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Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Derecho Penal II- Comisión 3 Primer Cuatrimestre 2012 Alumnas: Ana María Alcázar- Valeria Ucín Débora Rotonda UN LP ¡ Ah tirana ley del duelo! Mal haya, amén, quien te hizo, para que huyendo un agrado, se haya de ir hacia un peligro! Pedro Calderón de la Barca. DUELO Definición: (Del b. lat. duellum, guerra, combate). 1. m. Combate o pelea entre dos, a consecuencia de un reto o desafío. 2. m. Enfrentamiento entre dos personas o entre dos grupos. Duelo dialéctico. Duelo futbolístico. 3. m. desus. Pundonor o empeño de honor. Duelo regular Según el artículo 97 del Código Penal: Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos: 1) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a 1

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Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesDerecho Penal II- Comisión 3

Primer Cuatrimestre 2012

Alumnas: Ana María Alcázar-Valeria Ucín

Débora Rotonda

UNLP

¡ Ah tirana ley del duelo! Mal haya, amén, quien te hizo, para que huyendo un agrado,

se haya de ir hacia un peligro!

Pedro Calderón de la Barca.

DUELO

Definición: (Del b. lat. duellum, guerra, combate).

1. m. Combate o pelea entre dos, a consecuencia de un reto o desafío.

2. m. Enfrentamiento entre dos personas o entre dos grupos. Duelo dialéctico. Duelo futbolístico.

3. m. desus. Pundonor o empeño de honor.

Duelo regularSegún el artículo 97 del Código Penal:

Los que se batieren en duelo, con intervención de dos o más padrinos, mayores de edad, que elijan las armas y arreglen las demás condiciones del desafío, serán reprimidos:1) Con prisión de uno a seis meses, al que no infiriere lesión a su adversario o sólo le causare una lesión de las determinadas en el artículo 89;2) Con prisión de uno a cuatro años, al que causare la muerte de su adversario o le infiriere lesión de las determinadas en los artículos 90 y 91.

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Concepto del Bien jurídico protegido.Posturas

a) Algunos entienden que el duelo es un delito contra la administración de justicia, ya que la intención de los sujetos intervienes es utilizar la fuerza publica en forma privada, si la intervención del juez, ya que la muerte fuera del suicidio, no esta sometido a la libertad de las personas.

b) El criterio mayoritario, considera que es un delito contra las personas, ya que se causa un daño en la vida o integridad física o el peligro.

Definición de duelo según la figura básica:Se entiende el combate con armas entre dos personas suscitado a raíz de una cuestión de honor, premeditado en sus condiciones y supervisado en su desarrollo por terceros.

Conducta típica: La acción es batirse en duelo.

Clasificación según el ejercicio de la acción: De conformidad por el Art. 71 C.P., este delito es de los denominados de acción pública pura.

Sujeto activo y pasivo: Los autores del delito son los sujetos que se baten en duelo. Estamos en presencia de un caso de codelincuencia necesaria.Combate: El duelo se caracteriza por una lucha o combate entre dos sujetos. Necesariamente debe existir una pelea (ataque y defensa)Combatientes: la ley no exige una calidad determinada en los combatientes, puede ser cualquier persona imputable. La doctrina moderna reduce el concepto de duelo tradicional a dos combatientes.Un número superior de personas quedarían en la figura que punen las conductas de resultado dañoso según el caso. La equivalencia de las condiciones de los adversarios según tratadistas haría pensar en un procedimiento alevoso.Armas: Debe basarse en un duelo con armas propias, que por su naturaleza estén destinadas al ataque o a la defensa activa, aun cuando no teniendo especificamente ese destino pueda utilizarse como tal.(ejemplo, cuchillo de trabajo).No se considera duelo el realizado con armas impropias.No es necesario que las armas sean mortíferas, (pueden causar lesiones de escaza entidad) o las aceptadas por el Código de Honor.(pistola, espada, sable).Cualquier arma que reuna las condiciones mencionadas, pueden ser utilizadas, siempre que sea arma de uso individual, sin importar los efectos que puedan alcanzar.

La doctrina ha exigido la equivalencia de las armas, pero para la ley basta que el duelo se lleve a cabo con armas.Regularidad del duelo: Es de carácter regular el duelo cuando las armas a emplear han sido elegidas y las condiciones del combate fueron predeterminadas por padrinos mayores de edad.

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Padrinos: Dos o mas personas mayores de edad, que pautan las condiciones del combate y asisten al mismo para comprobar el cumplimiento de las condiciones establecidas.Funciones de los padrinos:

a La doctrina considera que, comprobar el complimiento de las condiciones completan la intervención de los padrinos y que regulariza el duelo.

b La dogmatica considera que la condición antes mencionada se apoya en el Art 102 C.P, que prevee la actuación de los padrinos en la ejecución del duelo, en cuanto la ausencia de los padrinos excluye la regularidad del duelo.

