalencia funcional, es decir, que el trabajador asuma una o más funciones. b) “monto, forma y período de pago de la remuneración acordada”: En todo caso deberá regirse por las normas de protección a las remuneraciones contenidas en los artículos 54º y siguientes del Código del Trabajo. c) “duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno”: La ley limita la duración (máximo de 10 horas diarias) y la distribución (al menos un día de descanso a la semana), en base a la jornada, la experiencia y las demandas de los trabajadores. d) “plazo del contrato”: El plazo (hecho futuro y cierto) puede ser determinado (aquel que se sabe cuando llegara) o indefinido (se sabe que llegara pero no se sabe cuando). Modificación del Contrato del Trabajo: La modificación del contrato de trabajo se rige por las reglas generales, en cuanto lo pactado constituye una ley para las partes, por lo que no puede ser modificado sino por acuerdo de estas o por causa legal, luego no procede la modificación unilateral, salvo que este autorizada o consagrada por la norma legal, como es el caso del ius variandi, consagrado en el artículo 12º del Código del Trabajo.

El ius variandi constituye una facultad unilateral que se le reconoce al empleador para alterar alguna de las condiciones de empleo, con sujeción a los límites que la propia ley establece en el artículo 12º del Código del Trabajo:

“Artículo 12°. El empleador podrá alterar la naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condición de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

El trabajador afectado podrá reclamar en el plazo de treinta días hábiles a contar de la ocurrencia del hecho a que se refiere el inciso primero o de la notificación del aviso a que alude el inciso segundo, ante el inspector del trabajo respectivo a fin de que éste se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas en los incisos precedentes, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes”

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El artículo 12º del Código del Trabajo establece dos ámbitos de aplicación de esta facultad: - Conforme al inciso primero del artículo 12º el empleador puede: a) Alterar la naturaleza de los servicios: siempre que los nuevos servicios correspondan a labores similares a las pactadas. Con esta limitación se persigue evitar la degradación o que se altere de tal manera lo pactado (que se desfigure lo pactado). b) Alterar el sitio o recinto en que deben prestarse los servicios: siempre que sea dentro del mismo lugar o ciudad.

En ambos casos la modificación no puede importar menoscabo alguno para el trabajador, de ningún tipo (moral, organizacional, económico, etc.). - Conforme al inciso segundo del artículo 12º el empleador puede:

Alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, por circunstancias productivas que deben abarcar al colectivo, sea a toda la empresa o a una parte de ella, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

En ambos casos el trabajador dispone de la posibilidad de reclamar administrativamente ante la Inspección del Trabajo respectiva, dentro del término de 30 días hábiles desde el hecho o de su notificación, a fin de que esta se pronuncie si se dan o no las condiciones que la ley dispone. De la resolución de la Inspección del Trabajo se puede reclamar, dentro del término de 5 días (en este caso hábiles) desde su notificación, ante el Juzgado del Trabajo respectivo, el que resuelve en única instancia oyendo a las partes y sin forma de juicio. Contenido jurídico del contrato de trabajo: La celebración del contrato o del acuerdo que genera el contrato de trabajo, de acuerdo al artículo 7º del Código del Trabajo , establece entre las partes un vínculo jurídico de derechos y obligaciones reciprocas que las coloca en calidad de deudor y acreedor a la vez. Se produce un derecho de obligaciones que da cuenta de aquellas prestaciones y de la forma de cumplirlas, que sigue a las normas generales de cumplimiento de los contratos, lo que hace aplicable la “ley del contrato” en consecuencia, su forma de cumplimiento, conforme a lo establecido en el artículo 1456 del Código Civil, obliga no solo a lo pactado sino a todo lo que emana de su recto cumplimiento.

De esta manera existe un contenido jurídico del contrato, que los diversos autores han clasificado de diversas maneras: 1. Contenido jurídico instrumental: Que expresa la facultad de mando y el deber de obediencia. a) Facultad de mando: Ius variandi y poder disciplinario del empleador. b) Deber de obediencia: del trabajador al empleador. 2. Contenido patrimonial: Que se expresa en el deber de trabajar y de pagar el salario. a) Deber de trabajar: del trabajador. b) Deber de pagar el salario: del empleador. 3. Contenido ético-jurídico: El que se expresa en consideración a la persona en diversos deberes: a) El deber de respeto mutuo: Entre el empleador y el trabajador. b) El deber de protección: del empleador hacia el trabajador, conforme a lo que establece el artículo 184º del Código del Trabajo, en sus incisos primero y segundo:

“Art. 184. El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y

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manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica”.

La fiscalización del cumplimiento del deber de protección recae en la Dirección del Trabajo, según lo dispuesto en el artículo 505º del Código del Trabajo:

“Artículo 505°. La fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y su interpretación corresponde a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios administrativos en virtud de las leyes que los rigen.

Los funcionarios públicos deberán informar a la Inspección del Trabajo respectiva, las infracciones a la legislación laboral de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo”.

Al respecto conviene tener presente lo dispuesto en los artículos 153º del Código del Trabajo:

“Artículo 153°. Las empresas industriales o comerciales que ocupen normalmente veinticinco o más trabajadores permanentes, contados todos los que presten servicios en las distintas fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, estarán obligadas a confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o establecimiento.

Especialmente, se deberán estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores.

Una copia del reglamento deberá remitirse al Ministerio de Salud y a la Dirección del Trabajo dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.

El delegado del personal, cualquier trabajador o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva podrán impugnar las disposiciones del reglamento interno que estimaren ilegales, mediante presentación efectuada ante la autoridad de salud o ante la Dirección del Trabajo, según corresponda. De igual modo, esa autoridad o esa Dirección podrán, de oficio, exigir modificaciones al referido reglamento en razón de ilegalidad. Asimismo, podrán exigir que se incorporen las disposiciones que le son obligatorias de conformidad al artículo siguiente”. c) Las obligaciones de la seguridad social: Por la sola existencia del vinculo laboral, cuyo incumplimiento puede tener importantes efectos, así, el despido es nulo, o ineficaz, si no se han enterado las cotizaciones previsionales y acreditado su pago al trabajador, o, también si se practicaron los descuentos y no se enteraron (quien los ha retenido incluso podría incurrir en el delito de apropiación indebida de dineros).

Al respecto el artículo 209º del Código del Trabajo señala: “Artículo 209°. El empleador es responsable de las obligaciones de afiliación y cotización

que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales regulado por la ley Nº 16.744.

En los mismos términos, el dueño de la obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación y cotización, afecten a los contratistas en relación con las obligaciones de sus subcontratistas”.

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d) El deber de capacitación: Que conforme a los artículos 179º y siguientes del Código del Trabajo, en relación a la Ley de Capacitación (Estatuto de Capacitación y Empleo contenido en el Decreto Ley Nº 1.446, de 1976), establecen el deber del empleador de promover, facilitar y desarrollar la capacitación profesional, la que se presta con incentivos tributarios para las empresas.

En la actualidad se discute si la capacitación es un derecho subjetivo del trabajador o solo un deber del empleador. e) El deber de ocupación efectiva del trabajador para la actividad para la cual se le contrato: Que implica que se deben adoptar las medidas necesarias o facilidades que permitan al trabajador prestar sus servicios en la forma que corresponda según sea la naturaleza de las obligaciones pactadas. El incumplimiento de este deber puede configurar un despido indirecto o constituir una práctica discriminatoria susceptible de sanción indemnizatoria. *Según algunos juristas (autores en derecho) existen otros deberes éticos: a) Lealtad: Lo que incluye la no competencia, prohibición que debe expresarse en el contrato de trabajo. b) Fidelidad; c) Diligencia; d) Colaboración; e) Secreto profesional: Lo que afecta especialmente al personal calificado cuando deja de prestar sus servicios a un empleador.

JORNADA DE TRABAJO Concepto de Jornada de Trabajo: Su concepto se divide en dos: 1.- Jornada Activa: Jornada de Trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato. 2.- Jornada Pasiva: Se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Clasificación de la Jornada de Trabajo (Legal y Convencional): 1) Legal: Es aquella establecida por la ley, y se divide en ordinaria y extraordinaria: A.- Jornada Ordinaria: Es la que ocurre de manera habitual. Esta se podría subclasificar en: - Ordinaria Normal: No puede exceder de 45 hrs. semanales. Su determinación la pueden establecer las partes dentro de su límite máximo. - Ordinaria Mayor o Prolongada: Excede de 45 horas semanales. Su aplicación se acepta con carácter de excepcional. Ej. Jornadas de hasta 60 horas semanales, como en el caso del personal de hoteles, restaurantes o clubes (excepto el personal administrativo, de lavandería, lencería y cocina si el movimiento diario es notoriamente escaso). - Ordinaria Menor: Tiene duración máxima legal inferior a 45 hrs. semanales. Ej. La jornada parcial, que no excede de 30 horas semanales.

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- Ordinaria Especial: Aquella aplicable a ciertos y determinados sectores de trabajadores en atención a su especialidad, función o a lo particular de la situación en que pueda encontrarse el dependiente. Esta jornada se divide en 2 grupos: * Jornada Especial en atención a la Naturaleza y distribución de los servicios prestados. Dentro de esta categoría se encuentra por ejemplo la jornada de trabajo de los siguientes trabajadores, entre otros:

- Trabajador locomoción colectiva (urbana e interurbana). - Trabajador agrícola. - Trabajador de casa particular.

* Jornada Especial en atención a la situación en que se encuentran los trabajadores: - Mujeres con hijos lactantes, es decir, menores de dos años (art. 194 y siguientes). - Dirigentes sindicales (art. 249 y siguientes). - Trabajador en curso de capacitación. - Trabajadores que hagan uso de la licencia medica y solo están obligados a cumplir parcialmente con la jornada de trabajo.

B.- Jornada Extraordinaria:

Según el art. 30: “Se entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor". (Se exige que se señale cual es la jornada ordinaria).

El Art. 31 señala que podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de 2 por día (sobre la jornada ordinaria de trabajo) en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador y se pagaran con el recargo señalado en el siguiente artículo (art. 32).

La Inspección del Trabajo respectiva, de oficio o a petición de parte, prohibirá el trabajo en horas extraordinarias en faenas que no cumplan con la exigencia señalada en el inciso precedente y de su resolución podrá reclamar al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días siguientes de la notificación. - Remuneración adicional por horas extraordinarias y pacto (art. 32). * Pago: Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período. * Deberán pactarse:

- Por escrito, sea en el contrato del trabajo (en cláusula ordinaria) o en un acto posterior (otro documento anexo o modificación del contrato).

- La falta de pacto escrito implicará que se considerará como extraordinarias las horas que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador (o superior jerárquico). 2) Convencional: Es aquella que acuerdan las partes de común acuerdo en Contrato individual de trabajo, Contrato Colectivo, Convenio Colectivo y Fallo arbitral.

Pero nunca podrá ser contraria a los derechos y obligaciones establecidos por ley. Podrá ser menor, pero nunca mayor.

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INTERRUPCION DE LA JORNADA DE TRABAJO DESCANSO DENTRO DE LA JORNADA (ART. 33-34)

1.- INTERRUPCIÓN O DESCANSO DIARIO: Es la pausa que hace el trabajador en el día para su colación y/o para descansar. El art. 34: señala que la jornada de trabajo se dividirá en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación. Este período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada diaria. Excepción: al descanso mínimo de los 30 minutos: - Se exceptúan de lo dispuesto en inciso anterior los trabajos de proceso continuo. En caso de requerirse se clarifique el proceso de continuidad del trabajador, se recurre a la Inspección del Trabajo. - Los trabajadores sujetos a una jornada de 12 horas diarias, quienes tienen derecho a un descanso no inferior a una hora y, además, imputable a la Jornada Ordinaria. 2.- INTERRUPCIÓN O DESCANSO SEMANAL: Es el que se produce a lo menos una vez a la semana laboral (art. 35 y siguientes.) Por regla general los Domingos y festivos son días de descanso semanal, y solo por excepción la ley establece que dichos días puedan trabajarse, el que será como día de trabajo ordinario para el trabajador. (El día 1 de Mayo será Festivo Nacional, es decir, feriado legal).

Comienzo y término de la interrupción laboral semanal (arts. 36 - 37): El artículo 36 señala que "…empezarán a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y terminarán a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo".

En el artículo 37, además, el legislador establece que “las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada semanal de trabajo en faenas que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor”. Pero, si la Dirección del Trabajo estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y se le aplicará una multa. Quien califica la fuerza mayor: la autoridad, es decir la Dirección del Trabajo. Cuando: lo califica a posteriori, es decir, después de lo trabajado. Trabajadores exceptuados del descanso dominical y festivos (art. 38): Este art. señala a los trabajadores cuyas actividades se excluyen del descanso dominical y festivos dada la naturaleza de carácter técnico y/o funcional de la empresa, normalmente de carácter público, o climáticos o estacionales o factores relativos a la naturaleza de la actividad realizada o de forma de ejecución de la misma. Estas empresas exceptuadas del descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos, las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

Art. 38. “Exceptúanse de lo ordenado en los artículos anteriores los trabajadores que se desempeñen: 1.- en las faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea impostergable;

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2.- en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria; 3.- en las obras o labores que por su naturaleza no puedan ejecutarse sino en estaciones o períodos determinados; 4.- en los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa; 5.- a bordo de naves; 6.- en las faenas portuarias; 7.- en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la ley Nº 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (*el artículo 169 de la ley 18.700, L.O.C. sobre votaciones populares y escrutinios, señala que el día que se fije para la realización de las elecciones y plebiscitos será feriado legal y que los plebiscitos comunales se efectuarán en día domingo; *el artículo 106 de la L.O.C. de Municipalidades señala que las elecciones municipales se efectuarán cada cuatro años, el último domingo del mes de octubre), y 8.- en calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempeñan actividades conexas.

Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anterior, sea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingo.

Las empresas exceptuadas del descanso dominical deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios, aplicándose la norma del artículo 36. Estos descansos podrán ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.

No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 del inciso primero, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos.

Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32 (*Remuneración por horas extraordinarias).

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Con todo, en casos calificados, el Director del Trabajo podrá autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere, y mediante resolución fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artículo no pudiere aplicarse, atendidas las especiales características de la prestación de servicios y se hubiere constatado, mediante fiscalización, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.

La vigencia de la resolución será por el plazo de cuatro años. No obstante, el Director del Trabajo podrá renovarla si se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de las obras o faenas, la vigencia de la resolución no podrá exceder el plazo de ejecución de las mismas, con un máximo de cuatro años”.

Además, cabe agregar lo que disponen los artículos 38 bis y 38 ter del Código del Trabajo, respecto al derecho a tener siete días domingo adicionales de descanso que se otorgan a trabajadores que atienden directamente al público:

Art. 38 bis. “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.

Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos”.

Art. 38 ter. “En el caso de los trabajadores señalados en el número 7 del artículo 38, los

días de descanso semanal no podrán coincidir con los días feriados establecidos en la ley N° 19.973 (*el artículo 2° de la Ley N° 19.973 señala que: Los días 1 de mayo, 18 y 19 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de cada año, serán feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes, establecimientos de entretenimiento, tales como, cines, espectáculos en vivo, discotecas, pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Tampoco será aplicable a los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria)”. Descanso compensatorio por trabajar en días domingo y festivos (art. 38): Estas empresas deberán otorgar un día de descanso a la semana en compensación por lo trabajado en los domingos y otro día adicional por cada día festivo en que el trabajador debió prestar servicios. Duración del descanso compensatorio (art. 38 inciso 3°): Se aplica la misma regla del artículo 36 (El día de descanso compensatorio se iniciará a más tardar a las 21:00 horas del día anterior al domingo o festivo y terminará a las 6:00 horas del día siguiente de éstos).

Los días de descanso compensatorio serán comunes (iguales) para todos los trabajadores por turno para no paralizar el curso de las labores.

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No obstante, en los casos a que se refieren los números 2 (procesos continuos) y 7 (atención directa al público) del inciso primero del artículo 38, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo. Esta norma no se aplicará respecto de los trabajadores que se contraten por un plazo de treinta días o menos, y aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos. Jornadas especiales de trabajadores que prestan servicios en lugares apartados (art. 39): El Código del Trabajo recoge en este artículo una realidad que se observa en algunas actividades desarrolladas en lugares apartados de centros urbanos, como el caso de las faenas mineras, permitiendo a las partes pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta 2 semanas ininterrumpidas, al término de las cuales deberá otorgarse una compensación de 1 día por cada domingo o día festivo que incidan en el periodo bisemanal aumentados en 1.

