CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL PROCESO 155 DEL 2010

MUNICIPIO DE EL BAGRE-ANTIOQUIA

FALLO N°. 150

Medellín, 27 de noviembre de 2014

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia conferida por los artículos 268 numeral 5 y

272 de la Constitución Política; Ley 610 de 2000; ley 1474 de 2011 y la

Resolución Interna Nº 0415 de Febrero 26 de 2013, procede la Contraloría

General de Antioquia, por medio de la Contralora Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal, MARIA JANETH GIRALDO RAMÍREZ, comisionada mediante Auto

2016 del 1 de octubre de 2013, a decidir de fondo el Proceso N°155 de 2010,

adelantado en contra de GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, identificado con

cedula 18.877.466, en calidad de Alcalde Municipal de el Bagre-Antioquia, y LA

COMPAÑÍA SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., llamada al

proceso en calidad de tercero civilmente responsable.

H E C H O UNICO

Mediante Oficio 20103250020003 del 2 de Marzo de 2010, la doctora

MANUELA GARCES OSORIO, Contralora Auxiliar de Indagación Preliminar,

traslada a la Dirección de Responsabilidad Fiscal la queja atendida como

producto del trabajo de Auditoría realizada en el MUNICIPIO DE EL BAGRE,

Antioquia, correspondiente a la vigencia 2008.(folios. 2 a 43)

En el mencionado oficio se relaciona el siguiente hecho, que presuntamente

constituye detrimento patrimonial para la Administración Municipal:

El Municipio de el Bagre celebró Contrato Interadministrativo CD 001 del 2008

con la Asociación de Municipios del Bajo Cauca y Bajo Nechí “AMBACAN”

cuyo objeto fue “El suministro de un camión con volco para el mantenimiento

de la infraestructura vial rural del Municipio de el Bagre – Antioquia por valor de

$ 157.000.000.oo.”

Ante la Contraloría General de Antioquia fue radicada queja en la cual se

denuncia el sobrecosto de $ 30.000.000.oo, toda vez que fue comprada a

AMBACAN y no directamente al concesionario, con el fin de dar trámite a dicha

queja se solicito a diferentes concesionarios cotizaciones de vehículos

con las mismas características del comprado por la administración Municipal de

el Bagre, y se estableció un presunto detrimento patrimonial equivalente a

$10.480.000.oo.

ACTUACIÓN PROCESAL.

1. Mediante Auto 120 del 26 de abril de 2010, se apertura el proceso de

responsabilidad fiscal 155 de 2010, folios 46 al 48 del expediente.

2. Versión libre y espontánea del señor GUMERCINDO FLOREZ

MENDOZA, folio 66 del expediente.

Informe técnico presentado por la doctora Eliana Restrepo Herrera, folio

68 vuelto.

3. Auto 014 del 28 de febrero de 2013 por el cual se Archiva el proceso,

folio 76 al 83 del expediente.

4. Auto 106 de abril 10 de 2013, por el cual se resuelve grado de consulta,

folios 85 y siguientes.

5. Auto 059 del 11 de junio de 2013 por el cual se imputa responsabilidad

fiscal, folios 92 del expediente.

6. Auto N° 1269 de 17 de julio de 2013 por medio del cual se comisiona a

la funcionaria Olga Patricia López Sierra, para continuar con el trámite

del proceso de la referencia.

7. Auto 2016 del 1 de octubre de 2013, comisión a Maria Janeth Giraldo

Ramírez, para que continúe con el trámite del proceso.

8. Auto N° 067 de 7 de octubre de 2007, por medio del cual se dicta fallo

sin responsabilidad fiscal.

9. Auto N° 202 de 22 de julio de 2014, por medio del cual se resuelve

grado de consulta.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Dentro del término legal concedido a las partes, el apoderado especial de

SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., Nit. 890.903.407-9,

vinculada al proceso como tercero civilmente responsable, presento

oportunamente escrito de descargos contra el Auto de Imputación 059 del 11

de junio de 2013, radicado 2013200007405 del 16 de junio de 2013, tal como

se desprende del expediente a folios 111 al 114, en el cual se argumenta las

razones por las cuales no debió ser llamada como tercero civilmente

responsable al proceso de la referencia.

El doctor JUAN CAMILO ARANGO RÍOS, expresa a través de su escrito

expreso:

“...el contrato de seguro identificado por la póliza número 0106233-6 para única

vigencia que va desde el 05-11-2008 hasta 05-11-2009.

Verificada la fecha de los hechos materia de imputación en contra del único

presunto responsable, encontramos que los mismos tienen fecha específica de

configuración en el patrimonio de la entidad que supuestamente ha sufrido el

daño correspondiendo dicha fecha a cada una de las órdenes de pago cuyo

concepto se refutan. En ese orden de ideas atendiendo solo a la fecha

específica en que se pudo haber configurado el daño en el patrimonio de

FOGANSA S.A. (Sic), encontramos que al vincularse al tercero civilmente

responsable y efectuar su llamado en imputación el despacho ha omitido el

análisis debido, lo cual se demuestra del simple cotejo de las fechas de esas

órdenes de pago respecto al amparo temporal asegurado en el contrato de

seguro por el cual se pretende llamar a responder a SEGUROS GENERALES

SURAMERICANA S.A., el cual claramente no podrá ser llamado a responder

frente a los pagos efectuados antes del 05-11-2008 y después del 05-11-

2009…”

En otras palabras pretende el apoderado especial de la compañía que se

aclare el Auto de Imputación 059 del 17 de junio de 2013, en el sentido de

ordenar la inmediata desvinculación del proceso de mi poderdante frente a

aquellos hechos ocurridos por fuera del amparo de la póliza.

Sin ser necesario ahondar en consideraciones de tipo jurisprudencial respecto

a los fundamentos de inconformidad presentados por el doctor Juan Camilo

Arango Ríos, respecto a la fecha de cubrimiento de la póliza, no tiene asidero

jurídico, toda vez que la cuantía de cobro del 50% de anticipo fue de diciembre

de 2008 y la del pago final es del 2 de febrero del 2009, ambas fechas incluidas

en la vigencia, la cual corresponde del 18 de febrero de 2008 al 18 de febrero

de 2009, tal como se visualiza a folios 31 del expediente.

Ahora bien con respecto a que existe un error en la cuantía por la cual

eventualmente se llamaría a responder Seguros Generales Suramericana S.A.,

toda vez que se llama por una suma superior a la que esta contractualmente

obligada; y en este punto hace referencia al valor tasado como daño

patrimonial, más la indexación, cuando dicha suma no esta contemplada en el

contrato de seguro, y soporta su posición en los artículos 1089 y 1056 del

código de comercio, los cuales rezan:

“ARTÍCULO 1056. <ASUNCIÓN DE RIESGOS>. Con las restricciones legales,

el asegurador pondrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que

estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del

asegurado.

“ARTÍCULO 1089. <LIMITE MÁXIMO DE LA INDEMNIZACIÓN>. Dentro de los

límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún

caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del

monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el

beneficiario.

Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un

acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá

probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del

interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él… “

Esta Agencia Fiscal, considera que a más de una referencia somera de la

posición de la jurisprudencia respecto a la póliza de seguros, se hace

importante transcribir el contexto completo, toda vez que solo apreciada la

jurisprudencia en su conjunto nos permite conocer la posición acertada del Alto

Tribunal en materia de las compañías de seguros llamadas al proceso de

responsabilidad fiscal, según la precitada ley 610 de 2000 y 1474 de 2011.

Entonces, hay que destacar que las compañías de seguros, independiente de

cual se trate, en virtud de una garantía, se derivan una serie de acciones que

debe en estricto sentido cumplir este ente de control fiscal; acciones que están

avistadas inicialmente en la ley 42 de 1993 y la 610 de 2000, frente a la

responsabilidad que asiste a las Compañías aseguradoras respecto de los

riesgos a que se ve expuesta la administración Municipales, en este caso

particular el Municipio de El Bagre-Antioquia. La norma no es más que el

Artículo 44 de la ley 610 de 2000, el cual se hace pertinente retomar, para

brindar un orden cronológico al presente proveído.

El artículo 44 de la ley 610 de 2000 preceptúa:

“ARTICULO 44. VINCULACION DEL GARANTE. Cuando el presunto

responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del

proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al

proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente

responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del

principal implicado. (Negrillas fuera de texto).

La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de

apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por

éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella.” (Negrillas

propias).

De lo anterior se evidencia que las compañías son llamadas en calidad de

terceros civilmente responsables, como lo indica la norma citada.

A más de las reglas contenidas en la ley 610 de 2000 y 1474 de 2011, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, respecto al Proceso de

Responsabilidad Fiscal, reitera que el ente fiscalizador debe vincular a la

Compañía Aseguradora cuando el presunto responsable, el bien o el contrato

sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una

póliza de seguros, conforme al artículo 44 de la Ley 610 antes transcrita,

disposición que como bien es sabido por el representante de la Compañía,

Doctor Juan Camilo Arango Ríos, fue declarada exequible por la Corte

Constitucional a través de la Sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002, en la

cual se señaló, y se resalta, que el objeto de las garantías lo constituye la

protección del interés general, en la medida en que permiten resarcir el

detrimento patrimonial que se ocasione al patrimonio público por el

incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el servidor público

encargado de la gestión fiscal, por el mal manejo, deterioro o pérdida del

bien objeto de protección o por hechos que comprometan su

responsabilidad patrimonial frente a terceros.

Expresa la sentencia de la Honorable Corte Constitucional:

“…que cuando el Legislador dispone que la compañía de seguros sea

vinculada en calidad de Tercero Civilmente Responsable en los procesos

de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de

interés general y de finalidad social del Estado. El papel que juega el

asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de

los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor

público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien

amparados por una póliza.

Además concluye que la vinculación del asegurador establecida en el

artículo 44 de la Ley 610 de 2000, además del interés general y de la

finalidad social del Estado que representa, constituye una medida

razonable, en ejercicio del amplio margen de configuración

legislativa. Atiende los principios de economía procesal y de la

función administrativa. Además, evita un juicio adicional para hacer

efectivo el pago de la indemnización luego de la culminación del proceso

de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en atención de los

principios que rigen la función administrativa, el resarcimiento oportuno

del daño causado al patrimonio público…” (Negrillas propias).

Más adelante indica el Alto Tribunal que:

“…Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo

amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el

incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los

servidores públicos y los bienes amparados, pues de lo contrario la norma

acusada resultaría desproporcionada si comprendiera el deber para las

compañías de seguros de garantizar riesgos no amparados por ellas.

El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado

en el proceso de responsabilidad fiscal puesto que dispone de los

mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado,

para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado

como a las decisiones de la autoridad fiscal. La vinculación del garante

constituye, junto con la coadyuvancia y la denuncia del pleito, una

modalidad de intervención de terceros en el proceso, permite la

acumulación de acciones y representa la concreción del principio de

economía al permitir que dos conflictos puedan resolverse en la misma

actuación. Expresiones que estrictamente se cumplen en el proceso y

se dejan claras desde el m ismo momento del Auto de Apertura del

proceso. (Complemento en negrilla fiera e texto)

El llamamiento en garantía permite hacer efectivas las obligaciones

surgidas en el contrato de seguro. Constituye también un

mecanismo para que el asegurador, que es una persona jurídica

diferente a la administración y al servidor público, participe en el

proceso de responsabilidad fiscal para representar y defender sus

intereses en el resultado del proceso…” (Negrillas fuera de texto).

Es así, como la vinculación de la aseguradora establecida en el multicitado

artículo 44 de la ley 610 de 2000, además del interés general y de la finalidad

social del Estado que representa, constituye una medida razonable, en ejercicio

del amplio margen de configuración legislativa garantizado en estas materias

por el artículo 150 de la Carta Política, y concluyendo de esa forma, que se

atiende los principios de economía procesal y de la función administrativa a que

aluden los artículos 29 y 209 de la Carta Política de Colombia; Además, evita

un juicio adicional para hacer efectivo el pago de la indemnización luego de la

culminación del proceso de responsabilidad fiscal, con lo cual se logra, en

atención de los principios que rigen la función administrativa con ya se indicó,

que no puede ser otra en este caso en particular, que el resarcimiento oportuno

del daño causado al patrimonio público. Así, desde la perspectiva del reparo de

constitucionalidad formulado, no se podrá hablar de la inobservancia de las

obligaciones a cargo de Seguros Generales Suramericana S.A.

De otro lado expresa la Corte Constitucional, en cuanto al tema en comento

que:

“…Se reitera nuevamente que de conformidad con lo establecido en el

Artículo 44 de la Ley 610 de 2000, la Compañía Aseguradora se vincula

como Tercero Civilmente Responsable y tal como lo indica la Corporación,

esto se hace a fin de que el garante responda por el perjuicio

patrimonial causado al Erario por su asegurado, en aras del interés

general, que como principio rector prima sobre cualesquiera

particular.

Así, una vez surtido el trámite de que trata el Artículo 44 de la Ley 610 de

2000, es condición que se integren el fallo con responsabilidad fiscal y la

póliza, lo cual constituye el título que presta mérito ejecutivo.

Para establecer el término dentro del cual se debe proceder a

vincular a la Compañía Aseguradora, debe tenerse en cuenta que

uno es el término durante el cual se cubre el riesgo, que corresponde

al período de duración del contrato de seguro (vigencia de la póliza),

y otro el término dentro del cual es exigible el cumplimiento de la

obligación de indemnizar mediante la acción del asegurado o

beneficiario del seguro, que en este caso correspondería al Estado a

través del organismo fiscalizador. (Subrayas y negrillas propias).

Una sana interpretación de la anterior disposición y de conformidad con el

contenido del Artículo 44 de la Ley 610 de 2000 ya analizado, en

particular cuando dice que “tendrá los mismos derechos y facultades del

principal implicado” equivale, sin lugar a dudas, a la facultad que le asiste

a la Compañía Aseguradora de participar e intervenir activamente durante

el debate procesal en calidad de Tercero Civilmente Responsable, tal cual

lo hace el principal implicado.