Mayoría de edad de los padrinos: Se entiende esta como la mayoria de edad civil, la que implica la capacidad mental necesaria para acordar válidamente el pacto relativo a las condiciones del combate.Sexo de los duelistas: No establece distinción alguna a diferencia del Código de Honor. (excluye a las mujeres, a los menores, a los indignos y a los deudores). Requisitos:a) El duelo se halla motivado en una causa de honor. Existe la causa de honor cuando el objeto es cualquier ofensa contra el honor o cualquier falta grave que afecte el trato social

b) Condiciones prefijas por los padrinosConsumación: Se consuma el delito con la iniciación del combate mediante el acontecimiento armado de los duelistas por ser el momento de creación de peligro para las personas, pero tratándose de un delito permanente dicha consumación se extiende temporalmente mientras el combate dure.Se da la consumación aunque las armas hallan resultado inidóneas, por circunstancias extrañas a la voluntad de los duelistas.No habrá combate cuando este ha sido simulado o cuando ambos combatientes han decidido no enfrentarse.Tentativa: “Para Nuñez, el delito admite el grado de tentativa, no bastando para configurarse la misma, el mero desafió o su sola aceptación. Par Soler, en cambio, la tentativa es impune, ya que al considerar como un delito de peligro para las personas, la sola tentativa constituiría un peligro remoto, y por ello no punible”.Participación: Este delito rompe con el principio de la participación, ya que los participes no resultan punibles, incluido los padrinos y otros como los cómplices necesarios o

secundarios como serian los testigos, médicos o armeros. Resultaría algo contradictorio castigar a un partícipe cuya presencia la ley reputa necesaria precisamente para atenuar considerablemente la escala pena.La ley castiga autónomamente a los participes en las figuras especificas (Art99-100-102-103 C.P).Punibilidad: La pena de la figura básica se impondrá cuando se causen lesiones leves (97 inc. 1ro.C.P.) y cuando se causare la muerte del adversario o lesiones graves o gravísimas, se aumenta el máximo de la pena (Art.97 inc. 2do. C.P.). En relación a los sujetos distintos de los adversarios, que se le causaren lesiones o la muerte, incluidas las personas que pasen por el lugar o que se opongan al duelo, los resultados serán penados como homicidio o lesiones (culposas o dolosas).Atenuantes y Agravantes: No se aplican las previstas para el homicidio o las lesiones aunque sean compatibles.

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Problemas que genera la incriminación del duelo:Existen tres criterios distintos en relación a la incriminación del duelo, las cuales se sustentan en bases sociales políticas y religiosas;

a) Ha referido esta corriente que tiene como uno de sus representantes a Pacheco: que es un delito que esta arraigado en el corazón del hombre y que esta por encima de las sanciones que le pueden establecer las leyes, por ello , debería ser impune. Además Bentham alega que el consentimiento de los duelistas quita la ilicitud.

El proyecto de 1891, alega que "el duelo desaparecerá de la sociedad cuando ésta pueda proporcionar todos los medios de reparación de las ofensas; las represiones directas quedarán escritas en la ley para descrédito de la misma, mientras no se provea a aquellos medios; la falta de los mismos puede colocar al ofendido en un verdadero estado de legítima defensa, desde que no encuentre otro medio racionalmente necesario para contener la difamación que el duelo; el estímulo del honor hará siempre que se mire con benevolencia y que se disculpe a los duelistas".

b) Otro criterio sostiene: que no habría ninguna diferencia en el delito de homicidio y lesiones, esto es sostenido por Molinario quien critica el Proyecto de 1891, manifestandoque si la legislación no ofrece los medios necesarios contra las ofensas de honor , se debería

modificar la legislación, porque no hay conflictos que no se puedan resolver entre los hombre que no sea la ley razón, dejando de lado el imperio de la fuerza. Aceptar la licitud del duelo es ir en contra de los principios de toda sociedad civilizada y reconocer que se puede hacer justicia por mano propia. Por ello, sostiene que el duelo cruento debe reprimirse como delito de lesiones u homicidio, porque la impunidad le daría privilegios a

ciertos delitos, que están justificadas por el derecho, la moral y la razón natural

c) En la tercera posición, se concibe que el duelo sea reprimido mas benignamente que el homicidio y las lesiones, lo cual es sostenido por Fontán Balèstra, basados en el móvil del hecho y el consentimiento de las partes.

Esta ultima es la postura que adopta nuestro Código, ya que el Estado debe castigar este tipo de hechos, procurando así que e los individuos acudan a la justicia para dirimir sus problemas, por razones de prevención y política criminal, la muerte causada por el duelo es menos grave que un homicidio simple, lo cual es sostenido por el Proyecto de 1960 de Sebastián Soler.Que en la actualidad este tipo este en desuso generar dudas sobre su derogación, ya que en caso de su eliminación la acción del combatiente que lesiona o mata seria atípica, debería recaer esta en el delito de lesiones u homicidio.La doctrina sostiene que para que “el consentimiento sea válido el bien jurídico debe ser susceptible de disposición. De allí que no son disponibles para sus titulares los denominados bienes irrenunciables, entre los que cabe considerar a la vida humana”.

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Instigación al duelo y menosprecio por causa caballerescaSegún el artículo 99:

El que instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo y el que desacreditare públicamente a otro por no desafiar o por rehusar un desafío, serán reprimidos:

1) Con multa de mil a quince mil pesos, si el duelo no se realizare o si realizándose, no se produjere muerte ni lesiones o sólo lesiones de las comprendidas en el artículo 89.

2) Con prisión de uno a cuatro años, si se causare muerte o lesiones de las mencionadas en los artículos 90 y 91.

1. Instigación al duelo

Este delito esta sustentado en determinar la voluntad de una persona a provocar o aceptar un desafío, mediante la persuasión moral que se ejerce sobre ella, mediante un estímulo claro e intencional.

