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LA RESPONSABILIDAD FISCAL CADUCIDAD O PRESCRIPCION DE LA ACCION FISCAL Y DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL ARTURO ARDILA RAMIREZ MARIA DEL PILAR OTERO LEONGOMEZ DIRECTOR DE TESIS DR. JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA D.C. 2000

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LA RESPONSABILIDAD FISCAL

CADUCIDAD O PRESCRIPCION DE LA ACCION FISCAL Y

DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

ARTURO ARDILA RAMIREZ

MARIA DEL PILAR OTERO LEONGOMEZ

DIRECTOR DE TESIS

DR. JORGE ENRIQUE IBAÑEZ NAJAR

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

BOGOTA D.C.

2000

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TABLA DE CONTENIDO

1. LA FUNCION DEL CONTROL FISCAL 1

1.1 NATURALEZA JURIDICA 1

1.1.1 Erario, gestión fiscal, control fiscal, y vigilancia de la gestión fiscal 4

1.1.2 Control posterior y selectivo 8

1.1.3 Control fiscal externo y control interno 12

1.1.4 Control fiscal permanente y esporádico 19

1.1.5 Reglas aplicables a la función de control fiscal 20

1.2 SISTEMAS DE CONTROL FISCAL 23

1.3 LOS SUJETOS DEL CONTROL FISCAL 28

1.3.1 Sujetos Activos 28

1.3.2 Sujetos Pasivos 32

2. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 38

2.1 OBJETO DEL PROCESO 41

2.2 CARACTERISTICAS DEL PROCESO 45

2.3 NATURALEZA DEL PROCESO 48

2.4 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL 53

2.4.1 Conducta dolosa o culposa 53

2.4.2 Daño patrimonial 55

2.4.3 Nexo causal 58

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2.5 ESTRUCTURA DEL PROCESO 59

2.5.1 Ley 42 de 1993 59

2.5.1.1 Investigación 59

2.5.1.2 Juicio Fiscal 63

2.5.2 Ley 610 de 2000 64

2.6 GARANTIAS Y PRINCIPIOS APLICABLES 73

2.6.1 Del debido proceso 73

2.6.2 De la función administrativa 76

3. ACCION DE RESPONSABILIDAD FISCAL 78

3.1 OBJETO Y CARACTERISTICAS DE LA ACCION 78

3.2 TITULARES DE LA ACCION 83

4. PRESCRIPCION O CADUCIDAD DE LA ACCION FISCAL

Y DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL 84 4.1 CONCEPTOS Y GENERALIDADES 84

4.2 EL PROBLEMA: LA APLICABILIDAD DE ESTAS FIGURAS

A LA ACCION Y A LA RESPONSABILIDAD FISCAL 90

4.2.1 Diversas posturas 91

4.2.2 La solución adoptada 107

4.3 LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA 114

BIBLIOGRAFIA 117

CUADROS ANEXOS 121

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1. LA FUNCIÓN DEL CONTROL FISCAL

1. 1 NATURALEZA JURIDICA

La función de Control Fiscal es una función pública, ejercida por la Contraloría

General de la República y demás entes creados para tal fin, consistente en vigilar “la

gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen

fondos de la Nación.” (Art. 267 Inc. 1º de la Constitución Política)

Dentro de la estructura de la organización estatal, la Contraloría General de la

República no pertenece a ninguna de las tres ramas tradicionales del poder público.

Así, el Art. 113 de la C.P. señala que existen otros órganos autónomos e

independientes creados para el cumplimiento de las demás funciones del Estado

diferentes a la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial, y es dentro de ellos donde

podemos ubicar a la Contraloría General de la República, tal y como lo señala

expresamente el Art. 117 de la C.P. al indicar que “el Ministerio Público y la

Contraloría General de la República son órganos de control”.

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En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional:

“La Constitución Política, en desarrollo del esencial principio de la

separación de poderes, dispuso que son ramas del poder público, la

Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial; con lo cual se entiende la

denominación superior del constituyente, de especializar la toma de las

decisiones y las acciones del poder público, con el propósito no solo de

buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino

también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se

constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y,

para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la

persona humana.