Cabe hacer presente que, a diferencia de lo estipulado en el art. 38, los días de descanso compensatorio que excedan de 1 semana, no pueden compensarse en dinero. Lo anterior como conclusión de interpretar la norma, toda vez que a diferencia de la disposición del art. 38, nada se expresa con respecto a las compensaciones en dinero de dichos días. La Dirección del Trabajo ha reiterado en su jurisprudencia que es lo que se entiende por periodo bisemanal: un máximo de 14 días. Fiscalización del descanso semanal: Hay una norma en el art. 40 que se refiere a que no solo los inspectores del Trabajo pueden fiscalizarlos, sino también se autorizan a los inspectores municipales y personal de carabineros para que puedan denunciar ante la inspección del T. respecto a las infracciones a que tomen conocimiento sobre el descanso semanal. 3.- INTERRUPCION ANUAL (Feriado anual): Se refiere al régimen de vacaciones anuales. Todo trabajador tiene legalmente derecho a un descanso anual por un tiempo determinado de duración, cuando estos hubieran prestado servicios por más de 1 año para su empleador. El objetivo de las vacaciones se entiende que es de orden biológico, para recuperar energías gastadas durante su actividad laboral anual. Requisito Esencial para el Goce de las Vacaciones: Haber trabajado para un empleador 1 año completo. Computo del Feriado: Para estos efectos el sábado se considera como un día inhábil (Art. 69), esto es, se calcula como si la jornada de trabajo estuviese distribuida de lunes a viernes, aun cuando un trabajador en el hecho prestare servicios el sábado. (Tendrá 15 días hábiles de descanso). Feriado progresivo (art. 68): Consiste en que todo trabajador, con diez años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres nuevos años trabajados, y este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.

Para la aplicación de la progresividad del feriado se podrá invocar hasta un máximo de 10 años de antigüedad para empleadores anteriores, cualquiera que haya sido el tiempo de servicios prestados en su conjunto.

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Continuidad del feriado: El legislador quiere que el trabajador goce del derecho de vacaciones en forma continua. No obstante esto, permite su fraccionamiento siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que este fraccionamiento se produzca sobre el exceso de 10 días hábiles. 2. Que el fraccionamiento obedezca a un acuerdo mutuo entre las partes. En consecuencia no es válido el fraccionamiento unilateral. Acumulación del feriado: El legislador permite acumular las vacaciones anuales, pero pone límites al establecer en el art. 70 inciso segundo, que cuando el trabajador tenga acumulado 2 períodos consecutivos de feriado, el empleador deberá otorgar al menos el primero de ellos antes de cumplirse la anualidad que da derecho a un nuevo periodo de vacaciones y, lo anterior, por acuerdo de las partes. En consecuencia el trabajador, antes de cumplir el tercer periodo, debe tomarse el primero. Prestación del feriado: El trabajador al hacer uso de su feriado anual, tiene derecho a percibir su remuneración integra. El legislador da varios conceptos de remuneración, pero uno de estos es, solo para el efecto del cálculo de las remuneraciones durante el feriado. Remuneración integra para estos efectos (art. 71): Este art. distingue: 1. Trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija: En este caso la remuneración integra estará constituida por el sueldo. 2. Trabajadores con remuneraciones variables: Para este efecto la remuneración integra será el promedio de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. 3. Trabajador con remuneración en parte fija y en parte variable: La remuneración integra la constituye el ingreso fijo (sueldo) más el promedio de los estipendios variables de los últimos tres meses. El legislador da tres conceptos de remuneración: (es el marco de lo que percibe el trabajador).

Para el caso de las vacaciones anuales el sueldo se entiende como la remuneración que reúne los caracteres de permanencia, fijeza y regularidad propias de este tipo de retribución.

Debe en consecuencia excluirse todo estipendio que no emane de un titulo obligatorio o cuyo monto no este determinado o que se pague de una sola vez o en forma esporádica. Ej.: aguinaldo fiestas patrias, gratificaciones (es decir que se pagan una vez al año).

También se excluye del concepto de sueldo, para estos efectos, lo devengado a titulo de horas extraordinarias, ya que constituye una forma de remunerar prestaciones de servicio que superan las horas que integran ordinariamente su obligación y que es conocido como sobresueldo.

Si durante el feriado se produce un reajuste legal o consensual de remuneraciones, este afectará a todos los trabajadores que estén gozando de sus vacaciones, por lo tanto deberá incorporarse a la remuneración integra a partir de la fecha de entrada en vigencia del correspondiente reajuste. Incompensabilidad del feriado por dinero: La regla gral. es que las vacaciones no sean compensables en dinero, ya que la idea es que el trabajador recupere sus energías y que no reciba una doble remuneración.

Sin embargo hay 2 excepciones:

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1°. Sería aplicable si cumpliéndose para el trabajador con los requisitos para hacer uso de su feriado, y éste deja por cualquier circunstancia de pertenecer a la empresa. En este caso, el empleador estaría obligado a compensar en dinero el periodo de feriado (vacaciones) al trabajador.

2°. La doctrina sostiene como una segunda excepción el denominado “feriado proporcional”, que se refiere a que cuando el trabajador termina de prestar servicios antes de cumplir un año de trabajo en la empresa, tiene derecho a percibir una indemnización equivalente a la remuneración integra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que se enteró su última anualidad y el término de sus funciones. Excepciones al feriado (art. 74): Este art. señala que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas que por la naturaleza de las actividades que realizan dejan de prestar servicio durante cierto periodo del año. Por ejemplo en el caso de los establecimientos educacionales que interrumpen actividades sólo entre los meses de enero y febrero de cada año o el que media entre el término del año escolar y el inicio del siguiente. Es requisito para que opere esta norma, que la interrupción de la empresa no sea inferior al feriado que le correspondería a los trabajadores, y que durante dicho periodo los trabajadores hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el contrato. Coincidiendo con lo postulado en el art. 74, el art. 75 respondió a la necesidad de mejorar la situación de los Docentes, en cuanto a su derecho a feriado, toda vez que a la luz de la normativa anterior, se les podía contratar de marzo a diciembre, perdiendo el derecho a percibir remuneración en enero y febrero. Hoy cualquiera sea la fecha del contrato se prorroga automáticamente por enero y febrero, siempre que tenga contrato de trabajo por 6 meses de antigüedad. Feriado colectivo (Art. 76): Es aquel que se concede a todos los trabajadores de una empresa o sección de ella, por un mínimo de 15 días hábiles. En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. Permisos que pueden hacer valer los trabajadores: A este respecto, se deben tener presente las siguientes normas: a) Permiso del artículo 66 (caso de muerte):

“En el caso de muerte de un hijo así como en el de muerte del cónyuge, todo trabajador tendrá derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.

Igual permiso se aplicará por tres días hábiles en el caso de muerte de un hijo en período de gestación así como en el de muerte del padre o de la madre del trabajador.

Estos permisos deberán hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento. No obstante, tratándose de una defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la muerte, con el respectivo certificado de defunción fetal.

El trabajador al que se refiere el inciso primero gozará de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratándose de trabajadores cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparará sólo durante la vigencia del respectivo contrato si éste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al término de cada uno de ellos.

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Los días de permiso consagrados en este artículo no podrán ser compensados en dinero”. b) Permiso del artículo 66 bis (caso de realización de ciertos exámenes médicos).

“Las trabajadoras mayores de cuarenta años de edad y los trabajadores mayores de cincuenta, cuyos contratos de trabajo sean por un plazo superior a treinta días, tendrán derecho a medio día de permiso, una vez al año durante la vigencia de la relación laboral, para someterse a los exámenes de mamografía y próstata, respectivamente, pudiendo incluir otras prestaciones de medicina preventiva, tales como el examen de papanicolau, en las instituciones de salud públicas o privadas que corresponda. En el caso de los contratos celebrados por un plazo fijo, o para la realización de una obra o faena determinada, este derecho podrá ejercerse a partir de los treinta días de celebrado el contrato de trabajo, y en cualquier momento durante la vigencia de éste.

El tiempo para realizar los exámenes, señalado en el inciso anterior, será complementado, en su caso, con el tiempo suficiente para los traslados hacia y desde la institución médica, considerando las condiciones geográficas, de transporte y la disponibilidad de equipamiento médico necesario.

Para el ejercicio de este derecho, los trabajadores deberán dar aviso al empleador con una semana de anticipación a la realización de los exámenes; asimismo, deberán presentar con posterioridad a éstos, los comprobantes suficientes que acrediten que se los realizaron en la fecha estipulada.

El tiempo en el que los trabajadores se realicen los exámenes, será considerado como trabajado para todos los efectos legales; asimismo, este permiso no podrá ser compensado en dinero, ni durante ni al término de la relación laboral, entendiéndose por no escrita cualquier estipulación en contrario.

Si los trabajadores estuvieren afectos a un instrumento colectivo que considerare un permiso análogo, se entenderá cumplida la obligación legal por parte del empleador”. b) Permiso del inciso segundo del artículo 195 (caso de nacimiento): “El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable”. c) Permiso del artículo 207 bis (caso de matrimonio):

“En el caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá derecho a cinco días hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración. El trabajador deberá dar aviso a su empleador con treinta días de anticipación y presentar dentro de los treinta días siguientes a la celebración el respectivo certificado de matrimonio del Servicio de Registro Civil e Identificación”.

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REMUNERACIONES Concepto legal de remuneración genérico (Art. 41): “Se entiende por remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”. Elementos de la Remuneración: 1. Es principalmente en Dinero: De esto se deduce que las especies son consideradas adicionales por el legislador.

El tope de las especies adicionales se encuentra en el art. 91, que trata de un contrato especial de trabajadores agrícolas (se les puede pagar en especie y regalías). Las regalías no pueden superar el 50% de la remuneración. 2. Debe ser por causa de un contrato de trabajo: Deben emanar del contrato de trabajo y no ser aquellas prestaciones que se encuentren excluidas por la ley.

En este sentido es importante lo que señala el inciso segundo del artículo 41, en cuanto a lo que no se considera remuneración (asignaciones que no constituyen remuneración). Asignaciones que no son remuneraciones (Art. 41 inciso segundo): a. Asignaciones de movilización. b. Asignaciones de pérdida de caja. c. Asignaciones de desgaste de herramientas. d. Asignaciones de colación. e. Los viáticos. f. Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley. g. Indemnizaciones por años de servicios (art. 163). h. Las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. i. En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Todas las mencionadas anteriormente no son remuneraciones, pues su carácter es de asignaciones compensatorias (no remuneran al trabajador). Remuneración Mínima. En Chile se le denomina Ingreso Mínimo Mensual (IMM), y es a la vez una limitación de la Autonomía de la Voluntad, al ser considerada una supuesta garantía de subsistencia.

En Chile nadie puede ser remunerado con una cantidad menor que el ingreso mínimo (regla general): Así lo dispone el inciso tercero del artículo 44, salvo que se trabaje en jornadas parciales, pero ese trabajador, que presta servicios al empleador y/o empleadores que están obligados a gratificar a sus trabajadores, dicha gratificación se le debe sumar a la del ingreso mínimo, sobrepasando con ello el ingreso mínimo mensual. (Las imposiciones se calculan sobre estos montos, que son brutos).

Si se convinieren jornadas parciales de trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al mínimo vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.

La ley N° 20.763, publicada en el Diario Oficial el 18 de julio de 2014, establece en su artículo 1° los valores del ingreso mínimo mensual, el que a contar del 01 de julio de 2015 es de $241.000 para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad. A contar del 01 de enero de 2016, tendrá un valor de $250.000, para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad.

* Sin perjuicio de lo anterior, existen excepciones al pago del ingreso mínimo:

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1. Los aprendices (Art. 81): La ley autoriza para que se pague menos que el ingreso mínimo a los aprendices, quienes deben ser menores de 21 años y hasta la terminación del plan de aprendizaje, el que no podrá exceder de dos años. La remuneración será libremente convenida por las partes. 2. Los contratos de duración de 30 días o menos (Art. 44 inciso cuarto): Porque en este caso se entiende incluido en la remuneración todo lo que el empleador debe pagar por concepto de feriado y otros derechos que se devenguen. Ej.: $180.000 por contrato de 30 días, incluye todos los derechos, como la remuneración, vacaciones, etc. 3. Los mayores de 65 años y los menores de 18 años: Según lo dispone la ley N° 20.763, a partir del 01 de julio de 2015, el monto del ingreso mínimo mensual para los mayores de 65 años de edad y para los trabajadores menores de 18 años de edad ha sido fijado en $179.912. A contar del 01 de enero de 2016 su monto será de $186.631. Tipos de remuneración que específicamente define el Código del Trabajo (Art. 42): Estas no son las únicas remuneraciones, por tanto no es taxativa esta norma, ya que existen otras que aquí en el código no se señalan. Pero esta norma definió cinco y son las siguientes: a.- El sueldo, o sueldo base: "Que es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por periodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 10”.

Características:

- Fijeza: Es un estipendio fijo, está determinado en pesos, UF u otra moneda de curso legal que permita saber cuanto es el sueldo. Lo importante es que no dependa de acontecimientos que lo hagan ser impredecible de periodo en periodo - Periodicidad: que guarde un período determinado, por tiempo iguales (días, semanas, mes). - Contractualmente determinado: Es decir, que es producto de la voluntad de las partes (no de la ley), sin perjuicio de existir mandatos legislativos que pueden interferir en el acuerdo de voluntades, como en el caso de establecer un sueldo mínimo. - Con dinero: Es una prestación pecuniaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 10 inc. 2° (a los beneficios adicionales que suministra el empleador en forma de casa, habitación, etc. en cuyo efecto el legislador también lo llama sueldo.

Lo importante es que cualquiera sea la denominación que se le ponga a este tipo de remuneración seguirá siendo Sueldo. b.- Sobresueldo: "Que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo”. (Ver la jornada extraordinaria). Debe liquidarse y pagarse conjuntamente con la remuneración ordinaria de cada periodo y con el recargo del 50%. c.- Comisión: "que es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador". Depende su monto de cuanto trabaje el individuo. Aquí no influye el que existan o no utilidades, sino el precio y/o el porcentaje pactado. d.- Participación: "que es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o solo de una o más secciones o sucursales de la misma" (se refiere esto último a un negocio determinado). Consiste en introducir, al contrato de trabajo, aspectos propios del contrato

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de sociedad, sin que transforme a este contrato, toda vez que no todos estos elementos concurren en esa situación. El origen es contractual, se calcula sobre varios tipos de trabajos determinados. e.- Gratificación: "que corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador". Su nombre no es acertado, porque el titulo que le da origen no tiene nada de gratuito, toda vez que es un contrato de trabajo. Tampoco es acertada la definición que da el legislador para la “gratificación”, ya que nada tiene que ver con el sueldo. Lo único claro es que se trata de parte de las utilidades del empleador. Tipos de Gratificaciones a.- Voluntarias o Convencionales: Son aquellas que las partes las convienen libremente (dependen del concepto del art. 46). Pero cualquiera que sea el acuerdo, respecto de la gratificación, debe superar a la legal. Ej.: Si es el 25% con tope, la voluntaria deberá ser sobre el 26%. b.- Legales (art. 47 y siguientes): La ley establece 2 tipos de gratificaciones legales: 1. Gratificación "Obligatoria Legal" (Art. 47): 30% de las utilidades. 2. Gratificación Subsidiaria de la Legal (Art. 50): 25% de la remuneración con tope de 4,75 IMM.

Si se pacta una gratificación garantizada, podría no llegar a tener el carácter de gratificación, al no tener relación con las utilidades y, si además son fijas y periódicas podrían llegar a considerarse sueldo (recordemos que la gratificación es remuneración). Quienes están obligados a gratificar (art. 47): Los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera otros que persigan fines de lucro, y las cooperativas, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros, tendrán la obligación de gratificar anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de dichas utilidades o excedentes. Período en que corresponde Gratificar: Anualmente. Monto de la Gratificación (Art. 47): Una suma no inferior al 30% de dichas utilidades o excedentes (líquidos). Forma de determinar y/o repartir la Gratificación (Art. 47): La gratificación de cada trabajador con derecho a ella será determinada en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo período anual, incluidos los que no tengan derecho. (Ej. Los contratados por 30 días o menos, a los con gratificación convenida en el contrato, a los con gratificación conforme al artículo 50, etc.). Si las partes no han acordado expresamente algún tipo de gratificación, el empleador deberá pagar la obligatoria, es decir, la del art. 47. Concepto de Utilidad Liquida para los efectos de la Gratificación (Art. 48):

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La Utilidad: "es la que resulta de la liquidación que practique el S.I.I. para la determinación del impuesto a la renta, sin deducir las perdidas de los ejercicios anteriores". Utilidad Liquida: "la que arroja dicha liquidación deducido el 10% por interés del capital propio del empleador. Forma de Eximirse del Pago de la Gratificación: Si el empleador no quiere pagar a base de las utilidades de la empresa, puede eximirse de ello de acuerdo al art. 50, el empleador que abone o pague a sus trabajadores el 25% de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales, queda eximido de la obligación establecida en el art. 47, sea cual fuere la utilidad liquida que obtuviere. En este caso, la gratificación de cada trabajador no excederá de cuatro y tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar el 25% anterior, se ajustaran las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme al porcentaje de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo (se considera el ejercicio comercial, es decir, doce meses del año).