Lo anterior significa como lo ha demostrado la práctica, y lo ha sentado la

Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal en todos sus pronunciamientos

frente al tema, que todo lo que se resuelva en el Proceso de Responsabilidad

Fiscal, bien a favor, bien en contra de los principales implicados,

necesariamente envuelve la suerte del garante, entiéndase bien, vinculado al

proceso no como directo responsable, sino como Tercero Civilmente

Responsable; de ahí que, cuando procede el archivo de la acción fiscal en los

Procesos de Responsabilidad Fiscal, con méritos para ello, de la misma

manera operan para el Tercero Civilmente Responsable, pues ambos tienen

los mismos derechos, facultades y garantías, situaciones de las que en muchos

casos se ha beneficiado la Compañía Garante.

Entonces, al ingresar las Compañías Aseguradoras a la órbita del derecho

público a través de un trámite administrativo como lo es el Proceso de

Responsabilidad Fiscal, en calidad de Tercero Civilmente Responsable, su

tratamiento es exactamente igual al del presunto responsable, en lo tocante al

derecho de defensa y demás garantías procesales.

Hechas las anteriores precisiones acerca de las razones Jurisprudenciales,

doctrinales y legales, que consienten la vinculación de las compañías

aseguradoras al proceso de responsabilidad fiscal, no existe duda alguna que

las mismas, en el caso particular Seguros Generales Suramericana S.A.,

responde como garante por el valor del daño patrimonial, sin que se haga

distinción alguna frente a la indexación que contempla la ley 610 de 2000, por

lo tanto no se hace necesario darle claridad al Auto de Imputación, tal como lo

solicita el Doctor Juan Camilo Arango Ríos, como apoderado especial de la

aseguradora según póliza 0051865 expedida el 23 de enero de 2008 y con

vigencia de 18 de febrero de 2008 al 18 de febrero de 2009, tal como ya se

indicó; toda vez que el apoderado en su escrito de argumentos de defensa

frente al Auto de imputación mal interpreto el número de la misma como: “...el

contrato de seguro identificado por la póliza número 0106233-6 para única

vigencia que va desde el 05-11-2008 hasta 05-11-2009.”

Ahora bien, fuera del término legal concedido a las partes para presentar

alegatos, el apoderado contractual del implicado doctor ALAIX CUERVO

MONTOYA, identificado con cedula de ciudadanía 71.672.082 y tarjeta

profesional 122.6333 del Consejo Superior de la Judicatura, presento escrito de

inconformidad con el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal No. 059

del 17 de junio de 2013, los cuales aunque no obligan al Despacho ser

considerados en esta oportunidad, se evaluaran en aras de ahondar en

garantías frente al único implicado GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA.

Expresa el apoderado del Actor entre otras que:

“…2. Son claras las razones de celeridad y financiaras (Sic) que impulsaron al

hoy imputado fiscal a realizar el contrato bajo examen, mismas que no se

aprecian en su conjunto pues se ha obviado por completo el hecho de que la

celeridad del proceso implicaba un tiempo aproximado de dos meses de

anticipación a la hora de recibir efectivamente el vehículo, lo que conlleva a

replantear si la gestión fiscal realizada produjo o no resultados antieconómicos

o si por el contrario redundo en beneficios del ente territorial al poder disponer

del vehículo de forma temprana y oportuna debido al deterioro exagerado de

las vías rurales y los desperfectos mecánicos que afrontaba el parque

automotor y que implicaba un detrimento patrimonial dejar un conductor

sentado en una silla sentado por no disponer de un vehículo…”

Más adelante el doctor Alaix Cuervo Montoya, expresa:

“…Es claro que la conducta realizada por el imputado fue totalmente

consciente y encaminada a procurar de manera oportuna y eficiente la

consecuencia del vehículo con los recursos que disponía, conducta de la cual

no se puede predicar un daño patrimonial del estado y mucho menos en

cuantías expresadas por el perito, sin tomar en cuenta beneficiarios colaterales

en favor de la entidad territorial que debieron ser debidamente cuantificados…”

Los argumentos que apoyan la defensa del señor Gumersindo Flórez Mendoza,

no ofrecen al Despacho evidencias nuevas que pudieran ser debatidos en esta

oportunidad procesal, a más de resaltar que su conducta estaba desprovista de

toda intención dañosa, lo que significa una ausencia total de conducta

gravemente dolosa o culposa, elemento indispensable para imprimir la

responsabilidad fiscal.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Antes de entrar a resolver de fondo el asunto, es importante destacar que la

compra del vehículo tipo FVR, con volco de marca Chevrolet, modelo 2009, por

parte de la Administración municipal, independiente de que exista o no daño

patrimonial en su adquisición, se debe clarificar que cumplió con todas las

exigencias legales establecidas en la ley 80 de 2003 y demás normas que

rigen, en la contratación Estatal, tal como lo expreso en su momento la

Operadora Jurídica de Segunda Instancia, en el Auto No.106 del 13 de abril de

2013, el cual se retoma en lo pertinente:

“…y tal como lo hizo el funcionario instructor con unos argumentos que de

manera integral se comparten por parte de esta Agencia Fiscal, es preciso

concluir inicialmente que la celebración del CONTRATO

INTERADMINISTRATIVO DE SUMINISTRO, entre el municipio de El bagre y

AMBACAN, contó en su momento histórico con el suficiente halo de legitimidad

y legalidad que le permiten desde esta óptica vivir en el mundo jurídico sin

circunstancias hasta ese momento de reproche alguno…”

Así mismo en aquella oportunidad, respecto del Auto 014 del 28 de febrero de

2013, la instancia superior, expresó en otras palabras, que el fundamento

jurídico tomado para justificar la decisión de archivo del proceso 155 de

2010, no satisfacen los presupuestos Constitucionales y Legales para su

confirmación; significando con ello que las consideraciones jurídicas

esbozadas por este Despacho, no son de recibo para procurar la decisión

pretendida; pero ello no significa entonces que se configuran los elementos de

la responsabilidad fiscal, sino más bien que los criterios del instructor del

momento, no eran compatibles con la decisión pretendida; máxime cuando de

manera ingenua se apoyó en una eventual reducción del pago de impuestos en

la compra; lo cual en principio evidencia la ausencia total de culpa grave en el

hecho imputado y deponte la decisión del A-quo, más la inexistencia de daño

patrimonial la cual se analizara detenidamente más adelante cuando se

referencie las circunstancias de precios del mercado, las cuales no fueron

tenidas en cuenta ni en el Auto de Archivo, menos en el grado de consulta,

frente al cual el Despacho acató la decisión de la Contralora General de

Antioquia, revocando el Auto de archivo y procedió de conformidad a imputar

responsabilidad fiscal en contra de GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, la

cual fue notificada en debida forma al implicado y la compañía aseguradora.