Agrega la Constitución, en su lógica distributiva de las funciones públicas

que, además de los órganos que integran a aquellas ramas del poder público,

existen otros, autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás

funciones del Estado (art. 113 de la C.P.) denominados “órganos de

control”, entre los que se encuentran, además del Ministerio Público, la

Contraloría General de la República (Art. 117 de la C.P.) a cuyo cargo esta

la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultados de la

administración. Esta lógica de separación, independencia y autonomía

otorgada a la Contraloría General de la Nación (sic), anuncia por sí misma,

la concepción que se consagra en la nueva Constitución, del control fiscal,

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separado, de manera rotunda, del anterior de la Carta de 1886, que lo

involucraba en el proceso gerencial de la administración”. 1

Así mismo, la Carta promueve la existencia de controles recíprocos entre las distintas

ramas y órganos autónomos a través del sistema de “pesos y contrapesos”.2

Al atribuir la Carta autonomía y funciones propias a las Contralorías, es claro que

estos órganos no hacen parte de la Rama Ejecutiva ni cumplen funciones

administrativas. Así lo ha dicho la Corte Constitucional, pues según la honorable

corporación, “la Constitución quiso distinguir nítidamente la función propiamente

administrativa del ejecutivo de la función fiscalizadora de la Contraloría, pues

consideró que la confusión de tales funciones comportaba efectos perjudiciales para

la marcha del Estado”.3

A esta conclusión es posible llegar también al analizar los debates en el seno de la

Asamblea Nacional Constituyente, puesto que en el “Informe de Ponencia sobre la

Estructura del Estado” (Gaceta Constitucional No. 59) se señaló que “no se debe

confundir la función fiscalizadora con la función administrativa o gubernativa, pues

son de naturaleza totalmente distinta y se ejerce por actos también diferentes”.

1 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 2 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 3 Corte Constitucional, sentencia C- 100 de Marzo 7 de 1996. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

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La Corte resalta que “la autonomía funcional y orgánica de las Contralorías no solo

tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a las

disfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Carta pretende

evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración”.4 De esta

forma la Carta proscribe el antiguo control fiscal previo ejercido durante la vigencia

la Constitución anterior, y que como bien lo resalta la Corte, implicaba una forma de

coadministración ejercida por las Contralorías.

Sin embargo, la Carta de 1991 señala en el Art. 267 Inc. 4º que la Contraloría “no

tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”

El significado que le ha dado la Corte a este precepto es el de entender “que la única

función propiamente de actuación administrativa que ejercen los contralores es la

relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del

presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la

actividad de fiscalización, estos órganos deben evitar convertirse en

coadministradores”.5

4 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 5 Ibídem.

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1.1.1 Erario, gestión fiscal, control fiscal y vigilancia de la

gestión fiscal

Para precisar que se entiende por vigilancia de la gestión fiscal, es importante definir

los conceptos de fisco y gestión fiscal. De acuerdo con la jurisprudencia

constitucional, “el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos

públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la

administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de

recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y

disposición”.6

La Ley 610 del 15 de agosto de 2000, define en su artículo 3° la Gestión Fiscal como

“el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realicen los

servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren

recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,

planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,

consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así

como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines

esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,

economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y

valoración de los costos ambientales.”

6 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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La Ley 42 de 1993 art. 4º, señala que el control fiscal “es una función pública, la cual

vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que

manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles”.

Sobre el control fiscal dijo la Corte Constitucional en unos de sus primeros

pronunciamientos:

“Es indudable que la determinación de los grados de eficiencia y economía

que muestra la gestión de los responsables de manejar el erario, requiere de

un control fiscal no menos capacitado y técnico, que asegure el cabal

cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos para las finanzas

del Estado”.7

Por consiguiente,

“La vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes

operaciones, transacciones y operaciones jurídicas, financieras y materiales

en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las

normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de

contabilidad universalmente aceptados o señalados por el contador general,

7 Corte Constitucional, sentencia C- 132 de Abril 1 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

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los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que

administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas

y proyectos que constituyen, en un periodo determinado, las metas y

propósitos inmediatos de la administración”. (Ley 42 de 1993 Arts. 8, 9, 10,

11, 12 y 13.)

La función de control fiscal guarda íntima simetría con la tributaria y

presupuestal constitucionalmente atribuida, en acatamiento al principio

democrático, al Congreso. De ahí que históricamente la vigilancia fiscal se

afiance en el Estado de Derecho a la par que el Congreso- en la historia

constitucional el Parlamento- reivindica para sí la plenitud de competencias

en lo tocante a la obtención y empleo de recursos. En este orden de ideas, el

control fiscal externo de la administración ejercido por el Congreso o por un

aparato público apropiado designado por éste (Constitución Política Art.

267), refuerza el papel central de ese órgano en las tareas indicadas, toda vez

que el control de legalidad se orienta a garantizar que las finalidades y

autorizaciones emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y

utilización de los recursos públicos arbitrados, efectivamente se observen en

el curso de los procesos y operaciones jurídicas y materiales posteriores.

La legitimidad de la gestión fiscal de la administración se sustenta, por lo

expuesto, en el principio de legalidad- trasunto de la soberanía popular -, el

cual se adiciona en el momento presente la eficiencia, eficacia y economía

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(CP art. 268- 2, Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12, y 13). El interés

general que en todo momento debe perseguir la Administración – hasta el

punto que su objeto y justificación estriban en su satisfacción (CP art. 1 y 2) –

sólo se logra realizar si la administración administra los recursos del erario

ciñéndose al principio de legalidad y a los más exigentes criterios de

eficiencia, eficacia y economía.