Este articulo contempla tanto el duelo regular como el irregular.En relación las reglas de la instigación, existe la excepción ya que se reprime aunque la instigación no haya tenido efecto,(no se lleve el duelo a cabo), por ello es un delito autónomo para la ley. Soler señala que para que se de la instigación es necesario que se produzca el desafío o su aceptación, sosteniendo Pacheco que muchos duelos se llevan a cabo por la incitación de personas que se encuentran fuera del hecho en cuestión.Se lo puede diferenciar con la instigación común en relación a que en el caso de ser un duelo irregular, el autor de la instigación recibe una pena menor que los autores del hecho, por lo cual no es aplicable el Art. 46 del C.P.2. Menosprecio por causa caballerescaConsiste en desacreditar públicamente a otro por no desafiar o por rehusar el desafío, es una forma indirecta de instigación,La desacreditación publica es el medio indirecto para influir en la voluntad del sujeto pasivo. Las acciones contempladas: La primera conducta consiste en desacreditar por no desafiar, por ello es la forma mas grave de instigación, y la segunda es desacreditar a la victima por

no aceptar el desafío, lo que constituye una injuria. Característica del medio: La desacreditación debe ser publica, realizada por un medio idóneo que llegue a un numero indeterminado de personas, sino seria una simple injuria (art. 110 C.P.) Consumación: El delito se consuma con el menosprecio hecho público, sin que se requiera resultado alguno

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Jurisprudencia: señala que solo comprende la instigación al duelo o la difamación por causa caballeresca a las acciones de terceros extraños a los duelistas y no a quienes revisten la calidad de protagonistas del hecho que dio origen en forma directa o indirecta al duelo.En ambos casos se exige el dolo directo

Duelo sin causa de honor

Dice el artículo 100:

El que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral, será reprimido:1) Con prisión de uno a cuatro años, si el duelo no se verificare o si efectuándose, no resultare muerte ni lesiones;2) Con reclusión o prisión de tres a diez años, si el duelo se realizare y resultaren lesiones;3) Con reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si se produjere la muerte.

El motivo de honor es el elemento esencial que se tiene en cuenta para atenuar la pena con relación a otros delitos contra las personas, como serian el homicidio o las lesiones.La ley hace mención a los casos en que el sujeto provoca o da causa a un desafío, por un interés pecuniario o inmoral.El descrédito debe ser hecho por un medio idóneo (diario, televisión, radio, etc.), a diferencia de la injuria. Las acciones contempladas son:1) La de provocar un desafío, es decir, cuando el autor realiza el desafío.2) La de dar causa a un desafío, lo que se va a dar cuando el sujeto induce a otro para que lo desafíe o para que el otro desafíe a un tercero.

El elemento subjetivo es que el autor actué por interés pecuniario o inmoralInterés pecuniario: Se entiende cualquier ventaja patrimonial.Objeto inmoral: Es cualquier calculo infame a cuyo servicio se pone el duelo Consumación: El delito se consuma formulando el desafío, ya sea por provocar o dar causa, pero no es insuficiente el hecho de inducir, es necesario que el duelo se lleve a cabo.Punibilidad: se aplica la pena al duelista o al tercero que se propuso el objeto inmoral. Los combatientes ajenos a la finalidad se les aplican las penas de los Art. 97 y 98 C.P.En relación a las lesiones al no especificar la figura, el tipo de lesiones, quedan comprendidas las lesiones leves, graves o gravísima.

Que ha dicho la jurisprudencia sobre el artículo 99

Fallo: Cámara Criminal de la Capital. Sala 2da. Nº4239 Folio 447.1961-V (1ra Instancia-Buenos Aires, abril 20 de 1961- 2da. Instancia- Buenos Aires, septiembre 5 e de 1961.) Jurisprudencia. 6

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1ra. Instancia: Se ha caído en un error colectivo de cierta gravedad en referencia al art. 110 C.P., siendo que se configuraría perfectamente el supuesto contemplado por el art. 99 C.P. y no por calumnias e injurias.Con dicha violación, se han omitido recaudos esenciales que la ley procesal establece, para asegurar la adecuada persecución de los culpables en los delitos que por considerar de acción publica, implican un interés de la sociedad en general y el orden publico. La nulidad al equivocarse de procedimientos de tal entidad, es de carácter absoluto y manifiesto y debe ser declarado por los jueces en cualquier estado del juicio en que se advierta y por cualquier evento que se tuviera noticia de su existencia.Se deja de lado en esta consideración de que el representante de una de las partes, que pudo advertir el vicio, no lo hizo.No es de aplicación el precepto de orden civil de quien es culpable de nulidad no puede argumentarlo, ya que el interés publico, parte esencial en los delitos de acción publica, no ha estado representado, ni pueden consentirse vicios procesales que afecten las formas esenciales del procedimiento y comprometan el orden publico. La actuación errónea, se sustenta que en lugar de llamarse a audiencia se procedió según el proceso civil.Por lo antes mencionado, la nulidad esta centrada desde dicha providencia y las actuaciones posteriores son consecuencias del aspecto procesal. Por ello, se debe resolver anular las actuaciones realizadas de carácter procesal, ya que se debe anoticiar que se ha cometido un delito que se castiga en el art. 99C.P. y llamar a audiencia a los fines que comparezcan las partes a juicio verbal con notificación al Agente Fiscal, al querellante y los testigos, con las pruebas que tuvieran. 2da. Instancia-(Apelación de la Sentencia). El Dr. Cabral dijo: Las dos hipótesis delictivas contempladas en el art. 99 C.P. están inspiradas por la finalidad de evitar los duelos y reprimen, no la actividad de los posibles protagonistas, sino la de terceros que instigan a otros a provocar o aceptar duelos, sean que se hagan incitando directamente a los interesados, ya que de ese modo indirecto (actos que importen desacreditar públicamente a quienes no desafían o rehúsan un desafío). Tejedor en el comentario al art. 225 de su proyecto dijo: “No cabe la menor duda en que muchos duelos se verifican, mas bien por las invitaciones de otras personas extrañas a la cuestión, que por el impulso y resolución natural de los que se baten. En todo los pueblos hay porción de individuos que se han constituido así propios en legisladores de los desafíos, en padrinos universales de cuantos se ven llevados a ese terreno, en incitadores permanentes para que cualquier motivo se acuda a el. No sucede desagradable acontecimiento que ellos no tomen el encargo de envenenar y en el que no pronuncien ex trípode que quedan deshonrados los que han intervenido en el , sino los terminan con la espada o con la pistola”(“El Cód. Penal”. Madrid 1867 t.3p.95 comentario a los arts. 353 y 354).