Entrando en materia, una vez evaluados los argumentos de defensa del

apoderado de la compañía aseguradora vinculada al proceso en calidad de

tercero civilmente responsable y haber determinado con certeza las razones

por las cuales se vinculó la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A.,

con Nit: 890.903.407-9, según póliza No. 0051865 expedida el 23 de enero de

2008 y con vigencia de 18 de febrero de 2008 al 18 de febrero de 2009, y

consultados los argumentos de defensa del doctor ALAIX CUERVO

MONTOYA, identificado con cedula de ciudadanía 71.672.082 y tarjeta

profesional 122.6333 del Consejo Superior de la Judicatura, apoderado

contractual del imputado, el Despacho se ocupará de decidir de fondo el

Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 155 de 2010 del municipio de El Bagre-

Antioquia.

Por tanto, retomando el orden lógico de la providencia, es de indicar que el

proceso tuvo su inicio en razón que el Municipio de el Bagre, en cabeza del

entonces Alcalde Municipal, GUMERSINDO FLOREZ MENDEZ, celebró el

Contrato Interadministrativo CD 001 del 2008 con la Asociación de Municipios

del Bajo Cauca y Bajo Nechí “AMBACAN” cuyo objeto fue “El suministro de un

camión con volco para el mantenimiento de la infraestructura vial rural del

Municipio por valor de ($ 157.000.000).

Pero realmente el origen de la investigación radica en la queja presentada ante

la Contraloría General de Antioquia, en la cual se denuncia el sobrecosto por

valor de ($10.480.000, en la compra a través de “AMBACAN” y no directamente

al concesionario de un vehículo camión con volco, de las características

especificadas en la cotización vista a folios 7 del expediente.

El ente de control fiscal, en cabeza de CLARA INES SALOME BOTERO

VARGAS, en calidad de Profesional Universitaria de la Contraloría Auxiliar de

Indagación Preliminar, con el fin de dar trámite a dicha queja, solicito a

diferentes concesionarios cotizaciones de vehículos, presumiblemente con las

mismas características del adquirido por la administración Municipal de El

Bagre, estableciéndose un presunto detrimento patrimonial equivalente a

$10.480.000.oo, el cual se estableció subjetivamente de la diferencia de las dos

cotizaciones más el volco, y el cual se constituyó en el fundamento de hecho

que le dio origen a la Apertura del proceso de responsabilidad fiscal 155 de

2010; el cual se soporta con el informe técnico presentado por la Contralora

Auxiliar Eliana Restrepo Herrera, quien apoyo su informe únicamente en las

cotizaciones presentadas por DIESEL ANDINO y ANDAR DIVISION DIESEL,

siendo esta ultima la base de la administración para proceder al contrato

interadministrativo, tal como se visualiza a folios 7 y 37 al 38 del expediente.

No obstante, el señor Gumersindo Flórez Mendoza, en calidad de Alcalde

Municipal para la época de los hechos, no aportar con su declaración libre,

mayores argumentos que permitan desvirtuar el daño patrimonial, este

Despacho, no los encuentra necesarios, en razón que por su propio peso se

cae el reproche de desmedro al Estado, toda vez que el origen de la

investigación carece de toda certeza en razón que el presunto sobrecosto allí

afirmado no fue posible probarlo, máxime cuando se toma como prueba de la

cuantificación del daño patrimonial, dos cotizaciones de concesionarios que

presentan las características similares, pero no idénticas a las del vehículo

adquirido por el municipio de El Bagre-Antioquia, constituyéndose las mismas

en los “Precios del mercado”, sobre lo cual hablaremos al detalle más adelante.

Es de vital importancia para este despacho, fundamentar las razones por las

cuales a pesar de haberse emitido por el superior una decisión distinta a la de

esta instancia, se sostiene en la afirmación de la inexistencia del daño; y por

ello en aras de dar cumplimiento a la decisión emitida por el superior jerárquico,

la cual incita a que se continúe con la investigación para que se dé claridad y

se logre desvirtuar la inexistencia del daño, este Despacho echara mano de

elementos adicionales que sustentan la decisión.

Siendo muy respetuosos de las decisiones emitidas por el superior se procede

a argumentar de manera amplia y suficiente, las razones que no permiten

visualizar un detrimento patrimonial al interior del presente proceso de

responsabilidad fiscal.

Del acervo probatorio relevante de este hallazgo colige el Despacho que el

daño no se produjo en tanto considera que el valor de $157.000.0000,oo, por el

cual se adquirió el vehículo CAMION con volcó de PLACA OGB634, Modelo

2009, Marca Chevrolet, tipo FVR, Chasis 249B134652 por parte del investigado

no resulta desfasado del precio que en el mercado podía tener un vehículo de

tales características para la época de los hechos.

Dicho lo anterior, el despacho para formar su convencimiento de la inexistencia

del daño echara mano de la Resolución 5961 de 30 de noviembre de 2009,

emitida por el Ministerio de Transporte, por medio de la cual se determina la

base gravable de los vehículos de servicio y particular de carga y colectivo de

pasajeros para el año fiscal.

Sin duda el hecho que llamó la atención del Auditor de la Contraloría, fue la

circunstancia de haber encontrado que la compra del vehículo se haya

realizado a través de un intermediario como AMBACAM, y no haberlo adquirido

directamente con el concesionario o mediante algún otro proceso de

contratación. Además el hecho de haber pedido dos cotizaciones del mercado

de condiciones similares de vehículos lo llevo a concluir de manera apresurada

que se había presentado un sobrecosto de ($ 10.480.000), sin tener en cuenta

que las mismas debieron ser no de condiciones similares sino idénticas.

Es preciso advertir de entrada que el despacho se apartará del concepto

emitido por la Profesional Eliana, toda vez que dicho concepto no cumple las

exigencias necesarias para fundamentar en él la certeza de la conclusión a la

que llega, esto es, a la determinación del valor del vehículo, al comparar dos

facturas que no gozaban de características uniformes. Es decir, el referido

concepto carece del rigor técnico y denota falta de experticia en quien lo

práctico como veremos en adelante.

Dicho lo anterior, el despacho para formar su convencimiento de la inexistencia

del daño echara mano de la Resolución 5961 de 30 de noviembre de 2009,

emitida por el Ministerio de Transporte, por medio de la cual se determina la

base gravable de los vehículos de servicio y particular de carga y colectivo de

pasajeros para el año 2010.

El Despacho sustenta el afincamiento de encontrar procedente su decisión en

la aludida resolución del Ministerio de Transporte, por cuanto como en el

mismo acto administrativo se dice los valores asignados a los diferentes

vehículos, correspondiente al resultado de un estudio de mercado automotor

que realiza la entidad pública. En la aludida resolución se deja claramente

establecido que para vehículos nuevos como el caso del que es objeto de

hallazgo, al valor de la correspondiente factura se le deberá descontar el IVA,

de conformidad con lo establecido en la Ley 633 en su artículo 90 el cual reza:

Artículo 90. La base gravable para los vehículos que entran en

circulación por primera vez está constituida por el valor total registrado

en la factura de venta sin incluir el IVA, o cuando son importados

directamente por el usuario propietario o poseedor, por el valor total

registrado en la declaración de importación.