Y para concluir señala la Corte que:

“La gestión fiscal se asienta en el principio de legalidad y en los modernos

criterios de eficiencia, eficacia y economía, las que a su turno se vinculan con

la idea de racionalidad, cumplimiento de las metas propuestas y ahorro en el

manejo y administración de los recursos fiscales. La legitimidad del recaudo

y el gasto público no es ajena a los mencionados principios. Ello explica que

la finalidad de la vigilancia fiscal consista básicamente en la verificación de

su cumplimiento.”8

8 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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1.1.2 Control posterior y selectivo

La Constitución en el art. 267 inciso 2º señala que dicho control fiscal “se ejercerá en

forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que

establezca la ley.”

La Ley 42 de 1993 establece en su art. 5º que, “para efecto del artículo 267 de la

Constitución Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las

actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los

resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección

mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos,

cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo

respectivo en el desarrollo del control fiscal.”

Para explicar el sentido del constituyente, al señalar que el control debe ser posterior

y selectivo, ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:

“… la gestión fiscal como proceso de operaciones administrativas de

explotación, disposición y administración de los recursos que constituyen el

patrimonio de la Nación, de sus entidades descentralizadas, de los

particulares así como el recaudo de fondos, la buena adquisición o

enajenación de bienes e inversiones se hace en forma posterior y selectiva.

Esta función tiende a evitar que el control incida negativamente en la

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administración, de manera que los sujetos de este control dependan de

autorizaciones previas a la ejecución de sus actos, igualmente es selectiva en

cuanto que no deben ser objeto de control todas las actuaciones, sino

aquellas que la Contraloría estime deben ser revisadas, sin que se

congestione la actividad administrativa de los sujetos controlados.”9

En otra oportunidad, al referirse la Corte acerca del cambio introducido por la

Constitución de 1991, frente a la Constitución anterior, respecto de la forma de

ejercerse el control fiscal, señaló lo siguiente:

“… la "vigilancia de la gestión fiscal" es una función activa que comprende

mucho más que el control "numérico legal", reducido a la confrontación

de una simple legalidad formal y a la valoración contable de los

recursos, a lo cual se reducía anteriormente la labor de la Contraloría,

pues hoy "incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y

resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración

de los costos ambientales".

La regla general es que el control fiscal es posterior y selectivo, con lo

cual se superó el uso del desprestigiado sistema del control previo e

indiscriminado, que dio lugar, con no poca frecuencia, a la abusiva

9 Corte Constitucional, sentencia C- 167 de Abril 20 de 1995. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

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injerencia de la Contraloría como coadministrador de la gestión pública.

Por ello la Constitución autoriza el examen de la gestión y de los resultados

en el manejo de los recursos y bienes públicos, de manera que se pueda

establecer y evaluar la eficiencia, la economía, la equidad y los costos

ambientales en el ejercicio de esa gestión.”10

El mismo artículo 267 de la C.P. señala en su inciso 3º que “La vigilancia de la

gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de

resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los

costos ambientales.” La intención del Constituyente es la de establecer cuales son los

principios rectores que deben orientar el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal

de tal manera que, como lo indica la Ley 42 de 1993 en su artículo 8º, “permita

determinar en la administración, en un periodo determinado, que la asignación de

recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de

condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus

resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y

metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y

analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y

entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los

recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,

conservación, uso y explotación de los mismos.” Vemos pues como la Ley 42 define

cada uno de estos principios plasmados en nuestra Carta Política.

10 Corte Constitucional, sentencia C- 374 de Agosto 24 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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Sobre la importancia de estos principios, ha destacado la Corte que:

“Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado y de los particulares incluye el

ejercicio de un control financiero, de gestión de resultados fundado en la

eficacia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales,

de tal forma que el control fiscal de la Contraloría (numérico-legal) cambia

ahora su énfasis para concentrarse en un control de evaluación de los

resultados globales de la gestión administrativa del Estado y de los

particulares que manejen fondos o bienes de la Nación. Así pues, la finalidad

del control fiscal apunta a la protección de la Nación y a ofrecer claridad y

transparencia por la correcta utilización legal de los recursos públicos, tanto

de la administración como de los particulares que manejan fondos o bienes

de la Nación.”11

1.1.3 Control fiscal externo y control interno

De acuerdo con el artículo 269 de la C.P., “en las entidades públicas, las autoridades

correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus

funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que

disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de

dichos servicios con empresas privadas colombianas.”

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De esta manera “la administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control

interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.” (Art. 209 Inc. 3º de la C.P.)

