CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA

AUTO N°. 525

“POR EL CUAL SE RESUELVE NULIDAD PROPUESTA EN PROCESO N° 042 DE 2011 Y SE DECRETA EL ARCHIVO DEL PROCESO ADELANTADO EN LA

ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE SANTA FE DE ANTIOQUIA” Medellín, 22 de septiembre de 2014

C O M P E T E N C I A. De conformidad con la competencia que se otorga en el Artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Interna 0596 del cuatro (4) de abril de 2014 y las demás normas pertinentes, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de Antioquia en cabeza del suscrito Contralor Auxiliar Comisionado mediante Auto N° 1172 del 29 de agosto de 2014 (folio 479), procede a Resolver Nulidad y Ordena Archivo Dentro del presente Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal; con base en los siguientes:

F U N D A M E N T O S F Á C T I C T O S

Mediante el Auto de Apertura N° 476 del 14 de diciembre de 2011 (folio 285) se apertura el presente proceso seguido en la Administración Municipal de Santa Fe Antioquia, cuyo origen factico se relata de la siguiente manera: “Se ha iniciado el presente investigatorio según las conclusiones del traslado de la queja según oficio N° 20103250101863 del 4 de octubre de 2010, por el posible detrimento patrimonial generado a la entidad Municipal de Santa Fe de Antioquia; con ocasión de la celebración del Contrato N° SP 052 para la prestación de Servicios de Transporte con MOTOTRANSPORTAR por valor de $76.440.000, suscrito el 4 de septiembre de 2009 y culminado el día 30 de diciembre del mismo año; donde se contrato el servicio de transporte por CIENTO DOCE (112) DÍAS CORRIDOS, y solo se prestó noventa y tres (folio 280 adverso); por un posible detrimento por valor de DOCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($12.967.500). De esta forma fue que se vincularon al investigatorio en calidad de presuntos a Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N° 15.401.852, Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; y a Mototransportar NIT N° 860.099.795-0; representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, en sus respectivas calidades de Alcalde y de Secretario De Planeación del Municipio de Santa Fe de Antioquia, y de contratista en el momento de los hechos investigados.

F E C H A D E O C U R R E N C I A D E H E C H O S Según se desprendió del aparte anterior, se puede afirmar que los hechos materia de investigación tuvieron ocurrencia en la vigencia del año 2009, periodo de tiempo en el cual se detectó el menoscabo del dinero Público en cuantía que más adelante se enunciará.

E N T I D A D P R E S U N T A M E N T E A F E C T A D A

LA ADMINISTRACIÓN DEL MUNICIPIO DE SANTA FE DE ANTIOQUIA DEL

DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

P R E S U N T O D E T R I M E N T O P A T R I M O N I A L

En su momento se determinó la cuantía del detrimento según se trasladó por la Auditoría; esto es por DOCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($12.967.500), valor que asciende al recurso Público investigado en el presente proceso.

P R E S U N T O S R E S P O N S A B L E S En su oportunidad se consideró por parte del Operador Jurídico vincular como presuntos responsables que a continuación se relacionan, advirtiendo que dicha responsabilidad fue determinada de manera particular para cada hecho según se dijo en el aparte de los hechos, dichas personas son: Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N° 15.401.852, Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; y a Mototransportar NIT N° 860.099.795-0; representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, en sus respectivas calidades de Alcalde y de Secretario De Planeación del Municipio de Santa Fe de Antioquia, y de contratista en el momento de los hechos investigados. Sea el momento de corregir que el NIT de la sociedad implicada Mototransportar S. A. S. no es NIT N° 860.099.795-0; sino el NIT N° 860.066.795-0; tal como reposa a folio 481 donde reposa el certificado de existencia y representación.

V I N C U L A C I Ó N D E L G A R A N T E De acuerdo con lo establecido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y según el Auto de Apertura, se determinó vincular en el presente proceso como Tercero Civilmente Responsable a la compañía de seguros LA PREVISORA SEGUROS, póliza 1001188, vigente del 16 de agosto de 2009 al 16 de agosto de 2010, valor asegurado de Veinte millones de pesos ($20.000.000).

M E D I D A C A U T E L A R El Despacho en su sentir no consideró necesario en su momento Decretar Medida Cautelar en contra de los presuntos de conformidad con el artículo 12 de la Ley 610 de 2000; quien ordena que en cualquier momento se podrán decretar medidas cautelares sobre los bienes de las personas presuntamente responsables de un detrimento al patrimonio público, por lo dicho, no habrá necesidad de pronunciamiento sobre este respecto.

F U N D A M E N T O S D E D E R E C H O Son dos temas los que confluyen en la presente decisión, el primero; la propuesta nulidad establecida como principio Constitucional de tipo sustancial y procesal en el Artículo 29 de la Constitución política, además de haber sido establecida legalmente en el proceso fiscal en los Artículos 36 al 38 de la Ley 610 de 2000, y el código administrativo y de lo contencioso administrativo (decreto 1 de 1984) que en su Artículo 3° establece que en virtud del principio de eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo de oficio o a petición del interesado. Respecto al según tema que es el archivo, hay que tener en cuenta que el Proceso de Responsabilidad Fiscal lo ha definido la Jurisprudencia y la Doctrina como un conjunto de actuaciones adelantadas por la Contraloría, en este caso la General de Antioquia, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y particulares cuando en el ejercicio de su Gestión Fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o gravemente culposa ocasionen un daño al patrimonio al Estado, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 610 de 2000. Así mismo, establece esta ley que habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. La presente decisión también se fundamenta en los principios generales del derecho sustantivo y procesal; la Constitución Política de Colombia, las normativa correspondiente a la contratación administrativa entre ella la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la ley 1437 de 2011, la ley 1474 de 2011, y la Ley propia del proceso de responsabilidad fiscal esto es la ley 610 de 2000, en su artículo 47; y demás aplicable al caso concreto con las demás normas concordantes, reglamentarias, complementarias y la jurisprudencia citada que este Despacho considera ser pertinente según se dirá en la parte considerativa de la presente providencia.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L

Inicialmente hay que advertir que hay suficiente ilustración respecto del problema jurídico planteado sobre la posibilidad de que hubiese o no existido detrimento patrimonial, por ello, de acuerdo la actuación realizada se observa que no hay necesidad de realizar más acciones procesales; ni pendientes o por determinar, todo ello en consideración a la economía procesal, celeridad, eficiencia, eficacia, efectividad y pronta justicia ADMINISTRATIVA, según los principios que sustenta nuestra Constitución, la ley 1437 de 2011, Artículo 3° (de los Principios), en el numeral 11°, donde en virtud del principio de eficacia “las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearan, de acuerdo con este Código las Irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa” Respecto de nuestro proceso fiscal hay que tener presente que se inicia con base en la GESTIÓN FISCAL que causa detrimento; la cual ha sido definida en la Ley 610 de 2000, que en su Artículo 3°:

“…. se entiende por gestión Fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y

tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado

que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y

correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación,

enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes

públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a

cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,

eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,

publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Cabe recordar también que mediante Sentencia C 382 de 2008, La Corte Constitucional definió el PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL; resaltando de esta las siguientes Características:

“a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de la

conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente

habilitados para administrar y manejar dineros públicos; b) no tiene una naturaleza

jurisdiccional sino administrativa; c) La responsabilidad fiscal que se declara en el

proceso es esencialmente patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una

finalidad exclusivamente reparatoria; d) La responsabilidad fiscal es independiente y

autónoma de otros tipos de responsabilidad; e) La responsabilidad fiscal es de

carácter subjetivo, pues para deducirla es necesario determinar si el imputado obró

con dolo o con culpa; f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a

obrar con observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias del

debido proceso, las cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la

función administrativa, es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.”

De acuerdo a lo anterior, El Despacho destaca que ha analizado las actuaciones de rigor; haciendo precisión de que aunque encuentre razones sobre violación al debido proceso y del Derecho a la defensa, ello no debe afectar de fondo la decisión tomada; toda vez que esta proveído busca que el procedimiento logre su finalidad y, para el efecto, se hace necesario remover de oficio los obstáculos puramente formales que conducen a dilación o retardos injustificados; pues se observa de bulto que por cualquier camino efectivamente conducirían al archivo

de las diligencias por no encontrar detrimento en el hecho fiscal puesto en consideración de este Despacho. Por ello, encuentra que se han tomado decisiones acertadas y otras no tan acertadas, algunas propuestas y resueltas como nulidades, y otras propuestas como tal que aun no se resuelven; pero en vista de la primacía de lo sustancial sobre lo procesal o formal, esta decisión de Archivo es la forma más expedita, eficaz e idónea de subsanar cualquier irregularidad; pues en este principio de la Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas; ya que la labor interpretativa que realiza el operador jurídico debe orientarse y perseguir el conjunto axiológico constitucional. De esta manera, este Despacho inicia el análisis del hecho por resolver haciendo un recuento sobre las actuaciones de rigor así:

1. S O B R E L A A P E R T U R A Con el Auto de Apertura N° 476 del 14 de diciembre de 2011 (folio 285) se apertura el presente proceso, del cual se observa que se relacionan varios hechos que nada tienen que ver con el proceso investigado que es el hecho de cumplimiento parcial del contrato 052 de 2011 celebrado entre la Administración de Santa Fe de Antioquia y Mototransportar, presuntamente por haber laborado los ciento doce (112) días corridos que se habían pactado, ya que la Auditoría encontró que solo se habían cumplido con 93 de ellos, causado un posible detrimento por valor de DOCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($12.967.500); Así mismo, se puede observar también que en dicho Auto se vinculan personas que nada tenían que ver con el hecho investigado.

2. S O B R E L A N U L I D A D R E S U E L T A Por el error cometido en el Auto De Apertura fue interpuesta una Nulidad, la cual fue resulta afirmativamente por el Contralor Auxiliar comisionado; mediante Auto N° 020 del el 30 de mayo de 2012 (folio 337); quien Decreto la nulidad parcial del Auto de Apertura; desvinculando a quienes nada tenían que ver y decidiendo continuar con las siguientes personas como presuntos responsables: Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N° 15.401.852, Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; y Mototransportar NIT N° 860.099.795-0; representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, en sus respectivas calidades de Alcalde y Secretario De Planeación del Municipio de Santa Fe de Antioquia, y de contratista en el momento de los hechos.

3. N O T I F I C A C I O N E S

A pesar de lo difícil de su localización; los presuntos fueron debidamente citados a notificación personal de la apertura; y fueron por ultimo notificados por aviso como se observa a continuación:

Para a Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N° 15.401.852, según se ve a folio 326, mientras que la notificación por aviso se observa a folio 307, para el caso de Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; se observa también citado a folio 327 y notificado por aviso a folio 311, y en el caso de Mototransportar NIT N° 860.099.795-0; representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, se observa citación para notificación personal a folios 294 y 320, y la notificación por aviso obra a folio 303. Así mismo, se puede afirmar que Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N ° 15.401.852, según se ve a folio 391 compareció ante el Despacho del Juzgado Promiscuo de Circuito de Santa Fe de Antioquia, para rendir su exposición libre; mientras que Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; hizo lo propio como se observa a folio 344 del expediente; lo que da cuenta de que por lo menos si se surtieron las notificaciones debidamente. En el caso de Mototransportar NIT N° 860.099.795-0; representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, se debe dejar precisado que a la fecha no ha comparecido y que en su defensa se nombró apoderado de oficio; ejercito por Karen Yurany Morales Buitrago, Cedula de ciudadanía N° 1.146.436.136, estudiante de último año de Derecho de la universidad de Antioquia, quien tomo posesión de su encargo y viene ejerciéndolo desde el día 18 de junio de 2014; tal como se puede observar a folio 470. Respecto de la notificación de la nulidad, también encuentra este Despacho que fue debidamente notificada como se observa a folio 340; lo que de una forma sirve de prueba que los presuntos estuvieron siempre informados y tenían conocimiento de que se estaba adelantando proceso de responsabilidad en su contra. Aun así, cabe anotar que no se agotaron todos los medios para localizar a la presunta sociedad contratista; pues no reposa en este expediente dirección y citación distinta a la aportada por la Auditoría.

E X P O C I S I Ó N L I B R E Según se dijo anteriormente; fue lograda la comparecencia de dos de los presuntos, quienes comparecieron según sus posibilidades; el primero; Hemel De Jesús Leal Sarrasola (folio 391) ante el Despacho del Juzgado Promiscuo de Circuito de Santa Fe de Antioquia el día 29 de enero de 2014; donde expuso lo siguiente frente a lo investigado:

“CONTESTÓ: mal haría en hablar en un área que no conozco, y mucho menos con el

trascurrir del tiempo no recuerdo, pero que cobijado con bajo la potestad

Constitucional de delegar en funcionarios de la Administración; funciones y tareas

inherentes a la Administración Municipal, solicito entonces que sea llamado a rendir

declaración la señor Nelson Jairo Cano Sepúlveda, quien ejercía sus funciones de

secretario de planeación y obras públicas y es el la persona apta e idónea para dar

respuesta sobre el asunto y que como tal es su fungimiento deberá responder a los

requerimientos, quiero agregar que es bueno y saludable que la contraloría misma

lleve un control de los procesos, pues si no estoy mal, este ya fue el motivo de la

investigación y de decisión por parte del ente de control.”