La conducta de los terceros es un modo exclusivo de la figura de los que desacreditan públicamente a otros por no desafiar o por rehusar un desafío.También se debe tener en cuenta la opinión de la Carrara, quien refiriéndose al art. 354 del Código Español y a una versión análoga del Código Portugués de 1852 dice: “ Esta disposición se asemeja a una medida preventiva y desde este punto de vista a me me parece 7

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que se podría ampliar el concepto de la misma con la –incitación al duelo-formula que seria comprensiva de muchísimas hipótesis”.Esta previsión alcanza al frustrado duelista que desacredita públicamente a su adversario por no haberlo desafiado o por haber rehusado su desafío, esta daría lugar a que la figura pierda el carácter e medida preventiva que destaca Carrara, ya que el publico menosprecio del adversario excluye la posibilidad del duelo y por otra parte no tendría sentido el contenido de la ultima parte, en la cual se establecen agravantes de la pena en la realización del duelo, de no referirse la figura a la actitud del tercero que instiga indirectamente al duelo mediante el acto de publico menosprecio. Esta decisión se sustenta que siendo impune el desafío, deben excluirse del art. 99 C.P. las formas de provocación indirecta.La legislación argentina se aparta del criterio seguido en otros códigos (Italia 1889 y 1930), contemplan que el sujeto activo de este delito podría ser uno de los posibles duelistas.(Manzini,“Tratato”, ed.1935,t5,p.954), ya que toda provocación indirecta deberá ser penada.La argumentación criticada en sentencia de la Corte de Apelaciones de Venecia, en la cual la mayoría de los autores, argumentan que constituía delito de vilipendio por causa caballeresca y no difamación, la conducta de quien movido por la finalidad de provocar el desafió atribuya públicamente a una persona hechos precisos y determinados que desacrediten. Impallomeni dijo: “Supongase que la provocación a duelo no constituyera delito, y la Corte se habría visto conducida por la lógica de sus premisas a no reconocer la existencia de ningún delito en el hecho difmatorio de que se trata…”(“Diffamazione ed. Eccitamento al duello”,”Riv.Penale”, t 33, p.529).Impallomeni tenia razón poir que si la provocación a duelo no hubiera sido delito en Italia, entonces la figura del Código de 1889, similar al art. 99 del código argentino, no habría podido alcanzar tampoco a quien provocara indirectamente a otro.Y de acuerdo a la equivocada tesis del tribunal veneciano la difamación resultaría siempre excluida por la finalidad de provocar a duelo, lógicamente se llega a lo absurda conclusión de que era impune la conducta de quien difamaba con la indicada finalidad. Al comparar las escalas penales de los art. 97 y 99 C.P.,este ultimo es aplicable a terceros extraños a los duelistas, porque de lo contrario, en caso de realizarse el duelo y no resultan lesiones o solamente lesiones leves, vendría a castigarse con menos pena a quien después de desacreditar públicamente a su adversario luego se bate con el (art.99 inc. 1ro.) que aquel que se limita a batirse (art. 97 inc. 1ro.)Lo expuesto es suficiente para demostrar que la figura del art. 99 C.P., comprende la acción de terceros extraños a los posibles duelistas, por lo cual, debe excluirse su aplicación al querellado, atento a su carácter de protagonista de la cuestión que dio origen.Se debe revocar la decisión, por haberse causado agravio al apelante, que venia a negarle el ejercicio de la acción privada, por el promovido. Los Dres. Pena y Rossó se adhieren al voto precedente. Por el presente acuerdo se revoca la decisión apelada.