Así mismo, el artículo 268 señala dentro de las funciones a cargo del Contralor

General de la República, la de:

“6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las

entidades y organismos del Estado.”

De acuerdo con estos preceptos constitucionales existe, junto con el control que

ejerce la Contraloría (control externo), un control ejercido al interior de la propia

administración denominado por el constituyente, control interno. Así lo ha expuesto

el Dr. Hugo Palacios Mejía cuando indica que “el control que ésta ejerce es, por

supuesto, externo a cada gestor de recursos públicos; pero la Constitución supone

que, además, en cada entidad y organismo del Estado habrá un control fiscal

interno.”12

Sobre la distinción entre control fiscal externo y control interno, ha precisado la Corte

Constitucional lo siguiente:

11 Corte Constitucional, sentencia C- 167 de Abril 20 de 1995. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

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“Al colocarse en cabeza de la administración (sic) la obligación de

conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y

organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución (Art. 268

numeral 6º), se logra una distinción esencial entre los contenidos, fines y

responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en las

entidades públicas y las de control fiscal externo ejercido por la Contraloría

General de la República y las contralorías departamentales, distritales y

municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la diferenciación

entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de donde el control

interno se entiende como parte del proceso administrativo y corresponde

adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades propias en todos

los momentos del cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo

previo, concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla su

función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin

perjuicio de la independencia de los organismos de control fiscal, no

coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior y

selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de las

inherentes a su propia organización.”13

12 Palacios Mejía, Hugo. La Economía en el Derecho Constitucional Colombiano. Derecho Vigente. Santa Fe de Bogotá, 1999. Pág. 223. 13 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

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El mecanismo de control interno “no sustituye el control fiscal del órgano autónomo

e independiente, aunque desde luego secunda su labor.”14

Por su parte, “la misma idea de control fiscal externo encierra la de alteridad, es

decir, la de que no sea cumplido por una dependencia o funcionario dependiente de

la misma entidad vigilada; en tal caso se tendría una típica auditoría interna.”15

La Carta atribuye al Contralor General de la República la facultad de conceptuar

sobre la calidad y eficiencia del control interno, facultad que se ejerce a través de la

evaluación de dicho control. Esta última ha sido definida por la Ley 42 de 1993,

artículo 18, como “ el análisis de los sistemas de control de las entidades sujetas a la

vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel de confianza

que se les puede otorgar y si son eficaces y eficientes en el cumplimiento de sus

objetivos.”

En conclusión, la distinción entre control interno y control externo, busca separar las

funciones de control fiscal de las funciones administrativas, ya que el primero hace

parte de la función administrativa y el segundo de la función fiscalizadora.

14 Corte Constitucional, sentencia C- 586 de Diciembre 7 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 15 Corte Constitucional, sentencia C- 132 de Abril 1 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

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Por otro lado, tanto para el ejercicio del control interno (artículo 269 de la C.P.),

como para el del control externo (artículo 267 inc. 2º de la C.P.) la Constitución

permite al legislador autorizar que en casos especiales la vigilancia se realice por

empresas privadas colombianas. Para el caso del control externo, la Constitución

exige además que la escogencia de dichas empresas se haga por concurso de méritos

y su contratación se haga previo concepto del Consejo de Estado.

Sobre el particular, afirmó enfáticamente la Corte que:

“… es claro que la facultad de contratación del control fiscal con entidades

privadas, que constituye una de las innovaciones de la Carta Política de

1991, únicamente es posible dentro de los definidos y excepcionales marcos

de su artículo 267, uno de ellos referente a la privativa competencia de la ley

para autorizarla.

Si hacerlo no corresponde al Gobierno como atribución propia, la

consagración de esa posibilidad en un decreto dictado por el Ejecutivo tiene

que estar respaldada por facultades extraordinarias expresas …”16

16 Corte Constitucional, sentencia C- 132 de Abril 1 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

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La Ley 42 de 1993 señaló los eventos en los cuales puede acudirse al mecanismo

excepcional de contratación de vigilancia de la gestión fiscal con empresas privadas

colombianas:

“Artículo 31. Los órganos de control fiscal podrán contratar la vigilancia de la

gestión fiscal con empresas privadas colombianas, previo concepto sobre su

conveniencia del Consejo de Estado. Estas serán escogidas por concurso de mérito

en los siguientes casos:

a) Cuando la disponibilidad de los recursos técnicos, económicos y

humanos no le permitan al órgano de control ejercer la vigilancia fiscal

en forma directa.

b) Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados.

c) Cuando por razones de conveniencia económica resultare más

favorable.

Parágrafo. La Contraloría General de la República determinará las

condiciones y bases para la celebración del concurso de méritos, así como las

calidades que deben reunir las empresas colombianas para el ejercicio del

control fiscal pertinente.