Lo mismo hizo Nelson Jairo Cano Sepúlveda, (folio 344) cuando se acercó a las instalaciones de la Contraloría el día 26 de julio de 2013, en esta oportunidad dijo lo siguiente:

“CONTESTÓ: respecto a la celebración de contratos, yo no era el encargado solo

después de años me parece que me encargo para celebrar los contratos y en el caso

de la volqueta se que yo no hice el contrato, tendría que verificar si si se dio

cumplimiento al contrato o esta queja de esta asunto si es razonable. Los contratos

los hacían en la Secretaría De Gobierno y ya venían listos, esto es una manera

general ya me tocaría detallar cada uno”

Ante la falta de precisión y de información aportada por estos presuntos, quienes no dieron mayores detalles, este Despacho en cabeza de este contralor Auxiliar, decidió citar telefónicamente al Sr. Cano Sepúlveda para que ampliara su versión, la cual se hizo como consta a folio 485; donde el día dijo lo siguiente:

CONTESTO, cuando se habla de 112 días corridos se está hablando de días

calendario y se trabajaban días hábiles, yo estoy entendiendo es que contrato los 112

días descontando festivos, es que yo me tendría que sentar a mirar, mas no se está

diciendo que todos esos días se trabajaban, tengo la idea de que se trabajaban hasta

sábados, los domingos no se trabajaban, este día no había que mover, pero la

volqueta era disponible en todo momento, ósea que estaba a disposición para lo que

se necesitaba, había otra volqueta pequeñita de gasolina , la realidad era muy difícil,

para sacar derrumbes, ahora que se necesitaba un domingo, un domingo se

necesitaba la volqueta,

Estas son las intervenciones de los implicados y que serán objeto de análisis más adelante; las cuales son insumo probatorio importante de su intervención y conocimiento de los hechos, cabe la aclaración que a la fecha la sociedad contratista no ha comparecido; pero que ello será objeto de análisis en el aparte que sigue; pero que a la fecha tiene defensor de oficio porque no ha comparecido a su defensa, aunque fue notificada en debida forma.

4. N U L I D A D A R E S O L V E R La Carta Política que nos gobierna el debido proceso en el art. 29, establece que se aplicará a toda clase de actuaciones incluyendo las administrativas; y ciertamente este despacho tiene que observar que este Derecho al debido proceso y de defensa no sea vulnerado a ninguno de los implicados, especialmente cuidando de que en toda actuación se logre su amparo. La Honorable Corte Constitucional en innumerables referencias ha indicado que el debido proceso en materia de responsabilidad fiscal debe observar las garantías sustanciales y procesales debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal (Sentencia de Tutela 604 de 2011) Argumentos del defensor (folio 472). La Sra. Karen Morales Buitrago, apoderada de oficio de Mototransportar NIT N° 860.066.795-0, dice a folio 472 del expediente que hay violación a las garantías del debido proceso; pues con el numero de NIT; con el que se llama como investigada en el auto de apertura a su

defendida; no hay registrada ninguna sociedad, por tanto, no tenia porque vincularse a esta empresa y por ende a la señora Representante legal, esto es a Olga María Castrillón Rendón. Dice la apoderada que la misma legislación ordena la plena identificación de los presuntos antes de proceder con la apertura del proceso, y que dentro de la norma fiscal vulnerada se encuentra el Artículo 39 y 40 de la Ley 610 de 2000. Argumentos del Despacho. Este despacho advierte que no debe obviarse que el constituyente en artículo 209 de la Carta Política determinó que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales; y que para su desarrollo se justifica la aplicación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, a través de la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. La Corte en este aspecto ya ha dicho que a través de las actividades propias de intervención o control; prevé la aplicabilidad del art. 29 de la Constitución; también aplicable al proceso de responsabilidad fiscal en cuanto a la observancia de las garantías sustanciales y procesales como la legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. En la Sentencia C- 832 de 2002, la Corte reiteró su postura en el sentido de que “en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se deben observar estas garantías en coordinación con el cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales orientan las actuaciones administrativas (artículo 209 C.P.) En el mismo sentido, y más recientemente, esta misma Corporación en Sentencia C- 557 de 2009, y con ocasión del examen del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, consideró lo siguiente:

“Esta Corte se ha ocupado de la naturaleza jurídica, los objetivos y propósitos que

persigue el proceso de responsabilidad fiscal, el cual presenta las siguientes

características, de conformidad con los mandatos de la Constitución Política y la ley –

Ley 610 de 2000-: (i) origen único y exclusivo en el ejercicio de un control fiscal sobre

los servidores públicos y los particulares jurídicamente habilitados para administrar y

manejar recursos o bienes públicos; (ii) naturaleza administrativa más no

jurisdiccional; (iii) proceso patrimonial y no sancionatorio, cuya finalidad es

esencialmente reparatoria; (iv) responsabilidad independiente y autónoma de otros

tipos de responsabilidad, como disciplinaria o la penal; (v) responsabilidad de carácter

subjetivo, dado que es necesario determinar si el imputado obró con dolo o culpa; y

finalmente (vi) observancia plena de las garantías sustanciales y procesales propias

del debido proceso, de conformidad con los artículos 29 y 209 Superiores Así mismo,

la Corte ha realizado un estudio detallado acerca de la regulación formal y sustancial

del proceso de responsabilidad fiscal.” En suma, existe jurisprudencia constitucional constante en el sentido de que se deben respetar las previsiones del artículo 29 Superior, atinentes al derecho al debido proceso. Así mismo, al momento de adelantar cualquier proceso

administrativo o judicial en cualquier organismo se debe acatar los dictados de la mencionada disposición constitucional. Por ello, El proceso de responsabilidad Fiscal regido por la ley 610 de 2000 y la ley 1474 de 2011 no puede ser ajeno a estas directrices; pues al ser definido como una actuación Administrativa de las Contralorías y en aras de determinar la responsabilidad de los servidores públicos y/o de los particulares que administran recursos públicos en el ejercicio de la gestión fiscal o, con ocasión de ésta; debe tenerse especial cuidado con la protección de esta garantías constitucionales para no incurrir en excesos. Así, al examinar cuales son los requisitos necesarios para proceder a decretar la Apertura del proceso; debe hacerse referencia a lo establecido en el Artículo 40. De la Ley 610 de 2000, que dice que; cuando de la indagación preliminar, queja, dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control; se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Allí concretamente no se habla de la identificación plena, solo de indicios que generalmente se encuentran en documentos presuntamente legales porque son producidos al interior de la Administración; que efectivamente es una apreciación errada de parte de la defensora de oficio al pretender que en etapa inicial de esta investigación se tengan todos los elementos de individualización de los presuntos; pues solo se requieren de indicios serios; que para el caso están respaldados en los mismos documentos contractuales como se verá más adelante. En cuanto tema que nos ocupa que es el de las causales de nulidad; hay que decir que el legislador estableció de manera taxativa las causales de nulidad en el artículo 36 de la Ley 610 de 2000, que las establece así:

