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El DESISTIMIENTO Y SU CONTROL JURISDICCIONAL EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN PANAMA Introducción Cuestiones Previas Importancia del Tema I CAPITULO Planteamiento del Problema. Antecedentes del Problema. Justificación Del Problema. Hipótesis del Trabajo. Objetivos de Investigación Objetivos Generales Objetivos específicos II CAPITULO MARCO TEÓRICO 1. El Desistimiento 1.1. Desistimiento de la Demandante 1.2. Desistimiento de la Instancia 1.3. Desistimiento de la Acción 2. Sujesos Procesales en el Desistimiento 3. Rol del Fiscal y del Juez de Garantías 4. Momentos oportunos y Requisitos 5. Delitos desistibles 6. Jurisprudencia 7. Derecho Comparado 8. Trámite en la Audiencia

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El DESISTIMIENTO Y SU CONTROL JURISDICCIONAL EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN PANAMA

El DESISTIMIENTO Y SU CONTROL JURISDICCIONAL

EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO EN PANAMA

Introduccin

Cuestiones Previas

Importancia del Tema

I CAPITULO

Planteamiento del Problema.

Antecedentes del Problema.

Justificacin Del Problema.

Hiptesis del Trabajo.

Objetivos de Investigacin

Objetivos Generales

Objetivos especficos

II CAPITULO

MARCO TERICO

1. El Desistimiento

1.1. Desistimiento de la Demandante

1.2. Desistimiento de la Instancia

1.3. Desistimiento de la Accin

2. Sujesos Procesales en el Desistimiento

3. Rol del Fiscal y del Juez de Garantas

4. Momentos oportunos y Requisitos

5. Delitos desistibles

6. Jurisprudencia

7. Derecho Comparado

8. Trmite en la Audiencia

9. Desistimiento Tcito

10. Desistimiento del Querallante

11. Jurisprudencia Patria

12. Desistimiento en el Hbeas Corpus

13. Desistimiento en lo Laboral

14. Ejemplos y Formatos

15. Mdelos de Mxico

16. Desistimiento en Espea

16.1. Efectos del Desistimiento

17. Conclusiones

18. Recomendaciones

19. Referencias y Bibliografa

Introduccin

La labor que ocupa hoy nuestra atencin trata sobre la figura del desistimiento en el nuevo Sistema Procesal Penal (S.P.A.) panameo, sistema ste basado en lo contradictorio y adversarial, pero que contempla los Mtodos Alternos de Resolucin de Controversia (MARC) o Mtodos Alternos de Solucin de Conflictos (MASC).

A lo largo del ensayo en cuestin, veremos como se origina esta corriente garantista (S.P.A.), que busca la proteccin de los Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, no tan slo del inculpado, de igual manera el de la vctima, sta ltima que ha adquirido mayor relevancia y protagonismo, tanto es as, que se plantea con mayor auge el protagonismo entre los sujetos procesales a travs de los mtodos alternos y justicia alternativa como lo llama el Doctor Ricaurter Soler Mendizbal, escritor y docente panameo.

En la misma lnea plasmaremos y desarrollaremos los sujetos procesales que integran esta oportunidad procesal, el momento oportuno para presentar dicha solicitud, ante que autoridad y los resultados de la misma. Es decir, detallaremos como la vctima y el presunto agresor o autor del injusto tienen la facultad de solicitar al Fiscal o al Juzgador que su controversia penal se ventile ante los Centros Alternos de Resolucin de Conflictos pblicos o privados-, de igual manera se expresar el deber obligacin- que tienes las autoridades judiciales, Fiscal y Juez, de promover e instar a las partes a que sus dilemas jurdicos penales sean vistos por profesionales de la mediacin y la conciliacin.

Todo lo anterior sobre el marco legal del nuevo sistema procesal adversarial, con jurisprudencia de nuestra mxima corporacin de justicia y tomando en cuenta el derecho comparado, tan importante en materia de Derecho Procesal Penal, ya que el conocer como se manejan los mtodos alternos en otras latitudes que llevan ventaja en el -S.P.A.- es sin duda una herramienta indispensable en nuestro terruo, lo que nos permite no cometer los mismos errores o mejor an cubrir las falencias que en su momentos nuestros colaterales hispanohablantes han sufrido.

Cuestiones Previas

Primeramente sentamos las bases sobre el porqu de la faena que en estos momentos ocupa nuestra atencin, por tanto, en la lneas siguientes expondremos de manera sucinta la importancia que tiene para el Derecho Penal y Procesal Penal la figura del Desistimiento de la pretensin punitiva en nuestro sistema punitivo.

Importancia del Tema.

Tal y como se reflej en la introduccin, apreciamos que el desistimiento de la pretensin punitiva en nuestro Cdigo Penal y Procesal Penal, es de suma importancia toda vez que, es una herramienta que puede ser propuesta por cada uno de los sujetos procesales que integran el armazn jurisdiccional.

El saber cuando y como procede son conocimientos fundamentales y bsicos que se deben manejar de manera clara, ya que esto puede determinar si una determinada conducta la cual previamente ha sido denunciada y por tanto investigada, puede concluir con una negociacin entre partes, o terminar con una sentencia absolutoria o condenatoria; por ello, en las pginas siguientes intentaremos cubrir al mximo todos y cada uno de los trminos y procedimientos que abarcan tan sutil y beneficio precepto.

Planteamiento del Problema

La figura del desistimiento se encuentra plasmada en el libro tercero del cdigo judicial, pero se le da la aplicacin respectiva, o con la entrada de un sistema ms humanista y contradictorio es que toma auge dicha prctica judicial, esto lo podemos encontrar en los artculo 44,87,115,161, 201 y ss., de Cdigo Procesal Penal -Ley 63 de 2008)

Antecedentes del Problema

La opcin para acogerse al desistimiento ha sido mermada por los fiscales y jueces de acuerdo a su criterio prehistrico de caza cabezas y no de solucionar la controversia penal de manera ms civilizada y retributiva, practica jurisdiccional que treaera mayor desempeo y beneficios tanto para la vctima como para el infractor de la ley.

Justificacin Del Problema

Con la entrada en vigencia del nuevo sistema SPA, se ha buscado optimisar resultados la aplicacin en mayor medida del desistimiento de la pretensin punitiva. Recordemos que el desistimiento en la mayora de los casos es una derivacin de los mtodos de la justicia alternativa ya que cuando se plantea una conciliacin o mediacin, puede llevar como consecuencia el desistimiento de la pretensin punitiva.

II CAPITULO

MARCO TERICO

EL DESISTIMIENTO: Se define como una renuncia procesal de derechos o de pretensiones. Al efecto, es necesario referirse a los tres tipos de desistimiento; los cuales se describen a continuacin:

Para Cabanellas de Torres Guillerno el desistimiento es: Abandono, desercin o apartamiento de accin, demanda, querella, apelacin o recurso (2008, P. 126).

Mientras que Fbrega P, Jorge y Cuestas G, Carlos, en su obra estiman que el desistimiento es lo siguiente:

Desistimiento de la Pretensin: Aqul que implica, la renuncia del derecho, cuya declaracin se solicitaba y en consecuencia el desistimiento del proceso. Quien desiste de la pretensin no podr proponer otro proceso por el mismo objeto y causa.

Desistimiento del Proceso: Acto de voluntad por medio del cual el actar expresa su intencin de dar por terminado el proceso, sin que medie una decisin o resolucin de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de su peticin. El desistimiento del proceso, cuya demanda no ha sido notificada no afecta el derecho material que pudiere corresponder al peticionario. Requiere, por ello, aceptacin de la parte contraria. (sic) (2007, P. 127)

Desistimiento de la demanda;

Desistimiento de la instancia, y

Desistimiento de la accin.

Desistimiento de la demanda tenemos, en realidad, una actividad; una actitud del actor por cuyo medio retira el escrito de demanda, antes de que sta, haya sido notificada al demandado. En este caso, la relacin procesal an no ha surgido.

Desistimiento de la instancia implica, por el contrario, que el demandado ya ha sido llamado a juicio y entonces, se requerir su consentimiento expreso para que surta efectos al desistimiento del actor.

Desistimiento de la accin, lo que en realidad se tiene es una renuncia del derecho o de la pretensin, en este caso el desistimiento prospera aun sin el consentimiento del demandado.

Sujetos Procesales en el Desistimiento:

La Ley 27 de 2008 dispone:

Artculo 16. En los delitos que admitan el desistimiento de la pretensin punitiva, de acuerdo con el artculo 1965 del Cdigo Judicial, las partes pueden solicitar a la Fiscala o al Juez de la causa, hasta antes de dictarse la sentencia de primera instancia, la derivacin del conflicto penal a los Centros Alternos de Resolucin de Conflictos del rgano Judicial o del Ministerio Pblico, o a los centros de mediacin privada, legalmente reconocidos, a eleccin de las partes.

El Fiscal o el Juez de la causa evaluar el conflicto y, si este es de los que admite acuerdo y disposicin de las partes, remitir la peticin, sin ms trmite, a los Centros Alternos de Resolucin de Conflictos del rgano Judicial o del Ministerio Pblico e informar a las partes sobre sus derechos, garantas, naturaleza y ventajas de los mtodos alternos de resolucin de conflictos.

La derivacin se har mediante un Protocolo de Atencin, previa coordinacin con los Centros.

Artculo 17. El Fiscal o el Juez suspendern la tramitacin de la causa hasta por el trmino de un mes para las sesiones de mediacin.

A peticin de las partes, cuando se trate de la incorporacin de criterios objetivos para la cuantificacin del resarcimiento de los daos, el trmino podr prorrogarse hasta por un mes ms.

Finalizada la sesin de mediacin, el Centro remitir al agente instructor y al Juez de la causa el respectivo resultado del procedimiento de mediacin. Si no se llega a un acuerdo, se continuar con el proceso penal en la fase que corresponda.

Si se llega a un acuerdo, se dispondr la suspensin condicional del proceso penal, por el trmino de un ao para su cumplimiento.

Artculo 18. Transcurrido el trmino sealado en el artculo anterior, se ordenar el archivo del expediente, salvo que a peticin de parte se haya solicitado la reactivacin del proceso penal por incumplimiento del acuerdo. En este caso, corresponder al Fiscal o al Juez competente ordenar la continuacin del trmite del proceso penal respectivo. La suspensin del proceso interrumpe el trmino de prescripcin de la accin penal.