Los contratos se celebrarán entre el contralor respectivo y el concursante

seleccionado con cargo al presupuesto del órgano de control fiscal

correspondiente. La información que conozcan y manejen estos contratistas

será de uso exclusivo del organismo de control fiscal contratante.”

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Según lo anterior,

“Resulta absolutamente claro (…) que la vigilancia fiscal es una atribución

exclusiva de los organismos de control fiscal. Por consiguiente, y dentro de

la regulación prevista en la ley, son éstos los que pueden habilitar a una

empresa privada mediante el mecanismo de la contratación para ejercer

dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o controlada. Si se admitiera

que las empresas de servicios públicos con participación oficial pudieran

contratar su vigilancia fiscal, ello iría en contra de la filosofía de dicho

control, el cual supone que este se ejerce por organismos externos a la

entidad, como son las respectivas contralorías. En otros términos, la

Constitución no autoriza el autocontrol fiscal.

Por lo demás, no se puede confundir el ejercicio contractual de la vigilancia

fiscal con la organización y el funcionamiento de las entidades públicas del

sistema de control interno que están obligadas a diseñar y aplicar aquellas,

en los términos que señale la ley, el cual excepcionalmente y por autorización

de ésta también puede contratarse con empresas privadas colombianas (arts.

209 inc. 3º y 269 de la C.P.)”17

De acuerdo con lo anterior, el control interno puede contratarlo la entidad pública en

los términos que la ley establece para tales efectos; por el contrario, no ocurre lo

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mismo con la vigilancia fiscal (control externo) ya que la contratación de ésta, cuando

la ley la autoriza, corre por cuenta de las contralorías, tal y como lo señalan la

Constitución y la Ley 42 de 1993.

1.1.4 Control fiscal permanente y esporádico

La Corte Constitucional ha señalado que el control fiscal puede realizarse de manera

permanente o de manera esporádica.

“El control fiscal permanente se asienta necesariamente sobre dos

presupuestos básicos: la gestión fiscal que realiza el sujeto vigilado y su

naturaleza administrativa. Si las dos condiciones se dan se verifica el

supuesto de ‘la gestión fiscal de la administración’ cuyo control se confía a la

Contraloría General de la República (C.P. art. 267).”18

Según lo anterior, el control permanente es aquel que, siendo posterior y selectivo, se

ejerce sobre aquellas entidades de naturaleza administrativa que realizan gestión

17 Corte Constitucional, sentencia C- 374 de Agosto 24 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 18 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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20

fiscal. “Por gestión fiscal se entiende, usualmente, todo lo relacionado con el manejo

de los bienes públicos.”19

El control esporádico o eventual es aquel que se realiza sobre aquellas entidades, que

dentro del curso ordinario de sus funciones, no realizan gestión fiscal. Así lo dijo la

Corte Constitucional, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad formulada

contra el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 el cual señala los sujetos sobre los cuales

recae la función de control fiscal. En esta oportunidad, el honorable Tribunal precisó

que hay algunas entidades, como el Banco de la República, que “no realizan gestión

fiscal alguna y por lo mismo no es posible establecer un control de esa misma

naturaleza a cargo de la Contraloría General de la República.” 20 Sin embargo, el

control fiscal ha de llevarse a cabo cuando se ejecuten actos o se cumplan actividades

de gestión fiscal, y en la medida en que esas entidades lo hagan; en este caso el

control que ejercería la Contraloría General de la República sería esporádico y no

permanente.

1.1.5 Reglas aplicables a la función de control fiscal

En síntesis de todo lo anteriormente expuesto, la Corte ha señalado las siguientes

reglas aplicables a la función de control fiscal:

19 Palacios Mejía, Hugo. Op. cit., pág. 230.

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21

“El ejercicio del control fiscal, calificado en la Constitución como

una función pública, se sujeta en términos generales a las siguientes reglas:

a) Se ejerce en forma posterior y selectiva conforme a los

procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

b) El ejercicio de la vigilancia fiscal se manifiesta y hace efectiva a

través del control financiero, de legalidad, de gestión y de

resultado, sobre la actividad de la gestión fiscal del Estado, fundado

en criterios de eficiencia, moralidad, economía, equidad y en la

valoración de los costos ambientales.

Para la efectividad del aludido control, se utilizan mecanismos

auxiliares como la revisión de cuentas y la evaluación del control

interno de las entidades sujetas a la vigilancia.

c) El control fiscal se ejerce en los distintos niveles

administrativos, esto es, en la administración nacional

centralizada y en la descentralizada territorialmente y por

servicios, e incluso se extiende a la gestión de los particulares cuando

manejan bienes o recursos públicos. Es decir, que el control fiscal

20 Corte Constitucional, sentencia C- 529 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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22

cubre todos los sectores y actividades en los cuales se manejen

bienes o recursos oficiales, sin que importe la naturaleza de la

entidad o persona, pública o privada, que realiza la función o

tarea sobre el cual recae aquél, ni su régimen jurídico.

d) Consecuente con la concepción participativa del Estado Social

de Derecho se prevén, según la regulación que establezca la ley,

sistemas de intervención ciudadana en la vigilancia de la gestión

pública en los diferentes sectores de la administración.