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EL DUELO CRIOLLO

La práctica del duelo con arma blanca como culto al coraje o como único recursopara lavar una afrenta, queda planteada desde la llegada misma del Europeo. Y aparecerá,íntimamente asociada a las primeras menciones al gaucho -como tipo social- desde la épocade la colonia. Quizá el antecedente más lejano en tiempo y espacio, pero más próximo anuestra cultura, sea la singular forma de combate de los italianos del sur o de los andalucespeninsulares: manta en un brazo y navaja en el otro.En el proceso criminal seguido en Buenos Aires en el año 1700, las muertesque resultan de las peleas en las pulperías, dan lugar a la sanción de numerosos bandosprohibiendo llevar armas. Uno del año 1753, pena con doscientos azotes al portadorde cuchillo. Juan Manuel de Rozas, ochenta años mas tarde usaba la misma pena paraigual "delito" entre sus peones.Atosigadas de autoritarismo, las huestes criollas hubieron de sufrir elrepresivo "Código rural" pergeñado por la oligarquía vacuna hasta entrado el siglo XX.Una curiosa causa judicial del siglo XVIII obrante en el archivo histórico de la provinciade Buenos Aires, muestra la conducta de un despechado amante campero. La denunciante -agredida en su femeneidad y honor- expone ante autoridad competente la mutilación de sucuidada trenza, cerdeada a cuchillo por el gaucho Lujanero. La rubiona prueba del delito -para la posteridad- consta prolijamente acomodada entre los amarillentos folios de la causa.La primera mención a la voz "facón" es de 1790. De hecho, en nuestra literaturanacional -y en especial la gauchesca- el duelo criollo o los hechos con arma blanca ocupanun lugar destacado.Se evidencian las normas no escritas pero tácitas e implícitas que los regulanen los diferentes escenarios en que se desarrollan, ya sea en la ciudad, en sus orillerosarrabales o en la campaña. En las dilatadas extensiones fronterizas al indio, primero o enlos tardíamente incorporados "Territorios Nacionales",después del 1880. Todas siguen uncomún patrón: tienen que ver con el mas profundo honor individual, con la imagen socialencorsetada casi siempre en la marginalidad y con el hondo prestigio social de "hombrecapaz".El duelo criollo dentro de este contexto, podía ser espontáneo o convenido deantemano. Podían -entre sus causas- campear el alcohol, viejos resentimientos o unapalabra de más. Surgen así, las variantes:a) A muerte, si la afrenta a lavar lo hiciera exigible o si el simple acaloramiento de loshechos enturbiara la razón.b) A "primera sangre",si sólo se buscara desprestigiar al adversario.c) A veces, lo que se trataba era "marcar" el rostro del oponente conllevando en si mismo -el hachazo heridor- una carga de predominio sobre el contrario. De fuerte valor simbólico9

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en aquella sociedad pastoril donde la "hierra" al ganado vacuno o caballar otorgaba derechoo propiedad sobre el mismo.d) Por juego o de diversión. Y también de práctica. En estos casos se usaba un palito osimplemente el dedo índice tiznado o engrasado sustituyendo el arma.Los puntazos y hachazos se atajaban -o desviaban- con el propio cuchillo o con el ponchoque envolvía el brazo opuesto, en continuo movimiento cubriendo algo separado, el torso ycintura. Son numerosos los episodios donde el paisano no queriendo "desgraciarse" da porterminada la contienda con un planazo oportuno y bien aplicado "entre las aspas" evitandoasí el inútil derramamiento de sangre. Cuando el adversario era despreciable por algunacondición moral o simplemente considerado poca cosa, se apelaba al uso de otras armas: elrebenque, el arriador, el cabestro o el mismo poncho.Pero el arma por excelencia del gaucho -o del paisano criollo- para dirimir suscuestiones fue el cuchillo. Los había de diferentes nombres que aludían a sus formasy tamaños: puñal, facón, daga o el mas práctico y doméstico "verijero" que toma sunombre del lugar donde se porta entre la faja y el cinturón. Aquellos, de dimensiones másconsiderables se usaban cruzados a la cintura por atrás. Todos, se llevan en una vaina decuero o si el portador fuera "de posibles", enchapada en oro y plata.En el recado se llevaba "el caronero", confeccionado casi siempre con unahoja de sable. Iba colocado entre el basto y la carona, con el mango hacia adelante,siempre del lado de montar. El arma de fuego nunca tuvo aceptación masiva entre elpaisanaje. Cuando la porfía había sido entre arma de fuego y cuchillo a corta distancia,generalmente había triunfado el último. Sólo un buen tirador puede acertar a un blancoque avanza zigzagueante, moviendo el cuerpo. Y si así fuera, aún herido mortalmente,puede "acomodar" una puñalada en su envión. He aquí dos historias de duelos famosos:

De la Torres vs Yrigoyen

De la Torre retó a duelo a Yrigoyen- sobrino de Alem- quien no sabía esgrima y por ello contrató a un profesor de ese arte para la ocasión. De la Torre, en cambio, era un experto.El duelo se concretó el 6 de septiembre de 1897 y duró más de media hora.Paradójicamente al final, De la Torre presentó heridas en la cabeza, en las mejillas, en lanariz y en el antebrazo, mientras que Yrigoyen resultó ileso.Tras el duelo y la ruptura con la nueva conducción radical, De la Torre volvió a Rosarioy fundó un nuevo diario La República, desde donde expuso sus ideas, cada vez másdistanciadas de las de Yrigoyen.

Alfredo Palacios

En 1915 siendo diputado, es expulsado de las filas de su partido cuando decide retar a dueloa un legislador radical quién, en una sesión parlamentaria, había agraviado a Juan B. Justo,figura líder del socialismo argentino.

En los estatutos del Partido Socialista se consideraba al duelo como una costumbre inmoralpracticada por las burguesías más atrasadas y corrompidas del mundo.10

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Palacios renunció a su banca el 2 de junio de 1915 y pronunció un memorable discurso, quearrancó una prolongada ovación del público que desbordaba las barras de la Cámara.