Como es de entender y segn lo plasmado con anterioridad, los sujetos procesales que intervienen en el proceso de un desistimiento son en primer trmino la vctima y el victimario ya que son la esencia y lo medular de todo hecho delictivo, as que, el agente fiscal y el juzgador vienen a ser los garantes que en dicho proceso de mediacin no se vulneren Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales, tanto de las normas nacionales as como supra Estatales, ya que en este punto, tambin entran los organismos establecidos para resolver la controversia mediante mtodos alternos.

Rol del Fiscal y del Juez de Garantas: Como ya se expres, tanto el fiscal como el juez no solo pueden, sino que deben proponer a las partes los mtodos alternos de resolucin de controversias, esto con el fin de aplicar la ltima ratio en derecho penal, as como el principio minimalista contemplado en el artculo 3 del Cdigo Penal -La legislacin penal solo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social. Se instituye el principio de su mnima aplicacin. Debemos reiterar que con la entrada en vigencia del cdigo procesal penal -acusatorio y adversarial- los principios que ya se encontraban establecidos cobraron mayor relevancia, y es crucial educar a la poblacin sobre este tipo de alternativa, la cual puede concluir con un desistimiento por parte del afectado.

Pero, que es lo acusatorio, lo contradictorio y que es lo adversarial, antes de continuar consideramos oportuno referirnos a estos trmino a fin de no caer en ambieguedades. Tenemos que segn Gmer Colomer (2009, P. 29) analisando a Montero Aroca manifiesta que al utilizar la expresin principio acusatorio, en realidad se utiliza un principio intil, ya que de por s todo proceso es acusatorio, claro est que al hablar de sistema acusatorio estaramos refiriendonos al procedimiento en s de como se debe resolver tal o cual conflicto penal; ahora bien, continuando con el autor, este plasma lo siguiente:

Principio acusatorio sera aqul que en el proceso penal est encargado de garantizar la imparcialidad del juzgador, y, para dotarlo de un contenido muy riguroso en esa lnea, porpone que en su virtud se entiendan bajo seta denominacin slo estos tres significados: a) Que no pueda existir proceso sin acusacin, a formular por persona distinta a quien va a juzgar (que recoge la mxima el que juzga no puede acusar); b) Que no quepa condena por hechos distintos de los reflejados en la acusacin, ni contra persona distinta de la acusada (que es un tema de fijacin del objeto del proceso penal); y c) Que el juez no pueda tener facultades de direccin material del proceso, por tanto, que ni pueda aportar hechos ni prueba de oficio (es decir, que el juzgador debe ser tercero en el proceso ). (2009. P. 30) (El resaltado es nuestro)

Con lo expresado con anterioridad podemos afirmar sin temos a equivocarnos que existe una abismal diferencia entre el sistema inquisitivo y el acusatorio, as en el primero el juzgador investiga, acusa y juzga, mientras que en el segundo solo puede decidir la causa con lo que las partes le presenten, por tanto, el trmino acusatorio queda claro en el sentido que sin acusacin no hay jucio y sin ste no hay condena alguna.

Con relacin al trmino adversarial, los parmetros del Juicio Justo y el Contradictorio, al considerar ste, ms que un modelo procesal, un derecho del justiciable, unido al principio de contradiccin; pus en el proceso penal acontenen los derechos y principios que se ajustan al proceso penal europeo. Con relacin al ius puniendi el acusado se enfrenta a una clara desigualdad, de all naci la necesidad de regular dicha confrontacin para establecer la justicia equitativa, entonces, ese juicio justo, justo proceso o proceso debido emerge con una nueva solides de las garantas del investigado, imputado y acusado, el cual no pude ser juzgado si no es por autoridad independiente, imparcial e imparcial, que no es otra cosa como lo que se conoce con el nombre del Juez Natural, previamente establecido y estatudo para conocer de dicha causa. (Burgos Ladron de Guevara. 2011. P. 124)

Que es el contradictorio, para Burgos Ladrn De Guevara el principio contradictorio es la posibilidad para las partes de cuestionar preventivamente todo aquello que pueda influir en la decisin final del rgano judicial (2011. P. 128). Dicho esto, es claro que que se entiende entonces la igualdad que debe haber entre las partes, es decir, acusador y defensor, dicho en otros trminos, la defensa tiene el derecho de conocer de todo lo que se le acusa a su defentido y ostenta la oportunidad de contradecir dicha acusacin, al igual que el acusador tiene la facultad de contradecir todo aquello que alege la defensa en beneficio de su defendido. Aqu vemos la refutacin de la contraprueba, la igualdad ante la ley de procedimiento que busca el convencer al juez sobre la base de los hechos demostrados, y, agrega el autor que es el modelo ms conveniente para el descubrimiento de la verdad -trmino jurdico nunca abosluto-, respecto de los hechos que constituyan objeto de acusacin y condena. (2001. P. 158) Todo esto, nos da las luces para afirmar que este tipo de modelo -Acusatorio, Contradictorio y Adversarial- lo que se sientan son las bases de igualdad de cada uno de los sujetos procesales en la bsqueda de la verdad, la cual como ya se expreso no existe de manera absoluta, si no ms bien realtiva, porque recordemos que lo que es cierto para una de las partes no lo es para la otra, y, ser el juzgador el que determinar cual de ellos se acerca ms a la verdad procesal -y no social- de los hechos aportados al debate penal.

12. Momentos oportunos y Requisitos:

El Cdigo Judicial, Lirbo III, artculos 1965 y 1966, tratan sobre el desistimiento plasmando que delitos son desistibles y los requisitos que se deben cumplir para acoger el mismo, de igual manera seala que puede presentarse hasta antes de dictarse la sentencia de primera instancia.

Para el nuevo sistema, lo vemos reflejado en los artculos 201 y ss, de la Ley 63 de 2008 -que ha sufrido varias modificaciones-, donde llama la atencin que los delitos de violencia de gnero fueron retirados del posible desistimiento por parte de la vctima, lo que treera como consecuencia la merma judicial y el claro congestionamiento de los tribunales de justicia, claro est, que este modificacin -como en su mayora- slo fue emitida en su momento polcito -partidista- y no con miras a sostener y resolver la paz social. Y, puede solicitarlo la vctima ante el Juez de Garantas el cual resolvera su adminisin o inadmisin en audiencia oral y publica, cabe destacar que dicha resolucin o fallo es irrecurrible, la cual de ser afirmativa, es decir de aceptar el desistimiento trae como consecuencia la extincin de la accin penal. Es de importancia resaltar que con la nueva ley procesal se elimina el requisito que establece que el investigado o beneficiado con el desistimiento debe ser delincuente primario, lo que consideramos un avance en los nuevos criterior humanistas y garantistas del siglo XXI.

Veamos lo que lo que estim nuestra armazn judicial en este sentido; en cuanto a la etapa procesal idnea para presentar una solicitud de desistimiento de la pretensin punitiva, tenemos que en fallo de la Corte Suprema de Justicia de Panam, en pleno, 2013, expuso que: de conformidad con el artculo 1094 del Cdigo Judicial, la solicitud de desistimiento puede presentarse en cualquier estado del proceso, anterior a la sentencia; en dicho dictamen jurisprudencial, dicha solicitud fue presentada en la etapa de investigacin, as que fue admitida. El delito que en su momento era debatido se subsuma en aquellos tipificados como delitos Contra la Seguridad Colectiva -asociacin ilcita para delinquir- y delitos Contra la Administracin Pblica -peculado-, por tanto result improcedente la admisin de desistimiento en esta sentido.

No obstante lo anterior, en base a los delitos Contra el Patrimonio Econmico -hurto agravado, estafa y apropiacin indebida- si fue admitida la solicitud de desistimiento, dado que dichas conductas si estn contempladas en las exigencias infraconstitucionales.

13. Delitos desistibles:

20. Sistema inquisitivo, mixto y acusatorio:

Como se seal supra, el desistimiento puede ser propuesto por los sujetos procesales que integran la cuestin penal; as tenemos que el artculo 1953 del nuestro Cdigo Judicial, Libro II, al tratar sobre el ejercicio de la accin penal, tenemos que si bien es cierto en su mayora los delitos son perseguidos de oficio, de igual manera puede ser promovida por querellante legtimo. No obstante, el Agente Fiscal puede abstenerse de ejercer la accin penal cuando la vctima exprese su voluntad de desistir de la pretensin punitiva o haya otorgado el perdn al inculpado (numeral 6).

Ahora bien, la corriente en el sistema inquisitivo exige -ms que en el sistema penal acusatorio- ciertos requisitos antes de aceptar la voluntad en cuestin, prerrequisitos que pasaremos a definir ms adelante. En la misma lnea tenemos que cuando exista querella, el promotor o accionante de dicha figura puede en todo tiempo desistir de la misma, claro est con las excepciones que la norma adjetiva establece. En este punto es importante resaltar que cuando la norma seala, en cualquier momento, debemos entender que este espacio de tiempo abarca desde el momento en que se interpone la denuncia hasta concluida la misma con una sentencia obviamente condenatoria. Pero, que sentido jurdico tendra desistir cuando una persona ya ha sido juzgada, sencillamente, el que no cumpla su condena a cabalidad, en especial cuando se trata de penas privativas de la libertad.

Con relacin al artculo 1965 de la norma supra sealada, tenemos que el proceso penal pude concluir con el desistimiento de la pretensin punitiva en los delitos de hurto; lesiones y homicidio por imprudencia; lesiones personales; estafa; apropiacin indebida; usurpacin, siempre que en su ejecucin no hubiere violencia, amenazas, abuso de confianza o clandestinidad; daos; incumplimiento de deberes familiares; expedicin de cheques sin suficiente provisin de fondos; calumnia e injuria; inviolabilidad de domicilio, salvo los ejecutados con violencia sobre las personas, con armas o por dos o ms personas; contra la inviolabilidad del secreto y otros fraudes contemplados en el Captulo IV, Ttulo IV, Libro II del Cdigo Penal. El desistimiento podr realizarse por la persona ofendida, su heredero declarado o representante legal, si el imputado no registra antecedentes penales y se hubiere convenido en la reparacin del dao.

En su momento se aadi el artculo 1965-A, el cual estableci que el desistimiento de la accin penal podra ser presentado en cualquier momento por la persona ofendida, su heredero declarado, representante legal, su cesionario o la persona natural o jurdica que adquiera sus derechos y obligaciones y ser admitida por el juez o instancia judicial que est conociendo el proceso al momento de su presentacin. En caso que el proceso haya finalizado corresponder al juez de cumplimiento resolver la peticin de desistimiento formulada y declarar la extincin de la pena en caso de ser procedente. Con esto observamos, que existe congruencia en la norma de procedimiento toda vez que mientras con anterioridad se dijo que el momento oportuno era antes de la resolucin de primera instancia, ahora vemos, que incluso puede ser una vez cumplido el principio de cosa juzgada.