“Causales de nulidad. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad

fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del

derecho de defensa del implicado, o la comprobada existencia de irregularidades

sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por funcionario

de conocimiento del proceso.”

La Sala De Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por intermedio del Magistrado Ponente; Dr. Eugenio Fernández Carlier; en Sentencia de Radicación N° 42495 del (5) de agosto de dos mil catorce (2014), se pronuncio respecto de las causales de nulidad; diciendo que estas deben ser evitadas al máximo y subsanadas oportunamente, además que estas deben ser taxativas; requiriendo de pautas demostrativas claras y precisas para su configuración, dijo esta Sentencia en uno de sus apartes que:

“Debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la

denuncia, bien sea de la vulneración del debido proceso o de garantías

fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no

cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la misma debe

ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases esenciales

del juicio o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que,

igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que

permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera

como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a

consecuencia de aquel.” Del aparte citado se deduce que no toda anomalía logra socavar las bases esenciales del juicio, pues esta tiene que ser consecuencial a la naturaleza taxativa de las nulidades procesales que se manifiesta en dos dimensiones: primero que es la naturaleza taxativa de las nulidades se desprende que su interpretación debe ser restrictiva; y segundo, que sólo puede declarar la nulidad de una actuación por las causales expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando la nulidad sea manifiesta dentro del proceso. Siguiendo este mismo precepto o principio; se puede decir que en nuestro proceso de responsabilidad fiscal, tampoco es posible declararla por las causales distintas a las expresamente señaladas en la normativa vigente y cuando sea manifiestamente flagrante. También hay que tener en cuenta que en virtud del principio democrático el ordenamiento jurídico Colombiano ha instituido la libre configuración legislativa donde el legislador tiene un margen de acción amplio frente a la regulación de nulidades en el proceso de responsabilidad, y en cuanto a la competencia no cabe duda que la Constitución ha establecido en las contralorías la actuación procesal para iniciar la actuación en base a indicios serios sobre los posibles autores del daño patrimonial, generalmente deducible de los documentos que reposan en el expediente luego del traslado del hallazgo o queja, sea Equipo Auditor o de indagación preliminar. Dichos documentos entonces son el insumo inicial e información preliminar; punto de partida para continuar con las demás indagaciones; documentos que han sido producidos en virtud de la gestión fiscal en la entidad investigada o de información recaudada por queja o control fiscal. Por contera, de estos documentos son plenamente validos y legales en virtud de nuestra Constitución y la ley, de los cuales se desprenden los primeros indicios de responsabilidad, como se puede observar a folio 30, donde reposa el documento contractual que identifica al contratante con N I T N° 860-099.795-0, igual contrato N° SP 052 que obra a folio 402; incluso con la Representante Legal de este momento. Continuando con el análisis documental para determinar el posible error, se observa a folio 36 el mismo número de identificación que es el mismo del folio 38, 39, 41, 44, 46, 48, entre otros muchos más, lo mismo que en el acta de liquidación que obra a folio 55. Sin embargo, se observa que a la altura del folio 428, cuenta de cobro que identifica la empresa con el numero único tributario N I T N° 860-066.795-0, que es igual que el que reposa a folio 429, y en la póliza de seguros confianza a folio 436; como igual se puede ver en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad anónima que reposa a folio 481. Significa lo anterior que hay un error de digitación de parte del funcionario que elaboraba las minutas al interior de la Administración Municipal De Santa Fe De Antioquia, pues solo se presenta equivocación en los números del numero único

de identificación tributario (NIT) en los documentos contractuales de la entidad contratante. La pregunta por resolver es; si se trata de una imprecisión en la individualización que constituye violación al debido proceso que amerite la nulidad y que pueda de un solo tajo tirar al traste con la actuación fiscal; o que este error se convierta en sustancial que afecte el debido proceso. Para dar respuesta al interrogante; este Despacho encuentra que aunque es un error insustancial digitación; puede trascender a lo sustancial cuando no permite la vinculación y comparecencia del implicado; y si bien es cierto que la sociedad está identificada con número errado, inicialmente no afecta su notificación sino hasta que se hace necesario ubicarla en el registro de la cámara de comercio para confrontar datos. Ahora, Tal como se advirtió en el aparte de las notificaciones, no ha sido posible lograr que la sociedad comparezca a pesar de los envíos de citación y de aviso a las direcciones aportadas por la Auditoría; y aunque dicha información sea veraz, requería confrontarse esta y otras direcciones en el registro de la Cámara de comercio; para intentar su comparecencia; y una vez intentada; proceder a nombrar apoderado de oficio. Según lo anterior, este error si logró afectar la comparecencia de la sociedad presuntamente responsable, por tanto, aunque Este yerro en la numeración de la identidad tributaria (NIT) puede ser corregido o aclarado por el Despacho, la notificación estaría viciada de nulidad, según se concluye, pues la notificación del presunto no se puede desprender de la información aportada por la Auditoría sino que hay que tratar de lograr su comparecencia agotando otras direcciones de localización. Por ello, este error en la digitación que no es sustancial, fácilmente trasciende al sustancial cuando no permite la identidad plena de la Empresa y su debida notificación. En cuanto a los efectos de la nulidad, no debe olvidarse que cualquier yerro no puede ser constitutivo de nulidad, y que errores de tipo este tipo, pueden tener Corrección en cualquier tiempo de oficio o a petición de parte según lo establece el Artículo 45 de la Ley 1437 de 2011; porque el proceso en la actualidad cursa por el periodo investigativo, donde ninguna decisión de fondo se ha tomado; además de ordenarse la notificación y continuar el tramite. En consecuencia, la nulidad propuesta solo afectaría a partir de la notificación, lo que implicaría retrotraer el proceso fiscal hacia este instante procesal que se vio afectado por la nulidad por violación a las garantías procesales; sin embargo, este Despacho considera que no hay que retrotraerse hasta ese punto, pues encuentra que hay elementos sustanciales más importantes que conducen a la terminación del proceso por archivo; que por más que se retrase la decisión, la única decisión loable y procedente será la de archivo según se verá en la parte considerativa de esta providencia. Verbigracia al yerro detectado por el Apoderado de oficio, se procederá a hacer la respectiva corrección del NIT; y sin necesidad de entrar en más consideraciones ni pronunciamientos, este Despacho entrará a exponer los argumentos que son base de la decisión; no sin antes anunciar que es viable la posición del Despacho en