En la Constitución el ejercicio de la función pública de control,

obedece a un esquema orgánico y funcional propio, pues las

instituciones de control, están dotadas de autonomía e

independencia administrativa y presupuestal, y de una competencia

específica y especializada, que se traduce en el ejercicio de una serie

de potestades estatales.

La Constitución diseñó la Contraloría General de la República

como un organismo técnico con autonomía administrativa y

presupuestal, encargada de la función pública del control fiscal,

cuyo ejercicio comporta la responsabilidad de "vigilar la gestión

fiscal" de la administración y de los particulares o entidades que

manejen fondos o bienes de la Nación, con arreglo a las atribuciones

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especiales que le han sido señaladas. (C.P. arts. 267, incs. 1o y 4o y

268.)

En síntesis, el control fiscal constituye una actividad de exclusiva

vocación pública que tiende a asegurar los intereses generales de la

comunidad, representados en la garantía del buen manejo de los

bienes y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los fines

esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la

prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a órganos

específicos del Estado como son las Contralorías (nacional,

departamental, municipal), aunque con la participación ciudadana en

la vigilancia de la gestión pública (art. 1o.,2o., 103, inciso 3 y 270 de

la C.P.). Pero si bien el ejercicio del control fiscal es

responsabilidad de las contralorías, ello no excluye la posibilidad

de que excepcionalmente la vigilancia se realice por los particulares.

(inciso 2o. art. 267, ibídem)”21

1.2 SISTEMAS DE CONTROL FISCAL

La Constitución Política en su artículo 267 inciso 3º, al señalar los principios que

deben orientar el ejercicio del control fiscal, indica algunos de los sistemas mediante

los cuales se ejerce dicho control. Estos sistemas han sido desarrollados y

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complementados por la Ley 42 de 1993. De acuerdo con el artículo 9º de esta norma,

“para el ejercicio del control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el

financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la

evaluación del control interno… ”

a) “El control financiero es el examen que se realiza, con base en las normas de

auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una

entidad reflejan razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en

su situación financiera, comprobando que en la elaboración de los mismos y en

las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y cumplieron

las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de

contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el Contralor General. (art.

10º de la Ley 42 de 1993)

b) El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones

financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para

establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables.

(art. 11º de la Ley 42 de 1993)

c) El control de gestión es el examen de la eficiencia y eficacia de las entidades en

la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de

sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública

21 Corte Constitucional, sentencia C- 374 de Agosto 24 de 1995. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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25

y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que estas

producen, así como de los beneficiarios de su actividad. (art. 12º de la Ley 42 de

1993)

d) El control de resultados es el examen que se realiza para establecer en que

medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes,

programas y proyectos adoptados por la administración, en un periodo

determinado. (art. 13º de la Ley 42 de 1993)

e) La revisión de cuentas es el estudio especializado de los documentos que

soportan legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizados por

los responsables del erario durante un periodo determinado, con miras a

establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones.

(art. 14º de la Ley 42 de 1993)

Se entiende por cuenta el informe acompañado de los documentos que soportan

legal, técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas por los

responsables del erario. (art. 15º de la Ley 42 de 1993)

Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del erario

aparecieran pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con

ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará el juicio fiscal. (art. 17º de la Ley

42 de 1993)

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26

f) La evaluación del control interno es el análisis de los sistemas de control de las

entidades sujetas a la vigilancia, con el fin de determinar la calidad de los

mismos, en nivel de confianza que se les puede otorgar y si son eficaces y

eficientes en el cumplimiento de sus objetivos.

El Contralor General de la República reglamentará los métodos y procedimientos

para levar a cabo esta evaluación. (art. 18º de la Ley 42 de 1993)”.

Estos sistemas pueden aplicarse en forma individual, combinada o total de acuerdo

con lo preceptuado por el artículo 19 de la Ley 42 de 1993.

Nos parece importante precisar que a pesar de que el artículo 119 de la C.P. prevé que

a la Contraloría General de la República corresponde la vigilancia de la gestión fiscal

y el control de resultado de la administración, el artículo 267 inciso 3º indica que este

último hace parte de aquel.

En efecto, el control de resultados es uno de los sistemas de control fiscal establecido

por la ley, que puede aplicarse por parte de la Contraloría. Dicho control de

resultados, de acuerdo con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 42 de 1993, “se

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27

orienta a examinar si la gestión fiscal produce o no, de hecho, los resultados que

podían esperarse de ella.”22

La Constitución y la Ley 42 de 1993 han señalado atribuciones reglamentarias en

cabeza del Contralor General de la República para poner en práctica y facilitar el

ejercicio de los diferentes sistemas de control fiscal a que hemos hecho referencia.