Del lo expuesto se puede colegir con claridad que, se cuenta con una gama de conductas reprochables socialmente, la cuales pueden llegar a un trmino no tan daoso para la vctima y para el victimario, as vemos que se abarcan delitos contra el patrimonio econmico, financieros, contra la vida e integridad personal, contra la persona natural, donde no solo puede presentar su desistimiento la propia vctima, de igual manera puede hacerlo su heredero, representante legal.

Pero el asunto no es tan simple como parece, as que el legislador incorpor ciertas exigencias jurdicas cunado se trata de delitos de homicidio culposo, entre ellas, tenemos que no proceder el desistimiento cuando el causante del injusto se encontrase bajo los efectos de bebidas embriagantes, de drogas o sustancias que produzcan dependencia fsica o psquica; cuando el agente abandone, sin justa causa, el lugar de la comisin de los hechos; y cuando la persona hubiere sido favorecida con este beneficio dentro de los cinco aos anteriores.

Visto esto, nos resulta extrao que el hacedor de leyes, decida cuando la vctima sobreviviente -de este tipo de delitos- pueda o no accionar la facultad de desistir; y tal vez la explicacin a esta interrogante, es que para mantener la paz social todo ser sujeto de derecho debe sacrificar un poco de su libertad, en este caso, la de no ser acogida su voluntad de desistir.

Sin embargo, que pasara si nos encontrsemos ante la situacin siguiente: El conductor A (Temistocles) atropella a B (Parra) causndole la muerte, en medio de la investigacin se determin que estaba bajo los efectos del alcohol y sustancias alucingenas, dada las circunstancias Temistocles transa con las vctimas sobrevivientes y les propone una gran cantidad de dinero para que subsistan de manera decorosa, dado que no fue su intencin quitarle la vida a la cabeza de familia (Parra) y nico proveedor del recurso econmico en el hogar. Como se apreciar, el desistimiento por parte de la cnyuge Parra o sus hijos no procede el desistimiento -el cual se debe a un acuerdo entre partes-, as que el reo deber pagar su pena en prisin, y los desamparados debern buscar la manera de llevar el alimento a su hogar, situacin difcil. Consideramos, que an cuando el derecho a la vida no tiene precio, el que se le procure a los supervivientes de este caso un mejor estilo de vida, tiene en cierto modo su compensacin la cual podra ser entendible, y nuestro punto de vista es que todos los delitos deben ser desistibles, exceptuando claro est los delitos de lesa humanidad por su connotaciones sociales y humanas.

Como se justipreciar, no siempre el legislador o el Estado en su funcin de poder punitivo resuelve el dilema penal, incluso, podramos decir que lo complica, tal y como lo hemos visto en el prrafo anterior, que dicho sea de paso pudiese ser tema de un extenso argumento jurdico; sin embargo, nos desviaramos considerablemente del asunto que nuestra atencin reclama.

Continuando con el artculo 1966, tenemos que en los casos de violencia domstica, de igual manera procede el desistimiento por parte de la vctima; no obstante, el imputado o acusado debe cumplir con ciertas pautas, entre ellas, que no sea reincidente en delitos dolosos, es decir, que no haya sido juzgado y condenado con anterioridad al nuevo hecho, as mismo, debe presentar el certificado de buena conducta emitido por la autoridad de corregidura del lugar donde reside; una evaluacin de salud mental practicada por dos peritos forenses del Instituto de Medicinal Legal y Ciencias Forenses, y someterse a un tratamiento por un equipo interdisciplinario de salud mental, el cual puede tomar en la Caja de Seguro Social o un Centro de Salud, entre otros.

Para anotar sobre lo anteriormente expuesto, debemos sealar que en base a la practica, tenemos que existen juzgadores con puntos encontrados sobre este tipo de dilema procesal, esto, toda vez que cuando el juez (a) se encuentra ante una investigacin que carece de uno de los requisitos -v.g., el resultado de la evaluacin de medicatura forense- mientras alguno considera que se debe llamar a juicio y en todo caso condenar al sujeto, otros -como es nuestro criterio- posponen la fecha de audiencia hasta tanto se cumplan con todos los requisitos exigidos por ley. Obviamente, es clara la mentalidad de algunos juzgadores ya que mientras unos creen que debe penarse con el enclaustramiento penal, otros permiten que el delincuente goce de su libertad y se someta a tratamiento a fin de evitar la prosecucin de futuras conductas delictuales.

Veamos un fallo de nuestra mxima corporacin de justicia, con el cual aclararemos varias dudas; Corte Suprema de Justicia, Panam; Pleno; Csar Pereira Burgos; 2003:

El representante de la parte querellante present, un da antes de que se verificara el acto de audiencia oral de la presente causa penal, ante la Secretara General, escrito en el que expres que "siguiendo el mandato expreso de nuestro poderdante, DESISTO FORMALMENTE DEL PROCESO Y DE LA PRETENSION PUNITIVA SOLICITANDO EN CONSECUENCIA EL ARCHIVO DEL PRESENTE EXPEDIENTE (por el beneficio futuro de mis hijos, as como para proteger su situacin sicolgica y econmica), por ser ello procedente a tenor de las condiciones que impone el artculo ya citado (1966 del C.J.)" (f.379).

Tal actividad procesal motiv que el despacho sustanciador, mediante resolucin judicial calendada 26 de noviembre de 2002, dispusiera, entre otras medidas, la suspensin del acto de audiencia oral y el traslado del escrito de desistimiento de la pretensin punitiva, al Procurador General de la Nacin por el trmino de tres (3) das.

...el Procurador General de la Nacin expresa bsicamente que el desistimiento slo sera aplicable, previo cumplimiento de las condiciones de que trata el artculo 1966 del Cdigo Judicial, al delito de violencia domstica (anteriormente violencia intrafamiliar), no as al de maltrato de menores (hoy da maltrato al nio, nia y adolescente), en la medida en que de los dos delitos por lo que se ha abierto causa criminal en contra del seor BERNARDO DAS DE ICAZA, uno de ellos, el de maltrato de menores no es desistible o no procede el desistimiento y ello no slo porque la ley lo excluye sino por la naturaleza y caractersticas propias de lo que entraa dicho acto delictivo" (f.392).

... De esa manera, respecto al negocio que es materia de estudio en esta instancia, se debe consultar el texto del artculo 1966 del Cdigo Judicial, segn el cual en los casos de violencia domstica, procede el desistimiento de la pretensin por parte de la persona afectada cuando sea mayor de edad, siempre que concurran las siguientes condiciones: 1) que el acusado no sea reincidente en este u otros delitos dolosos; 2) que el acusado presente certificado de buena conducta y evaluacin de dos mdicos siquiatras o de salud mental, designados por el Ministerio Pblico; y 3) que el acusado se someta a tratamiento por un equipo interdisciplinario de salud mental, cuando el juez de la causa lo estime necesario.

El texto en cita permite a la Corte advertir de inmediato que respecto al cargo de maltrato psicolgico cometido en perjuicio de los menores Bernardo Daz Martnez y Bernardo Luis Daz Martnez, no opera el desistimiento de la pretensin punitiva, por la consideracin particular de que los afectados no son mayores de edad. Al decir la norma que se admite el desistimiento cuando la persona afectada sea mayor de edad, indudablemente que est excluyendo de esta actividad la o las conductas delictivas, en las que aparezcan como sujetos pasivos menores de edad. Es ms, de la atenta lectura del contenido del precitado artculo 1966 del Cdigo Judicial, se puede inferir con claridad que la ley slo permite el desistimiento de la pretensin punitiva, cuando el afectado sea menor de edad, en los casos de violencia patrimonial, al sealar, en su ltimo prrafo, que "Cuando se trate de violencia patrimonial, aunque el afectado sea menor de edad, se aceptar el desistimiento cuando se haya resarcido el dao ocasionado". No obstante, hay que precisar que sta ltima situacin no se verifica en la presente encuesta penal, por lo que cabe reiterar la improcedencia del desistimiento para el caso del maltrato psicolgico cometido en detrimento de..., lo que ocasiona la continuacin de la actividad ordinaria procesal respecto a esta infraccin.

Por otro lado, con relacin al cargo de violencia fsica y psicolgica cometido en perjuicio de Mara Del Carmen Martnez de Daz, cabe precisar que se trata de una conducta susceptible de que opere el desistimiento de la pretensin punitiva. Sin embargo, su reconocimiento se condiciona a la concurrencia de ciertas circunstancias especiales, que en este caso no se encuentran acreditadas.

Al menos las condiciones que se describen en los numerales 1 y 2 del mencionado artculo 1966 son de obligatorio cumplimiento, en tanto que la contemplada en el numeral 3 queda sujeta a la discrecin del juzgador.

Ahora bien, esta Corporacin de Justicia no actuara de manera ecunime y apegada a derecho, si enseguida adelantara un juicio sobre la improcedencia de la peticin de desistimiento por no encontrarse acreditadas en el expediente las circunstancias que condicionan su admisin, antes de conceder la oportunidad procesal para que se verifiquen estos requerimientos.

Por consiguiente, esta Superioridad considera prudente ordenar que por conducto de la Secretara General de la Corte Suprema se remitan los oficios correspondientes a las autoridades competentes, a fin de obtener la documentacin idnea que acredite que el encausado Daz De Icaza, no es reincidente en este tipo de delitos ni en otros delitos dolosos contemplados en la ley penal panamea. De igual manera, es preciso girar las instrucciones correspondientes para que el Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, designe a dos (2) mdicos siquiatras o de salud mental, con el propsito de que practiquen una evaluacin mdica pormenorizada a Bernardo Daz De Icaza. De otra parte, respecto a la presentacin del certificado de buena conducta, cabe destacar que se trata de una exigencia cuyo cumplimiento corre a cargo del acusado, de modo que ser l quien tenga la obligacin de hacer llegar al expediente tal documentacin, la que debe estar debidamente certificada por la autoridad administrativa competente del lugar donde el imputado tenga establecida su residencia. Finalmente, en lo que respecta al cumplimiento de la condicin establecida en el numeral 3 del artculo 1966 del Cdigo Judicial, esta Superioridad estima que no es necesaria su prctica para definir la situacin procesal del imputado, frente a la pretensin considerada.