El empleador unilateralmente opta por el sistema que desee (del art. 47, del art. 50 o la gratificación convencional del art. 46). Derecho del Empleador a Optar por el Sistema: Año a año el empleador puede optar por una u otra forma de pagar las gratificaciones, o de eximirse de ella pagando el 25% de la remuneración con tope de 4,75 ingresos mínimos.

Esta opción la puede hacer el empleador respecto de cada trabajador en particular. Gratificación Proporcional (ART. 52 Y 44) Los trabajadores que no alcanzan a completar 1 año de servicio tendrán derecho a la gratificación de acuerdo al período trabajado (Art. 52).

FUERO LABORAL Concepto. Es una especial forma de protección que establece la ley para ciertos trabajadores y trabajadoras que se encuentran en un especial estado de vulnerabilidad y que consiste fundamentalmente en que aquéllos no podrán ser despedidos, sino previa autorización judicial por alguna de las causales que dispone la ley. Trabajadores a quienes se les aplica el fuero laboral. 1.- Directores de las organizaciones sindicales (sindicatos de base, así como de federaciones, confederaciones y centrales sindicales). 2.- Quienes concurren a la formación de un sindicato (de empresa, de establecimiento de empresa, interempresas y transitorios o eventuales). 3.- Candidatos a directores sindicales de un sindicato (de empresa, de establecimiento de empresa, interempresas y transitorios o eventuales). 4.- Delegados sindicales (de sindicatos interempresas y transitorios o eventuales). 5.- Delegados del personal. 6.- Algunos directores de los Comité Paritario de Higiene y Seguridad. 7.- Quienes participan (por la parte trabajadora) en una negociación colectiva reglada. 8.- Fuero maternal.

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PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA FAMILIAR

Generalidades. En el Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado “DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA FAMILIAR”, artículos 194 a 208, es donde se regula principalmente la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, en el ámbito laboral, sin perjuicio de otras normas establecidas en el mismo Código y en otras leyes complementarias.

En este sentido, la ley otorga derechos de descansos, subsidios y fuero a todas las trabajadoras embarazadas y hasta un determinado periodo post parto; otorga a los padres trabajadores un descanso por nacimiento del hijo; y otorga derechos y subsidios para la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor, entre otros.

Todas las empresas e instituciones públicas y privadas, incluso los centros o complejos comerciales (Ej. un mall), y en todas las sucursales o faenas que posea el establecimiento, empresa o servicio.

Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional.

Es importante señalar que ningún empleador puede condicionar la contratación, ni exigir certificados que acrediten esa situación al momento de contratar a una mujer. Descansos de maternidad y parental. 1.- Prenatal: Descanso de la madre, cuya duración es de seis semanas antes del parto. 2.- Postnatal: Descanso de la madre, cuya duración es de doce semanas después del parto. 3.- Postnatal parental: Descanso de la madre, cuya duración es doce o dieciocho semanas (dependiendo de si la madre se queda en casa o si regresa a trabajar por media jornada) después del postnatal recién mencionado. En todo caso, parte de este descanso se podría traspasar al padre, a elección de la madre. Ampliación de descansos de prenatal y de postnatal. Estos descansos se amplían en los siguientes casos: a.- Descanso prenatal suplementario: ocurre antes del prenatal, en caso de enfermedad producto del embarazo y durará todo el tiempo que determine el médico. Lo anterior se comprueba con certificado médico tratante. b.- Descanso prenatal prorrogado (parto tardío): en caso de que el parto se produjera después del descanso prenatal (6 semanas), este descanso se prorrogará o extenderá hasta la fecha del nacimiento del niño/a y a partir de esa fecha se contará el descanso postnatal. Lo anterior se comprueba con certificado médico tratante o de la matrona. c.- Descanso postnatal prolongado (suplementario): en caso de enfermedad como consecuencia del parto, que impida a la trabajadora retornar a trabajar, se prolonga o amplía el postnatal por todo el tiempo que determine el médico. Lo anterior se comprueba con certificado médico tratante. d.- Extensiones especiales del postnatal:

d.1.- Si el niño o niña nace antes de la 33° semana de gestación, o si nace pesando menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal será en total de 18 semanas. d.2.- En caso de partos múltiples, el descanso se extiende siete días por cada niño a partir del segundo.

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d.3.- Si ocurren estas dos circunstancias simultáneamente, el descanso será el de mayor duración. Todos estos casos deberán ser acreditados por certificados del médico tratante.

Derechos del padre en esta materia. 1.- Permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto en días corridos, o distribuirlos dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. 2.- Permiso pagado de cinco días en caso de que se le conceda la adopción de un hijo, contado desde la sentencia definitiva que le otorgó el derecho. 3.- Permiso postnatal parental, si es que la madre decide traspasarle semanas, pudiendo traspasar un máximo de seis semanas a jornada completa; pero si la madre decide tomarse 18 semanas a media jornada, puede traspasar un máximo de 12 semanas en media jornada. En ambos casos, las semanas utilizadas deben ser las semanas finales del período de descanso y habrá derecho a un subsidio en base a sus remuneraciones con un tope de 66 UF. 4.- Derecho a sala cuna mantenida o financiada por la empresa en que trabaja, si es que ya es exigible al empleador (es decir, si en la empresa ya hay veinte o más trabajadoras) y si, por sentencia judicial, se le ha confiado el cuidado personal de un menor de dos años. 5.- En caso de muerte de la madre durante el parto o el período posterior a éste, corresponderá al padre cumplir el permiso postnatal o el resto de él para el cuidado del hijo, el fuero maternal y el subsidio correspondiente. Protección de maternidad en caso de adopción y tuición o cuidado personal de un menor. Todos los derechos sobre permisos y subsidios maternales también se aplican a los casos de adopción, tuición o cuidado personal de menores, siempre que se presente la resolución judicial correspondiente que así lo dispone. Otros derechos de protección a la maternidad. 1.- La madre trabajadora tiene derecho a permiso y subsidio, en caso de enfermedad grave de hijos menores de un año y que requiera de atención en el hogar. Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, tiene derecho al permiso y subsidio. 2.- El trabajador/a que tenga a su cargo el cuidado de un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley Nº 19.620 (ley de adopción), tendrá derecho al permiso posnatal parental. Si el menor tiene menos de seis meses, habrá derecho a posnatal de 12 semanas más el permiso posnatal parental. 3.- La madre trabajadora tiene derecho a un permiso de diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección del trabajador en jornadas completas, parciales o combinadas, cuando tenga un hijo menor de 18 años con accidente grave o con una enfermedad terminal en su fase final o enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte (acreditadas mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor). Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, tiene derecho al permiso. Las horas deben ser restituidas por el trabajador mediante imputación a su próximo feriado anual (vacaciones) o laborando horas extraordinarias, o en la forma que convengan trabajador y empleador.

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Concepto de fuero maternal. Es el derecho o protección laboral que tiene toda mujer trabajadora a partir del embarazo y hasta un cierto periodo post parto, para no ser despedida directamente por su empleador, sino con autorización del juez competente (desafuero), quien podrá concederla en los casos de las siguientes causales establecidas en el Código del Trabajo: vencimiento del plazo convenido (art. 159 N° 4), conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato (Art. 159 N° 5) o hechos imputables a la conducta del trabajador (Art. 160). Derecho y duración del fuero maternal (inciso primero del artículo 201). Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental, la trabajadora gozará de fuero laboral. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses. Situación de despido a la trabajadora durante el fuero maternal. Legalmente el empleador no puede despedirla mientras dure el fuero maternal, salvo si su empleador cuenta con autorización judicial para ello (desafuero).

Si se despide a la trabajadora durante el período de fuero maternal, ella podría reclamar ante los Juzgados del Trabajo, dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el día del despido. Los días hábiles son judiciales, es decir, son todos los días exceptuando los feriados (no se computan los días domingo y festivos). Situación excepcional de fuero maternal de trabajadoras de servicios transitorios. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 183-AE del Código del Trabajo, las trabajadoras contratadas bajo el régimen de servicios transitorios, gozan del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201 del referido Código, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria. En consecuencia, llegado el plazo de término de la puesta a disposición no se requerirá de la autorización judicial para ponerle término al contrato. Asimismo, si por alguna de las causales que establece la ley se asignare la calidad de empleador a la empresa usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del Código del Trabajo. Subsidios de maternidad. La trabajadora durante sus descansos de maternidad y parental, no recibe remuneración directamente del empleador, pero si tiene derecho a recibir un subsidio maternal que equivale a la totalidad de su remuneración y las asignaciones que estuviese percibiendo. Sólo se descontarán las cotizaciones previsionales y descuentos legales que correspondan.

Si la trabajadora regresa a trabajar por media jornada durante su período postnatal parental, tendrá derecho a la mitad del subsidio de lo que le habría correspondido si hubiera tomado el descanso a jornada completa, y a lo menos el 50% de las remuneraciones fijadas en el contrato de trabajo. Cálculo del subsidio maternal. Para trabajadoras dependientes, se calcula sobre el promedio de las remuneraciones, subsidios o ambos que haya percibido los últimos tres meses anteriores a la licencia por prenatal.

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Para trabajadoras independientes, la base de cálculo considera el promedio de las rentas, subsidios o ambos, que haya percibido los seis meses inmediatamente anteriores a la licencia por prenatal. Protección a la trabajadora en sus actividades laborales durante el embarazo. Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado. Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que: a) obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; b) exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; c) se ejecute en horario nocturno; d) se realice en horas extraordinarias de trabajo, y e) la autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez (embarazo). Derecho a sala cuna. Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter. Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento. Opciones del empleador obligado a tener sala cuna. El empleador tiene 3 opciones: 1.- Mantener o construir salas anexas e independientes del local de trabajo, pero de propiedad de la empresa. 2.- Mantener en forma conjunta una sala cuna con otros empleadores. 3.- Designar y pagar una sala cuna externa, que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI).

Se entenderá que el empleador cumple con su obligación si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.

Si el empleador mantiene o paga una sala cuna determinada, la trabajadora debe llevar a su hijo a esa sala cuna. De lo contrario, deberá costearla la misma trabajadora. Permiso para alimentar a hijos menores de dos años. Existe el derecho a la alimentación de los hijos menores de 2 años. Las madres trabajadoras disponen al menos de una hora al día para dar alimento a sus hijos. Este derecho puede ejercerse de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndola, a solicitud del interesado, en dos bloques de media hora cada uno. c) También pueden retrasar el ingreso o salida en media o una hora.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

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El derecho a alimentar, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna.

Tratándose de empresas que estén obligadas a tener sala cuna, el período de tiempo de al menos una hora para alimentar al hijo, se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley Nº19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados anteriormente. Fiscalización del cumplimiento de la protección a la maternidad y sanciones. La Dirección del Trabajo es la encargada de fiscalizar el cumplimiento de toda la normativa laboral y, por tanto, la protección a la maternidad. En el caso específico de las salas cunas, la entidad encargada de la fiscalización es, además, la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI).

Las sanciones para quienes no cumplan la norma de protección a la maternidad, consisten en aplicación de multas que van desde 14 a 70 unidades tributarias mensuales (UTM), multa que se duplicará en caso de reincidencia.

TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO

Las causales de término se regulan en los arts. 159, 160 y 161 del Código del Trabajo. Extinción de la Relación Laboral: es la cesación definitiva de los efectos de la relación, motivada por alguna causa independiente de la voluntad de las partes o por actos dependientes de la voluntad de las partes.

Es importante destacar que en materia laboral se ha acostumbrado a denominar Terminación del Contrato de Trabajo a toda forma que implique la disolución del vínculo laboral, con excepción de la declaración de nulidad. Terminación del Contrato de Trabajo (concepto): es el fenómeno por el cual se extingue el contrato, queda disuelta la relación laboral y dejan de existir para las partes las obligaciones jurídicas y ético-jurídicas, patrimoniales y personales que las vinculaban.

No obstante la amplitud del concepto, se estima que algunas obligaciones ético-jurídicas conservan un efecto vinculante, aún después de expirado el contrato, por Ej.: El secreto profesional. Causales de término de Contrato de Trabajo:

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A. Causales Mixtas: Las del artículo 159 del Código del Trabajo.

Art. 159. El contrato de trabajo terminará en los siguientes casos: 1.- Mutuo acuerdo de las partes. 2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con treinta días de anticipación, a lo menos. 3.- Muerte del trabajador. 4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no podrá exceder de un año.

El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses, contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por una duración indefinida.

Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del contrato no podrá exceder de dos años.

El hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador después de expirado el plazo, lo transforma en contrato de duración indefinida. Igual efecto producirá la segunda renovación de un contrato de plazo fijo. 5.- Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 6.- Caso fortuito o fuerza mayor.

Comentarios: - Caso fortuito o fuerza mayor: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 del

Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. De esta manera, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo.

B. Causales de Caducidad, graves o infraccionales: Las del artículo 160 del Código del Trabajo.

Art. 160. El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales: 1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones; b) Conductas de acoso sexual; c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa; d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador; e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y f) Conductas de acoso laboral. 2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. 3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos,

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dos lunes en el mes o un total de tres durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra. 4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. 5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos. 6.- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías. 7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

Comentarios: - Falta de Probidad: Falta de honradez, integridad o rectitud en el obrar, como por ejemplo:

hurto, robo, apropiación indebida, falseamiento de información, adulteración de documentos, no rendimiento oportuno de fondos, proporcionar información confidencial de la empresa a terceros, etc.

- Vías de hecho: Agresiones físicas. - Injurias: Ofensas verbales o físicas proferidas por el trabajador al empleador en su sentido

natural y obvio, y que se estimen suficiente como para poner término al contrato, sin que necesariamente ellas constituyan el delito de injuria a que se refiere el Código Penal.

C. Causales Circunstanciales: Las del artículo 161 del Código del Trabajo.

Art. 161. Sin perjuicio de lo señalado en los artículos precedentes, el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más trabajadores. La eventual impugnación de las causales señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168.

En el caso de los trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la naturaleza de los mismos. Las causales señaladas en los incisos anteriores no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las legales vigentes que regulan la materia.

Comentarios: - Es requisito que, la causal de término denominada “necesidades de la empresa”,

contemplada en el inciso primero del artículo 161, deba justificarse expresando la causa o motivo de tales necesidades.

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- En cambio, en la causal de término denominada “desahucio” (aviso de termino), contemplada en el inciso segundo del artículo 161, no requiere expresión de causa o motivo.

- Conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 13 de la Ley 19.728 (ley que establece un seguro de desempleo), el empleador se encuentra facultado para descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1,6% que se ha aportado a la cuenta individual del trabajador, cuando se le despide por alguna de las causales de término del artículo 161 del Código del Trabajo. Sin embargo el empleador que pretende imputar a la indemnización sus aportes al sistema de cesantía, deberá solicitar a la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC) que le determine el monto de tales aportes así como la rentabilidad que generó (debe solicitar un “Certificado Saldo Aporte Empleador”).

Formalidades o requisitos del término del contrato de trabajo (despido). Art. 162. Si el contrato de trabajo termina de acuerdo con los números 4, 5 ó 6 del artículo 159, o si el empleador le pusiere término por aplicación de una o más de las causales señaladas en el artículo 160, deberá comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda.

Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el número 6 del artículo 159, el plazo será de seis días hábiles.

Deberá enviarse copia del aviso mencionado en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos treinta días hábiles.

Cuando el empleador invoque la causal señalada en el inciso primero del artículo 161, el aviso deberá darse al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo menos con treinta días de anticipación. Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual devengada. La comunicación al trabajador deberá, además, indicar, precisamente, el monto total a pagar de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente.

Para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refieren los incisos precedentes o el artículo anterior, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

Con todo, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, lo que comunicará a éste mediante carta certificada acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago.

Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deberá pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o entrega de la referida comunicación al

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trabajador. No será exigible esta obligación del empleador cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15 días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda.

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 506 de este Código.

La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, estará especialmente facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido, en los casos a que se refieren los incisos precedentes. Asimismo, estará facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso a que se refiere el inciso séptimo. Las infracciones a este inciso se sancionarán con multa de 2 a 20 UTM. Despido injustificado e incrementos legales. Art. 168. El trabajador cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de que éste así lo declare. En este caso, el juez ordenará el pago de la indemnización a que se refiere el inciso cuarto del artículo 162 y la de los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, aumentada esta última de acuerdo a las siguientes reglas: a) En un treinta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación improcedente del artículo 161; b) En un cincuenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación injustificada de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para dicho término; c) En un ochenta por ciento, si se hubiere dado término por aplicación indebida de las causales del artículo 160.

Si el empleador hubiese invocado las causales señaladas en los números 1, 5 y 6 del artículo 160 y el despido fuere además declarado carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnización establecida en los incisos primero o segundo del artículo 163, según correspondiere, se incrementará en un cien por ciento.

En el caso de las denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligación en los términos que señalan el artículo 153, inciso segundo, y el Título IV del Libro II, no estará afecto al recargo de la indemnización a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente.