El último duelo

El último duelo ocurrido en la Argentina tuvo lugar en la quinta de Monte Chingolo, sobrela calle Caagazú, el día 3 de noviembre de 1968.El Juez del lance, sería un instructor de esgrima del Colegio Militar, quien llevaba lossables que se usarían.

Los duelistas eran el almirante Ignacio Benigno Varela y el abogado, político, legislador, yperiodista Yolivan Biglieri.

Algo más de dos años antes, una Junta Revolucionaria integrada por Varela, el generalPascual Pistarini y el brigadier Arnaldo Alvarez derrocó al presidente constitucional ArturoIllia. Días después asumiría el general Juan Carlos Onganía.

Biglieri, que dirigía un diario en Lanús llamado Autonomía, trató a Varela de traidor pueshabía declarado su lealtad a Illia poco antes de derrocarlo.Varela, ofendido, consideró que la única manera de lavar su honor era enfrentarse a Biglieriy éste aceptó. El ofendido es el que tiene derecho a elegir las armas, según el Código deHonor. Pero siendo uno de los duelistas un civil, es éste el que tiene el privilegio.

El arma elegida fue el sable de esgrima con empuñadura, con filo en la hoja y sin punta.La estocada estaba prohibida. El juez señaló a Varela y Biglieri que el duelo no sería "aprimera sangre" sino hasta que las heridas recibidas impidieran continuar a uno o a los dos.Entregó los sables y les ordenó quedarse con los torsos desnudos.

Se harían dos minutos de combate por tres de descanso. Con los padrinos e invitados habíaunas 20 personas mirando, más los periodistas escondidos en la quinta.

En el primer ataque, Biglieri le hizo un corte en la oreja derecha a Varela y, en otra carga,lo cortó en el brazo derecho. Pero Varela alcanzó al periodista en la mano. En el segundoasalto el almirante hirió a su rival en un pómulo. Hubo otro corte que recibió Biglieri en eltorso, pero el marino se llevó una herida en el costado.

Al reanudarse el combate, Biglieri lastimó en el pecho y hasta hizo caer el arma de lamano de Varela. Entonces, los dos fueron revisados por los médicos. Decidieron que ya nopodían seguir. El duelo duró 20 minutos. No hubo reconciliación.

A pesar de que los contendientes habían pactado mantener en secreto el lugar deldesafío, igual trascendió. Basta decir que el combate se debió suspender unos minutospara desalojar a los periodistas que había, escondidos, dentro de la quinta.

Un juez de La Plata pidió a la Policía que hiciera las averiguaciones., porque el duelo es undelito. Pero no se llegó a nada y nadie fue sancionado.

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El duelo fue condenado por el Concilio de Trento de 1562 y desde entonces pasó a ser unaforma privada de dirimir contiendas.

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El delito de duelo en el derecho comparado

El delito de duelo lo encontramos en innumerables disposiciones pertenecientes a legislaciones europeas y americanas, en donde se regula esta figura que como se ha mencionado, tiene su origen en la defensa del honor mancillado.

Actualmente el delito de duelo ha quedado como resabio en distintos códigos que lo regulan de diversa manera.

Así, desde el bien jurídico tutelado, admite dos criterios legislativos:

c Los que lo reprimen como delito de peligro para la vida o integridad física, yd Los que lo contemplan como delito contra la Administración de Justicia- ésta se

sustituye por el brazo armado del duelista.Desde las penas, se puede decir que existen países cuyas leyes penales nada dicen al respecto – tal es el caso de Inglaterra, EE.UU, Francia, España- otras que aplican penas comunes a cada delito que se produzca por esta vía- lesiones, homicidio- tal el caso de Costa Rica, Cuba, Ecuador, Honduras, Panamá, Guatemala, Austria-, otras legislaciones tipifican al duelo como figura autónoma, con penas más benignas que para las establecidas para el homicidio o las lesiones- Colombia, Perú, Chile, Alemania, Bélgica, Finlandia, Grecia, Italia-.

A continuación, analizaremos el duelo en algunas legislaciones latinoamericanas.

Más que interesante resulta el análisis de este delito en la legislación de la República Oriental del Uruguay. Su Código Penal expresa:

“Artículo 200. (Uso de armas en duelo)

El que hiciere uso de armas en duelo, sin causarle daño a su adversario, será castigado con tres a doce meses de prisión.

La pena se elevará de tres a veinticuatro meses de prisión si le produjera una lesión o grave o gravísima, y de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría, si le ocasionara la muerte.

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Artículo 201. (Casos en que la pena del homicidio o de las lesiones se sustituyen a las del duelo)

Las penas establecidas en el artículo anterior, será sustituida por las del homicidio o las lesiones, respectivamente, en los siguientes casos :

1 Cuando el duelo se realizare sin la intervención y la asistencia de los padrinos. 2 Cuando las armas no fueren iguales, no consistiesen en el sable, la espada o pistolas

cargadas de la misma manera, éstas fuesen de precisión o repetición. 3 Cuando en la elección de las armas hubiere mediado fraude o se hubieran violado,

de cualquier manera, las condiciones pactadas. 4 Cuando el duelo se hubiere concertado a muerte o resultare ese hecho

implícitamente de las circunstancias del concierto.

Artículo 202. (Responsabilidad de los padrinos)

Los padrinos serán juzgados como cómplices en los delitos precedentemente establecidos, salvo que tratándose de los hechos previstos en el inciso 3º del artículo 201 hubieran jugado un rol preponderante en el fraude, en cuyo caso serán juzgados como autores.