En sntesis, se aclara que la procedencia del desistimiento respecto al cargo delictivo cometido en perjuicio de Mara Del Carmen Martnez de Daz, se definir luego que se le den cumplimiento a las condiciones sobresaltadas en el prrafo precedente. En tanto que respecto a la infraccin ejecutada en detrimento de los menores Bernardo Daz Martnez y Bernardo Luis Daz Martnez, qued claro la improcedencia de la peticin de desistimiento, por lo que el proceso debe proseguir segn el curso normal ordinario que se le tiene asignado a este negocio. No obstante, tal procedimiento se verificar una vez que esta Superioridad haya proferido una decisin jurisdiccional, sobre la viabilidad de la solicitud de desistimiento frente al cargo de violencia fsica y psicolgica, cometido en perjuicio de Mara Del Carmen Martnez de Daz.

En ltima instancia, el Pleno debe llamar la atencin de que la puesta en marcha de un proceso penal, ocasiona el imperativo cumplimiento de funciones jurdicas que ocupan toda la atencin y el trabajo del Ministerio Pblico y el rgano Judicial. Por eso, se debe tener presente que activar la va penal mediante el ejercicio de una iniciativa procesal, es un asunto que reviste seriedad y no es correcto ni encuentra justificacin, que se utilice apresuradamente, sin fundamento legal o como medio de coercin para obtener fines distintos que los contemplados en nuestro ordenamiento jurdico.

Tome en cuenta la parte querellante que su accionar conllev un trabajo jurdico de suprema importancia para la administracin de justicia y que la activacin de un procedimiento penal no es un pasatiempo del que se pueda renunciar alegremente, sin tener en cuenta las consecuencias y condiciones que por ley se deban cumplir, porque no es la va para resolver apetencias personales, diversas de la justa aplicacin de la ley, dictada para toda la comunidad.

El reproducido fallo concluye con una negativa de la peticin del desistimiento de la pretensin penal, pero se ordena la acreditacin del encausado con relacin a la evaluacin por parte de salud mental del Instituto de Medicina Legal del Ministerio Pblico, a fin de cumplir con los requisitos exigidos por ley. Entonces, como se podr apreciar, an cuando no se acogi en su momento dicho desistimiento, tampoco se contina con el proceso en s, es decir, se le brind la oportunidad al imputado a que demostrase que efectivamente cumpla con los presupuestos legales, y, en caso de ser as, asumimos sin duda cuestionable, que el desistimiento ser admitido y por tanto finalizar con la extincin de la accin penal.

En una demanda de Inconstitucionalidad -Corte Suprema de Justicia- se cuestion el artculo 1966 del Cdigo Judicial, en especial, la autonoma de la voluntad de todo aquel que en su momento decida de manera voluntaria y libre presentar un desistimiento de la pretensin punitiva. El accionante estim que, dado que los delitos de violencia de gnero son de accin privada mal puede el Estado por medio de normas jurdicas someter la voluntad de las partes, mediante las condiciones exigidas por el legislador. Consideramos que en cierto modo el recurrente tiene razn sobre la voluntad de desistir, no obstante, los delitos que atentan contra la vida, son comportamientos que ataen a toda una sociedad y no podra ser posible limitarlos al simple accionar individual de cada cual, de ser as, no tendra sentido una administracin de justicia pblica, en todo caso, estaramos hablando de centros arbitrales, los cuales dado el delito sera superfluos y ftiles.

La corte sobre el planteamiento del opositor infraconstitucional estim que; no le asista razn, toda vez que el hecho que una persona deba reunir como pre requisito el no ser reincidente en ese tipo de delito doloso, no significa que se le atribuya la culpabilidad; ms bien, que sencillamente se verifiquen sus antecedentes penales a fin de determinar que no es una persona violenta la cual haya perpetrado dicha conducta de manera reiterativa; la pregunta nace -consideramos- por el hecho que, si una persona ha sido juzgada y condenada por un hecho de violencia, no se le debe dar el beneficio de acogerse a un desistimiento o posible transaccin mediadora o conciliadora; esto sera como crear cierta impunidad con relacin a los imputados o condenados, toda vez que podran delinquir sin medidas y siempre estaran anuentes a una medida que no significara el encarcelamiento.

Sobre el hecho de solicitar su evaluacin mdico legal, no es ms que el apoyo para el juzgador a fin de determinar o establecer, la condicin psquica y sicolgica del encartado, con la finalidad de verificar, entre otras cosas, por ejemplo, la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, lo que no implica de ninguna manera el desconocimiento de la presuncin de inocencia o, dicho de otro modo, la atribucin anticipada de culpabilidad.

Con relacin a la condicin de someterse al tratamiento por parte de un Equipo Interdisciplinario en salud mental Finalmente, sta es facultad exclusiva del juzgador, hecho que se da muy a menudo en nuestros fallos judiciales. Esta decisin la debe adoptar el tribunal de instancia sobre la base de los elementos probatorios allegados al proceso y aplicando las reglas de la sana crtica y los principios cientficos que nutren el caudal probatorio. Despus de exponer la motivacin del pleno, es claro que el fallo termina afirmando que no es inconstitucional el artculo contradecido, dado que no viola ninguna norma supra legal nacional ni internacional.

Por otro lado, el artculo 1967, establece que de igual manera se podr archivar el proceso mediante su cierre en aquellos delitos de retencin indebida, cuando la persona ofendida desista del mismo, con lo que se debe entender que ha sido resarcida por el infractor de la ley, esto, slo antes de la audiencia preliminar donde ha de calificarse el delito.

En el mbito jurdico colombiano tenemos que la judicatura ha expresado lo que a continuacin reproducimos:

QUERELLA-Desistimiento como opcin de la vctima/ACCION PENAL-Extincin por desistimiento/DESISTIMIENTO-Improcedencia en delitos cuya investigacin se inicia de oficio/DESISTIMIENTO-Procedencia en delitos cuya investigacin se inicia mediante querella.

Una consecuencia natural de la querella es la posibilidad que tiene la vctima de desistir el ejercicio de la accin penal, pues es lgico que si la ley le permite al sujeto pasivo del delito dar inicio al proceso penal, tambin le autorice terminarlo cuando lo considere pertinente. De ah que, es cierto, que el nico que puede desistir de la querella es el querellante legtimo y que, en delitos cuya investigacin se inicia de oficio, por regla general, no procede el desistimiento. La Corte considera que el hecho de que la ley permita el desistimiento de la accin penal en delitos cuya investigacin se inicia mediante querella no significa que la forma procesal penal sea modificada cuando se cambia la lista de los delitos que deben investigarse a instancia de parte, ni que sea reprochable constitucionalmente que el legislador reforme la figura del desistimiento o de la caducidad en esos casos, como quiera que no slo no existe una previsin constitucional que lo exija, sino que, por el contrario, es un asunto que se encuentra dentro de la rbita de libre configuracin normativa del legislador.

En la misma lnea tenemos que:

En cuanto a los reproches formulados contra el artculo 4 (parcial) de la Ley 1142 de 2007, la Vista Fiscal refiere 4 argumentos con base en los cuales considera que la Corte debe declarar su exequibilidad, a saber: i) el carcter querellable del delito depende de la poltica criminal que determina el legislador dentro de su libertad de configuracin normativa del debido proceso penal; ii) el hecho de que la accin se inicie de oficio no implica que sean inaplicables las figuras del desistimiento o los mecanismos de justicia restaurativa y, a pesar de que es cierto que no operara la caducidad para la interposicin de la querella, esta situacin no afecta el debido proceso porque sta no es una prerrogativa constitucional ni mucho menos fundamental para el procesado; iii) no existe derecho constitucional a iniciar la accin penal cuando se est frente a algunos delitos sealados por el legislador como querellables y, iv) es razonable que en situaciones de flagrancia se imponga el deber estatal de adelantar la accin penal para hacer respetar los derechos de la comunidad y la vigencia del orden justo.

Por tu parte, retomando la Ley 63 de 2008, inicia en su articulo 44 exponiendo que es competencia del Juez de Garantas, el pronunciarse sobre la admisin o inadmisin del desistimiento de la pretensin punitiva, lo que busca esta norma es asegurar que tanto al investigado o imputado y a la vctima no se le violentes sus derechos y garantas fundamentales y constitucionales. Contina la normativa procedimental con sealar que el querellante puede desistir de la pretensin penal en los casos establecido en dicha norma. (Art. 87)

El artculo 114 al referirse a la accin privada, es decir, delitos que requieren de la formal presentacin de una querella, tambin pueden ser desistibles por el agraviado, y de darse el caso, el Ministerio Pblico no debe ejercer la accin penal. Entre estos tipo de conducta contrarias a Derecho tenemos, los delitos contra el honor de la persona natural, la competencia desleal, la expedicin de cheques sin fondos y la revelacin de secretos empresariales.

Como se apreciar en dichos delitos ms que un dao social -global- el delincuente comete hechos que perjudican a un nmero reducido de personas, conductas estas que dada su naturaleza pueden -en su mayora- ser resarcidas, entonces, si el perjudicado al perjudicado le ha sido restaurado su bien o su derecho, el derecho penal no tiene nada que hacer en el asunto, mxime cuando quien es vctima expresa que no desea continuar con la investigacin.