De lo anterior se advierte textualmente que frente a los vehículos su base

gravable está constituida por el valor del vehículo sin incluir IVA, lo que nos

lleva a concluir de manera irrefutable que al interior del presente proceso no

hubo daño alguno por las razones que detallaremos.

En este orden de ideas podemos observar que de conformidad con la

Resolución 5961 de 30 de noviembre de 2009, clasificando el vehículo

adquirido por la alcaldía Municipal de El Bagre, según la tabla indicada en

dicha resolución este se clasifica así:

CLASIFICACIÓN SEGÚN SEGÚN CLASE, TIPO Y MARCA

MODALIDAD CLASE

CARROCERIA Grupo MARCA

carga Camión carrocería

(volqueta)

M CHEVROLET

Posteriormente, y teniendo en cuenta que el vehículo adquirido por la

administración del Municipio de el Bagre, según la matricula obrante a folio 34

del expediente con capacidad para 11 toneladas, dicho vehículo de carga

según la resolución del Ministerio de Transporte se clasifica en el grupo 5.

CLASIFICACIÓN SEGÚN CAPACIDAD DE CARGA

Grupo 5

A partir de los anteriores criterios y ubicando el valor del vehículo para el año

2009, según la tabla de bases gravables del Ministerio de Transporte

corresponde a vehículos que se encuentran con un valor de mercado de

($140.000.000).

Al anterior valor de vehículo, el cual corresponde a un vehículo como el

adquirido por el municipio del Bagre y teniendo en cuenta por lo explicado que

dicho valor no incluye IVA, tal y como lo explica la Resolución del Ministerio de

Transporte cuando menciona que dicho valor se encuentra desprovisto de ese

tributo.

Con fundamento en lo anterior se puede concluir que el vehículo adquirido por

el Municipio del Bagre estaría en este valor: valor asignado por el Ministerio de

Transporte ($140.000.000), vehículo de estas características, al cual deberá

sumársele IVA, para determinar su valor de adquisición y que según la tarifa

del 16% correspondiente a este impuesto nos arroja un valor de ($ 22.496.060)

por concepto de IVA, que sumado al valor establecido por el Ministerio de

Transporte como valor de mercado de este tipo de vehículos suma

($162.496.060), como costo del vehículo.

Siendo así, es claro que el costo del vehículo adquirido por el Municipio de el

Bagre fue de ($157.000.000), si tomamos el costo del vehículo ($140.000.000),

fijado en la mencionada resolución y le sumamos el valor del IVA, esto es

($22.496.060) obtenemos el resultado ya conocido, el cual comparado con el

valor del presunto detrimento patrimonial que se discute aquí, es superior; lo

que permite desvirtuar que se haya causado un daño al erario público del

Municipio de el Bagre.

No obstante la anterior justificación, entrara el despacho a dar más argumentos

que sustentan la ausencia de daño y por consiguiente la ausencia de

responsabilidad fiscal en el presente proceso.

Así las cosas es claro que en el proceso No. 155 de 2010, no existe prueba

suficiente que dé certeza o justificación legal alguna de que el patrimonio

público del municipio de El Bagre-Antioquia, con la compra del camión con

volco, a través de la administración delegada sufrió menoscabo e irrespeto a

través del establecimiento de precios incoherentes con la realidad económica

del servicio, toda vez que si se observan las mismas cotizaciones, incluyendo

el costo del volco, a claras luces vemos que corresponden a los mismos

criterios de razonabilidad y objetividad con que se adquirió el bien, los mismos

que coinciden con el postulado de la economía de mercado y de la libre

competencia económica, instituida constitucionalmente a partir del artículo 338,

cuando indica que las entidades estatales son otros sujetos más del mercado;

por lo tanto, están vinculadas a todas aquellas reglas y normas que le

determinan los precios dentro de esta economía libre y abierta,

irresistiblemente regida por las leyes de la oferta y la demanda.

De lo anterior se puede deducir que no puede el instructor iniciar proceso de

responsabilidad fiscal, sin existir los fundamentos jurídicos que le den vía libre

al proceso de Responsabilidad fiscal, tal como lo establece el artículo 39 y 40

de la tantas veces citada ley 610 de 2000, máxime cuando el sobrecosto fue

preconcebido de manera caprichosa, pues como se observa del proveído, este

fue determinado por indagación preliminar con base en dos cotizaciones, de las

cuales una de ellas no cumple con las características del bien adquirido, en

relación al costo del volco y ninguna de las dos incluye una circunstancia

especial del contrato, cual es la entrega del vehículo en el municipio

debidamente matriculado, lo cual tiene un costo promedio de $ 1.500.000, la

sola matricula, tal como lo certificó el mismo Andar-Diesel, en la cotización

vista a folios 7 del expediente obtenida por la administración municipal, antes

de celebrar el contrato por valor de $ 157.500.000, lo que lleva a concluir que

se estaba obrando conforme a Derecho y que el valor del contrato

interadministrativo corresponde al de la cotización, por tanto la conclusión a la

que llego la funcionaria encargada de darle tramite a la queja y el informe

técnico, no merecen la seriedad para establecer sobrecosto, el cual

únicamente se obtiene consultando los precios oficiales del mercado como

resultado de un estudio serio, pero siempre y cuando el bien sea de las mismas

características y requerimientos establecidos para el contrato celebrado con la

Asociación de Municipio del Bajo Cauca y bajo Nechí “AMBACAN”, el cual tuvo

como referencia la cotización presentada por Andar-Diesel, que como ya se

referencio se encuentra a folios 7 del expediente.

Llama la atención como el A-quem, al resolver el grado de consulta frente al

archivo del proceso 155-2010, dictado según Auto 014 del 28 de febrero de

2013, por el Instructor del proceso de la época, no hizo referencia alguna a

estos aspectos tratados, más aun cuando en el mismo se establecieron los

motivos por los cuales se desestimó el informe técnico, el cual no aporto mayor

información al proceso, en razón que confirmó la conclusión a la que

subjetivamente llego la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar, y la cual

dista totalmente de la realidad, máxime cuando se toman las cotizaciones

solicitadas sin reunir las condiciones específicas del bien adquirido, como

precias del mercado, es decir, estas dos cotizaciones si bien presentan

características similares, no son uniformes.

Frente al tema en comento ha sostenido la doctrina que:

“…Deben entenderse los precios del mercado como aquellos que consultan las

condiciones particulares del lugar en el que se cumplirá el contrato; tales como:

la distancia de acarreos materiales, los gastos de transporte, los impuestos, así

como también, la época prevista para la ejecución del contrato; aspectos que

determinan el valor del contrato y además, las exigencias y condiciones

particulares de la entidad; por ejemplo, los requisitos de calidad, garantía, y

forma de pago.