En efecto, el numeral 1° del art. 268 de la Constitución Política indica que el

Contralor tiene como atribución “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas

los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de

evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse” (estas

atribuciones son reiteradas en los artículos 16 inciso 1° y 18 inciso 2° de la Ley 42 de

1993). Así mismo, el numeral 12 del artículo 268 de la Carta señala como potestad

del Contralor la de “dictar normas generales para armonizar los sistemas de control

fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial”.

Estas facultades reglamentarias del Contralor se ejercen a través de actos

administrativos de carácter general, vinculantes frente a terceros23, que son ajenos a la

facultad que también previó el constituyente para la Contraloría, consistente en

22 Palacios Mejía, Hugo. Op. cit., pág. 230.

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cumplir funciones administrativas exclusivamente para lograr su propia organización

interna (art. 267 inc. 4° de la C.P.), ya que esta última se ejerce mediante la

expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto. “Sugiere esta

norma que ninguna de las decisiones reglamentarias que adopte el Contralor en

ejercicio de tal facultad es oponible a terceros y rige solo para efectos internos, en la

misma manera que cuando la ley dice que ciertas entidades descentralizadas podrán

producir reglamentos, significa solo reglamentos internos, ‘desarrollo de los

reglamentos legales’.”24

En relación con la atribución reglamentaria prevista en el artículo 268 numeral 12 de

la C.P., dijo la Corte en sentencia de constitucionalidad que dicha facultad “no puede

interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos de

control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos, por

cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de

coadministración que le están prohibidas, sino como un poder de administración y

diseño de los sistemas de control atribuidos a las instituciones, a cuyo cargo se

encuentra el control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución

Política.”25

23 Palacios Mejía, Hugo. Op. cit., pág. 228 24 Ibidem. Pág. 227.

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29

1.3 LOS SUJETOS DEL CONTROL FISCAL

Entendemos como sujetos de control fiscal, aquellas personas o entidades que tienen

la titularidad del ejercicio del control fiscal (sujetos activos) sobre aquellas personas

que manejan bienes o fondos públicos del Estado (sujetos pasivos).

1.3.1 Sujetos activos

De acuerdo con la Constitución, son titulares del ejercicio del control fiscal:

1) La Contraloría General de la República (art. 267 de la C.P.). La Constitución

Política prevé que “en los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría

podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” Este

control ha de ejercerlo la Contraloría sin perjuicio del control que les corresponde

a las contralorías departamentales, distritales y municipales, cuando se presente

solicitud en tal sentido del gobierno departamental, distrital o municipal, o de una

comisión permanente del Congreso o de la mitad más uno de los miembros de las

corporaciones públicas territoriales; y, a solicitud de la ciudadanía, a través de los

mecanismos de participación que establece la ley (Ley 42 de 1993 art. 26).

25 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

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30

Los sujetos sometidos a la vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría

General de la República se encuentran señalados en el Artículo 4º del Decreto 267

de 2000.

2) Las contralorías departamentales, como entidades técnicas dotadas de autonomía

administrativa y presupuestaria (art. 272 de la C.P.)

3) Las contralorías distritales, como entidades técnicas dotadas de autonomía

administrativa y presupuestaria (art. 272 de la C.P.)

4) Las contralorías municipales, como entidades técnicas dotadas de autonomía

administrativa y presupuestaria (art. 272 de la C.P.) Estas contralorías existen

únicamente en aquellos municipios de primera, segunda y tercera categoría ya

que, como lo señala el artículo 272 inciso 2º de la C.P., la vigilancia de la gestión

fiscal “de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que

la ley determine respecto de contralorías municipales.” Precisamente la Ley 136

de 1994 señaló la existencia de contralorías en los municipios clasificados en

categoría especial.

5) La Auditoría General de la República, quien de acuerdo con el artículo 274 de la

C.P. ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la

República.

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6) Las auditorías de las contralorías departamentales, distritales y municipales.

El inciso 2º del artículo 4º de la Ley 42 de 1993 señalaba como sujetos titulares del

control fiscal a “las auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas

municipales”. Este aparte fue declarado inexequible por la Corte Constitucional

(Sentencia C-534 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), en la medida en que tales

organismos no fueron contemplados como sujetos activos de control fiscal en la

Constitución; según la Corte, tales organismos serían válidos si fuesen dependencias

internas de las Contralorías. Así mismo, aclaró la Corte que dichos organismos son

diferentes a la institución de origen constitucional del auditor señalado en el artículo

274 de la C.P.