En la legislacin colombiana, en su gua introductoria al sistema penal acusatorio plasma que:

La investigacin de un delito querellable puede concluir cuando en su desarrollo el querellante expresa, verbalmente o por escrito, su deseo de no continuar con la actuacin o procedimiento. En este evento, le corresponde al juez de conocimiento, despus de escuchar el parecer del fiscal delegado que conoce del caso y previa verificacin de que esa decisin sea libre, voluntaria e informada, determinar si acepta o no el desistimiento lo cual har en audiencia preliminar de preclusin. (2004, P. 78)

Incluso, en dicha estatuto legal se prev que se debe tener en cuenta que el desistimiento puede generarse en la etapa de la conciliacin, hecho que difiere de la preprocesal que es requisito de procedibilidad de la accin penal en los delitos querellables, ya que estos pueden cumplirse en un centro de conciliacin o ante un conciliador reconocido como tal segn as lo establezcan las normas en este caso, despus de formulada la imputacin. En este punto, el documento que estudiamos al referirse a la etapa de conciliacin plasma que en caso de querella:

La inasistencia injustificada del querellante a la diligencia se entiende como desistimiento de la pretensin y se archiva lo brevemente actuado. Si quien no concurre es el querellado, igualmente concluye el trmite de la conciliacin y, si fuere procedente, el fiscal da inicio al ejercicio de la accin penal, si resulta procedente, porque se entiende satisfecho el presupuesto. (2004, P. 226)

Y cuando trata sobre la Conciliacin en el incidente de reparacin integral esboza lo siguiente:

La inasistencia injustificada del querellante a la diligencia se entiende como desistimiento de la pretensin y se archiva lo brevemente actuado. Si quien no concurre es el querellado, igualmente concluye el trmite de la conciliacin y, si fuere procedente, el fiscal da inicio al ejercicio de la accin penal, si resulta procedente, porque se entiende satisfecho el presupuesto. (2004, P. 232)

Concordante con lo expuesto en El rol de jueces y magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano sealan los autores que en la audiencia de incidente de reparacin integral (Art. 102 C.P.P colombiano-) donde se determinaran los daos causados con la conducta criminal, si la vctima o incidentante no comparece se declarar el archivo de la solicitud por desistimiento de la pretensin (2005, P. 105) (La negrita es nuestra)

Un punto importante en este tipo de control legal, o privilegio para el inculpado lo establece el artculo 115, cuando promulga que la accin penal queda extinta con el desistimiento, lo que se quiere decir es que, si se desiste del proceso, se cumple los requisitos, el fiscal no ejerce la accin penal y el juzgador acoge todo lo solicitado, no resta ms que archivar el expediente -investigacin o proceso- y con esto se extingue la accin penal y nace la regla de cosa juzgada, o dicho de otra manera, quien ejecut la conducta delictual no puede volver a ser juzgado nuevamente por el mismo hecho. Esto es concordante con el artculo 161 el cual trata sobre el desistimiento, tan solo, que se aade o aclara el hecho que el Defensor Pblico no tienen la capacidad de desistir de ningn proceso, a no ser que exista autorizacin debidamente escrita y expresa por parte del imputado.

El Cdigo de Procedimiento Penal de corte acusatorio y adversarial en su captulo primero, le dedica un aparte especfico al desistimiento de la pretensin punitiva.

Dicha normativa dispone que el desistimiento de la pretensin punitiva puede llevarse a cabo hasta antes del juicio oral, y, como se podr apreciar se exponen los mismos hechos delictivos que los establecidos en el cdigo judicial y se le aaden otros tantos, entre estos tenemos, el homicidio culposo, lesiones personales y lesiones culposas; hurto, apropiacin indebida, estafa y otros fraudes, usurpacin, daos y delitos cometidos con cheque; incumplimiento de deberes familiares y actos libidinosos cuando la vctima sea mayor de edad; evasin de cuotas o retencin indebida, siempre que no afecten bienes del Estado; contra la propiedad intelectual que no causen peligro a la salud pblica; calumnia e injuria; inviolabilidad del domicilio e inviolabilidad del secreto; falsificacin de documentos en perjuicio de particulares.

El nuevo sistema al tratar sobre las condiciones del desistimiento, exige que debe existir acuerdo de resarcimiento de daos y perjuicios, situacin que no se contempla en el modelos inquisitivo o mixto, estipula que cuando se trate de violacin al domicilio, ste solo aplica siempre y cuando no exista o haya existido violencia sobre las personas, con armas o entre dos o ms personas, esta aclaracin legislativa es clara dado que en caso de existir violencia y an cuando se trate de -v-g-, violacin del domicilio o hurto- al existir la violencia se concreta una agravante y el hecho debe ser reconsiderado ms por la lesin social y no por la conducta individual. Con esto podramos volver al ejemplo sustentado en lneas anteriores, sobre cuando y cuando no, la vctima tiene la potestad de acogerse a algn tipo de negociacin.

En base a lo anterior podramos decir, que si una persona que ha sido vctima de hurto por parte de dos o ms personas que se introdujeron a su residencia pero son capturados por oficiales de polica en el mismo acto, acude ante el juez para desistir de la pretensin, debera acogerse dicha solicitud; no obstante, es criterio del legislador que al ser este tipo de delito perseguible de oficio, y dada la magnitud del injusto, no puede ser desistible, aunque eso signifique que a la vctima se le hayan restaurado los bienes muebles e inmuebles -daos-, y adicional a ello haya recibido algn tipo de retribucin econmica. Pero este punto de vista no es tan simple como parece, dado que esta tipo de acuerdos podra generas una organizacin criminal sin medidas, toda vez que cada delincuente que tuviese la capacidad de pagar en caso de ser capturado, estaramos retrocediendo a una posible ley del talin.

Cuando se trata de casos de homicidio culposo, no procede el desistimiento cuando el imputado estaba bajo los efectos de bebidas embriagantes, de drogas o sustancias que produzcan dependencia fsica o squica o cuando el agente abandone, sin justa causa, el lugar de la comisin de los hechos. Como vemos no existe diferencia entre el sistema inquisitivo y el acusatorio. Pero, en lo relacionado con los derechos laborales, el desistimiento procede cuando la persona imputada haya remitido las cuotas empleado-empleador o los descuentos voluntarios a la entidad correspondiente antes del juicio oral, tal y como reposa en el libro tercero de nuestro cdigo judicial.

Al tratar sobre el control judicial, el Manual Operativo de Garantas y Juzgamiento detalla esta figura:

El desistimiento es una forma de extincin de la accin penal, reglada en el artculo 201 del CPP, dentro de los procedimientos alternos de solucin del conflicto que aplica exclusivamente para los delitos enlistados, taxativamente en la norma citada. Se entiende como forma alterna de solucin de conflictos por cuanto que de acuerdo con el artculo 202 de la ley 63 de 2008, conlleva un acuerdo sobre el resarcimiento de daos y perjuicios. Es adems una forma de manifestacin unilateral de la persona afectada acorde con el principio de disponibilidad. (2012, p. 34)

Dicho esto, tenemos que el desistimiento puede ser presentado por vctima ante el Juez de Garantas, cuando se encuentre el cuasi-proceso en la fase de investigacin, y ste -J.G.- mediante una audiencia oral con la participacin de todos los sujetos procesales, deber pronunciarse sobre se admite o no dicha solicitud, lo cual ciertamente debe quedar plasmado mediante una resolucin la que a su vez es irrecurrible. Entonces, queda claro que de ser admitido dicho desistimiento el acuerdo preestablecido quedar aprobado y en consecuencia se extinguir la accin penal; por el contrario de no acoger la solicitud, se continuar con el procedimiento de rigor.

Pero como es el trmite en la audiencia de control sobre la admisibilidad o no admisibilidad del desistimiento; para esto LATORRE Latorre Leobardo, a travs de la obra supracitada nos dice:

TRMITE DE LA AUDIENCIA.

La vctima o del querellante mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente elevara la solicitud de audiencia ante la oficina judicial, donde se sealara el da y hora de la misma, y se efectuara, tanto la designacin del Juez de Garantas, como la sala donde se realizara.

Llegados el da y hora sealados, previa citacin a las partes, el Juez instalara la audiencia y dejara en el registro el nmero nico de noticia criminal, convocando a las partes para que se identifiquen e indiquen la direccin para citaciones y notificaciones.

Acto seguido, conceder, en primer lugar, el uso de la palabra a la victima o querellante si lo hubiere, para que manifieste las razones por las cuales toma la determinacin de desistir, verificando el cumplimiento de las condiciones para su admisin enumeradas en el artculo 202 del CPP, es decir, en que trminos se ha producido el acuerdo sobre el resarcimiento de los daos y perjuicios; si en caso de violacin de domicilio, no se ejecuto violencia, sobre las personas, o no fue realizada con armas por dos o mas personas; si tratndose de homicidio culposo el imputado no estaba bajo el efecto de bebidas embriagantes, de drogas o sustancias que produzcan dependencia fsica o psquica o se hubiere abandonado a la vctima, sin justa causa en el lugar de la comisin del hecho, y finalmente, si en el caso de delitos relativos a los derechos laborales, la persona imputada ha remitido las cuotas empleado-empleador o los descuentos voluntarios a la entidad correspondiente.

Luego conceder el uso de la palabra a los dems intervinientes a fin de que presenten sus consideraciones. Terminada la intervencin de las partes, se pronunciara sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del desistimiento. Silo admite, declara extinguida la accin penal de lo contrario, continuara el procedimiento.

De la decisin que se hubiere adoptado se levantara un acta en el formulario preestablecido por el rgano judicial.

La resolucin que define la admisibilidad o no del desistimiento en los trminos del artculo 203 del CPP es irrecurrible, sin perjuicio de la apelacin que procede contra el auto de extincin de la accin penal. (2002. p, 34-35)

As que al abordar el tema del desistimiento es obligatoriedad remitirse a los mtodos alternos de resolucin de conflictos, los cuales sin duda alguna coadyuvan a la administracin de justicia, en especial en la carga procedimental. Tenemos que una investigacin o proceso puede llegar a su trmino mediante las formas alternativas de solucin de controversias, y ests estn sujetas a que slo pueden aplicarse cuando los delitos que estudien como posibles acuerdos tengan que ser de aquellos que son desistibles. En este caso el desistimiento, que como pudimos apreciar no es tan sencillo o tan parco toda vez que, se debe acudir ante el Juez de Garantas para que sea ste quien en base a las pruebas testimoniales ms que documentales- decida si es acogible o no el mismo, entonces, es claro que en dicha audiencia se podr determinar si quien desiste se encuentra amenazado, subyugado o existe alguna razn por la cual la voluntad de las partes se vea viciada, en cuyo caso como es obvio, no procedera la solicitud en cuestin.

Dicho en otros trminos, para que las oficinas de mtodos alternos de resolucin de conflictos entren a dirimir cualquier controversia penal, lo primero que se debe examinar es si sta est sujeta a posible desistimiento, de no ser as, sencillamente no procede el mismo. De igual manera lo vemos en el 206 (C.P.P.) cuando se habla de la conciliacin, ya que en los mismos trminos se exige que el delito el cual se investiga debe ser desistibles por el agraviado para que pueda ser remitido a los servidores pblicos a cargo de tan eficaz proceso, y el Ministerio Pblico debe promover dicho trmite. En el sistema procesal penal adversarial colombiano el fiscal debe verificar la posible existencia de elementos que permitan remitir a las oficinas de mtodos alternativos el cuasi-proceso, como lo sera el documento escrito o la manifestacin verbal de la vctima o el creador del tipo (2004. P. 35-36)

Agrega el modelo de capacitacin citado en el prrafo anterior, que se debe tener en cuenta que el desistimiento se extiende a todos los autores o partcipes del delito investigado y que no admite retractacin (P. 36); situacin o dictamen legal que comparte la legislacin panamea al afirmar que una vez admitido el desistimiento mediante resolucin motivada y ejecutoriada sta es irrecurrible. (Art. 203 del CPP)

Existe en nuestra normativa procesal penal -SPA.- un artculo que promueve el desistimiento tcito en los casos que exista querellante, y dicho precepto es el artculo 341; pero el desistimiento de que trata el mismo no debe ser entendido de un abandono total de la accin penal, es decir, no podemos equivocarnos en pensar que se desiste de la pretensin punitiva y la conducta no ser investigada o sancionada de ser probada. Lo que se trata, es que el Fiscal continuar con la acusacin ante el Juez de Garantas, sin la participacin del querellante, dado que dej pasar la oportunidad para adherirse a la acusacin Fiscal, ya sea mediante la solicitud de adhesin a la acusacin del Ministerio Pblico, entablado una acusacin penal autnoma o presentando una reclamacin civil, esto es concordante con el artculo 345 de la norma en cuestin.