De esta manera, el establecimiento de los mismos supone la utilización de

metodologías y procedimientos de distinta naturaleza, que dependerán del tipo

de contratación que se pretende celebrar y de las particularidades que ésta

contenga. Por ejemplo, se recomienda, en el caso de los contratos de

suministro y de compraventa consultar a los comerciantes y fabricantes de los

productos teniendo en cuenta las cantidades que vayan a adquirirse, la forma

de pago, el sitio de entrega, la garantía, la calidad, el valor razonable de

intermediación, mientras que en los contratos de consultoría y prestación de

servicios se deberá determinar los recursos que tiene que vincular el contratista

para el cumplimiento de la prestación; tales como: personal, equipos, oficinas,

gastos de administración, factor prestacional, imprevistos, utilidad, etc. En los

contratos de obra la metodología más adecuada es realizar un análisis de

precios que involucre el costo directo de materiales, de mano de obra, de

maquinaria y los gastos de administración, imprevisto y utilidad…”1

Otra metodología utilizada para consultar los precios del mercado es la solicitud

de cotizaciones, cual fue el medio al cual recurrió la Contraloría General de

Antioquia, por intermedio de Indagación Preliminar, del momento, sin embargo

cuando se emplee ésta modalidad, las cotizaciones se deben requerir

remitiendo a los interesados toda la información básica del contrato a suscribir

y siempre y cuando aquellas cumplan con las mismas características

técnicas y uniformes del bien a adquirir, así mismo, con los

requerimientos de la entrega por parte de AMBACAN, ello efectivamente

para que pueda servir de referencia a la determinación de sobrecosto, el

cual no puede en momento alguno ser determinado de manera aleatoria. Así

las cosas, la utilización de estas herramientas es de vital importancia, por

cuanto los precios del mercado no pueden determinarse de manera arbitraria o

subjetiva, ni pueden ser improvisados por las entidades; dado que su medición

y verificación son un problema de la técnica.

1 VALDÉS PERPIÑÁN, Juliet Paola. Sobrecostos en la contratación Estatal.

Por lo anterior, la consulta de precios del mercado para establecer sobrecostos,

deben sustentarse necesariamente en circunstancias verificables, porque no

puede plantearse la existencia del sobrecosto de un bien o producto, cuando el

mismo no reúne las características de tiempo modo y lugar del adquirido, pues

las características técnicas de estos deben coincidir con la realidad y variables

económicas tenidas en cuenta al momento de determinar el objeto contractual

contratar y consultar los objetivos de su consecución. 2

Ahora por otro lado y además de lo anterior, este Despacho comparte

plenamente lo dicho por el implicado en sus descargos, quien a través de

apoderado cuestiona la idoneidad del funcionario que realiza el informe técnico,

con base en el cual se dicta auto de imputación de responsabilidad fiscal, toda

vez que en efecto, no es un perito idóneo que pueda entrar a realizar un

dictamen frente a un caso tan puntual como el sobrecosto de un vehículo

automotor, ya que no se logra acreditar en el expediente que la funcionaria

tenga conocimientos y experiencia suficiente en el campo automotor, es decir,

para el caso que nos ocupa dicho informe técnico debió haberse ejecuto por

personaje que acreditara de manera amplia y suficiente el conocimiento y

bagaje en el mundo automotor, que pudiera dar fe de las calidades y

cualidades de los vehículos sometidos a comparación y que sin lugar a dudas

dictaminara si hubo sobrecosto o no en el caso de la referencia, para así poder

introducir válidamente el informe al proceso. Por lo anterior el Despacho

desestima dicho informe técnico y lo entiende por no aportado al proceso.

Finalmente, en caso de haberse probado en el proceso, cosa que no ocurrió, el

sobrecosto, la responsabilidad recae no sobre la Administración municipal, sino

en cabeza del delegatario quien administraba los bienes del Estado en calidad

contratista y quien tenía la obligación de ceñirse a adquirir los bienes

consultando los precios del mercado, más aun cuando era gestor fiscal, en

cuya cabeza radicaba la responsabilidad por disponer del anticipo.

2 SANTOFIMIO G. Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos, Op, Cit., 172 p.

A manera de comentario, con la implementación del “SICE” sistema de

información vigente para la época de los hechos, y con base en las

pesquisas suministradas por el sistema acerca del umbral de precios y precios

indicativos, se puede observar si el precio finalmente contratado (registrado por

la Imprenta Nacional) está dentro del umbral o, por el contrario, presenta una

distorsión significativa. Eso implica, en principio, un riesgo y, por consiguiente

puede implicar el ejercicio de un control selectivo, en tiempo real, que indica

con mayor certeza sobre qué entidad focalizar la acción auditora, sobre que

contratos y en qué área específica, o iniciar un proceso de indagación

preliminar o responsabilidad fiscal, si fuere el caso, porque a través del SICE y

los subsistemas que lo integran se intenta reducir los niveles de corrupción.

Dicha reducción está estrechamente ligada a la economía en las compras

estatales, pues el sobreprecio en los contratos es el fenómeno más visible

asociado con las prácticas corruptas en los procesos de adquisiciones del

Estado y se ha esperado que, de acuerdo con la gradualidad del ingreso de

entidades al sistema, se eliminen las pérdidas por sobreprecios para el erario.3

Así las cosas, En casos como el anterior, El Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección, B, Consejera

Ponente Ruth Estella Correa Palacio, Radicación número:

25000232600019970392401 (18.293) del 27 de abril de 2011, sentenció:

“La Administración está obligada a establecer el valor estimado del

objeto a contratar, con el propósito no sólo de contar con las partidas

presupuestales correspondientes que lo respalden, sino de evitar que se

presenten defraudaciones, sobreprecios o sobrecostos que perjudiquen

el erario, o de pagar menos de lo que realmente valen en detrimento

económico de los contratistas; bien ha dicho esta Sección que “…la

contratación administrativa no es, ni puede ser una aventura, ni un

procedimiento emanado de un poder discrecional, sino que por el

contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación,

proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro

de los dineros públicos…

3 VALDÉS PERPIÑÁN, Juliet Paola. Sobrecostos en la contratación Estatal.

En esta actividad, las entidades estatales y los particulares que

aspiren a contratar con ellas, además del cumplimiento de los

procedimientos y requisitos preestablecidos en las leyes y reglamentos

para la adquisición de bienes y servicios “…tendientes a lograr los fines

del Estado en forma legal, armónica y eficaz están sujetos a la

economía de mercado y a la libre competencia económica y de empresa

regulada en la Constitución Política (arts. 333 y 334 C.P.). Así, cuando

pretenden contratar “…están vinculadas a todas aquellas reglas y

normas que les determinan los precios dentro de esta economía libre y

abierta, (…) regida por las leyes de la oferta y la demanda…”

De ahí que, entonces, ese estimado de los precios reales de los

bienes, servicios, 4suministros, etc. con base en el cual se fija el

presupuesto oficial, implica, por regla general, un análisis de mercado

que permita identificar el valor habitual que tienen o se comercian en el

sector de la economía en el cual se encuentren el bien o servicio

requerido y en una zona geográfica determinada, teniendo en

consideración las variables de dicho sector, porque el valor de los

bienes y servicios fluctúa más o menos, debido a circunstancias

diversas, y principalmente al funcionamiento de la ley económica de la

oferta y la demanda.