Si el juez estableciere que la aplicación de una o más de las causales de terminación del contrato establecidas en los artículos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artículo, se entenderá que el término del contrato se ha producido por alguna de las causales señaladas en el artículo 161, en la fecha en que se invocó la causal, y habrá derecho a los incrementos legales que corresponda en conformidad a lo dispuesto en los incisos anteriores.

El plazo contemplado en el inciso primero se suspenderá cuando, dentro de éste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspección

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del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este trámite ante dicha Inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al tribunal transcurridos noventa días hábiles desde la separación del trabajador. Despido indirecto. Art. 171. Si quien incurriere en las causales de los números 1, 5 ó 7 del artículo 160 fuere el empleador, el trabajador podrá poner término al contrato y recurrir al juzgado respectivo, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la terminación, para que éste ordene el pago de las indemnizaciones establecidas en el inciso cuarto del artículo 162, y en los incisos primero o segundo del artículo 163, según corresponda, aumentada en un cincuenta por ciento en el caso de la causal del número 7; en el caso de las causales de los números 1 y 5, la indemnización podrá ser aumentada hasta en un ochenta por ciento.

Tratándose de la aplicación de las causales de las letras a), b) y f) del número 1 del artículo 160, el trabajador afectado podrá reclamar del empleador, simultáneamente con el ejercicio de la acción que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho.

Cuando el empleador no hubiera observado el procedimiento establecido en el Título IV del Libro II, responderá en conformidad a los incisos primero y segundo precedentes.

El trabajador deberá dar los avisos a que se refiere el artículo 162 en la forma y oportunidad allí señalados.

Si el Tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entenderá que el contrato ha terminado por renuncia de éste.

Si el trabajador hubiese invocado la causal de la letra b) o f) del número 1 del artículo 160, falsamente o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, además de la indemnización de los perjuicios, quedará sujeto a las otras acciones legales que procedan. Finiquito laboral. Art. 177. El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deberán constar por escrito. El instrumento respectivo que no fuere firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o que no fuere ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no podrá ser invocado por el empleador. El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad con los artículos 63 bis y 169.

Para estos efectos, podrán actuar también como ministros de fe, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente.

En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artículo 162, los ministros de fe, previo a la ratificación del finiquito por parte del trabajador, deberán requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de

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desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido. Con todo, deberán dejar constancia de que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales.

Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, que deberá contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato o, a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año el certificado se limitará a los doce meses anteriores al del despido.

Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitirá el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del período al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan.

Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrán acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago.

No tendrá lugar lo dispuesto en el inciso primero en el caso de contratos de duración no superior a treinta días salvo que se prorrogaren por más de treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste.

El finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él.

- En resumen: 1. Concepto de Finiquito: El finiquito, en materia de derecho del trabajo, es el acto jurídico bilateral, es decir en que existe un acuerdo, celebrado por las partes del contrato de trabajo, con motivo de la terminación del mismo, en el que se deja constancia del cumplimiento que cada parte ha dado a las obligaciones emanadas del contrato y de las eventuales excepciones o reservas, que sea del caso acordar. El propósito del mismo es dar constancia del término de la relación laboral y saldar, ajustar o cancelar las cuentas que existieren, y que se derivan del mismo contrato. 2. Formalidades del finiquito: El finiquito debe contar con ciertas formalidades, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo, a saber: a) Debe constar por escrito, estableciendo el nombre, domicilio, profesión, estado civil y cédula de identidad de las partes. b) Debe ser firmado o ratificado por el trabajador, ante un ministro de fe competente, pudiendo éste ser un Inspector del Trabajo, Notario Público de la localidad, Oficial del Registro Civil de la misma comuna o el Secretario Municipal correspondiente, a falta de los anteriores. En el caso que el trabajador preste sus servicios en una empresa en la cual existan organizaciones sindicales, el finiquito deberá ser firmado por el interesado y por el Presidente del Sindicato o el Delegado del Personal o sindical respectivo. 3. Acreditación del pago de cotizaciones previsionales: En el caso de despido y término del contrato de trabajo por vencimiento del plazo convenido, y conclusión de la obra, faena o servicio, si el trabajador ratifica el finiquito ante un ministro de fe, éste deberá requerir al empleador para que acredite que ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, salud y de seguro de desempleo si correspondiere, hasta el último día

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del mes anterior al despido. Si el empleador no hubiese pagado las cotizaciones previsionales señaladas, el ministro de fe debe consignar que el finiquito no producirá el efecto de poner fin al contrato de trabajo. El empleador acreditará el pago de las cotizaciones previsionales mediante certificados otorgados por los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago. 4. Oportunidad para extender el finiquito: El finiquito deberá ser extendido u otorgado por el empleador y puesto su pago a disposición del trabajador dentro de 10 días hábiles, contados desde la separación del trabajador. 5. Efectos del finiquito: De acuerdo a lo señalado por el Código del Trabajo en el mismo artículo 177, “el finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él“.

La Jurisprudencia por su parte, ha señalado que el finiquito legalmente celebrado tiene el mismo mérito que una sentencia ejecutoriada, produciendo los siguientes efectos: a) Tiene mérito ejecutivo. El mérito ejecutivo del finiquito supone que las obligaciones en él consignadas son líquidas y exigibles, mientras la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. b) Tiene amplio poder liberatorio. Una vez suscrito el finiquito, con las formalidades antes señaladas, el trabajador no podrá efectuar ningún tipo de reclamación respecto de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que lo vinculó al empleador. Asimismo, el empleador podrá invocar el finiquito en juicio, en el evento de reclamarse, por ejemplo, el no pago de una remuneración. La excepción a lo anterior es la reserva de derechos que puedan hacer las partes en el finiquito, como por ejemplo: el trabajador se reserva derechos para cobrar su gratificación anual. c) Tiene valor probatorio, del hecho de haberse otorgado y de su ratificación.

SUBCONTRATACION Generalidades. La subcontratación está asociada a la idea de externalización, o también llamada outsourcing (de fuente externa), que básicamente se refiere a la contratación de servicios especializados de una o más empresas externas, para ser utilizados por otra. Si analizamos el caso de Chile, la subcontratación es uno de los mecanismos al que las muchas empresas recurren comúnmente y, por lo tanto, es uno de los fenómenos que más se ha difundido en los últimos años.

La ley de subcontratación es general y obligatoria para todos los que realizan o ejecutan contratos de subcontratación propiamente tal o contratos de servicios transitorios. Principalmente, esta ley sirve para que el trabajador pueda exigir el cumplimiento de sus derechos laborales y previsionales. Características generales de la subcontratación. Entre sus características generales tenemos lo siguiente: a) No existen delimitaciones específicas para utilizar la subcontratación. Dependerá de las obras, faenas o servicios que la empresa, que actuará como principal, necesite cumplir y quiera externalizar. b) Los rubros productivos más solicitados bajo este régimen de trabajo son los de guardia y control, servicios alimenticio, minería, servicios informáticos, construcción, servicios de aseo.

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c) No existen límites específicos para cuantas empresas contratistas pueden tener a su servicio una misma empresa principal, sólo dependerá de las funciones que requiera cumplir y externalizar la empresa principal. d) El trabajo en régimen de subcontratación también existe en las instituciones estatales, y se rige por las mismas normas que establece esta ley. e) Todas las actividades de una empresa principal pueden ser realizadas por trabajadores en régimen de subcontratación, salvo los cargos de gerentes y directores. f) El empleador directo en régimen de subcontratación es la empresa contratista o subcontratista, según sea el caso. Definición de trabajo en régimen de subcontratación. El artículo 183-A del Código del Trabajo define el trabajo en régimen de subcontratación como aquel realizado, en virtud de un contrato de trabajo, por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, quien en razón de un acuerdo contractual, ejecuta obras o servicios por cuenta y riesgo propio y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal (mandante), en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Partes involucradas en la subcontratación. Las partes involucradas en la subcontratación son: a) Empresa principal: Es aquella que contrata a la empresa contratista y que es dueña de la obra o faena. b) Empresa contratista y sus trabajadores: Es aquella que ejecuta las labores externalizadas por la empresa principal. c) Empresa subcontratista y sus trabajadores: Es aquella que participa si la empresa contratista a su vez subcontrata la obra o servicio encomendado por la empresa principal.

Entre estas partes, en general, es necesario considerar 3 aspectos claves: 1.- Una empresa contratista o subcontratista deben suscribir un contrato de prestación servicios con una empresa principal (mandante), el cual se rige por las normas del Código Civil. 2.- La empresa contratista o subcontratista se encarga de ejecutar obras o servicios por su cuenta y riesgo con trabajadores bajo su dependencia. 3.- Las labores desarrolladas por el contratista o subcontratista se efectúan en una obra, empresa o faena, cuya dueña es la empresa principal (mandante). Labores excluidas de esta regulación. Se excluyen de la regulación de la subcontratación todas aquellas labores ajenas a las tareas propias de la empresa de forma discontinua o esporádica. Ejemplos: - Relaciones de carácter civil, profesional o comercial ajenas a la concepción tradicional de subcontratos. - Auditorias, reparaciones excepcionales, mantenciones, asesorías jurídicas, otros servicios civiles o comerciales.

Hacen excepción a lo anterior las labores asociadas a una faena de construcción, las cuales serán consideradas subcontratos, aun cuando pueda discutirse su habitualidad o permanencia en el tiempo.

Obligación de la empresa principal con los trabajadores del contratista o subcontratista. La empresa principal tiene la obligación de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente

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la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea su dependencia. De esta forma, es de responsabilidad de la empresa principal las materias sobre higiene y seguridad en el trabajo respecto de los trabajadores del contratista y subcontratista cuando éstos prestan servicios en su obra, empresa o faena. Derechos y obligaciones del trabajador que presta servicios en régimen de subcontratación. Los derechos del trabajador serán todos los reconocidos en el Código del Trabajo en relación con su empleador directo como, por ejemplo, derecho al feriado anual, a sindicalizarse, a negociar colectivamente, etc., y los que el régimen de subcontratación le reconoce respecto del dueño de la obra, empresa o faena.

Los trabajadores bajo régimen de subcontratación pueden formar sindicatos y/o negociar colectivamente, pero siempre al interior de su empresa contratista. No pueden sindicalizarse con los trabajadores de la empresa principal.

Los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas no necesariamente deben ser especializados, dependerá de las exigencias y requerimientos propios de cada empresa contratista o subcontratista.

Las obligaciones que le asisten al trabajador serán aquellas que se establezcan en su respectivo contrato de trabajo que suscriba con el contratista o subcontratista, que es su empleador directo como, por ejemplo, realizar el trabajo encomendado, cumplir la jornada pactada, etc. Tiempo en que pueden prestarse servicios bajo el régimen de subcontratación. No existen plazos fijos establecidos, por lo tanto la duración de estos servicios estará determinado en el contrato de trabajo que haya suscrito el trabajador con la empresa contratista o subcontratista. Como deben prestarse los servicios bajo el régimen de subcontratación. El trabajador del contratista o subcontratista debe prestar los servicios en la obra, empresa o faena que pertenezca a la empresa principal.

Si los servicios prestados por el trabajador se realizan sin el vínculo de dependencia con el contratista o subcontratista, según el caso, la ley presume que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, y en tal caso la empresa principal podrá ser sancionada con multa de 5 a 100 UTM por incurrir en la simulación de un contrato de subcontratación. Acciones realizadas por una empresa principal que pueden ser catalogadas de simulación de subcontratación. En primer lugar, que una persona natural o jurídica tenga la calidad de empleador respecto de un trabajador, cuestión determinada por el criterio de subordinación o dependencia.

En segundo lugar, que dicho empleador no tenga escriturado el respectivo contrato de trabajo en calidad de empleador.

En tercer y último lugar, que concurra la presencia de un tercero, persona natural o jurídica, que aparezca como acreedor de los servicios del trabajador a título de empleador, produciendo como resultado el encubrimiento del vínculo laboral que existe entre el verdadero empleador y el trabajador involucrado. Fiscalización del cumplimiento de los contratos de subcontratación. La Dirección del Trabajo y sus respectivas Inspecciones fiscalizarán los contratos, así como el cumplimiento de las normas laborales entre las partes involucradas.

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Responsabilidad por los trabajadores en caso de accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. Siendo obligación de la empresa principal proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores del contratista o subcontratista y que por causa del incumplimiento de este deber, se generen perjuicios al trabajador del contratista o subcontratista, por la ocurrencia de un accidente del trabajo, el trabajador podrá demandar directamente a la empresa principal por la reparación de tales perjuicios. Derecho a reclamo del trabajador en caso de incumplimiento. En caso de que un trabajador acuse incumplimiento de sus derechos por parte de la empresa contratista o subcontratista, debe acudir a la Inspección del Trabajo que corresponda, o demandar directamente su cumplimiento ante los tribunales (Juzgados del Trabajo). Casos en que la empresa principal debe responder solidariamente con los trabajadores. La empresa principal debe responder solidariamente cuando no ha ejercido los derechos de información y retención que le otorga la ley. Estos derechos son: a) Derecho de retención: El derecho a retención es aquél que le permite a la empresa principal retener de los pagos que debe efectuar a los contratistas que no acrediten el cumplimiento íntegro de sus obligaciones laborales y previsionales, los montos por los cuales es responsable y pagar por subrogación al trabajador o institución previsional acreedora.

El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. b) Derecho de información: El derecho de información, o también llamado de control y pago, es aquel que permite a la empresa principal pedir informes a los contratistas y subcontratistas, sobre el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales respecto de sus trabajadores (sobre el monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales).

El mismo derecho tienen los contratistas respecto de sus subcontratistas. Responsabilidades de la empresa principal. La normativa laboral vigente, establece dos tipos de responsabilidades para la empresa principal, la responsabilidad subsidiaria y la responsabilidad solidaria. La diferencia entre una y otra es que la responsabilidad subsidiaria tiene a lugar solamente cuando la empresa principal ejerce los derechos de información y retención con respecto a sus contratistas o subcontratistas según sea el caso, en cambio la responsabilidad solidaria se da en el contexto de que la empresa principal no ejerce esos derechos. Forma de acreditar por parte del contratista o subcontratista el cumplimiento de sus obligaciones laborales y previsionales. El monto y estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales debe ser acreditado por el contratista ante la empresa principal mediante certificados emitidos por la respectiva Inspección del Trabajo, o bien por otros medios idóneos, que serán reglamentados por el Ministerio del Trabajo y previsión Social, dentro del plazo de 90 días desde la publicación de la ley, que garanticen la veracidad de dicho monto y estado de cumplimiento. Empresas de servicios transitorios (EST). Una empresa de servicios transitorios (EST) es aquella que tiene como objeto social el suministro de trabajadores a una empresa usuaria para que realice una determinada labor, de carácter transitorio u ocasional.

Se entiende por usuaria a toda persona natural o jurídica que contrata con una empresa de servicios transitorios, la puesta a disposición de trabajadores para realizar labores o tareas

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transitorias u ocasionales, cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 183-Ñ del Código del Trabajo. Casos en que operan las EST. 1.- Reemplazo de trabajadores (licencias médicas, descansos de maternidad o feriados). 2.- Realización de eventos extraordinarios (organización de congresos, ferias, exposiciones, etc.). 3.- Ejecución de proyectos nuevos y específicos (construcción de nuevas instalaciones, nuevos mercados). 4.- Inicio de nuevas actividades en empresas nuevas. 5.- Aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad. 6.- Trabajos urgentes, precisos e impostergables (reparaciones, instalaciones). Contratos que se deben suscribir en el régimen de servicios transitorios. A este respecto existen dos tipos de contratos: 1.- Contrato de puesta a disposición de trabajadores: se celebra entre una empresa de servicios transitorios (EST) y una empresa usuaria para suministrar trabajadores a esta última. Los requisitos de este contrato son: a) Constar por escrito dentro del plazo de 5 días desde la incorporación del trabajador, o 2 días si el contrato es por menos de 5 días. b) Individualizar a las partes. c) Indicar la causal para contratar servicios transitorios. d) Indicar los puestos o cargos para los que se contrata. e) Indicar el plazo por el cual se contrata y el precio convenido. 2.- Contrato de trabajo de servicios transitorios: se celebra entre el trabajador y una Empresa de Servicios Transitorios (EST). Los requisitos de este contrato son: a) Constar por escrito dentro del plazo de 5 días desde la incorporación del trabajador o 2 días si el contrato es por menos de 5 días. b) Contener al menos las menciones del contrato individual de trabajo. c) Una copia del contrato de trabajo deberá ser enviada a la empresa usuaria donde el trabajador prestará servicios.

La empresa usuaria deberá conocer los términos del contrato que se firmó entre la empresa de servicios transitorios (EST) y los trabajadores, una copia del contrato de trabajo de servicios transitorios se envía a la empresa usuaria donde el trabajador prestará servicios.

La empresa usuaria deberá cumplir íntegramente las condiciones convenidas entre el trabajador y la empresa de servicios transitorios (EST) relativas a la prestación de los servicios (duración de la jornada de trabajo, descansos diarios y semanales, naturaleza de los servicios y lugar de prestación de los mismos). Casos en que no se podrá contratar la puesta a disposición de trabajadores. 1.- Para realizar tareas de representación de la empresa usuaria, tales como gerencia, subgerencia, agentes o apoderados. 2.- Para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva. 3.- Para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.