DESISTIMIENTO TCITO

En este punto consideramos atinado tratar un artculo del cdigo de procedimiento penal panameo, donde consideramos se da la figura del desistimiento de maneta tcita; el Artculo 286 establece en el Control judicial anterior a la formulacin de la imputacin que: En caso de que a alguna persona se le cause un perjuicio a su patrimonio o a su libertad sin que medie formulacin en su contra, acudir ante el Juez de Garantas para instar la inmediata formulacin de la imputacin. En este caso, el Juez dar un plazo de dos das al Fiscal para que la formule y, de no hacerlo, decretar el archivo de los antecedentes si los hubiera y dejar sin efecto toda medida intrusiva que afecte al solicitante.

Asimismo, los sujetos procesales respectivos perjudicado o presunto infractor- podrn instar al Fiscal para que se pronuncie sobre la investigacin, caso en el cual se aplicar el procedimiento previsto en el artculo 149 de este Cdigo, artculo ste que dispone que cuando se incumpla el plazo previsto en los artculos 291 y 292 del CPP y el Ministerio Pblico no acusa ni solicita el sobreseimiento an cuando los interesados lo soliciten, estos pueden acudir ante el Juez de Garanta para que lo conmine a emitir su criterio dentro de las cuarenta y ocho horas ( 48 hrs.) y de no hacerlo, el juzgador de oficio o a solicitud de parte declarar el sobreseimiento de la causa, sin el perjuicio de la responsabilidad que de a lugar.

Es claro y transparente que nos encontramos ante un desistimiento tcito, toda vez que debemos entender que el seor Fiscal al no tener suficientes elementos de prueba para formular los cargos y no querer acudir ante el Juez de Garantas para confrontar al investigado y a dicho juez, opta por no hacer nada y esperar sumiso a la decisin de archivo del expediente por parte del Juzgador.

DESISTIMIENTO CUANDO HAY QUERELLANTE.

Ya hemos tratado sobre el tema al afirmar que el Estado al darle el poder a un sujeto de derecho de querellar, de igual manera le debe brindar la oportunidad de desistir, esto porque el ms afectado es quien acude ante el fiscal y el juzgador para que se dirima su causa. Para robustecer esto, veamos lo que otras latitudes en derecho procesal han considerado.

LEY 1142 DE 2007 (junio 28)

Diario Oficial No. 46.673 de 28 de julio de 2007

CONGRESO DE LA REPBLICA

Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevencin y represin de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

En este orden de ideas, el problema jurdico que surge de los planteamientos resumidos en precedencia se circunscribe a determinar si el hecho de que la investigacin deba iniciarse de oficio en delitos que la ley define como querellables, cuando se presenta la captura en flagrancia, viola la autonoma individual o el debido proceso penal?. Para resolver dicho cuestionamiento es necesario tener en cuenta que la premisa principal en que se apoya la demanda parte del supuesto de que existen delitos de naturaleza querellable, a los cuales se les modifica su esencia por el hecho de que los autores sean sorprendidos en flagrancia. Entonces, la Corte deber analizar de un lado, si existe previsin constitucional que imponga al legislador la naturaleza querellable a una conducta tpica, antijurdica y culpable y, de otro, si hay formas propias del proceso penal cuando el delito se inicia con querella desistimiento o caducidad- que deben regularse en la ley de determinada manera por disposicin superior.

...

En la misma lnea que adopta la doctrina mayoritaria, la Corte Constitucional ha sostenido que la querella es una condicin de procedibilidad de la accin penal, puesto que se concibe como un requisito que condiciona el inicio del proceso penal en tanto que slo la persona legitimada para el efecto puede autorizar la intervencin del Estado para investigar las conductas que son reprochables penalmente. La querella, entonces, constituye una excepcin a la regla general segn la cual al Estado corresponde adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar de oficio la investigacin de los hechos que tienen las caractersticas de un delito.

Sin embargo, esta figura, no implica una alteracin de la naturaleza de la accin penal porque sta es siempre pblica aunque el titular para su ejercicio sea la persona lesionada. En otras palabras, no es correcto referirse a delitos de accin pblica o privada, si no que debe hablarse de delitos perseguibles de oficio o a instancia de la persona ofendida por el delito o del titular del bien jurdico tutelado. De esta forma, queda claro que la querella es un requisito previo al ejercicio de la accin penal que consagra la ley como un instrumento de poltica criminal y no una condicin de punibilidad del delito que pueda surgir de la conducta reprochada, pues la existencia del hecho delictivo no depende de la voluntad del lesionado sino de la regulacin legal que lo crea.

En efecto, esta Corporacin ya haba advertido en anterior oportunidad que, al margen de si la querella es un aspecto procedimental o sustancial del derecho penal, lo cierto es que es un instrumento de la poltica criminal del Estado para salvaguardar los bienes jurdicos que son susceptibles de proteccin penal, puesto que corresponde a los rganos polticos la evaluacin de si los instrumentos de proteccin de los derechos resultan eficaces, o de si se justifica la penalizacin de conductas que la sociedad considera prudente autorizar, o de si la iniciacin de oficio de la accin penal debe ceder en aras de proteger los derechos a la intimidad, a la vida o al buen nombre de las vctimas.

Lo anterior, entonces, permite inferir la primera conclusin: la querella no es un elemento del delito que autorice diferenciar entre delitos de naturaleza querellable y delitos de naturaleza oficiosa, puesto que constituye un instrumento de poltica criminal del Estado. Luego, desde la dogmtica penal no es correcto sostener que la modificacin del sujeto con capacidad para iniciar el ejercicio de la accin penal cambia la naturaleza del delito.

...

El anlisis efectuado le permite a la Corte inferir que el hecho de que la investigacin deba iniciarse de oficio en delitos que se han clasificado como querellables cuando se presenta la captura en flagrancia, no viola la Constitucin y, en especial, no contradice la autonoma individual o el debido proceso penal, principalmente por tres razones que se resumen as: i) ni de la dogmtica penal ni de la perspectiva constitucional puede deducirse que hay delitos cuya naturaleza sea querellable, ii) la querella no es una figura que surge del delito, sino de la potestad de valoracin de la poltica criminal del Estado, por lo que es indiferente que el legislador hubiere regulado una situacin ajena al delito como mecanismo para eliminar la disponibilidad de la accin penal y, iii) la clasificacin de delitos cuya investigacin se inicia de oficio o mediante querella corresponde a la ley, pues hace parte de la libertad de configuracin legislativa para regular el debido proceso penal. De igual manera, no existe prohibicin constitucional ni legal para que los sujetos activo y pasivo del delito puedan extinguir la accin penal por conciliacin o pago de indemnizacin de perjuicios, ni existe una norma superior que exija un conteo especial del trmino de caducidad en delitos que han sido definidos por el legislador como querellables, ni existe el deber superior de establecer etapas procesales o ritualidades especficas para los delitos cuya investigacin se inicia de oficio.

JURISPRUDENCIA, LEY 63 DE 2008 EN LA REPBLICA DE PANAM

Tribunal Superior de Segundo Distrito Judicial (Cocl y Veraguas); 2012. Ante el Juez de Garantas de Veraguas remite al Centro de Mtodos Alternos de Resolucin de Veraguas (Mediacin) proceso seguido por delito Contra el Patrimonio Econmico; no obstante, el Fiscal respectivo present accin de amparo de garantas constitucionales contra dicha decisin, ya que considera que el uso indebido de tarjetas de crdito no se encuentra dentro de aquellos delitos desistibles.

En dicho caso, las partes llegaron a un arreglo con relacin al delito en cuestin, no obstante, el Ministerio Pblico consider que dicho acuerdo vulneraba el artculo 32 de la Constitucin Poltica, es decir, el debido proceso. As estim el tribunal de instancia que an cuando los mtodos alternos de solucin del conflicto capacitan al perjudicado de desistir de la pretensin penal, esta debe cumplir con los requisitos exigidos por ley, en este caso, el delito en cuestin no est contemplado en aquellos desistibles, as, el inters personal no puede facultar al particular afectado a disponer de la accin penal frente a un hecho no desistible, por tanto, ese acuerdo de las partes produce como consecuencia la extincin de la accin penal, y con esto se estara permitiendo que la vctima en un delito que no admite desistimiento, extinga dicha accin, entonces, ...en razn de un delito que no es desistible, por ende tampoco es mediable y en los que la vctima no puede disponer del ejercicio de la accin penal.... Al fin y al cabo, el Tribunal respectivo decide que le asiste razn al accionante y concede el amparo de garantas constitucionales, por tanto, revoca la orden del juzgador primario, as como el acuerdo entre partes materializado por el Centro de Mediacin correspondiente.

Ahora bien, al entrar a analizar el fallo expuesto, tenemos que el artculo 201 del Cdigo de Procesal Penal -SPA-, al establecer el desistimiento de la pretensin punitiva, seala que cabe o asiste cuando se trate de hurto, apropiacin indebida, estafa y otros fraudes, usurpacin, daos y delitos cometidos con cheque; ante esta situacin jurdica tenemos que contradecir el fallo del tribunal superior, el cual a criterio propio parti de un interpretacin en exceso restrictiva de la norma toda vez que sta no expresa de manera exacta el delito de tarjetas de crdito. Sin embargo, sin intentar adentrarnos en una interpretacin extensiva de la norma es claro que en dicho artculo al plasmarse la frase otros fraudes de igual manera podra entrar el delito llevado a cabo con tarjetas de crdito el cual se sustenta en el hecho de utilizar dicha tarjeta cuando no se es el titular de la misma, es falsa, clonada, etc., ya que el fin es el mismo, o sea, aprovecharse de un tercero con un documento falso -estafa u otros fraudes-.