Además, en la construcción del estudio de mercado por la entidad

respectiva para la estimación del valor del contrato, entran en juego

múltiples variables como el objeto a contratar, el tipo de contrato, las

circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deban ejecutarse las

prestaciones, los costos asociados a la producción y comercialización

de los bienes y servicios, el valor de la mano de obra, la distancia de

acarreo de los materiales, los fletes, seguros y demás gastos de

transporte y entrega de los productos, las condiciones de pago,

volúmenes, la administración, los imprevistos, la carga impositiva, la

utilidad o provecho económico del contratista, la especialidad de la

labor, los riesgos trasladados, etc. (Subrayas propias)

Sea lo que fuere, es digno de señalar por la Sala que la Administración

debe tener presente que al celebrar los contratos está obligada a

obtener, sino el menor precio, por lo menos uno razonable y justificado,

no exagerado o con sobreprecios ni tampoco artificialmente bajo, lo que

le evitará pagar más o menos de lo que realmente cuesta el bien o

servicio, como lo señala algún sector de la doctrina, lo que sólo se

garantiza con unos estudios previos de costos que consulten el

mercado y que estén a disposición de los interesados en participar para

que así se garanticen los principios de transparencia, igualdad, libre

concurrencia y el deber de selección objetiva en la contratación de las

entidades públicas, estudios que constituyen requisito de regularidad o

validez de la actuación administrativa contractual”.

En el mismo sentido se pronunció la Oficina de Responsabilidad Fiscal de la

Contraloría General de Antioquia, mediante el fallo proferido a través del Auto 071 del

10 de octubre de 2013, el cual fue confirmado mediante Grado de Consulta 406 del 26

de noviembre de 2013, cuando dijo:

“Los sobrecostos en la contratación, lo han entendido las autoridades

judiciales, los organismos de control y la doctrina fiscal especializada,

como que éstos corresponden a una diferencia, representada en un

mayor valor pagado por un bien o servicio por una entidad pública

contratante, en relación con los precios promedio ofrecidos por el

mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar

en que se originó la diferencia”.

En este orden de ideas, la Contraloría General de la República en el concepto 80112-

EEE35460, del 4 de junio de 2012, definió los precios del mercado así:

“Por precios de mercado entendemos el valor usual o común asignado a

un bien o a un servicio por el comercio del lugar donde se va ejecutar el

contrato, puede ocurrir que en la localidad no se consigue, entonces

habría que recurrirse al mercado de la región, entiéndase por ésta la del

respectivo departamento, y en este caso sería también precios del

mercado”.

El mismo concepto haciendo referencia a la prueba de los sobrecostos

conceptuó:

“Los sobrecostos deben ser corroborados a través del material probatorio

conducente que evidencie si hubo omisión en los análisis

precontractuales, sobre la viabilidad económica de la futura contratación,

o la intención positiva de defraudar la (sic) Erario.

Para efectos probatorios en el proceso de responsabilidad fiscal sobre

esta forma de causar detrimento al Estado, debe señalarse que las

cotizaciones por si solas sobre un mismo producto no tienen mayor

mérito, pues suele suceder que en la actividad comercial, los

comerciantes vendan a diferentes precios un mismo producto, por tanto la

responsabilidad fiscal debe fundarse en el perjuicio causado al Estado.

Por tanto, para que las cotizaciones tengan un verdadero valor

probatorio, debe cotizarse un bien de las mismas características y

marca, en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar”.

En el peor de los casos que se hubiere probado el daño patrimonial, este no

podrá endilgarse al señor GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, quien goza del

principio de la discrecionalidad administrativa, obró con la plena seguridad de

estar adquiriendo un bien al mejor precio, principalmente cuando se tenía una

cotización que consultaba el costo de la volqueta adquirida a través de la

administración delegada (folio 7), ello independiente del presupuesto de querer

ahorrar dinero en el pago de impuestos, lo que podría ser reprochable en

materia disciplinaria, más no en el campo de la responsabilidad fiscal de donde

no se ha probado el perjuicio patrimonial en la contratación, que por cierto

estaba revestida de toda legalidad y así lo hizo saber el Operador Jurídico de

Segunda Instancia, en su providencia del 10 de abril de 2013, la cual reposa

en el expediente a folios 89 al 88 vuelto. Esta afirmación del A-quem, es la que

sorprende al Despacho, en razón que si la contratación está blindada de

legalidad, como puede observarse frente a la misma un sobrecostos.

Obsérvese además, como a folio 9 a 16, reposa copia del Convenio

Interadministrativo en el cual se consagran algunas obligaciones que debía

cumplir la parte que suministraría el vehículo (Contratista) y entre ellas

menciona: pago de la publicación, pago de parafiscales, póliza de garantía e

impuestos municipales causados en virtud del contrato, además de las

estampillas que correspondieran. Además ha de considerarse que todo se hizo

fundamentado en la buena fe del señor Alcalde, quien lo único que pretendía

era realizar una contratación donde la única beneficiada era la comunidad, toda

vez que con la ola invernal el hecho de no haber tenido el vehículo con la

prontitud que se obtuvo, pudo generar mayores problemas y traumas que a lo

mejor se hubiesen visto reflejados en altos costos para el municipio al tener

que contratar vehículos particulares que atendieran la emergencia invernal, la

cual es de público conocimiento para los habitantes del Departamento de

Antioquia; razón por la cual es evidente que no existe tal detrimento patrimonial

y aún menos un grado de culpa del hoy vinculado.

Por otro lado, ha de considerarse por la segunda instancia que de haberse

realizado la compra de manera directa por el municipio, éste igual hubiese

necesitado destinar dentro del presupuesto una cantidad de dinero para el

pago de impuestos y de estampillas que con seguridad y como lo mostraremos

habría incrementado el valor de lo pagado por el vehículo.

Miremos en detalle que a folio 75 del expediente reposa certificación por parte

del municipio en la cual relaciona los descuentos por concepto de impuestos y

de estampillas que se realizaron en el 2008 a todos los suministros asi:

DESCUENTOS POR SUMINISTRO

IMPUESTOS PORCENTAJE VALOR DEL

VEHICULÓ

DEDUCCIONES

2008 TOTAL

ESTAMPILLA

PROCULTURA

3.5% 157.000.000 3.140.000

INDUSTRIA Y

COMERCIO

0.5% 157.000.000 785.000

PROELECTRIFICACIÓN

RURAL

1.3% 157.000.000 2.041.000

COMPRAS 3.5% 157.000.000 5.495.000 11.461.000

Así las cosas, es para este Despacho evidente que el ordenador del gasto no

incurrió en un detrimento patrimonial porque si bien el hallazgo planteo un

presunto detrimento patrimonial por valor de ($10.400.000), el cuadro anterior

deja ver claramente que si el municipio si hubiese contratado el directamente,

hubiese tenido que asegurar en su reserva presupuestal una suma de

($11.461.000), con lo que queda ampliamente desvirtuado el presunto

detrimento patrimonial que se pretendía endilgar.

Esta situación observa el despacho no fue valorada por la segunda

instancia, toda vez que en la consulta resuelta mediante Auto 202 de 22

de3 julio de 2014, solo se limita de manera sesgada a valorar las

cotizaciones vistas a folios 7 y 37, sin realizar una valoración amplia del

caso concreto.