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Responsabilidades de la empresa usuaria. En primer lugar la empresa usuaria tiene responsabilidad directa de la empresa usuaria en materia de higiene y seguridad respecto de los trabajadores suministrados.

En segundo lugar tiene responsabilidad subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores suministrados. Es decir, ésta responde cuando la empresa de servicios transitorios (EST) no cumpla con sus obligaciones. Sanciones para la empresa usuaria en casos de infracción y fraude a la ley. En caso de infracción a la ley laboral, cuando se contrate a un trabajador de servicios temporarios de empresas no inscritas en el registro de la Dirección del Trabajo, el trabajador se considerará trabajador de la empresa usuaria. Además, tendrá una multa de 10 UTM por cada trabajador contratado.

Por otra parte, hay fraude a la ley laboral cuando se hayan celebrado contratos de trabajo en supuestos distintos a aquellos que autorice la ley o encubra una relación de trabajo permanente. La sanción es que el trabajador se considerará como trabajador dependiente de la empresa usuaria. Sanciones para la empresa de servicios transitorios (EST) en los casos de infracción a la ley laboral. 1) Multa de 80 a 500 UTM para las empresas de servicios transitorios (EST) que no cumplen con los requisitos de funcionamiento y constitución exigidos en la ley (registro, garantía, etc.). 2) Cancelación en el registro y multa de 10 UTM por cada trabajador contratado por las empresas de servicios transitorios (EST) que son matrices, filiales, coligadas, relacionadas, y que tengan interés, participación o relación con las empresas usuarias. 3) Cancelación en el registro de empresas de servicios transitorios (EST) cuando hay incumplimiento grave y reiterado de la legislación laboral y previsional, y por quiebra. Duración de un contrato de trabajo en régimen de servicios transitorios. En el caso de reemplazos de trabajadores, se extenderá por lo que dure la ausencia del trabajador titular. Para los eventos extraordinarios y el aumento de producción, el contrato de trabajo para prestar servicios no podrá exceder de 90 días. Y en los casos de proyectos nuevos e inicio de actividades en empresas nuevas, el plazo no podrá superar los 180 días. Estos contratos no podrán ser renovables. Si al término del contrato no se ha finalizado la faena, es posible prorrogar el contrato hasta completar los 90 o 180 días en su caso.

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UNIDAD II. SISTEMA DE PENSIONES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES (AFP)

El Decreto ley N° 3.500 fue publicado en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 1980, el

cual creó un sistema de pensiones de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia, bajo el régimen financiero: de capitalización Individual, el cual va a ser administrado operativamente por las A.F.P. (Administradoras de Fondos de Pensiones). Este sistema entró en vigencia el 1 de mayo de 1981.

Es un sistema de capitalización individual, que es diferente del antiguo sistema en el cual existía un sistema de reparto (cuenta colectiva).

El Estado garantiza pensiones mínimas de vejez, invalidez y sobrevivencia a todos los afiliados al sistema que cumplan los requisitos establecidos en la ley. Este sistema va a ser administrado institucionalmente por el Estado.

Este Decreto Ley 3.500 solamente contiene y regula pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia a favor de aquellas personas que están afiliadas a este sistema. Por lo tanto, no está destinado a otorgar otras prestaciones que no sean estas.

Las pensiones de invalidez y sobrevivencia que establece el D.L. 3500 no corresponden a aquellas pensiones de invalidez y sobrevivencia que se generan producto de un accidente del trabajo, pues estas quedan reguladas por la Ley N° 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Administradoras de Fondos de Pensiones. Son Sociedades Anónimas que tienen como objeto exclusivo administrar un fondo (Fondo de Pensiones), y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley. Las A.F.P. están sometidas a normas especiales en lo que respecta a su constitución y operación. Características del Fondo de Pensiones: 1.- Lleva una contabilidad propia y absolutamente separada de aquella que lleva la A.F.P., por consistir en patrimonios distintos y separados. 2.- La A.F.P. debe emitir estados de situación y estados financieros diferentes, debiendo contratar cuentas bancarias diferentes a las suyas. 3.- Es inembargable, salvo en lo relativo a las cuentas de ahorro voluntario. 4.- Este Fondo de Pensiones solo está destinado a generar recursos para las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. 5.- No está sujeto a quiebra; en el evento de que quiebre la A.F.P. no quiebra el fondo, y los afiliados deben proceder a cambiar sus fondos a otra Administradora de Fondos de Pensiones. En aquellos casos en que hay quiebra o la disolución de la A.F.P. por otra circunstancia, el proceso de liquidación queda a cargo de la Superintendencia de A.F.P.

Si un Fondo de Pensiones no logra obtener la rentabilidad mínima exigida por la ley, la cual corresponde al promedio de rentabilidad de todos los Fondos de Pensiones, dicha obtención está garantizada con la reserva de fluctuación de rentabilidad, y además está garantizada con el encaje.

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En el evento de que se haga operar cualquiera de estas dos instituciones, y no se logra alcanzar la rentabilidad mínima, el Estado debe enterar la diferencia, en este caso, la A.F.P. se disuelve por el sólo ministerio de la ley y los afiliados deben cambiar sus fondos a otra A.F.P.

El valor del Fondo de Pensiones se expresa en cuotas, y el valor de la cuota se determina diariamente tomando en consideración el valor económico o de mercado de las inversiones del fondo. Afiliación. La afiliación es la relación jurídica entre un trabajador y el Sistema de Pensiones de Capitalización Individual, que origina los derechos y obligaciones que la ley establece, en especial, el derecho a las prestaciones y la obligación de cotizar.

La afiliación al sistema es única y permanente. Subsiste durante toda la vida de la persona, ya sea que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro del sistema.

Las Administradoras de fondos de pensiones no podrán rechazar la solicitud de afiliación de una persona formulada conforme al D.L. 3.500.

Los nuevos afiliados (que recién inician su vida laboral) deberán cotizar en la AFP que se adjudique la licitación de nuevos afiliados correspondiente.

Los trabajadores dependientes, independientes y afiliados voluntarios, que se afilien al Sistema de capitalización individual por primera vez, deberán incorporarse a la AFP que sea adjudicataria en el periodo de afiliación.

No obstante la obligatoriedad de afiliación y permanencia en la AFP adjudicataria para los trabajadores nuevos que se afilien durante el período licitado, se establecen causales que permiten la salida de estos afiliados en forma previa al término del período licitado, cuando la Administradora adjudicataria se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:

a.- Incumplimiento de la obligación establecida en la ley sobre patrimonio mínimo; b.- Incumplimiento de la obligación establecida en la ley respecto de la rentabilidad mínima para cualquier tipo de Fondo; c.- Cesación de pagos de cualquiera de sus obligaciones o en estado de notoria insolvencia, o cuando se le haya solicitado o se declare su quiebra; d.- En proceso de liquidación; e.- Que la comisión por depósito de cotizaciones que cobre sea mayor a la cobrada por otra Administradora, durante dos meses consecutivos. En este caso, los afiliados sólo podrán traspasarse a una Administradora que cobre menor comisión por depósito de cotizaciones que la adjudicataria de la licitación; f.- Que la comisión por depósito de cotizaciones sea incrementada al término del período de permanencia; o g.- Que la menor comisión por depósito de cotizaciones que cobre no compense la mayor rentabilidad que hubiese obtenido el afiliado en otra Administradora durante el período comprendido entre la fecha de afiliación a la Administradora adjudicataria de la licitación y la fecha en que solicite el traspaso. El establecimiento de estas causales de salida tiene como objetivo establecer resguardos en

caso que se produzcan situaciones que impliquen riesgos para los Fondos administrados o algún perjuicio para los afiliados, en cuanto a precios o rentabilidad que la Administradora adjudicataria ofrece en relación al resto de las Administradoras del Sistema.

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Cotizaciones previsionales y comisiones. Todos los afiliados al actual Sistema Previsional que se encuentren trabajando tienen la obligación de realizar depósitos periódicos cuyo objetivo es acumular recursos para la vejez.

La ley fija la cotización en una tasa del 10% de la remuneración imponible o rentas mensuales, con un tope de actual de 73,2 unidades de fomento, el que es reajustado anualmente.

Cada Administradora de Fondos de Pensiones dispone de cuentas de capitalización individual, en las cuales imputan las cotizaciones periódicas de sus afiliados, que a la vez invierten por cuenta de aquéllos a objeto de obtener una cierta rentabilidad. La parte de la remuneración y renta imponible destinada al pago de las cotizaciones previsionales, se encuentra exenta de impuesto a la renta.

Además, las Administradoras pueden cobrar comisiones por la administración de los diferentes tipos de cuentas que pueden mantener los afiliados. Las comisiones tienen distinta estructura según el tipo de cuenta de que se trate y depende de cada AFP. Tipos de cuentas. El sistema chileno de pensiones tiene varios tipos de cuentas: Cuenta de Capitalización Individual, Cuenta de Ahorro Voluntario y Cuenta de Ahorro de Indemnización.

La Cuenta de Capitalización Individual es un registro creado, a nombre de cada afiliado, por la A.F.P. en el que se consignan todos los movimientos que, respecto de un mismo afiliado, se realizan en el Fondo de Pensiones. Todas las cotizaciones previsionales de los afiliados a una AFP forman el Fondo de Pensiones que ésta debe administrar e invertir convenientemente.

La Cuenta de Ahorro Voluntario o Cuenta Dos es una cuenta independiente de la Cuenta de Capitalización Individual. El afiliado opta por efectuar Depósitos en ella, en forma completamente voluntaria y tiene por objeto ahorrar, obtener una ganancia y disponer libremente de ese ahorro y su ganancia. El afiliado podrá efectuar hasta 24 giros dentro de un año calendario, de su Cuenta de Ahorro Voluntario, debiendo presentar su Cédula de Identidad y la Libreta Diferenciada que le proporcionó la AFP al abrir su cuenta de Ahorro Voluntario. Las AFP están autorizadas a cobrar comisiones por cada retiro, a excepción del caso en que el retiro tenga como destino la cuenta de capitalización individual, al momento de pensionarse el afiliado. La rentabilidad real percibida por los afiliados en la Cuenta de Ahorro Voluntario está sujeta al régimen tributario general contemplado en la Ley de la Renta.

La Cuenta de Ahorro de Indemnización consiste en una indemnización a todo evento por término de contrato que sustituye la indemnización legal y que se aplica en los casos que indica la ley. Trabajadores independientes. Respecto de este tipo de trabajadores, a partir del 1 de enero de 2015 en adelante se estableció la obligación de cotizar sobre el 100% de la renta imponible, sin excepciones.

Las cotizaciones obligatorias para ellos son el 10% sobre la renta imponible anual para el Fondo de Pensiones administrado por la AFP.

Si el trabajador independiente no se ha incorporado nunca a una AFP, debe entonces afiliarse a la AFP que se haya ganado la licitación de nuevos afiliados.

Estará sujeto también a pagar la comisión de la AFP. El monto de esta comisión dependerá de la AFP a la que esté afiliado.

Estas cotizaciones estarán destinadas tanto a pensión (incluye 10% de cotización obligatoria, comisión de la AFP por administración y Seguro de invalidez y sobrevivencia) como a la ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

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A contar del 1 de enero de 2018, adicionalmente estarán obligados a cotizar el 7% de la renta imponible para salud, sin excepciones.

La obligación de cotizar es anual y la verificación del monto efectivo a pagar será realizada por el Servicio de Impuestos Internos en el año calendario siguiente, durante el proceso de declaración anual de impuesto a la renta. No obstante, el trabajador independiente puede realizar Pagos Previsionales Mensuales (PPM) en su AFP durante el año.

La base sobre la cual se determinarán las cotizaciones para los trabajadores a honorarios, será del 100% del 80% de los honorarios brutos percibidos en un año calendario, sin considerar ningún descuento de los honorarios, con un tope de 878,4 UF.

La Renta Imponible anual no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual, ni superior a 878,4 UF anuales (73,2 UF mensuales). (El límite imponible mensual se reajusta anualmente por la variación del índice de remuneraciones reales del año anterior, quedando vigente el nuevo valor por todo un año calendario).

Ahora bien, si la Renta Imponible anual es menor al ingreso mínimo mensual, el trabajador a honorarios estará exento de cotizar. (El Ingreso Mínimo que deberá usarse es el vigente a diciembre del año al que corresponden las rentas).

Si el trabajador a honorarios, además recibe una remuneración (en virtud de contrato de trabajo) mensual inferior al límite máximo imponible (actualmente de 73,2 UF), es decir, cotizó durante el año por menos de 867,6 UF, estará obligado a cotizar por sus honorarios; en todo caso la suma de las remuneraciones y honorarios imponibles no deben superar el límite de las 878,4 UF. Tipos de pensiones que comprende el D.L. 3500: Las pensiones son los principales beneficios que otorga el Sistema, teniendo cada tipo de pensión una causa distinta por la cual se otorga. Los tipos de pensión son:

1.- Pensión de Vejez: La pensión de vejez es uno de los beneficios previsionales consagrados en el D.L. N° 3.500 de 1980, y que consiste en el derecho que tienen los afiliados al Sistema a obtener una pensión una vez que hayan cumplido la edad legal para tales efectos, 65 años de edad para los hombres y 60 años de edad las mujeres.

- Requisitos: a.- Estar afiliado a alguna Administradora de Fondos de pensiones. b.- Tener, a lo menos 65 años de edad, en el caso de los hombres, o 60 años de edad, en el caso de las mujeres. c.- Los afiliados que cumplan con los requisitos anteriores y no ejerzan su derecho a obtener Pensión de Vejez, no podrán pensionarse por invalidez.

Las pensiones de vejez se determinan en función del saldo efectivo de la cuenta de capitalización individual y de las expectativas de vida del afiliado y de los miembros de su grupo familiar que sean o puedan ser beneficiarios de pensión de sobrevivencia. Este saldo está constituido por el capital acumulado por el afiliado en el cual se incluye, las cotizaciones, la rentabilidad que éstas han obtenido, y cuando corresponda, el Bono de Reconocimiento, la contribución y la transferencia de fondos que el afiliado eventualmente pueda realizar desde su cuenta de ahorro voluntario a su cuenta de capitalización individual.

- Pensión de Vejez Anticipada: Es el derecho que tiene el afiliado de acogerse, si así lo desea, a una pensión de vejez antes

de que cumpla la edad de 60 años, si es mujer o 65 años si se trata de un hombre, cuando a su respecto concurren los siguientes requisitos:

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Deberán obtener una pensión igual o superior al 50% del promedio de las remuneraciones de los últimos 10 años, y obtener una pensión igual o superior al 110% de la pensión mínima de vejez vigente.

Las pensiones de vejez Anticipada se determinan en función al capital acumulado por el afiliado en su cuenta de capitalización individual, incluidos, los Depósitos Convenidos con el empleador, más el valor actualizado del Bono de Reconocimiento si corresponde, y los traspasos que efectúe el afiliado desde su cuenta de ahorro voluntario.

2.- Pensión de Invalidez: Es el beneficio que reciben, mediante una cantidad mensual en dinero, aquellos afiliados que la Comisión Médica de la Superintendencia de A.F.P. ha declarado inválidos. Luego de ejecutoriado el Dictamen y de constituido el Saldo de la Cuenta, se obtendrá el monto de la Pensión de Invalidez, que se financiará con este Saldo, el que considerará, cuando corresponda, el Aporte Adicional realizado por la A.F.P.

- Requisitos: Tienen derecho a pensión de invalidez los afiliados no pensionados del sistema, que sin

cumplir los requisitos de edad para obtener pensión de vejez, y a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran un menoscabo permanente de su capacidad de trabajo, de acuerdo a lo siguiente: a.- Pensión de Invalidez Total, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo de, al menos, dos tercios, y b.- Pensión de Invalidez Parcial, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo igual o superior a cincuenta por ciento e inferior a dos tercios.

- Pensión Transitoria: La pensión de invalidez una vez otorgada en virtud de un primer dictamen, tendrá un

carácter de transitorio, ya que subsiste por un período de tres años, al cabo del cual se efectúa una reevaluación de la invalidez que afecta al trabajador, pudiendo ser confirmada pasando a ser definitiva.

- Financiamiento de la Pensión Transitoria: a.- Cuando el afiliado tiene la cobertura del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, (estaba cotizando al solicitar la Pensión), la pensión es pagada por la A.F.P., con cargo a la Compañía de Seguros que contrató con este fin. Es decir, no se usan los fondos de la Cuenta Individual del afiliado. b.- Cuando el afiliado carece de la cobertura del Seguro indicado (no cotiza hace más de un año), la paga la A.F.P. con cargo a la Cuenta de Capitalización Individual (incluidos el Bono de Reconocimiento y su Complemento, si corresponde).