Otro fallo interesante, trata cuando las partes, luego de asistir a los medios alternos de resolucin de conflictos se ponen de acuerdo y acuden ante el Juez de Garantas, quien lo avala y da por terminado el proceso; no obstante, el agente fiscal no opina igual y promueve accin de amparo de garantas constitucionales, ya que el agraviado an cuando el victimario cumpli con lo establecido reconsider su posicin y ya no estaba satisfecho con dicho acuerdo.

Tribunal Superior del Segundo Distrito Judicial, Cocl y Veraguas, 2012: ...el amparantista sostiene que las partes haban consensuado un acuerdo ante el Centro de Mediacin y conforme lo seala el texto del artculo 1105 del Cdigo Civil los mismos representan contratos o convenios de obligatorio cumplimiento para las partes, por tanto a su juicio no poda la seora... darlo por terminado sin justificacin alguna. As mismo, afirm que los artculos 207-209 establecen que el momento procesal para derivar el conflicto a los Centros Alternos de Resolucin de Conflictos es hasta antes de la apertura a juicio. Y, que en el caso que nos ocupa se suscribi acuerdo de mediacin penal logrando por voluntad propia, ya que no estuvieron sometidos a ningn tipo de coaccin, violencia, engao y otro medio desleal, que pudiese ser considerado como violatorio de los principios generales de mediacin. Entonces, el hecho que las partes en base al dominio de la autonoma de la voluntad suscribieron dicho acuerdo y dicha decisin debe respetarse por ambas partes toda vez que tiene efectos de cosa juzgada al extinguir la accin penal, por tanto, al no aceptar como vinculante esta forma de solucin alterna del conflicto penal, sera relajara el nuevo proceso acusatorio, violentara la seguridad jurdica y con ello el debido proceso del cual deben ser garantes los administradores de justicia. Pero an se desecharan los pactos realizados por los centro de mediacin, poniendo en tela de duda su funcin, autonoma y seriedad, malogrando as la tan anhelada cultura de paz. Por tanto, se concedi el amparo interpuesto y revoc la orden dictada por el Juez de Garantas de Circuito de Veraguas.

DESISTIMIENTO EN EL HABEAS CORPUS:

Accin de Habeas Corpus, Corte Suprema de Justicia, Panam; Pleno; Adn Arnulfo Arjona L.; 2003: No obstante, una vez realizado el trmite de reparto legal y antes de que fuese librado el mandamiento de habeas corpus, el proponente ha desistido, en escrito recibido en la Secretara General de la Corte Suprema el da 3 de octubre de los corrientes, tal como se observa a foja 67 del expediente. Lo que se plantea en este momento es, que despus de presentar la accin de habeas corpus, se entiende que slo el detenido tiene la facultad de presentar el desistimiento; sin embargo, como veremos, otrora la corte acoga dicha accin o solicitud. Como quiera que "toda persona que haya entablado una demanda, promovido un incidente o interpuesto un recurso puede desistir expresa o tcitamente" conforme lo establece el primer prrafo del artculo 1087 del Cdigo Judicial, esta Superioridad considera que debe acogerse el desistimiento presentado.

No obstante, en dicho fallo el magistrado Sapadafora Franco en su salvamento de voto expres: ...En el anlisis del cuaderno contentivo de la presente accin, se observa que tanto la accin de hbeas corpus, como el escrito de desistimiento fueron presentados por Eduardo Daz Cruz. Sin embargo, no se aprecia poder escrito, que faculte al seor Daz, ni autorizacin del los imputados para desistir de esta accin constitucional. El ilustre opositor a la mayora de los magistrados afirma que an cuando el artculo 1087 del Cdigo Judicial contempla sta posibilidad para todo aquel que haya presentado una demanda o un recurso, lo cierto es que en el caso de la accin de habeas corpus, no es aplicable la norma en cuestin toda vez que, cualquier persona puede activar la jurisdiccin constitucional subjetiva, pero no cualquier persona puede desistir de la iniciativa constitucional.

En la practica o lo que normalmente se estila, este tipo de accin es formalizada por un letrado u otra persona en beneficio del privado de libertad, pero, slo podr desistir de la accin el imputado o los interesados que cuenten con la aprobacin escrita del beneficiario de dicha accin constitucional. Esto lo ha confirmado la corte cuando ha expresado que de conformidad con el artculo 2573 del Cdigo Judicial, el propio afectado o cualquier otra persona en su beneficio puede interponer una accin de habeas corpus, sin necesidad de poder. Sin embargo, esto no implica que "cualquiera" pueda desistir de un habeas corpus; pues la Constitucin y la ley slo establecen la posibilidad de que toda persona, sin demostrar inters alguno, interponga accin de habeas corpus a fin garantizar el preciado bien de la libertad corporal. Lo que se quiere sustentar es que, si el desistimiento es interpuesto por persona distinta del agraviado -detenido- se requiere facultad expresamente escrita para desistir de parte del titular de la accin (el agraviado)". Resolucin dictada por el Pleno el 18 de mayo de 19.

En la misma lnea, en un amparo de garantas constitucionales, la corte en pleno para el 2007, confirm lo que supra hemos sealado. En cuanto al tema de la oportunidad para desistir de la pretensin punitiva, al no existir en el libro III del Cdigo Judicial, norma que regule dicho momento, debe aplicarse supletoriamente los artculos 1094 y 1095 del mismo cuerpo legal. De modo que el desistimiento de la pretensin punitiva slo procede hasta antes que se emita la sentencia de primera instancia, con independencia de si la misma est o no ejecutoriada. As que, no es posible el desistimiento posterior a una sentencia de primera instancia, lo que podra proceder es el desistimiento de los recursos interpuestos contra la misma sentencia.

Recordemos que nuestra norma de procedimiento y con aadidura de los mtodos alternos de resolucin de conflicto permite a las partes varias oportunidades para llegar a un fin adecuado para ambos, sin tener que esperar una sentencia en firme. El porqu no debera proceder un acuerdo posterior a la sentencia en firme, se debe a que los sujetos objetos del proceso slo iran al juicio con la intensin que sea el juzgador quien resuelva el dilema penal, y, obviamente este tipo de circunstancias podra crear algn tipo de inseguridad jurdica ya que no existira sentencia definitiva y amparada en la no modificacin por acuerdo de las partes.

Afortunadamente la corte se ha puesto de acuerdo en la admisibilidad o no del desistimiento en la accin de habeas corpus, as lo vemos en sentencia de 2012:

Conoce el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, los escritos de desistimiento presentados dentro de la accin de Hbeas Corpus promovida a favor de ORIEL DE LA ROSA CAICEDO, contra el Fiscal Especializado contra la Delincuencia Organizada.

Se puede verificar que la primera peticin de desistimiento es formulada por el licenciado Gerardo Carrillo, quien si bien promovi la accin de Hbeas Corpus, no se encuentran mayores constancias sobre el poder otorgado a su favor, y donde pueda verificarse que ostenta la facultad expresa para desistir.

Sin embargo, y an ante esta deficiencia que da lugar a la negacin de la peticin formulada, observamos que tambin el propio sindicado presenta un escrito de desistimiento de la accin constitucional impetrada en su favor.

En virtud de esta ltima circunstancia fctica, somos del criterio que el segundo escrito de desistimiento subsiste ante la deficiencia del primero. Y como quiera se ha verificado que quien lo promovi es el propio beneficiado con la accin, no debe ser otro el proceder de esta Corporacin de Justicia, que el de acceder a lo solicitado, atendiendo al contenido del artculo 1087 del Cdigo Judicial que permite el desistimiento en materia de Hbeas Corpus, entre otras circunstancia, cuando quien lo interponga sea la persona del sumariado.

Por lo tanto, el Pleno de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, ADMITE el DESISTIMIENTO de la accin de Hbeas Corpus, interpuesta a favor de ORIEL DE LA ROSA CAICEDO, contra el Fiscal Especializado contra la Delincuencia Organizada y, en consecuencia, ORDENA el archivo de este expediente. (La negrita es ma)

DESISTIMIENTO EN EL DERECHO LABORAL.

El Cdigo de Trabajo, en su Ttulo IX, trata sobre los Medios Excepcionales de Terminacin de los Procesos, Captulo I, Desistimiento del Actor, habla sobre este tipo de solicitudes. El artculo 941 establece que el actor puede desistir en forma expresa de la instancia o del proceso. El desistimiento de la demanda no requiere la aprobacin del demandado, cuando se haga con anterioridad a la notificacin de la demanda. El desistimiento de la demanda, de la instancia o del proceso, no extingue el derecho. Desistida la demanda, la instancia o el juicio, el trmino de prescripcin se entiende suspendido por el tiempo transcurrido entre la presentacin de la demanda y el desistimiento.

Despus de notificada la resolucin que corre traslado de la demanda, se requiere la conformidad del demandado para que el actor pueda desistir del proceso o instancia condicional, total o parcialmente, en cualquier estado del proceso, con anterioridad a la sentencia. Cuando el desistimiento de la instancia afectare intereses de terceros, es necesaria su admisin y la conformidad de stos, adems de la del demandado. (Art. 942)

Si se desistiere de la demanda principal, la de reconvencin seguir adelante, cualquiera que sea su cuanta, y conozca de ella el mismo tribunal; pero si entre las dos hubiere tal relacin que no sea razonable separar la una de la otra, el desistimiento necesariamente debe comprender a ambas. Este punto lo decidir el Juez con audiencia de las partes, tramitando el asunto en la misma pieza del expediente. (Art. 943)

No pueden desistir del proceso:

1. Los incapaces por si o por sus representantes legales, salvo que el Juez los autorice con conocimiento de causa;

2. Los curadores ad litem, con la misma salvedad;

3. Los apoderados que no tengan facultad expresa para ello;

4. Los representantes del Estado. (Art. 944)

Cuando el proceso se encuentre paralizado por ms de dos aos, el juez, de oficio o a solicitud de parte, decretar la caducidad de la instancia. El trmino se contar desde la notificacin del ltimo acto, diligencia o gestin y no correr mientras el proceso hubiere estado suspendido por acuerdos de las partes o por disposicin legal o judicial.

Interrumpe el trmino de la caducidad cualquier gestin de la cual haya constancia escrita relacionada con el curso del expediente principal, o el trmite de un incidente que influya en el curso del proceso, as como el tiempo que demore el expediente en el despacho del Juez para resolver o decidir cualquier cuestin.

El impulso del proceso por uno de los litis consortes beneficia a los restantes.

En firme el auto que declara la caducidad, se har cesar el embargo que hubiere y se cancelarn, por mandato del tribunal, las inscripciones que por razn del proceso o del embargo existieren en la Oficina del Registro. (Art. 945)

Es obligacin del Secretario en cuya oficina radiquen los expedientes, dar cuenta al juez o tribunal respectivo, luego que transcurra el trmino sealado en el artculo 945 de este Cdigo.