Artículo 203. (Penalidad del provocador injusto)

El duelista que hubiera asumido en carácter de provocador injusto, será castigado con las penas del delito, aumentadas de un sexto a un tercio.

Artículo 204. (Duelista extraños al hecho)

La pena se elevará de un sexto a un tercio, respecto del sujeto que, no habiendo intervenido en los hechos que gestaron el duelo, se batiera por uno de los actores en el incidente.

El aumento de pena no procederá cuando el tercero resulte pariente próximo del interesado.

Artículo 205. (Ofensa por rehusación de duelo e incitación al hecho)

El que públicamente ofenda a una persona o la exponga al desprecio público, porque no hubiera desafiado o aceptado el desafío, rehusado batirse en duelo, será castigado con 20 U.R. (veinte unidades reajustables) a 100 U.R. (cien unidades reajustables) de multa.

Este país ha sido prolífico en cuanto a desafíos a duelo, fue muy común que políticos, militares y hombres pertenecientes a clases sociales altas defendieran su honor mediante esta práctica.

En el año 1920, se promulgó en Uruguay la ley 7253 – conocida como la Ley de Duelos- esta normativa dio un marco legal para que estos enfrentamientos no fuesen punibles siempre que se desarrollaran acorde a las exigencias de la ley.

Estableció un Tribunal de Honor cuya función era lograr la reconciliación de las partes y en caso de llegar al duelo por falta de acuerdo, un Código de Honor reglamentaría la manera de llevarse a cabo. La aplicación de esta ley se estableció de manera retroactiva legitimando a los duelos cometidos antes de su sanción.

En el año 1990 Federico Fasano Mertens –periodista, director del diario La República- fue

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retado a duelo por el inspector de policía Saúl Clavería, debido a acusaciones que publicara su diario referidas a supuestas actividades de contrabando y narcotráfico que realizara el funcionario público y que, según un Tribunal de Honor, no tenían fundamento. Este duelo que no se llevó a cabo ya que Clavería no se presentó, pero hizo que la sociedad uruguaya debatiera sobre esta figura. Y fue por ello, que en el año 1992 se redactó la ley 16274 que dejaba sin efecto a la ley 7253 y ciertos artículos del código penal y por tanto los duelos volvían a ser punibles, y la participación en cualquier nivel pasible de sanciones penales.

La ley 16274, que aún está vigente, cuenta con seis artículos, fue aprobada por el senado el 1 de julio de 1992.1°. – Derogase la Ley N° 7.253, de 6 de agosto de 1920, y los artículos 38 y 200 a 205, inclusive, del Código Penal de 1934.2°. - Recibida la instancia por delito de difamación o injuria el Juez convocará a una audiencia pública, quedando los autos de manifiesto en la oficina. Denunciante y denunciado podrán proponer prueba hasta cinco días antes de la fecha fijada para la audiencia.

3°.- La audiencia será presidida por el Juez, con la presencia del Fiscal, quien podrá hacerse representar por un funcionario letrado de su oficina. \ Denunciante y denunciado comparecerán con asistencia letrada, prestarán declaración y participarán en la recepción de la prueba. \ En la audiencia, prorrogable a criterio del Juez, se diligenciará la prueba ofrecida así como la propuesta por el Juez o el Ministerio Público, en su caso, en cuanto fuere admisible de acuerdo con lo establecido por el artículo 336 del Código Penal.

4°.- El Ministerio Público solicitará el procesamiento del denunciado o el archivo de los antecedentes, en su caso. \ La conciliación, que será obligatoriamente tentada por el Juez, determinará el archivo del expediente. \ La retracción inequívoca del ofensor no aceptada por el ofendido configurará una circunstancia atenuante. \ El denunciante podrá desistir de su denuncia mientras no exista sentencia ejecutoriada. De no mediar oposición del denunciado, se archivará el expediente.5°.- El denunciante podrá solicitar en su demanda que el fallo sea publicado en un medio de circulación nacional y el Juez así lo dispondrá con cargo al denunciado, si éste resultare condenado, o al denunciante, si se dictare fallo absolutorio.6°.- Decretado el procesamiento regirán las disposiciones pertinentes del Código del Proceso Penal.

Desde 1920 hasta 1992, período en que estuvo vigente la Ley de Duelos, se plantearon cerca de 500 desafíos, alrededor de 30 duelos tuvieron lugar, y sólo una persona encontró la muerte.

En México, el duelo es receptado en el Código Penal vigente, se puede apreciar que las penas son disminuídas teniendo en cuenta la calidad del sujeto- el que provoca y el provocado- y con una pena menor que el homicidio en riña. Arts. 297 y 308:

“Artículo 297: Si las lesiones fueren inferidas en riña o en duelo, las sanciones señaladas

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en los artículos que anteceden podrán disminuirse hasta la mitad o hasta los cinco sextos, según que se trate del provocado o del provocador, y teniendo en cuenta la mayor o menor importancia de la provocación y lo dispuesto en los artículos 51 y 52.

Artículo 308: Si el homicidio se comete en riña, se aplicará a su autor de cuatro a doce años de prisión.

Si el homicidio se comete en duelo, se aplicará a su autor de dos a ocho años de prisión.