- Pensión Definitiva: Transcurridos tres años desde que se emitió el primer dictamen, el afiliado es citado por su

Administradora a reevaluación, pudiendo ocurrir lo siguiente: a.- Si, como resultado de la reevaluación, se determina que el pensionado presenta una pérdida de capacidad de trabajo menor al 50%, el afiliado pasa a ser activo. b.- Si fuese favorable, es decir, si se acepta la invalidez en forma total o parcial, la A.F.P. entregará al pensionado el Certificado de Saldo, para que ejerza el derecho a optar por la modalidad de su Pensión Definitiva de Invalidez suscribiendo la Selección de Modalidad.

- Financiamiento de la Pensión Definitiva de Invalidez: Con la Cuenta de Capitalización Individual del afiliado, incluidos el Bono de

Reconocimiento y el Aporte Adicional, si corresponde. En el caso de los inválidos parciales, de este saldo se retiene un 30%.

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3.- Pensión de Sobrevivencia: Es el beneficio al cual tienen derecho los componentes del grupo familiar del afiliado fallecido que cumplan los requisitos legales respectivos.

- Requisitos que se deben cumplir para tener derecho a Pensiones de Sobrevivencia: a.- La cónyuge sobreviviente: Debe haber contraído matrimonio con el causante a lo menos con seis meses de anterioridad a la fecha de fallecimiento o tres años si el matrimonio se verificó siendo el causante pensionado de vejez o invalidez. Esta limitación no se aplica si a la fecha del fallecimiento quedasen hijos comunes o la cónyuge estuviese embarazada. b.- El cónyuge sobreviviente: Debe ser inválido declarado por las Comisiones Médicas Regionales y cumplir los requisitos señalados en el punto anterior. c.- Los hijos solteros: Deben cumplir lo siguiente:

c.1.- Ser menores de 18 años; o c.2.- Ser mayores de 18 años y menores de 24, si son estudiantes de cursos regulares de enseñanza básica, media, técnica o superior. La calidad de estudiante deberá tenerla a la fecha de fallecimiento del causante o al cumplir los 18 años de edad; o c.3.- Ser inválido, cualquiera sea su edad; la invalidez debe estar declarada por la Comisión Médica Regional correspondiente, y debe haberse producido antes de que el hijo cumpla 18 o 24 años de edad, según corresponda.

d.- La madre de hijos de filiación no matrimonial: A la fecha del fallecimiento del afiliado debe ser soltera o viuda y vivir a expensas del afiliado. e.- Los padres del afiliado: Sólo serán beneficiarios a falta de todas las personas indicadas en los números anteriores, siempre que a la fecha de fallecimiento del causante sean cargas familiares reconocidas. - Porcentajes de la pensión del afiliado a los que tiene derecho cada beneficiario de pensión de sobrevivencia: • 60% Cónyuge mujer o cónyuge varón invalido total. • 43% Cónyuge varón invalido parcial. • 50% Cónyuge mujer o cónyuge varón invalido total con hijos con derecho a pensión. • 36% Cónyuge varón invalido parcial con hijos con derecho a pensión. • 36% Madre de hijos de filiación no matrimonial • 30% Madre de hijo de filiación ni matrimonial con hijos con derecho a pensión. • 15% Hijos. • 11% Hijos inválidos parciales mayores de 24 años. • 50% Padres. - Financiamiento de las Pensiones de Sobrevivencia causadas en vida activa (o cuando el trabajador recibía una Pensión Transitoria de Invalidez):

a.- Si no están cubiertas por el Seguro se financian solamente con la Cuenta de Capitalización Individual (Cotizaciones más ganancias derivadas de la rentabilidad de su inversión, más el Bono de Reconocimiento).

b.- Si están cubiertas por el Seguro, la A.F.P. enterará el Aporte Adicional que corresponda, con cargo a la Compañía de Seguros. Para ello se debe calcular el Ingreso Base del causante, la Pensión de Referencia que le corresponde y las Pensiones de Referencia de cada beneficiario. Una vez enterado el aporte en la Cuenta de Capitalización individual del causante, la A.F.P. pone el Saldo a disposición de los beneficiarios para que opten por una Modalidad de Pensión, suscribiendo la Selección de Modalidad.

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- Si el afiliado fallecido se encontrara pensionado se deben distinguir las siguientes situaciones: a.- Si el afiliado hubiere estado pensionado de acuerdo a la modalidad de Renta Vitalicia

Inmediata, los beneficiarios deberán comunicar el fallecimiento a la Compañía de Seguros que estuviera pagando la Renta Vitalicia, con el fin de que ésta pague las pensiones de sobrevivencia que correspondan. Si tuvieran fondos en la Cuenta de Capitalización Individual del afiliado, éstos constituirán herencia.

b.- Si el afiliado hubiere estado pensionado de acuerdo a la modalidad de Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, y se encontrara percibiendo Renta Temporal, los beneficiarios deberán ejercer su derecho a pensión de sobrevivencia mediante la suscripción del formulario "Solicitud de Pensión", adjuntando el Certificado de Defunción respectivo.

Los beneficiarios pueden optar por anticipar la Renta Vitalicia Diferida o distribuir la Renta Temporal del afiliado entre ellos, de acuerdo a los porcentajes establecidos en la Ley.

c.- Si el afiliado hubiere estado pensionado de acuerdo a la modalidad de Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida y se encontrara percibiendo la Renta Vitalicia Diferida; los beneficiarios deberán proceder en la forma señalada en la letra a. anterior.

d.- Si el afiliado hubiere estado pensionado de acuerdo a la modalidad de Retiro Programado, los beneficiarios deberán ejercer su derecho a pensión de sobrevivencia mediante suscripción del formulario "Solicitud de Pensión", adjuntando el Certificado de Defunción respectivo. Garantía del Estado en el sistema de pensiones del D.L. 3500. El artículo 1 del Decreto Ley 3.500 dispone que el Estado garantice pensiones mínimas de vejez, invalidez y sobrevivencia a todos los afiliados al Sistema que cumplan con los requisitos establecidos en el mismo texto legal.

La garantía del Estado en el Sistema de Pensiones del D.L. 3.500, se otorga en las siguientes materias: 1.- Pensiones mínimas de Vejez, Invalidez y Sobrevivencia. 2.- Al Aporte adicional, el cual lo paga primariamente el Seguro. 3.- A la rentabilidad mínima del Fondo de Pensiones. 4.- A los contratos de Rentas vitalicias contratados como una modalidad de pensión. 5.- A los Bonos de Reconocimiento.

SEGURO DE CESANTIA O DESEMPLEO. Descripción. El seguro de cesantía es un instrumento de protección social destinado a proteger a las personas que quedan cesantes ya sea por causas voluntarias o involuntarias, creado mediante la Ley N° 19.728, vigente desde el 1 de octubre de 2002, y modificada por la Ley N° 20.328 vigente desde el 1 de mayo de 2009.

Es un seguro que se materializa a través de una Cuenta Individual por Cesantía (CIC), que AFC Chile abre para cada afiliado. Su objetivo es financiar los beneficios del trabajador a que tiene derecho mientras está cesante. En ella se registran en forma cronológica los abonos y cargos efectuados y los saldos correspondientes. Los principales abonos provienen de las cotizaciones, obligatorias mensuales que serán aportadas por los trabajadores y empleadores cuando se trate de un Contrato Indefinido y sólo por los empleadores en el caso de un Contrato a Plazo Fijo, por obra, servicio o faena. La Cuenta Individual es única, independiente de la cantidad de trabajos que tenga el trabajador.

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Es obligatorio para los trabajadores dependientes mayores de 18 años y regidos por el Código del Trabajo que inician una relación laboral con fecha igual o posterior al 2 de octubre de 2002. La incorporación es voluntaria para aquellos que firmaron un contrato de trabajo antes de esa fecha.

Quedan excluidos del seguro los siguientes casos: 1.- Trabajadores de casa particular. 2.- Trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje. 3.- Trabajadores menores de 18 años de edad. 4.- Trabajadores que tengan la calidad de pensionados, con excepción de los pensionados por invalidez parcial. 5.- Trabajadores independientes. 6.- Trabajadores regidos por cualquier otra norma que no sea el Código del Trabajo (empleados públicos, funcionarios de las FF.AA. y de Orden, trabajadores independientes).

Los beneficios del seguro de cesantía están relacionados con la antigüedad o tiempo cotizado en el sistema, el tipo de contrato de trabajo y la causal de término de la relación laboral. En términos globales, la persona que es despedida o renuncia a su trabajo tiene derecho a realizar tantos giros como el saldo de la cuenta del afiliado le permita, mensuales y decrecientes, permitiéndole con ello paliar en parte su carencia de ingresos cuando se ve enfrentado al desempleo.

El seguro de cesantía no sólo tiene beneficios en dinero, sino también en salud, asignación familiar y apoyo a la reinserción laboral a través del funcionamiento de una Bolsa Nacional de Empleo y becas de capacitación.

Adicionalmente, el seguro entrega beneficios al trabajador cuando se pensiona, quien puede retirar el total de los recursos acumulados en su cuenta individual en forma libre de impuestos. En caso de fallecimiento del afiliado, sus beneficiarios o herederos pueden retirar el saldo acumulado, con las mismas ventajas tributarias. Financiamiento. El seguro de cesantía contempla un financiamiento compartido: aportan trabajador, empleador y Estado.

Las cotizaciones al Seguro de Cesantía tienen carácter previsional y por tanto están exentas de impuesto a la renta

Las cotizaciones obligatorias equivalen al 3% de la remuneración mensual imponible. La remuneración imponible tiene un tope que es informado cada año por la Superintendencia de Pensiones (Ej.: 109,8 UF para el 2015).

Por disposición legal, el período máximo de cotización tiene un tope de 11 años por cada relación laboral. Pese a ello, la cotización del empleador al Fondo de Cesantía Solidario continuará mientras se mantenga vigente la relación laboral.

La cotización mensual depende del tipo de contrato del afiliado: - Cuando se trata de un contrato a plazo fijo, por obra o faena, todo el costo del seguro es de cargo del empleador, quien debe cotizar mensualmente el 3% de la remuneración imponible del trabajador. Del cual el 2,8% se acumula en la cuenta individual del trabajador y el 0,2% restante ingresa al fondo de reparto, denominado “fondo de cesantía solidario”. - Cuando se trata de un contrato a plazo indefinido, en cambio, el trabajador debe aportar mensualmente de su bolsillo un 0,6% de su remuneración imponible, en tanto su empleador cotiza un 2,4% de ese mismo monto. Del aporte de la empresa, sólo un 1,6% se abona en la cuenta individual del trabajador, y el 0,8% restante ingresa al fondo de reparto, denominado “fondo de cesantía solidario”.

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Es del caso señalar que los aportes del empleador (1,6% mensual), más su rentabilidad y deducidos los costos de administración que correspondan, pueden ser imputados a la indemnización por años de servicio prevista en el inciso segundo del artículo 163 del Código del Trabajo, a la que pudiere tener derecho el trabajador en el caso que el contrato de trabajo terminare por las causales previstas en el artículo 161 del mismo cuerpo legal. (Artículo 13° Ley N°19.728). . Afiliación obligatoria. La afiliación es el acto mediante el cual un trabajador se incorpora formalmente al seguro de cesantía y se entiende permanente hasta que la persona se pensione o fallezca.

La afiliación obligatoria o automática se aplica al trabajador dependiente que inicia o reinicia labores reguladas por el Código del Trabajo a partir del 2 de octubre de 2002, y rige a partir de su fecha de contratación.

La renovación de un contrato vigente al 1 de octubre no genera obligatoriedad. La afiliación obligatoria debe ser comunicada por el empleador a AFC Chile dentro de los diez días posteriores al contrato, plazo que aumentará en tres días en los casos que esta comunicación se efectúe por vía electrónica. Afiliación Voluntaria. Es una decisión que toma libre y voluntariamente un trabajador que mantiene un contrato de trabajo iniciado antes del 2 de octubre de 2002.

Los trabajadores que desean incorporarse voluntariamente al seguro de cesantía, deben acercarse a cualquier Centro de Atención a los Afiliados -que corresponde prácticamente a toda la red de agencias de AFP a lo largo del país- y llenar una “Solicitud de Afiliación”, presentando su Cédula de Identidad.

El trabajador también puede afiliarse en forma voluntaria en su lugar de trabajo, caso en el cual su empleador se da por notificado en el acto, reservándose una copia de la solicitud de afiliación. Cierre de Cuenta Individual de Cesantía (Desafiliación): 1.- Por afiliación indebida. 2.- Al pagarse el saldo de la cuenta en caso de fallecimiento. 3.- Al pagarse el saldo en caso de pensión. 4.- Al traspasar el saldo a mi Cuenta de Capitalización Individual en una AFP.

Si no ha sido cerrada por las causas anteriores, una CIC con saldo igual a cero mantiene su vigencia.

No puede cerrarse si existen rezagos y si no se han agotado las gestiones de cobranza respectivas.

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UNIDAD III.

SISTEMA DE SALUD

El sistema de salud chileno es un sistema mixto, liderado por el Ministerio de Salud, el que tiene por tarea el diseño de políticas y programas, la coordinación de las entidades del área, la supervisión, la evaluación y el control de las políticas de salud.

La base productiva del sistema de salud pública está conformada por el Sistema Nacional de Servicios de Salud (SNSS). Para llevar a cabo su tarea, cada Servicio de Salud posee y opera varios hospitales de distintos niveles de complejidad y centros de atención abierta, pudiendo establecer contratos con proveedores privados para servir a ciertas zonas o para tipos específicos de prestación. La atención de salud primaria está a cargo de Centros de Atención Primaria.

En el sistema público existe un seguro social de salud administrado por FONASA. El seguro opera sobre la base de un esquema de reparto (se financia con la prima única de 7% de la renta imponible de sus asegurados y con recursos provenientes de impuestos generales de la nación). Los beneficios que este esquema entrega son los mismos para todos los afiliados, independientemente del monto de la prima cancelada y del tamaño del grupo familiar cubierto.

El sistema de salud privado está conformado por las ISAPRE y por productores de salud particulares. Las ISAPRE operan como un sistema de seguros de salud basado en contratos individuales pactados con los asegurados, en el que los beneficios otorgados dependen directamente del monto de la prima cancelada. Los proveedores privados de salud son los hospitales, clínicas y profesionales independientes que atienden tanto a los asegurados de las ISAPRE como a los cotizantes del sistema público.

Los trabajadores activos y pasivos tienen la obligación de cotizar el 7% de su renta imponible al sistema de salud. Este pago puede ser realizado a FONASA o a una ISAPRE. La afiliación a una ISAPRE requiere de una prima determinada por cada ISAPRE, la cual depende del tipo de seguro que se adquiera y de las características del afiliado. El trabajador puede cancelar primas adicionales al 7% con el fin de obtener beneficios adicionales.

Los indigentes y no cotizantes forman parte del FONASA, aunque están sujetos a un trato especial. Los cotizantes adscritos a FONASA pueden elegir entre dos modalidades de atención: la modalidad institucional (atención cerrada) y la de libre elección (atención abierta). En la primera, los cotizantes reciben las prestaciones en hospitales o centros de atención primaria. En la segunda, los cotizantes reciben sus atenciones de prestadores privados adscritos a esta modalidad. La modalidad institucional requiere un copago que varía de acuerdo al nivel de ingreso de la persona, quedando exentas de este copago las personas cuyo ingreso es inferior a un nivel mínimo establecido. La modalidad de libre elección requiere un copago que depende del nivel en el cual se ha inscrito el prestador de salud. Los beneficiarios indigentes y no cotizantes del sistema público están excluidos de esta modalidad. Principales Agentes del Sistema. El sistema de salud funciona a través de cuatro agentes: el Ministerio de Salud, el Instituto de Salud Pública (ISPCH), el Fondo Nacional de Salud (FONASA) y las Empresas de Administración de Salud (ISAPRE):

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1.- Ministerio de Salud: Al Ministerio de Salud le corresponde formular y fijar, de acuerdo con las directivas que señale el Supremo Gobierno, las políticas de salud y dictar las normas y planes generales para el Sistema.

- Las funciones del Ministerio de Salud: a. Dirigir y orientar todas las actividades del Estado relativas al Sistema, en conformidad con las políticas fijadas. b. Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema para ejecutar actividades de promoción o fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas. c. Formular los planes y programas generales del Sistema, en concordancia con la política general del Gobierno. d. Coordinar y controlar la actividad de los organismos del Sistema y propender, en la forma autorizada por la ley, al desarrollo de las actividades de salud por organismos y personas que no integran ese Sistema. e. Supervisar, controlar y evaluar el cumplimiento de las políticas, planes y normas de salud. f. Relacionarse con personas, organismos y entidades públicas y privadas que no pertenezcan al Sistema o al Sector Salud. g. Fijar las políticas, dictar las normas, aprobar los planes y programas generales y evaluar las acciones respecto de las construcciones, transformaciones y reparaciones de edificios destinados a establecimientos hospitalarios de servicios de salud. h. Cumplir las demás funciones que le asignen las leyes y reglamentos. i. El Reglamento del Ministerio de Salud establece que, para el cumplimiento de las políticas, planes y normas que imparta esa Secretaría de Estado, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas que laboren en salud coordinadamente y dentro de los marcos fijados por el Ministerio constituyen el Sistema Nacional de Salud. j. Los servicios públicos que dependen del Ministerio y forman parte del Sistema son: los Servicios de Salud, el Fondo Nacional del Sistema de Salud, el Instituto de Salud Pública, la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y la Superintendencia de Salud.