Aceptar la nulidad propuesta, pero que no hay necesidad de retrotraer la actuación porque encuentra que ello iría en contra de los principios de economía celeridad eficiencia y eficacia de la actuación administrativa en el proceso fiscal. De ahí, que antes de la decisión de fondo, este Despacho considera que procede la nulidad propuesta, advirtiendo que por economía procesal y demás principios, no habrá necesidad de decretarla pues es más sana la decisión de fondo que hoy se toma; porque existe la prevalencia de remover de oficio los obstáculos puramente formales que conducen a dilación o retardos injustificados; como ya se dijo anteriormente.

C O N S I D E R A C I O N E S. Ya se ha dicho que en materia fiscal, hay que tener en cuenta la definición de esta actividad según el Artículo 3° de la Ley 610 de 2000 que la define como ese conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. Con tan amplia definición, el PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL tiene su razón de ser porque:

“a) Se origina única y exclusivamente del ejercicio de una gestión fiscal, esto es, de

la conducta de los servidores públicos y de los particulares que están jurídicamente

habilitados para administrar y manejar dineros públicos;

b) no tiene una naturaleza jurisdiccional sino administrativa;

c) La responsabilidad fiscal que se declara en el proceso es esencialmente

patrimonial y no sancionatoria, toda vez que tiene una finalidad exclusivamente

reparatoria;

d) La responsabilidad fiscal es independiente y autónoma de otros tipos de

responsabilidad;

e) La responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo, pues para deducirla es

necesario determinar si el imputado obró con dolo o con culpa;

f) Finalmente, los órganos de control fiscal están obligados a obrar con observancia

plena de las garantías sustanciales y procesales propias del debido proceso, las

cuales deben armonizarse con los principios que gobiernan la función administrativa,

es decir, con los principios de igualdad, moralidad eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad.” Para ello se debe tener en cuenta en primer término el Artículo 6° de la Ley 610 de 2000, el cual define daño patrimonial al Estado así:

“Para efectos de esta Ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del

patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,

pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses

patrimoniales del Estado, producida por una gestión Fiscal antieconómica, ineficaz,

ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al

cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados

por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de

vigilancia y control de las contralorías”.

También hay que tener en cuenta que el Artículo 268° constitucional que define la competencia de las Contralorías en la investigación fiscal en la confluencia de los siguientes elementos:

1) Un daño patrimonial al Estado.

2) Una conducta dolosa o culposa (grave) atribuible a una persona que realiza

Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y

3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Según lo último expuesto, la Responsabilidad Fiscal debe estar compuesta por la suma de estos tres elementos y que si alguno de ellos falta o no resulta probado no abra lugar a responsabilidad, por ello, para determinar esta se hace necesaria su concurrencia, y según ex Magistrado de la Corte Constitucional, Dr. Juan Carlos Henao:

“Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los

elementos necesarios de la responsabilidad, lo importante es recordar, con el Dr.

Hinestrosa, que “el daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello es básica

la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su

cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor

de las partes y el juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no

se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la

autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí

también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada” (Texto:

“EL DAÑO. Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado

en Derecho Colombiano y Francés”, Ed. Universidad Externado de Colombia, página

35 y 36)

Cuando se habla de Daño patrimonial; se ha considerado que se puede ocasionar por acción u omisión del servidor público, persona natural o jurídica de derecho privado, quien en forma de conducta Dolosa o con Culpa (Grave); produzca directamente o contribuya a este, pues la Constitución establece estas formas de responsabilidad consagradas en el Articulado 6º, donde textualmente dice que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes, y que los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” En este orden de ideas, hay que analizar los elementos constitutivos del daño desde su parte objetiva y subjetiva, esto inicialmente desde el daño material para trascender hacia la parte subjetiva del dolo o de la culpa. Respecto a los elementos constitutivos del daño desde en su parte objetiva, el artículo 3° de la ley 610 de 2000, nos dice que puede ser causado por:

“actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos

y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos

públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,

administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto,

inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e

inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con

sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,

imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos

ambientales”.

Con respecto a la conducta del agente, es necesario remitirse al Artículo 63 del código civil, el cual define está particularmente en dolosa o culposa; equiparando

inicialmente a la culpa grave con el dolo, y que quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice:

“Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se

previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable

de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse

cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.

La jurisprudencia no ha tenido problema en encajar y definir el dolo como el conocimiento del daño y la voluntad dirigida a causarlo, mientras que la culpa; se observa más compleja su definición ya que tiene tres formas de gradualidad según este Artículo 63, que interpretado bajo el entendimiento jurisprudencial del Consejo de Estado tenemos que:

“Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil

establece que: “ARTICULO 63. Culpa y Dolo. La Ley distingue tres especies de culpa

o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no

manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o

de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias

civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de

aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios

propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta

especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe

administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta

especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada

diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios

importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. (…) De la

norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la

diligencia del hombre normal (diligens pater familias) o sea la omisión de la diligencia

ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre

juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la

culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que

consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas

ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo. Respecto de la culpa

grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es

particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha

comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes

intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con

jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado

con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho

Civil, Parte II, vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en

una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la

temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de

la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág. 384)”.

(Subrayado y negrillas del Despacho) Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de

2010, expediente 30226.

El tratadista y ex magistrado Juan Ángel Palacios Hincapié, en su obra Derecho Procesal Administrativo, 3ª Edición, año 2002, Librería Jurídica Sánchez, página 268, ha definido esta conducta de “Culpa grave; así:

“Culpa grave: Haciendo una definición descriptiva la podemos decir que es aquella

conducta descuidada del agente estatal, causadora del daño que hubiera podido

evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha

actividad en forma normal”

Cabe advertir que el derecho colombiano por regla general establece responsabilidades subjetivas, es decir que hay que tener en cuenta la conducta del individuo quien debe haber desplegado una conducta culposa (grave) o dolosa para que sea responsable del hecho, siendo para ello necesario su conducta minuciosamente para que ello ayude determinar la conducta desplegada desde su forma de concebir los hechos materia de investigación.