Además de lo dispuesto en los artículos 51 y 52 para la fijación de las penas dentro de los mínimos y máximos anteriormente señalados, se tomará en cuenta quién fue el provocado y quién el provocador, así como la mayor o menor importancia de la provocación.”

Chile recepta la figura en su ordenamiento penal sancionado a la provocación y al provocador con la misma pena y al que incita con una pena mayor. Se refiere a las lesiones y a la muerte producida por el combate, castiga a los padrinos si el duelo se lleva a efecto y agrava la pena si ellos hubieren concertado el duelo a muerte o con ventaja para una de las partes. Contempla la multa.

Reciben la misma pena de homicidio y lesiones, aquellos casos en donde se proponga un interés pecuniario o un objeto inmoral, o no asistan los padrinos o si el combatiente no observa las reglas esenciales estipuladas por los padrinos.

Artículo 404: La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su grado mínimo.

Artículo 405: En igual pena incurrirá el que denostare o públicamente desacreditare a otro por haber rehusado un duelo.

Artículo 406: El que matare en duelo a su adversario sufrirá la pena de reclusión mayor en su grado mínimo.Si le causare las lesiones señaladas en el número 1° del artículo 397, será castigado con reclusión menor en su grado máximo.Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el número 2.° de dicho artículo 397, la pena será reclusión menor en sus grados mínimo a medio.En los demás casos se impondrá a los combatientes reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte sueldos vitales.

Artículo 407: El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo, será castigado respectivamente con las penas señaladas en el artículo anterior, si el duelo se lleva a efecto.

Artículo 408: Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo; pero si ellos lo hubieren concertado a muerte o con ventaja conocida de alguno de los combatientes, la pena será reclusión menor en su grado máximo.

Artículo 409: Se impondrán las penas generales de este Código para los casos de homicidio y lesiones:1 Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos.2 Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés pecuniario o un

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objeto inmoral.3 Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.”

Si existe una afectación de esta naturaleza será la justicia la encargada de resolver y reprimir este tipo de conductas, que por lo general, son delitos de acción privada.

Conclusión

Como hemos visto, el duelo se encuentra presente no solo en nuestra legislación sino en muchas otras y esto es a consecuencia de que ha existido desde hace varios siglos en todo el mundo, fue considerado necesario para lavar afrentas morales tanto sea en cuestiones privadas como públicas, y con el tiempo fue identificándose con las clases más acomodadas y nobles.

Se difundió por Europa y se consideró como un acto hidalgo, en numerosas obras literarias podemos hallar testimonios de su presencia en distintas épocas y lugares.

Este “código de honor” fue transformándose en casi una exigencia social, pero a medida que el tiempo transcurre los pueblos se van transformando, las sociedades cambian y con ellas el concepto de honor y los medios para su defensa. Se legisló al respecto dándole al duelo un marco legal necesario ya que en este tema subyace nada más ni nada menos que toda una problemática: la de la vida.

Si bien la práctica del duelo ha caído en desuso, aún se la contempla en muchas legislaciones. Mediante su punición se busca proteger la integridad personal y la vida humana como así también la administración de justicia, ya que el Estado no puede dejar en manos de los duelistas la resolución de conflictos que afecten el honor y la honra utilizando esta figura para arribar a una solución. Si existe una afectación de esta naturaleza será la justicia la encargada de resolver y reprimir este tipo de conductas, generalmente consideradas delitos de acción privada.

Concretamente, se hace necesario un cambio en nuestro Código penal vigente, ya que esta figura no tiene trascendencia en nuestros días, debido al cambio de la sociedad reflejado en sus costumbres.

Hoy podemos decir que es el resabio de una época en donde los caballeros dirimían sus cuestiones mediante este combate, que visto desde nuestro tiempo, resulta al menos pintoresco.

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Bibliografia

Jurisprudencia nacional y extranjera:

Fallo: 1ra Instancia-Buenos Aires, abril 20 de 1961-

2da. Instancia- Buenos Aires, septiembre 5 e de 1961. (Jurisprudencia).

“El duelo en las leyes penales argentinas y extranjeras” de Santiago Manuel de Estrada, comentado por José Nicasio Dibur (h) JA 1965 –IV pág 19- bibliografía-.

Bibliografía Consultada:

Zamora, Fernando M. “Código Penal” Editorial . S.A.

Buenos Aires. Arg. 2011. ([email protected]).

Rombola Néstor Darío, Reboiras, Lucio. “Código Penal de la

Nación Argentina” Comentario y Jurisprudencia. Editorial Ruy Díaz. Buenos Aires. Arg.

2007. (Soporte Digital).

Creus Carlos, Jorge. Bompadre, Eduardo “Derecho Penal” Parte Especial. Tomo I .7ma.Ed- Ampliada- Editorial Astrea. Buenos Aires.2007 (www.astrea.com.ar).

Fontan Balestra, Carlos “Derecho Penal” Parte Especial. Tomo

I.17ma. Ed. Actualizador Ledesma, Guillermo A.C. Editorial Abeledo Perrot. Buenos

Aires.Arg. (info@ abeledoperrot.com)

Donna, Edgardo.“Derecho Penal” Parte Especial. Tomo I-A

Editorial Rubinzal-Culzoni.Buenos Aires. Arg. 2001.

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Código Penal de la República Oriental del Uruguay

Código Penal de la República de Chile

Código Penal de México

Páginas Web www.rae.es/ palabra (Real Academia Española)

www.astrea.com.ar

info@ abeledoperrot.com

[email protected]

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