Entonces si como se dijo anteriormente, no existe detrimento y menos culpa del

imputado, necesariamente debemos hacer referencia a la misma a fin de no

caer en el error cometido frente a los pronunciamientos anteriores al presente

proveído.

Según la doctrina, se actúa con culpa grave cuando existe un comportamiento

voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces

la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente, tal como lo

ha indicado la doctrina.

El hecho culposo puede tener lugar por negligencia, o sea omisión como el

caso que nos ocupa, imprudencia e impericia.

La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en

sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba

obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso;

en consecuencia es un descuido de su conducta.

La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la

experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos.

La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o

profesión.

La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en

tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, así:

1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no

manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas

negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

Ha de entenderse que la equiparación que hace el artículo 63 del Código Civil,

de la culpa grave, hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre

en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del

artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al

deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron

preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los

perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse

cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.”

2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia

y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios

propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido

leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o

mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una

diligencia mediana.

3) “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia

que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios

importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o

cuidado”.

Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de

aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el

estado mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es

necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa

teniendo en cuenta el modo de obrar de un individuo prudente y diligente, cuya

capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de

cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual

de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como

lo ha señalado la Jurisprudencia y la Doctrina en reiteradadas oportunidades.

El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad

estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o

contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera

de ella.

Para el caso que nos ocupa, no se ha demostrado de manera alguna en el

proceso, que el señor Gumersindo Flórez Mendoza, haya infringido

directamente la Constitución o a la ley o hubiere obrado de una manera

inexcusable omisión o extralimitándose en el ejercicio de sus funciones, para

que se le pueda endilgar responsabilidad a titulo de culpa grave.

El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene

que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o

perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación

determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el

resultado de una conducta activa u omisiva.

Así, tenemos que a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue

una declaración jurídica mediante la cual se define que un determinado

servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por

la conducta dolosa o gravemente culposa en la realización de su Gestión

Fiscal.

La Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la

protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los

daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular

de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -

incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones

relacionadas con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control,

dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios

causados a los intereses patrimoniales del Estado.

Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión

Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:

“Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión

fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que

realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que

manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y

correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia,

explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición

de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus

rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los

principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,

moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Por lo anterior y adecuando la norma transcrita a la conducta del señor

GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, a de concluirse con meridana certeza

que su conducta está desprovista de toda responsabilidad de tipo fiscal; por

tanto si no se ha probado el daño patrimonial, ni la culpa grave del imputado,

menos se debe entrar a considerar el nexo causal, el cual consiste en que el

daño al municipio de El Bagre-Antioquia, o sea el efecto se produjo o tuvo

como causa la Negligencia del Gestor Fiscal. (Sentencia C-285 de 2002).

Entonces a la luz de los anteriores conceptos, se deduce un actuar del

Imputado fue diligente, lo cual se desprende del material probatorio arrimado al

proceso, esencialmente porque dicha conducta se enmarco en la contratación

por administración delegada de cumplió todos los requisitos de legalidad y

actuando por el poder decisorio en su carácter de Gestor Fiscal (Alcalde

Municipal); lo que se traduce en la observancia de los principios rectores que

regulan la Administración Pública y la Gestión Fiscal, contenidos en los

artículos 209 de la Constitución Política y 3º de la precitada Ley 610 de 2000.

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Respecto de los argumentos de defensa del representante de SEGUROS

GENERALES SURAMERICANA S.A., presentados oportunamente ante el

Despacho, no se hace necesario ahondar en más consideraciones que las ya

esbozados anteriormente, principalmente cuando su suerte depende de la

suerte del señor Flórez Mendoza, frente al cual esta agencia fiscal considera

que no actuó de manera negligente en la administración de los recursos del

municipio de El bagre-Antioquia, en razón y como se ha venido sosteniendo en

el desarrollo del presente proveído, no existe la certeza de un sobrecosto en la

adquisición del vehículo tipo camión con volco, descrito en el acápite de los

hechos, lo cual se fortalece con los argumentos de la Segunda Instancia, quien

en otra oportunidad revoco el archivo única y exclusivamente por considerar

que el implicado en Autos, expreso en la versión libre que se estaban

ahorrando un dinero en impuestos, sin entrar a analizar para nada las

circunstancias que llevaron a determinar un sobrecosto frente a dos

cotizaciones que sin profundizar en su contenido a claras luces evidencian

unos vehículos que siendo similares al comprado por “AMBACAN”, no

presentan las mismas características y requerimientos, entre los cuales están

las condiciones de entrega.

En resumen en el caso en comento no se han configurado los elementos

estructurales para endilgar responsabilidad fiscal, contemplados en el artículo

5° de la tantas veces citada ley 610 de 2000, el cual a la letra reza:

“Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad

fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa

o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño

patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos

anteriores”.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad

Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en uso de sus atribuciones

Constitucionales y legales

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL el proceso

155 de 2010, a favor de GUMERSINDO FLOREZ MENDOZA, identificado con

cedula 18.877.466, en calidad de Alcalde del municipio de EL BAGRE-

ANTIOQUIA, en la suma de ($10.480.000) por inexistencia del daño

patrimonial, de conformidad con los argumentos plasmados en la parte motiva

de este Fallo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del proceso 155 de 2010, a SEGUROS

GENERALES SURAMERICANA S.A. Nit. 890.903.407-9, con póliza de

Seguros a favor de Entidades Estatales No. 0051865, con vigencia del 18 de

febrero de 2008 hasta el 18 de febrero de 2009, llamada al proceso en calidad

de tercero civilmente responsable de conformidad con la parte motiva de este

proveído.

ARTICULO TERCERO: Notificar la presente decisión al señor GUMERSINDO

FLOREZ MENDOZA, quien se localiza en la calle 49a No. 48a-55, teléfonos

8372942 y 310841120 y la Compañía de Seguros Generales Suramericana

S.A., en la calle 39B No. 73ª-21 Of. 301 Edificio Centro 39 Medellín, teléfono

3016491553 y 5111456, de conformidad con el artículo 106 de la ley 1474 de

2011.

ARTÍCULO CUARTO: Contra el presente Fallo procede el grado de consulta

en defensa del interés público, del ordenamiento jurídico y de los derechos y

garantías fundamentales, el cual se surtirá ante La Contralora General de

Antioquia, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Fallo sin

responsabilidad fiscal, que quedara en firme si trascurrido un mes de recibido el

expediente por el superior jerárquico no se hubiese proferido la respectiva

providencia, con fundamento en el artículo 18 de la ley 610 de 2000.

ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme al

Alcalde municipal de El Bagre-Antioquia, para su conocimiento y fines

pertinentes.

NOTIFÍQUESE CONSULTESE Y CÚMPLASE

MARIA JANETH GIRALDO RAMÍREZ

Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

Elaboro: Maria Janeth Giraldo Ramírez

Revisó: Martín Alonso García C.A.

Aprobó: Mariola González Villa. CARF