Las personas, instituciones y demás entidades privadas gozarán de libre iniciativa para realizar acciones de salud, en la forma y condiciones que determine la ley. 2.- Instituto de Salud Pública: El Instituto de Salud Pública de Chile (ISP) es un servicio público funcionalmente descentralizado, que posee autonomía de gestión y está dotado de personalidad jurídica y de patrimonio propio, dependiendo del Ministerio de Salud para la aprobación de sus políticas, normas y planes generales de actividades, así como en la supervisión de su ejecución.

La misión del ISP es contribuir al mejoramiento de la salud de la población, garantizando la calidad de bienes y servicios, a través del fortalecimiento de la referencia, la fiscalización y la normalización. 3.- Fondo Nacional de Salud: El Fondo Nacional de Salud, FONASA, es el organismo público encargado de otorgar cobertura de atención, tanto a las personas que cotizan el 7% de sus ingresos mensuales para la salud en FONASA, como a aquellas que, por carecer de recursos propios, financia el Estado a través de un aporte fiscal directo.

Asimismo FONASA da cobertura de salud a más de 10 millones de beneficiarios, sin exclusión alguna de edad, sexo, nivel de ingresos, número de cargas familiares legales y

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enfermedades preexistentes, bonificando total o parcialmente las prestaciones de salud que les son otorgadas por profesionales e instituciones del sector público y privado. 4.- Empresas de Administración de Salud: Las ISAPRE son instituciones privadas que captan la cotización obligatoria de los trabajadores que libre e individualmente han optado.

Los servicios de salud y el financiamiento de las licencias médicas por enfermedad se prestan con cargo a las cotizaciones. Las prestaciones de salud se entregan directamente o a través del financiamiento de las mismas mediante la contratación de servicios médicos financiados por las ISAPRE.

El Sistema ISAPRE ha contribuido al desarrollo global del sector salud en Chile, descongestionando al sector público y permitiéndole a éste, por tanto, centrar sus esfuerzos en las personas de más bajos recursos.

Con la responsabilidad de otorgar atención a aproximadamente cuatro millones de beneficiarios y apoyados en la competencia de libre de mercado las ISAPRE han logrado perfeccionar sus servicios y otorgar más y mejores prestaciones de salud. En este contexto, han desarrollado productos de bajo costo como planes colectivos, enfermedades catastróficas y tercera edad. 5.- Superintendencia de Salud: La Superintendencia de Salud garantiza el cumplimiento de la ley y genera una regulación y fiscalización efectiva, que contribuya a mejorar el desempeño del Sistema de Salud chileno, velando por el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas, mediante el desarrollo y la entrega de servicios de excelencia. Colabora en la satisfacción de las necesidades de salud de todos los chilenos, aportando y promoviendo soluciones a los problemas sanitarios de modo ágil, creativo e innovador. Está orientada a los usuarios y entes regulados, a quienes brinda servicios con altos estándares de calidad. Creada en 1990, a través de la Ley N° 18.933, la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional (SISP) es el organismo del Estado que se encarga de fiscalizar y controlar a las ISAPRE.

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UNIDAD IV.

ACOSO SEXUAL LABORAL

1.- Concepto de acoso sexual laboral: Conforme a lo que señala el inciso segundo del artículo 2º del Código del Trabajo, se entiende por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. 2.- Legislación aplicable al acoso sexual laboral: La Ley N° 20.005, publicada el 18 de marzo de 2005, es la que incorporó el acoso sexual en materia laboral. Esta ley modificó el Código del Trabajo, modificando su artículo 2° y estableciendo un proceso de investigación y sanción del acoso sexual, creando los artículos 211-A hasta 211-E. 3.- Tipos de acoso sexual en materia laboral: Doctrinariamente se pueden distinguir dos tipos: a.- Acoso vertical: Cuando el denunciado es el empleador/a (desigualdad jerárquica). En este caso, la denuncia por acoso sexual deberá ser interpuesta ante la Inspección del Trabajo, la que investigará los hechos. Además, se establece a favor del trabajador afectado la figura del despido indirecto, que consiste en la facultad del trabajador de poner término al contrato de trabajo si el empleador incurriere en falta de probidad al desempeñar sus funciones y ejercer conductas de acoso sexual. b.- Acoso horizontal: Cuando las conductas de acoso sexual se presenten entre pares (entre trabajadores en igualdad jerárquica) dentro de la empresa. 4.- Procedimiento a seguir por la víctima de acoso sexual en su trabajo:

Primero, la victima debe hacer llegar un reclamo (denuncia) por escrito a la dirección de la empresa, servicio en donde trabaje o a la Inspección del Trabajo.

Recibida la denuncia, el empleador deberá adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados, tales como la separación de los espacios físicos o la redistribución del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo.

En caso que la denuncia sea realizada ante la Inspección del Trabajo, ésta sugerirá a la brevedad la adopción de aquellas medidas al empleador.

Luego de entablar la denuncia por acoso sexual se inicia una investigación, cuya duración será de un plazo de 30 días contados desde la recepción de la denuncia por acoso sexual. El empleador que recibe la denuncia puede elegir entre llevar a cabo la investigación él o, en el plazo de cinco días, derivarla a la Inspección del Trabajo.

Finalmente el empleador debe aplicar las medidas o sanciones que correspondan dentro de un plazo de 15 días una vez terminada la investigación interna, o desde que se le hayan comunicado los resultados de la investigación efectuada por la Inspección del Trabajo.

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5.- Sanciones por acoso sexual: Las sanciones deben estar contenidas en el respectivo reglamento interno de la empresa y pueden consistir en el despido del trabajador o trabajadora acosador, sin derecho a indemnización. 6.- Derecho del trabajador(a) afectado(a) por acoso sexual por parte de su empleador(a): Puede acudir al Tribunal del Trabajo respectivo para poner término al contrato de trabajo (despido indirecto o autodespido) y demandar el pago de las indemnizaciones legales correspondientes, pudiendo solicitar el incremento de hasta un 80% en sus indemnizaciones legales si el empleador no dio cumplimiento al procedimiento por acoso sexual. 7.- Caso de denuncia falsa de acoso sexual: Si el trabajador/a invocó falsamente la causal de acoso sexual como fundamento del autodespido (despido indirecto), debe indemnizar los perjuicios que cause al afectado/a, y podrá ser objeto de acciones legales que procedan (responsabilidad criminal). 8.- Acoso sexual como causal de despido: En el caso de que sea un acoso de tipo “horizontal”, el acoso sexual es causal de despido (artículo 160 Nº 1 letra b) del Código del Trabajo). 9.- Reserva o privacidad del hecho de acoso sexual: La ley establece la reserva de los procedimientos, indicando que la investigación interna del empleador deberá ser llevada “en estricta reserva”. Además, la ley estipula que las causas laborales en que se invoque una acusación de acoso sexual, deberán ser mantenidas en custodia por el secretario del tribunal, y sólo tendrán acceso a ellas las partes y sus apoderados judiciales. Esto pretende resguardar la honra y facilitar las denuncias por acoso sin exponer a los involucrados al escrutinio público antes de terminada la investigación y establecidas las responsabilidades consecuentes.

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UNIDAD V.

PROTECCIÓN A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR

En esta materia es importante la Ley 19.496, la cual establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores, teniendo por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. 1.- Definiciones básicas. En el artículo 1° de esta ley se definen ciertos conceptos elementales, a fin de preciar su entendimiento. Así, para los efectos de esta ley se entenderá por: a.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores. b.- Proveedores: las personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa.

No se considerará proveedores a las personas que posean un título profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. c.- Información básica comercial: los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al público consumidor, en cumplimiento de una norma jurídica.

Tratándose de proveedores que reciban bienes en consignación para su venta, éstos deberán agregar a la información básica comercial los antecedentes relativos a su situación financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda.

En la venta de bienes y prestación de servicios, se considerará información comercial básica, además de lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, la identificación del bien o servicio que se ofrece al consumidor, así como también los instructivos de uso y los términos de la garantía cuando procedan. Se exceptuarán de lo dispuesto en este inciso los bienes ofrecidos a granel.

La información comercial básica deberá ser suministrada al público por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, será obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden. d.- Publicidad: la comunicación que el proveedor dirige al público por cualquier medio idóneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio, entendiéndose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Son condiciones objetivas aquellas señaladas en el artículo 28. e.- Anunciante: el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al público acerca de la naturaleza, características, propiedades o

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atributos de los bienes o servicios cuya producción, intermediación o prestación constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisición. f.- Contrato de adhesión: aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. g.- Promociones: las prácticas comerciales, cualquiera sea la forma que se utilice en su difusión, consistentes en el ofrecimiento al público en general de bienes y servicios en condiciones más favorables que las habituales, con excepción de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. h.- Oferta: práctica comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo establecimiento. 2.- Ámbito de aplicación de la ley. En el artículo 2° de la ley 19.496, se señala que actos o contrato quedan sujetos a las disposiciones de esta ley: a) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor; b) Los actos de comercialización de sepulcros o sepulturas; c) Los actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo; d) Los contratos de educación de la enseñanza básica, media, técnico profesional y universitaria, salvo la excepciones legales, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que esta ley establece, para hacer efectivos los derechos que dichos Párrafos y artículos les confieren.

No quedará sujeto a esta ley el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educación o por las condiciones académicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la época del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrán ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los términos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educación; e) Los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanización, en lo que no diga relación con las normas sobre calidad contenidas en la ley Nº 19.472 (ley general de urbanismo y construcciones). f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contratación de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes especiales.

No obstante lo señalado anteriormente, las normas de esta ley no serán aplicables a las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas por leyes especiales, salvo:

- En las materias que estas últimas no prevean; - En lo relativo al procedimiento en las causas en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización mediante dicho procedimiento, y - En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de

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ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

3.- Derechos y deberes del consumidor.

Derechos Deberes 1. Elegir libremente un determinado bien o servicio. El silencio del consumidor no constituye aceptación en los actos de consumo. Se deben celebrar actos de consumo con el comercio establecido.

1. Realizar sus compras y contrataciones sólo en el comercio establecido.

2. Acceder a una información veraz y oportuna. Acceder a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos.

2. Leer detalladamente los contratos antes de firmarlos, de manera que pueda comprender totalmente su contenido.

3. No ser discriminado arbitrariamente por parte de los proveedores de bienes y servicios. Es arbitrario en la medida que es irracional o atenta contra la dignidad de los consumidores. Por ejemplo, basada en su clase social, opción política, entre otras.

3. Tomar sus decisiones de compra libre e informadamente.

4. La seguridad en el consumo de bienes y servicios. La seguridad en el consumo de bienes y servicios, a la protección de la salud y el medio ambiente. Implica el deber de adoptar las medidas para evitar riesgos derivados del uso o consumo de los bienes o servicios.

4. Exigir el cumplimiento de la publicidad. Lo que dice la publicidad es exigible como parte del contrato.

5. A la reparación e indemnización. A la reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor. Sin embargo, existe el deber de exigir la reparación o indemnización por tales actos de acuerdo a los medios establecidos en la ley. El consumidor no debe hacer denuncias en contra de proveedores carentes de fundamento y mala fe, formuladas con propósitos distintos al reconocimiento de estos derechos.

5. La publicidad debe ser veraz, comprobable y no inducir a engaño.

6. Derecho a la educación para un consumo responsable. Es deber del consumidor acceder a los medios posibles para obtener esta información educativa, entre ellos, los entregados en el Sitio Web del Sernac y la Revista del Consumidor.

6. Rechazar los cobros por bienes o servicios que no haya aceptado.

7. A retracto o terminar sin la voluntad del proveedor. A retracto o terminar sin la voluntad del proveedor (unilateralmente) el contrato en el plazo de 10 días contados

7. Informarse sobre los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, su precio, condiciones de

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Derechos Deberes desde la recepción del producto o desde la contratación del servicio y antes de la prestación del mismo y en los siguientes casos:

Los celebrados en reuniones convocadas o concertadas, como, por ejemplo, “tiempo compartido”; ocasión en que el consumidor debe expresar su aceptación.

En contratos realizados por medios electrónicos y en los que se acepta una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia.

En los contratos de educación superior cuando se ingrese a primer año de carrera.

Este derecho se debe ejercer cumpliendo los plazos, requisitos y obligaciones que disponga la ley en cada uno de los casos descritos.

contratación y otras características relevantes.

8. El derecho a garantía-cambio, devolución del dinero. El derecho a garantía-cambio, devolución del dinero, reparación según corresponda- por los bienes o servicios que se adquieran o contraten y que presenten fallas de fabricación o sean inseguros. Igualmente, por los bienes que contienen una cantidad inferior a lo informado en el envase. Los derechos citados y los otros contenidos en las leyes de consumo son irrenunciables anticipadamente para los consumidores.

8. Solicitar la reparación o indemnización por los daños materiales y morales derivados de actos de consumo, y de acuerdo a los medios que indica la Ley. 9. Adoptar las medidas que sean necesarias para evitar riesgos derivados del uso o consumo de bienes o servicios. 10. No hacer denuncias imprudentes en contra de proveedores, vale decir, denuncias carentes de fundamento. 11. Informarse y buscar los medios para acceder a la educación que le permita un consumo responsable.

4.- Obligaciones del proveedor. La ley también establece los siguientes deberes a que está sujeto el proveedor: a.- Respetar las condiciones ofrecidas o convenidas: El artículo 12 establece que “Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio”.

Esto no es más que una aplicación de la regla general que dispone que: lo pactado obliga. De manera que el proveedor no está facultado para alterar unilateralmente los términos de

su oferta.

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Tampoco puede alterar unilateralmente los términos de la convención conforme a la cual se entregó el bien o servicio. Por ejemplo, establecer plazos distintos a los pactados, modificar las garantías convenidas, etc. b.- No negar injustificadamente la venta: El artículo 13 de la ley señala que “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en las condiciones ofrecidas”.

Sin embargo, pueden negarse a vender un bien o prestar un servicio por razones justificadas. Por ello, no es justificada si se basa en discriminaciones que la ley no tolera. c.- Informar veraz y oportunamente al consumidor: El proveedor tiene el deber de entregar al consumidor información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratación y otras características relevantes de los mismos.

En particular, la ley obliga al proveedor a informar al consumidor cuando expenda productos con deficiencias, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricación o elaboración se hayan utilizado partes o piezas usadas.

Las circunstancias anteriores pueden señalarse en los propios artículos, en sus envoltorios o en las facturas, boletas o documentación respectiva las expresiones “segunda selección”, “hecho con materiales usados” u otras equivalentes. d.- Proporcionar productos o servicios seguros: Es el deber correlativo al derecho que tiene el consumidor a la seguridad en el consumo de bienes y servicios.

Por ello, el proveedor debe informar los riesgos que conlleva el uso de productos potencialmente peligrosos para la salud o integridad física de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, incorporando en los mismos o en instructivos anexos las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efectúe con la mayor seguridad posible.

En caso de que se trate de prestación de servicios riesgosos, debe adoptar las medidas adecuadas para resguardar la seguridad y, además, informar a las personas que pudieran verse afectadas sobre las medidas de prevención que deben tomar.

Si el bien o servicio ya ha sido introducido en el mercado, debe comunicar el hecho a la autoridad competente y advertir a los consumidores. e.- Respeto por la persona del consumidor: A este respecto el artículo 15 de la ley señala que “Los sistemas de seguridad y vigilancia que, en conformidad a las leyes que los regulan, mantengan los establecimientos comerciales están especialmente obligados a respetar la dignidad y derechos de las personas”.

En caso de que se sorprenda a un consumidor en la comisión flagrante de un delito los gerentes, funcionarios o empleados del establecimiento se limitarán, bajo su responsabilidad, a poner sin demora al presunto infractor a disposición de las autoridades competentes.

Por tanto, se debe evitar los tratos vejatorios o humillantes a las personas, a propósito de cualquier circunstancia.

Una persona acusada de sustraer productos de una tienda puede negarse a ser sometida a revisión por los funcionarios del local.

En caso de que se atropellen los derechos de un consumidor con ocasión del ejercicio de las tareas de vigilancia, éste tendrá derecho a ser indemnizado. 5.- Funciones del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC): El Sernac tiene las siguientes funciones en beneficio de los consumidores: a.- Orientar e informar a los consumidores sobre sus derechos, reconocidos universalmente en las directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor y en la ley N°19.496 de Protección de los Derechos del Consumidor.