Respecto al nexo de causalidad, este hace referencia a la relación de causalidad entre la conducta desplegada (sea esta de forma dolosa o culposa grave) y el daño al patrimonial causado, esto es que con su actividad u omisión fue lo que condujo al Daño, es decir que debe quedar probado y determinado que la conducta del gestor fiscal fue la causa eficiente del detrimento patrimonial, o que sin su actuar éste no hubiera ocurrido, y que el daño fiscal deviene imputable única y exclusivamente a las omisiones o acciones de los investigados; en tanto si su conducta se hubiera ajustado al cumplimiento de sus obligaciones y deberes constitucionales, legales y contractuales; ningún perjuicio se hubiese ocasionado, y en este orden de ideas se inicia el estudio de cada uno de los hallazgos. En cuanto al Gestor fiscal, cabe definir esta función de acuerdo a los parámetros de La jurisprudencia como el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas del Estado; a partir de tal definición, se ha limitado la función fiscal como el manejo o Administración de los bienes y fondos públicos en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición; operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal; la cual se supone cumplida de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración. En palabras más simples, se ha entendido como la función fiscal aquella que deviene de la Administración de los recursos públicos de acuerdo al manual funciones dispuestas para cada encargo Público, las cuales imponen unas obligaciones y una forma de actuar dentro del marco legal de dicha función administrativa, donde el funcionario está obligado a lo que está prescrito en la Ley, de acuerdo al Artículo 6 de la Constitución política; siendo por infringir la Constitución y las leyes, así como por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Esto último solo tiene sentido si es concordado con el Artículo 209 de la misma norma superior, pues ellas es la que le da sentido a la función administrativa del Estado, esto es que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de:

Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad,

mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Señala lo anterior citado, que se debe propender por el adecuado cumplimiento de los fines del Estado; que; continuando con el nexo de causalidad, debe adecuarse a lo que Consejo de Estado ha llamado el “nexo de causalidad Adecuada”, según este ente colegiado, esta se define:

La jurisprudencia del Consejo de Estado viene aplicando la teoría de la causalidad

adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de

todos los hechos que anteceden la producción de un daño solo tiene relevancia aquel

que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e

inmediata. (…). Si bien en este asunto se acreditó que hubo una falla en la prestación

del servicio imputable a la Administración, la cual consistió en haber disparado

injustificadamente contra personas indefensas que no ofrecían peligro alguno, las

heridas ocasionadas a la víctima con dicha actuación irregular no fueron las causantes

de su muerte, como quedó establecido con la necropsia practicada al cadáver de la

víctima, por el Instituto Nacional de Medicina Legal (Radicación Número: 85001-23-

31-000-1999-00021-01(19155) del veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011) Del

Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

Subsección A, Consejera Ponente (E ): Gladys Agudelo Ordoñez; Actor: Eleuteria

Sanabria De Morales Y Otros, Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejercito

Nacional)

Según la apreciación anterior, entendiendo que estos elementos como la base para la responsabilidad Fiscal (DAÑO, CULPA O DOLO Y NEXO CAUSAL) el Despacho se propone desarrollar los argumentos que son sustento la decisión de Archivo, iniciando el análisis en la búsqueda del primer elemento y así sucesivamente hasta trascender al último de ellos; pues como se dijo, el daño es la columna vertebral de la investigación fiscal, y si no hay daño, no habrá necesidad de analizar los demás.

. En primer orden; tenemos que se investiga básicamente el posible detrimento patrimonial generado con ocasión de la celebración del Contrato N° SP 052 de 2009 (folio 30 y 402) con MOTOTRANSPORTAR, donde según el informe solo se prestó noventa y tres (93) días (folio 280 adverso); generando así un posible detrimento por valor de DOCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($12.967.500). De esta forma fue que se vincularon al investigatorio en calidad de presuntos a Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N° 15.401.852, Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; y a Mototransportar NIT N° 860.066.795-0 (corregido); representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, en sus respectivas calidades de Alcalde y de Secretario De Planeación del Municipio de Santa Fe de Antioquia, y de contratista en el momento de los hechos investigados. Sea lo primero advertir que el valor del contrato fue de SETENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($76.440.000), del cual se dio inicio el siete de septiembre de 2009 (folio 406) y culminado el día 30 de diciembre del mismo año (folio 407) y que la contratación determinó que eran CIENTO DOCE (112) DÍAS CORRIDOS. En primer lugar, antes de pronunciarse sobre el daño, hay que observar la definición del contrato de transporte; según el artículo 981 del Decreto 410 de 1971; por el cual se expide el código de comercio, El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario.

Dice la norma que el contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y que en el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra. En cuanto a las condiciones para el cumplimiento de la obligación del transportador, dice el artículo 989 del mismo código que el transportador estará obligado a conducir las personas o las cosas cuyo transporte se le solicita, siempre que lo permitan los medios ordinarios de que disponga y que se cumplan las condiciones normales y de régimen interno de la empresa, de conformidad con los reglamentos oficiales. Con respecto a la ejecución del contrato de transporte dice el artículo 990 de esta misma normativa comercial que los contratos de transporte deberán ejecutarse en el orden en que se hayan celebrado. Si no puede establecerse dicho orden o en caso de solicitudes simultáneas de transporte, se estará a lo que dispongan los reglamentos oficiales. Según la jurisprudencia y la Ley, todo contrato contiene unos elementos de los cuales se puede predicar su existencia y validez, como también su exigüidad y obligaciones, de ahí que los elementos en Derecho comercial sean comunes al Derecho civil y muy similares al Derecho administrativo que hoy compete analizar; pues en esencia son la condición sine qua non de su existencia como acto jurídico o acto administrativo. Para el caso de este contrato tenemos que son elementos generales: la capacidad, el consentimiento, los sujetos, el objeto, el precio o porte; cada uno de los cuales deben estar determinados en el documento contractual. Además de estos elementos, no puede olvidarse otro que se evidencia desde la lectura normativa comercial, pero que también tiene sustento en materia administrativa; y es el conocido equilibrio económico del contrato; el cual como en civil y comercial, permite equilibrar las cargas de forma que las partes tengan igualdad de compromisos de acuerdo a sus obligaciones y derechos contractuales; de forma que se pueda encontrar que ambas partes se encuentran igualmente beneficiadas. De esta forma; la jurisprudencia y la Doctrina encontraron sustento legal del principio en la Preámbulo Constitución que invoca valor justicia; así como en el Artículo 1 que invoca el Estado Social de Derecho y Principio de Solidaridad; y en el Artículo 13, que predica la Igualdad Real y Material; así como en el Artículo 58 que sustenta el Derecho a Propiedad como Derecho Fundamental. Por ello es que hoy se dice que En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según sea el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. De acuerdo a la Ley 80 de 1993 y según el Artículo 27: “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y formas de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e

intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate” De esta normativa tan simple es que se logra concluir que debe existir un equilibrio financiero en el contrato; el cual nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarle, lo cual implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato. Queda claro entonces que la contratación administrativa surge por una suma de voluntades y de acuerdo a una serie de necesidades de parte de la Administración para cumplir un fin y un propósito determinado, el cual no significa una carga que violente el equilibrio económico en disfavor del contratista; quien en principio solo esta obligados a lo estipulado en el contrato; según los elementos del contrato mencionados. Según el Consejo De Estado, Sección Tercera Sala De Lo Contencioso Administrativo del 3 de mayo de dos mil uno (2001), Sentencia Radicación número: 08001-23-31-0001-1993-8312-01 Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; la ejecución del contrato no puede variar estos elementos sino de acuerdo a la Ley o por acuerdo entre las partes, según sea el caso; así los costos y los precios determinados no podían ser imprevisibles al momento de ofertar o de celebrar el contrato pues configurarían la necesidad del restablecimiento económico de la parte afectada. Por último y como conclusión, cabe decir en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocen el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, equivalencia que se predica de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista; que constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. No hay que olvidar que La ley 19 de 1982 señaló los principios y que debieron tenerse en cuenta al reformar el Decreto ley 150 de 1976 así hasta el nuevo estatuto de contratación o Ley 80 de 1993. Allí continuo vigente el equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración y los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación, por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. Debe advertirse que el equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la Empresa y no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato; como tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa de la expresión "ecuación financiera"; su

significado proviene del "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Solo este balance razonable es el que permite observar el equilibrio financiero y equitativo de estas cargas y ventajas en consideración al objeto o elemento determinante del contrato. No puede haber otra interpretación por fuera de esta. De ahí que los precios y los valores pactados no pueden ser artificiosamente elaborados; pero tampoco pueden ser onerosos o causantes de detrimento al contratita; pues esta forma contractual tiende a romper el equilibrio económico de las partes; así como tampoco pueden romper con la justicia y el equilibrio contractual. De esta forma es que se debe abordar el tema propuesto en estudio, no de una forma subjetiva de apreciación sino teniendo en cuenta el equilibrio económico entre las partes y los principios de la contratación administrativa, que son los mismos del Derecho civil o comercial respecto de este tema como se vio. Se observa entonces que las partes contratan ciento doce (112) días corridos de transporte, iniciando el día 7 de septiembre de 2009 y culminando el día 30 de diciembre de 2009; lo que corrido se cuentan veintitrés (23) días del septiembre, treinta y uno (31) de octubre, treinta (30) de noviembre y treinta (30) de diciembre para un total de ciento catorce (114) días. Más claro no puede ser la contabilización del contrato, pues de acuerdo al equilibrio económico sería injusto contabilizarlo como lo hace la Auditoría; pues el servicio estuvo disponible estos días con sus noches, según el contrato no había día de descanso, ni domingo ni festivo. Por ello, en virtud del equilibrio económico y de la lógica humana no puede esperarse la prestación del servicio de otra forma como lo analiza este proveído, pues si fuera así como lo dice la Auditoría; el contrato podría demorarse mucho tiempo más; rompiendo el equilibrio que aquí se acabó de sustentar sobradamente. No es justo ni Razonable; además que no puede existir una forma de contratación en la que se preste un servicio corrido, con un vehículo para transporte donde cada dos o tres días, o diez o veinte se utilice para ello. Así la contratación se prolongaría quien sabe cuánto tiempo. Hay que tener en cuenta que el vehículo genera gastos día a día como son el salario del conductor que debe pagarse mensual junto con las prestaciones sociales, horas extras y festivos; lo mismo sucede con seguros y el parqueadero que no son solo por el día en que se movió la carga. Una interpretación de esta forma rompe con el equilibrio económico contractual. Quien con su sano juicio puede pensar en una contratación de esta forma. La contratación debe entonces guardar esta igualdad entre las partes, y la Administración tenía muchas ventajas en esta forma de contratación, entre otras tener el vehículo disponible en cualquier momento, a toda hora del día o de la semana; independientemente de que no todos los días hubiera movilización de carga. La disponibilidad del vehículo no era aquí un lujo sino una necesidad.

El mismo Secretario de Despacho; Nelson Jairo Cano Sepúlveda (folio 485) dijo:

CONTESTO, cuando se habla de 112 días corridos se está hablando de días calendario y se trabajaban días hábiles, yo estoy entendiendo es que contrato los 112 días descontando festivos, es que yo me tendría que sentar a mirar, mas no se está diciendo que todos esos días se trabajaban, tengo la idea de que se trabajaban hasta sábados, los domingos no se trabajaban, este día no había que mover, pero la volqueta era disponible en todo momento, ó sea que estaba a disposición para lo que se necesitaba, había otra volqueta pequeñita de gasolina, la realidad era muy difícil, para sacar derrumbes, ahora que se necesitaba un domingo, un domingo se necesitaba la volqueta,”