El Juez o tribunal debe examinar el expediente y si del mismo resultare que se han cumplido las condiciones legales previstas, decretar la caducidad de la instancia y ordenar el archivo del expediente. (Art. 946)

No se produce la caducidad de la instancia por el transcurso del trmino sealado en este Cdigo, en los casos de ejecucin de sentencia firme; ni cuando el proceso est pendiente de alguna resolucin o actuacin y la demora en dictarla sea imputable al Juez o Tribunal. (Art. 947)

El auto que decrete la caducidad es apelable en el efecto suspensivo; el que la niegue, es inapelable. (Art. 948)

La caducidad no opera de pleno derecho. Si el Tribunal no ha declarado la caducidad, ni la parte interesada la ha solicitado y mediare gestin o actuacin posterior, precluir la oportunidad de declararla. (Art. 949)

La caducidad de la instancia no entraa la extincin de la pretensin que an exista, pero el actor no podr promover una nueva demanda por las mismas causas hasta transcurridos seis meses contados a partir de la resolucin que declare la caducidad. El trmino de la prescripcin se entiende suspendido por el tiempo de la tramitacin del proceso caducado. (Art. 950)

Si por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensin ocurrieren las circunstancias mencionadas en el artculo 945, se declarar extinguido el derecho pretendido. (Art. 951)

La caducidad de la instancia proceder nicamente en los procesos comunes de carcter patrimonial.

En los juicios ejecutivos slo se decretar el desembargo de los bienes o el levantamiento del secuestro. (Art. 952)

El demandado podr allanarse a la pretensin del demandante en cualquier estado del proceso anterior al fallo.

El Juez fallar conforme a derecho, salvo en aquellos procesos en que la ley prevea expresamente la actuacin de oficio, en cuyo caso el allanamiento carecer de efectos y continuar el proceso. (Art. 953)

No proceder el allanamiento:

1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva;

2. Cuando el asunto en s mismo no sea susceptible de disposicin de las partes;

3. Cuando el demandado sea una entidad de derecho pblico y su representante no tenga la debida autorizacin;

4. Cuando el allanamiento se haga por medio de apoderado y ste carezca de facultad para ello. (Art. 954)

El demandado que reconociere en su contestacin deber alguna suma lquida de dinero u otra obligacin, o se allanare a una de las pretensiones, o si hubiere transaccin parcial, debe consignar la suma que crea deber. Si el demandado no consignare la suma u obligacin que reconoce adeudar, el Juez de inmediato dictar una resolucin mediante la cual ordenar el cumplimiento de la obligacin reconocida, y el juicio continuar por el resto de lo demandado.

Si el demandado pagare lo que reconoce adeudar en la forma y trminos indicados en el prrafo anterior, quedar exonerado de las costas y los intereses posteriores correspondientes a lo pagado y su conducta puede ser apreciada por el Tribunal como un indicio de acuerdo con las circunstancias del proceso.

Si el Juez ordenare el pago parcial, por falta de consignacin oportuna de parte del demandado, una vez ejecutoriada la resolucin correspondiente, se seguir el procedimiento de ejecucin de resoluciones, pero en cuaderno separado. Si la resolucin fuere apelada, se mantendr en suspenso el recurso para que ste se surta con el de la sentencia.

La consignacin o el cumplimiento de la ejecucin parcial de que trata este artculo, produce el nico efecto de liberar al demandado de responsabilidad ulterior por el importe de la suma o cosa consignada. (Art. 955)

EJEMPLO DEL CASO DE DESISTIMIENTO EN PANAMA.

28/05/2014 - El Juzgado Octavo Penal admiti el desistimiento de uno de los dos delitos formulados a tres personas por el hackeo al correo electrnico del exministro de la Presidencia Demetrio Papadimitriu.

El juez Ral Vergara, en resolucin del 23 de mayo pasado, admiti el desistimiento por el delito contra la inviolabilidad del secreto, sin embargo mantuvo la acusacin por el delito contra la personalidad interna del Estado.

El juzgado fij un edicto de notificacin el pasado lunes. La Fiscala Superior de Propiedad Intelectual haba manifestado a esta instancia su oposicin al desistimiento, debido a que se afect al Estado al divulgar informacin confidencial de acceso restringido.

La solicitud de desistimiento fue presentada por Papadimitriu el 23 de septiembre de 2013, luego de que Pedro Prados, uno de los imputados, le enviara una carta pidiendo perdn.

Papadimitriu denunci el hackeo a su correo electrnico en 2011, cuando era ministro de la Presidencia.

Desde el 25 de junio de 2012, el juzgado llam a juicio a los tres acusados.

A partir de entonces, la audiencia no se ha dado porque haba recursos legales pendientes de resolver en el Segundo Tribunal de Justicia.

El juicio por este caso est programado para el 20 de junio prximo. Como fecha alterna se estableci el 27 de junio.

MODELO DE DESISTIMIENTO.

Normativa Mexicana.

JOSE LUIS LOPEZ Y LOPEZ, promoviendo por mi propio derecho, con la personalidad que tengo debidamente acreditada en autos, ante Usted, con el debido respeto comparezco y expongo:

Que, por medio del presente recurso, vengo a desistirme de la instancia por as convenir a mis intereses. Toda vez que el demandado no ha sido emplazado no corresponde pagar costas al suscrito y se debe tener las cosas como antes de iniciado el juicio. En consecuencia solicito me sean devueltos los documentos fundatorios e la accin al travs de mi Abogado Patrono, previa toma de razn. Lo anterior tiene su fundamento en lo establecido en el artculo 201 fraccin I del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Estado de Puebla.

Por lo anteriormente expuesto y fundado a Usted, respetuosamente solicito:

UNICO.- Tenerme por presentado en tiempo y forma legal el presente recurso, solicitando lo que del mismo se desprende.

PROTESTO A USTED MI RESPETO

HEROICA PUEBLA DE ZARAGOZA, TRECE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE.

JOSE LUIS LOPEZ Y LOPEZ

VICTOR HUGO MIAZ SERRANO

ABOGADO PATRONO

Seor

JUEZ..........PENAL...

Ciudad

REF:

Desistimiento de la querella

DENUNCIANTE:

__________________

DENUNCIADO:

___________________.........................., identificado como aparece al pie de mi firma, en calidad de apoderado de la parte civil dentro de estas diligencias, por medio del presente escrito me permito manifestar a usted que desisto de las pretensiones de la accin civil entablada en este infolio, formulada en contra del sindicado seor.............., por el delito de.............., toda vez que, mi mandante fue indemnizado en forma total de los perjuicios causados. Srvase seor Juez, proceder de conformidad con lo aqu manifestado.

Atentamente,...

C.C No...............

T.P. No... Del C.S.J.

Coadyuva esta peticin de desistimiento el sindicado seor..........., tal como aparece en su firma.

Para El Gobierno de Espaa, una de las formas de cmo funciona el desistimiento es la siguiente:

El derecho de desistimiento es la facultad que tiene la persona consumidora de dejar sin efecto un contrato celebrado, sin necesidad de justificar la decisin, notificndolo as a la otra parte contratante en el plazo establecido, y sin penalizacin de ninguna clase.

Son nulas las clusulas que impongan a la persona consumidora una penalizacin por el ejercicio del derecho de desistimiento.

Se considerar valido si es ejercitado mediante:

1. el envo del documento de desistimiento

2. la devolucin los productos recibidos

Es importante sealar que el desistimiento debe ejercitarse a travs de una forma que acredite su ejercicio, puesto que corresponde a la persona consumidora probarlo, y que se ha realizado dentro del plazo establecido. Por tanto, se recomienda, hacerlo de manera que quede constancia de ello (por ejemplo fax, correo certificado con acuse de recibo, etc.)

Casos en los que est previsto el derecho de desistimiento.

Solo se tiene derecho a desistir en los casos siguientes:

1. En los supuestos previstos legal o reglamentariamente.

2. Cuando est reconocido en la oferta, promocin, publicidad o en el propio contrato.

Algunas leyes establecen la posibilidad del ejercicio de este derecho, reconocindose en los casos siguientes:

Contratos celebrados a distancia

Contratos celebrados fuera de establecimiento comerciales

contratos de viajes combinados

contratos de servicios financieros comercializados a distancia

Contratos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento

Cuando la ley atribuya el derecho de desistimiento, la empresa deber informar por escrito en el contrato, de manera clara, comprensible y precisa, del derecho de desistir del contrato, y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio. Deber, entregarle adems, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y direccin de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificacin del contrato y de las partes contratantes.

Siempre que la empresa haya cumplido con el deber de informacin, el plazo para el ejercicio de desistimiento se computar desde la recepcin del bien objeto del contrato, o desde la celebracin de ste si el objeto del contrato fuera la prestacin de servicios.

Si la empresa no hubiera cumplido con el deber de informacin y documentacin sobre el derecho de desistimiento, el plazo para su ejercicio ser de tres meses a contar desde que se entreg el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato, si el objeto del contrato fuera la prestacin de servicios. Si el deber de informacin y documentacin se cumple durante el citado plazo de tres meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del derecho de desistimiento empezar a contar desde ese momento.

El ejercicio del derecho del desistimiento no implicar gasto alguno para la persona consumidora y usuaria.

En el caso de los contratos celebrados a distancia, la empresa podr exigir a la persona consumidora que se haga cargo del coste directo de la devolucin del bien o servicio.

La primera consecuencia del derecho de desistimiento es la restitucin recproca de las prestaciones.

La empresa, de esta forma, estar obligada a devolver las sumas abonadas sin retencin de gastos en el plazo mximo de 30 das desde el desistimiento. Transcurrido dicho plazo sin que la persona consumidora haya recuperado la suma adeudada, tendr derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que adems se le indemnicen los daos y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad.

Cuando el contrato para el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar haya sido total o parcialmente financiado mediante un crdito concedido por la parte contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de ste con la parte contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicar al tiempo la resolucin del crdito sin penalizacin alguna.

La persona consumidora no tendr que rembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza o por el uso del servicio.

Adems, tendr derecho al reembolso de los gastos necesarios y tiles que hubiera realizado en el bien.

La imposibilidad de devolver la prestacin objeto del contrato por prdida, destruccin u otra causa no privar de la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento.

En estos casos, cuando la imposibilidad de devolucin le sea imputable, la persona consumidora y usuaria responder del valor de mercado que hubiera tenido la prestacin en el momento del ejercicio del