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b.- Estimular a los consumidores a tomar decisiones conscientes, autónomas, críticas y responsables en sus actos de consumo. c.- Desarrollar programas de educación que entreguen la información necesaria para ser un consumidor informado e involucrado. d.- Procurar una relación equitativa entre proveedores y consumidores. e.- Actuar ante un reclamo de un consumidor, a través de la mediación. f.- Actuar ante un hecho que afecte el interés público, a través de una denuncia ante la justicia. g.- Actuar de manera preventiva, a través de estudios, investigaciones y difusión de información de consumo. 6.- Procedimiento y acciones por incumplimiento. Todo hecho que pueda implicar una infracción a la ley N°19.496, debe ser puesto en conocimiento de la justicia hasta seis meses después de acontecido.

Las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los consumidores.

El incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dará lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infracción, anular las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnización de perjuicios o la reparación que corresponda.

El ejercicio de las acciones puede realizarse a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores.

Son de interés individual las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado.

Son de interés colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual.

Son de interés difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos.

Para los efectos de determinar las indemnizaciones o reparaciones que procedan, de conformidad a las normas señaladas para las promociones y ofertas, será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual que liga al infractor y a los consumidores afectados. - Tribunal competente:

Los jueces de policía local conocerán de todas las acciones que emanan de esta ley, siendo competente aquel que corresponda a la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infracción o dado inicio a su ejecución, a elección del actor.

En el caso de contratos celebrados por medios electrónicos, en que no sea posible determinar lo señalado anteriormente, será juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor.

Lo dispuesto anteriormente no se aplicará a las acciones en que esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnización, emanadas de esta ley o de leyes especiales, incluidas las acciones de interés colectivo o difuso derivadas de los contratos de adhesión, en que serán competentes los tribunales ordinarios de justicia, de acuerdo a las reglas generales.

Los procedimientos previstos en esta ley podrán iniciarse por demanda, denuncia o querella, según corresponda.

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UNIDAD VI.

PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO LABORAL

A este respecto cabe analizar los derechos básicos fundamentales inespecíficos que se encuentran dentro de nuestro derecho laboral, que parecen más sensibles a su lesión en el desarrollo de la relación laboral: 1.- El derecho a la dignidad humana: se reconoce en el artículo 1º inciso 1º de la Constitución Política de la República al disponer que "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", supone que "el ser humano, independientemente de su edad, sexo o condición particular, es acreedor siempre a un trato de respeto"

Llevado al ámbito del contrato de trabajo, se puede decir que el empleador está obligado a respetar la dignidad del trabajador, a tratarlo con respeto, encontrándose obligado a asegurar que el trabajador sea respetado por los jefes o superiores jerárquicos, y también por sus compañeros de trabajo. En este sentido, el empleador debe asegurar la moralidad del ambiente; no sólo es responsable de sus actos y de los actos de sus representantes, sino también de los que realicen otros trabajadores en la medida que no son cortados o sancionados por el empleador.

Consecuente con ello, el artículo 2° inciso 2° parte primera del Código del Trabajo, dispone: "Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona."

A su turno, el artículo 154 inciso final del Código del Trabajo vuelve a colocar a la dignidad en el centro de atención, al disponer respecto de las obligaciones y prohibiciones de que da cuenta el Reglamento Interno de la empresa, y, en general, respecto de toda medida de control, que "sólo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y, en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador."

La Dirección del Trabajo ha sostenido, desde antes de su reconocimiento expreso por el Código del Trabajo por la norma recién transcrita, que las medidas de control y de revisión implementadas por el empleador deben integrarse en sistemas que sean compatibles con el respeto a la dignidad de los trabajadores, precisando, en casos concretos, que un sistema de revisión y control a la salida de operarios consistente en el accionar de una palanca sorteadora que determinaba a qué obrero debía registrar el portero, resultaba atentatorio contra la dignidad del trabajador, siendo inaceptable dicho sistema; asimismo, se ha sostenido que "la instalación de dispositivos de control audiovisual, como una forma de control o vigilancia permanente y continuada, provoca en el trabajador, inexorablemente, un estado de tensión o presión incompatible con la dignidad humana" . También se ha determinado que la revisión de especies a los trabajadores atenta contra su dignidad y honra.

Frente al tema de la utilización de mecanismos de control audiovisual, y a modo de ejemplo se puede señalar que la Dirección del Trabajo dictaminó, para un caso concreto, que no resultaba lícita su utilización con la única finalidad de vigilar y fiscalizar la actividad del trabajador, pues tal forma de control ilimitado y continuado han de generar razonablemente en un trabajador, "un verdadero temor reverencial frente a su empleador, haciendo inexistente toda esfera de libertad y dignidad.".

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2.- En cuanto al honor, tradicionalmente, se sostiene que sus dimensiones son dos: Primero, aparece el ámbito subjetivo interno (honor), que corresponde a la estimación que el sujeto tiene de sí mismo, esto es, su autoestima comprendiendo el prestigio "profesional" del individuo, como forma destacada de "manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad", en la medida que, en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, "el juicio crítico o la información divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona puede constituir un auténtico ataque a su honor personal. De este modo, el honor adquiere un contenido igualitario" y, segundo, aparece el ámbito objetivo externo (honra), que dice relación con la estimación o valoración social que tienen los terceros de las calidades morales de un sujeto determinado, también llamada heteroestima.

Así, se redefine el honor en dos componentes: uno de carácter estático, señalado por la exclusión de cualquier ataque a la igual dignidad de toda persona y otro dinámico, que se aplica al desarrollo en relación del sujeto, es decir, a su desenvolvimiento en la participación social, dimensión que permite adecuarse a las situaciones concretas en que el sujeto está inmerso para ponderar el bien jurídico honor en el caso.

Respecto del derecho a la honra del trabajador, se ha determinado por la Dirección del Trabajo, para un caso concreto, que la utilización por parte de una empresa de dispositivos de detección o de revisión del personal consistente en un arco detector de metales de carácter magnético instalado en la puerta principal de acceso a la empresa, no causa un menoscabo a la dignidad y honra de los trabajadores.

En cambio, frente al uso del polígrafo, dando cuenta de lo pluriofensivo de este instrumento, se ha sostenido que "se pone en juego el derecho al respeto y a la protección de la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia, porque, sin que se tenga derecho a hacerlo, el empleador no sólo estaría inmiscuyéndose en las esfera más íntima de la vida del trabajador, cual es, su conciencia y su derecho a reservarse información; sino que además estaría poniendo permanentemente en tela de juicio la honra del trabajador."

Con relación a otro caso, vinculado a este derecho constitucional, se ha sostenido, con relación a la aplicación del artículo 25 del D.S. Nº 594 de 1999 (Reglamento sobre Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lugares de Trabajo), que "no contar con servicios higiénicos en su área de trabajo, menoscaba la dignidad de la persona del trabajador, su intimidad, vida privada y honra amparados por el artículo 19 Nº4 de la Constitución Política del Estado, e incluso una situación como la descrita, eventualmente daña la salud física y síquica del dependiente."

Por último, se ha sostenido que "la medida de control de aplicar un test de alcoholemia al ingreso de los trabajadores, sin estar establecida en el Reglamento de Higiene y Seguridad de la empresa, sin señalarse el mecanismo de selección y sus características, importan una medida de hecho, que queda entregada al arbitrio y discrecionalidad del empleador, sin que existan garantías de resguardo para la dignidad y honra que la Constitución asegura a todas las personas." 3.- Respecto del derecho constitucional al respeto y protección de la vida privada del trabajador, consagrada también en el artículo 19 N°4 de la Carta Fundamental, cabe señalar lo siguiente: La vida privada, objeto de protección por este derecho, ha sido definida como "el conjunto de los asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido, no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo."

Congruente con la protección que la Constitución brinda a la vida privada, la Ley N° 19.628 (Sobre protección de la vida privada, publicada en D.O. 28.08.1999) ha dispuesto que el

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tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando la referida ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello (art. 4° inc.1°), entendiéndose por datos personales los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables (art. 2° f). Asimismo, se sostiene que no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles (según el art. 2° g, lo constituyen aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.) salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. (Art. 10°)

Llevado al ámbito laboral, el legislador ampara este derecho, además de la referencia que se hace en el inciso 1º del artículo 5º del Código del Trabajo, que, al disponer que el empleador "deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral" (artículo 154 bis del mismo cuerpo legal) y, al consignar que la empresa usuaria "deberá mantener reserva de toda la información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral." (Artículo 183 Y del mismo código).

Se ha sostenido en doctrina que, "el empresario no podrá llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere (la ley) intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo, por lo que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de este derecho fundamental tendrá que supeditarse a la estricta observancia del "principio de proporcionalidad" o "necesario equilibrio" entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito de su libertad constitucional.(...) En particular, la instalación y empleo por el empresario de instrumentos de control de la actividad laboral en el centro de trabajo (grabación de sonido, circuito cerrado de televisión) se acomoda a las exigencias del derecho a la intimidad de los trabajadores afectados tan sólo cuando la medida resulte "justificada, idónea para la finalidad perseguida por la empresa, necesaria y equilibrada.

Asimismo, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo también ha sostenido, refiriéndose a una cláusula contractual que exige del trabajador una "conducta personal intachable", que "tales comportamientos sólo podrían pactarse a condición que los mismos importen un comportamiento estrictamente laboral, en consideración a la naturaleza de los servicios contratados. En efecto, tales exigencias conductuales de los trabajadores pueden incorporarse al estatuto jurídico individual como conductas de carácter laboral, al estar vinculadas directamente con el desempeño del servicio contratado, no siendo jurídicamente procedente, en consecuencia, establecer como obligación contractual otras conductas personales, ámbito que el contrato de trabajo no puede entrar a regular sin arriesgar infringir la protección de la vida privada garantizada constitucionalmente."

También, respecto de la aplicación del referido derecho fundamental en la empresa, se ha dictaminado que "las medidas de revisión y control de los trabajadores, de sus efectos privados o de sus casilleros importan un límite a la privacidad de las personas, que amerita, entre otras condiciones, que se incorpore en el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad".

En una opinión que abarca también al derecho que se analizará a continuación, el autor Luis Lizama ha sostenido que "la tensión entre la potestad de mando y el derecho de la intimidad se complejiza por el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y de las comunicaciones (NTIC) que comprenden, entre otros, los ordenadores, teléfonos móviles o el uso del correo electrónico y de la internet".

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4.- En cuanto a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada que consagra el artículo 19 N°5 de la Constitución, se ha sostenido que: La inviolabilidad se refiere a la cualidad que tienen los bienes protegidos en el sentido que no pueden ser observados, revisados, registrados, visitados, transmitidos, difundidos, ni traspasados, para ningún efecto, sin el consentimiento previo del afectado, según afirma el autor José Luis Cea. Al referirla el constituyente (constitución) tal inviolabilidad a toda forma de comunicación privada, quiere significar con ello "a toda forma de comunicación privada, es decir, la transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y al receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no del público ni de terceros más circunscritos", incluyendo los documentos, toda vez que el vocablo "comunicaciones" es genérico. Incluye José Luis Cea dentro de las múltiples formas de comunicación posibles, la epistolar, telefónica, audiovisual y dentro de los "medios de comunicación", el télex, el fax, el correo electrónico, la video conferencia, etc., advirtiendo que esas y otras especies de comunicación están amparadas por la norma constitucional en referencia, siempre que no estén abiertas al público.

Aplicada al ámbito laboral, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, con relación a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, ha sostenido que, "de acuerdo a las facultades con que cuenta el empleador para administrar su empresa, puede regular las condiciones, frecuencia y oportunidad de uso de los correos electrónicos de la empresa, pero en ningún caso podrá tener acceso a la correspondencia electrónica privada enviada y recibida por los trabajadores". Conciliando la vigencia de tal derecho fundamental, con las facultades empresariales, se ha dispuesto que será entonces el empleador quién podrá tomar la iniciativa para formalizar esta normativa interna de la empresa y, en el ámbito de sus facultades de administración, podrá también incorporar preceptos a este reglamento con el fin específico de regular, limitar o restringir el empleo de los correos electrónicos por los dependientes, todo lo cual no obsta -como se ha dicho- que "el delegado del personal, cualquier trabajador, o las organizaciones sindicales de la empresa respectiva" (artículo 153 inciso 3º del Código del Trabajo), pueda impugnar de ilegalidad estas normas ante la Dirección de Trabajo. Se reitera, esta regulación podrá recaer en el uso del correo electrónico, no en la garantía constitucional de inviolabilidad de la comunicación privada." Así las cosas, se ha señalado, por último, que "podrá regularse radicalmente el uso del correo electrónico por alguna de las formas descritas precedentemente, en términos tales que todo envío del personal se efectúe con copia a alguna Gerencia o Unidad de la empresa, envío que de esta forma perderá -en el instante- su condición de comunicación privada, regulación que sin embargo no es practicable en el caso de la recepción de correspondencia electrónica, y por tanto, en este aspecto, esta modalidad de comunicación conserva siempre su carácter privada, como asimismo, permanecerá plenamente amparada por la referida y correspondiente garantía constitucional." 5.- Respecto al derecho constitucional a no ser discriminado arbitrariamente: Se ha sostenido por la doctrina que la noción de discriminación no puede explicarse debidamente de manera aislada, sino que debe hacerse a través del concepto estrechamente vinculado, de igualdad.

"Nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad, reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad. El artículo 1º de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19 Nº 2 que: "La constitución asegura a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley".

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La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales ("Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado ("En Chile no hay persona ni grupo privilegiado", artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, el segundo se refiere a la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos “al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación” de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva ("Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", artículo 19, Nº 2, inciso tercero).

En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva, a un mismo estatuto jurídico.

Pero dicha definición, siguiendo al autor Chaim Perelman, no dice cuando dos seres forman parte de la misma categoría esencial ni dice cómo es necesario tratarlos, sabiendo sí que es preciso tratarlos de una manera igual y que este tratamiento igual se reserva solamente a los seres que forman parte de una misma categoría esencial.

Como sostiene el autor Eduardo Caamaño, la discriminación es un concepto valórico determinado, que importa la idea de un tratamiento desigual injustificado, que carece de fundamentación objetiva y razonable que permita entender el porqué y la finalidad de la desigualdad. Así, la discriminación es una conducta que implica distinguir a dos personas a base de un criterio elegido por el agente y que es calificado como injustificado o arbitrario.

Cabe hacer presente que ha de ponerse el acento en el efecto o resultado discriminatorio, mas no en la intención, al adoptarse un concepto objetivo de discriminación y con el objeto de evaluar dicho resultado, resulta esencial efectuar un examen de comparación, para luego analizar las causas de la discriminación.

De esta forma, la determinación del contenido del principio de igualdad no pasará sólo por su descripción formal, sino que requerirá la consideración de cuáles serán aquellos criterios en razón de los cuales se construirán las categorías esenciales acerca de los iguales y los distintos y "si no hay ninguna razón para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual", sosteniéndose que "la máxima general de la igualdad establece la carga de la argumentación para los tratos desiguales". El principio de igualdad ha de entenderse contenedor de un contenido múltiple, al comprender tres aspectos normativos: la exigencia de igualdad o de igual tratamiento a quienes están en una misma situación o categoría; la permisión de la desigualdad, vale decir, de no tratar del mismo modo a quienes se encuentran en situaciones o categorías distintas, y, finalmente, la prohibición de la discriminación, lo que supone la prohibición de tratar distinto o de manera desigual a quienes se encuentran en categorías o situaciones distintas, pero construidas sobre la base de criterios injustificados de igualdad.

Así, el principio de igualdad ante la ley corresponde, junto con su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa, que admite diferencias fundadas en motivos razonables o plausibles.

Según ya se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad ante la ley es recepcionado, con individualidad propia en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. En efecto, el articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, dispone: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

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personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquel sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas.

Desde luego, y tal como cabe referirlo de los demás derechos fundamentales, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la noción de discriminación.

La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un simple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminatorios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad humana (al descalificarlo perjudicialmente por razones meramente personales e irrelevantes al momento de evaluar la capacidad o idoneidad del trabajador ); una reacción a ciertos fenómenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

El discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo social excluido. De esta manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto busca no sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la integración de ciertos colectivos marginados.

El concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional.

Las diferencias de trato se permiten cuando los supuestos son desiguales y cuando la distinción obedece a un criterio de necesidad y se cumple con ciertos requisitos como la idoneidad y proporcionalidad.

Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violación del mandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la confrontación de aquellas con la situación de otro u otros sujetos en un momento determinado; en cambio, el juicio de discriminación trasciende el momento concreto para convertirse en una situación sistemática de desigualdad de trato ya dada.

La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se estructuran en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración preliminar de ilicitud en ciertas conductas.

En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico -concretizadas en la normativa laboral- son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la Ley, a saber: la "nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19, Nº 16, inciso tercero, de la Constitución Política).

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Si la distinción de trato efectuada se ha hecho a base de un criterio que carece de fundamentación objetiva y razonable, habrá que concluir que se trata de un acto discriminatorio; en cambio, si la distinción se apoya en un criterio cuyo fundamento es objetivo y razonable, entonces la distinción será una simple desigualdad, plenamente compatible con el principio de igualdad.