De esta forma se ve que el Sr. Cano Sepúlveda justificaba la contratación por la necesitaba de tener disponible el vehículo, dice además que se trabajaba hasta los sábados y los domingos no había que mover, pero que estaba disponible. En conclusión, el análisis subjetivo de la queja, de la indagación preliminar y de la apertura es totalmente irrazonable, injusta, inequitativa y desfasada de la contratación administrativa, civil ni comercial; pues como se explicó; las cargas contractuales estarían desiguales alterando la ecuación económica y el equilibrio de la balanza contractual; exigiendo más de lo contratado a una de las partes; quien tendría a su vez incremento de gastos en la prestación del servicio. Por ello, este Despacho se inclina a pensar que lo que se pretendía con la contratación era los ciento doce días calendario tal como lo dice el Secretario investigado. Tiene razón el análisis del auto de apertura; en el que cada día de la volqueta valía Seiscientos ochenta y dos mil quinientos pesos ($682.500) que multiplicados por los ciento catorce (114) días laborados; siguiendo el equilibrio económico; tendría que haberse reajustado a favor del contratista; y no es cierto que se hallan laborado noventa y tres (93); estos fueron los servicios que se prestaron de transporte; según la relación; de viajes a Medellín, otros municipios de la región y veredas del Municipio. . Con estas afirmaciones se puede concluir que el análisis de la apertura y que es sujeta de decisión en esta providencia; tiene fallas estructurales y de sustanciación que no permiten ser aceptadas como ciertas, pues no tienen razón ni sustento jurídico a la luz de la Constitución Política, los principios de contratación y el estatuto de contratación administrativa; especialmente por ser ilógica; subjetiva e injusta, que rompe con el ya mencionado principio de equilibrio contractual; Además de ello, escuchada la versión del encargado de la contratación, esto es el Secretario de Despacho Sr. Cano Sepúlveda, permite inferir que la ejecución contractual estuvo dentro de los términos del contrato, donde estuvieron disponibles para el servicio ciento catorce (114) días y se realizaron noventa y tres viajes a muchos lugares, permitiendo así concluir que según lo ejecutado y lo pactado, ambas partes se cumplieron con las cargas contractuales contraídas, habiendo inexistencia del daño patrimonial.

Según estas conclusiones y los documentos analizados; obra prueba que funda y deja determinar que las cantidades y los precios pagados corresponden con la cantidad entregada; existiendo efectivamente correspondencia con las actividades realizadas y efectivamente pagada por la Administración del ente territorial. Estas conclusiones se basan en el análisis serio, objetivo y critico de acuerdo al marco legal y constitucional que rige la contratación administrativa; además del conocimiento trasmitido por las pruebas obrantes en el expediente y de la exposición de uno de los investigados; que analizadas dan certeza de que no existe daño, siendo imposible en este escenario endilgarse responsabilidad Fiscal y solo procedente el Archivo según lo dispone la Ley 610 de 2000; porque el hecho realmente no existió; dando lugar a aplicar lo que establece el Estatuto Fiscal en el artículo 47:

“ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de Archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.”

Por ello, se ordenará archivar en favor de los investigados y Garantes o Terceros Civilmente responsables por correr la misma suerte de sus asegurados; quienes serán notificados e informados según corresponda en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y la Ley 610 de 2000, desvinculándoles del proceso a estos y a las entidades investigadas e informándoles lo decidido para lo de sus competencias. Como esta actuación tiene control, se remitirá en Grado de Consulta al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000; y de ser confirmada, se remitirá copia a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la administración Municipal para lo de sus competencias, así también, se remitirá el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. Se advierte que en el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proceder con el Archivo, se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, e igualmente se informa a los interesados que contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el Código Contencioso Administrativo. Por lo expuesto; La Contraloría Auxiliar De Responsabilidad Fiscal; entendiendo que es el único camino que puede llevar esta investigación; a pesar de haberse propuesto nulidad de la cual; aunque demostrada su procedencia, es más viable la de archivo, y sin más consideraciones,

R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO. - Archivar el Proceso de responsabilidad Fiscal N° 042 de 2011 adelantado en la Administración Del Municipio De Santa Fe de Antioquia, por Valor de total del proceso de DOCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($12.967.500), de conformidad con la parte

considerativa por no ser el hecho constitutivo de detrimento patrimonial, y en consecuencia; Archívese en favor de Hemel De Jesús Leal Sarrasola, cedula de ciudadanía N° 15.401.852, Nelson Jairo Cano Sepúlveda, cedula de ciudadanía N° 15.400.154; y a Mototransportar NIT N° 860.066.795-0; representada Legalmente en su momento por Olga María Castillo Rendón; cedula de ciudadanía N° 32.116.503, en sus respectivas calidades de Alcalde y de Secretario De Planeación del Municipio de Santa Fe de Antioquia, y de contratista en el momento de los hechos investigados. ARTÍCULO SEGUNDO. - Desvincular del proceso de responsabilidad Fiscal a los principales investigados así como al Garante o civilmente responsable por correr la misma suerte de sus principales asegurados, esto es a la compañía de seguros LA PREVISORA SEGUROS, póliza N° 1001188, vigente del 16 de agosto de 2009 al 16 de agosto de 2010, valor asegurado de Veinte millones de pesos ($20.000.000). ARTÍCULO TERCERO. - Remitir el expediente del presente Proceso de Responsabilidad Fiscal al Despacho de la Señora Contralora General De Antioquia, para que surta en Grado de Consulta acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO. - Notifíquese por Estados la presente decisión a los investigados en los términos del artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, e infórmese de la decisión a la Compañía Aseguradora en los términos de la Ley 610 de 2000, de quienes se pone a disposición sus direcciones para lo correspondiente:

Nombre: Hemel De Jesús Leal Sarrasola, Cedula N° 15.401.852 Cargo: Alcalde de Santa Fe de Antioquia Dirección carrera 6 A N° 8 – 12, Santa Fe de Antioquia Teléfono 8532500 Correo no

Nombre: Nelson Jairo Cano Sepúlveda Cedula N° 15.400.154; Cargo: Secretario De Planeación Santa Fe de Antioquia Dirección carrera 14 N° 14 – 16, Santa Fe de Antioquia Teléfono 8532290-3108494550 Correo no

Nombre: Mototransportar S. A. S. NIT N° 860.066.795-0; represente Legal: Olga María Castillo Rendón; Cedula N° 32.116.503, Cargo Contratista Dirección Carrera 42 N° 67 A – 191, local 101, Itagüí Antioquia Teléfono 4445499 Correo gerencia@mototrasnportar.com.co

Datos de la apoderada de Mototransportar S. A. S.

Nombre: Karen Yurany Morales Buitrago Cedula N° 1.146.436.136 Dirección Carrera 58 C N° 42-37, Bello Antioquia Teléfono 4180309-3147793183

Correo no ARTÍCULO QUINTO. - Remítase copia de la misma a la Contraloría Auxiliar de Auditoria Integral de la Contraloría General de Antioquia y a la Administración Municipal para lo de sus competencias. ARTÍCULO SEXTO. - Una vez en firme la presente decisión remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia; no sin antes proceder al levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre el bien de una de las implicadas. ARTÍCULO SÉPTIMO. - En el evento que con posterioridad aparecieren nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron como base para proceder al cese y Archivo de estas diligencias se ordenará la reapertura de la actuación Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO OCTAVO. - Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación con forme lo estable el C.C.A. artículos 50 y siguientes

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN PATIÑO ÁLVAREZ CONTRALORA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

E. Jorge Iván Patiño Álvarez

R. _________

A. Dra. Mariola González Villa