7) Las empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y

contratadas previo concepto del Consejo de Estado (art. 267 inc. 2º y 272 inc. 6º

de la C.P.) Estas pueden ejercer funciones de control fiscal tanto a nivel nacional,

como a nivel departamental, distrital y municipal.

Sobre los titulares de la función de control fiscal dijo la Corte Constitucional que:

“Fue atribuida a la Contraloría General de la República (art. 267 de la

C.P.), y, en los departamentos, distritos y municipios se adelantará por sus

contralorías, y en caso de que la ley no determine autonomía del orden

municipal en el control fiscal, la vigilancia de los municipios incumbe a las

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contralorías departamentales (art. 272). En el marco de la democracia

participativa adoptada como elemento esencial de la República, se dispuso la

intervención ciudadana mediante ley, que organizará las formas y los

sistemas de participación, que permitan vigilar la gestión pública que se

cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados (art. 270).”26

La previsión del artículo 270 de la C.P. que permite que los ciudadanos vigilen la

gestión pública de la administración no implica un desplazamiento de los órganos

constituidos para el ejercicio del control fiscal. Así, “el derecho político de control

del poder político (C.P. art. 40), puede, entre sus muchas manifestaciones, traducirse

en una vigilancia de la gestión fiscal de la administración (…) sin que la

participación ciudadana reemplace al órgano especializado de control fiscal, ni sus

actos exhiben las mismas características ni poseen los mismos efectos que tienen los

de este último.”27

Nos parece fundamental precisar que el Presidente de la República, no ejerce función

de control fiscal cuando el artículo 189 numeral 20 de la C.P. señala que éste debe

“velar por la estricta recaudación y administración de las rentas.” Sobre el particular,

dijo la Corte que esta función presidencial “tiene naturaleza eminentemente

administrativa y lejos de convertirlo en órgano de control fiscal lo hacen sujeto de

26 Corte Constitucional, sentencia C- 534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 27 Corte Constitucional, sentencia C- 586 de Diciembre 7 de 1995. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

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dicho control. Lo mismo puede predicarse de análoga función que la Carta atribuye

a los gobernadores y alcaldes (arts. 305 - 11 y315).”28

Cuando el artículo 189 numeral 26 de la C.P. le ordena al Presidente de la República

que le corresponde “ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad

común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en

todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”, no implica el ejercicio

de funciones de control fiscal sino el ejercicio de funciones de policía administrativa.

1.3.2 Sujetos pasivos

De acuerdo con la Constitución Política, el control fiscal se ejerce sobre la gestión

fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos de la

Nación.

De conformidad con el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 “son sujetos de control fiscal

los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e

independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de

la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los

organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen

especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales

del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas

28 Ibidem.

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jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del

Estado en lo relacionado con estos y el Banco de la República.

Se entiende por administración nacional, para efectos de la presente ley, las entidades

enumeradas en este artículo.”

El Decreto 267 de 2000 “por el cual se dictan normas sobre organización y

funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura

orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y de dictan otras disposiciones”,

expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Artículo 1º de

la Ley 573 de 2000, señala:

“Artículo 4º. Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría

General de la República:

1. Los órganos que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder

Público;

2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas;

3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades

adscritas o vinculadas;

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4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o

vinculadas;

5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible;

6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes o recursos

nacionales, o que tengan origen en la Nación;

7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación,

ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que

lo haga;

8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución

con régimen de autonomía;

9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del Poder

Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios, del

orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de

1998;

10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o

recursos nacionales o que tengan origen en la Nación;

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11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que

administren recursos de la Nación;

12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes

públicos que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos

de la Nación.”

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional:

“… la función fiscalizadora ejercida por la Contraloría General de la

República propende por un objetivo, el control de gestión, para verificar el

manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos administrados por

organismos públicos o privados, en efecto, la especialización fiscalizadora

que demarca la Constitución Política es una función pública que abarca

incluso a todos los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación.

Fue precisamente el constituyente quien quiso que ninguna rama del poder

público, entidad, institución, etc., incluyendo a la misma Contraloría General

de la República, quedara sin control fiscal de gestión. Entonces ningún ente,

por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no ser

fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos

públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente

crea los organismos de control independientes para todos los que manejen

fondos públicos y recursos del Estado, incluyendo a los particulares.

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(…)

El legislador, entendió que el ejercicio del control fiscal sobre una entidad,

pertenezca o no a la administración, se produce cuando ella administre,

recaude o invierta fondos públicos, o sea de los que pertenecen al erario con

el fin de que se cumplan los objetivos que el legislador constitucional

pretende, toda vez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversión

debida de los fondos públicos, conforme a las determinaciones legales del

caso, o sea en armonía con presupuestos válidamente adaptados sobre el

monto de las rentas por recaudos y los gastos e inversiones en servicios por

hacer.”29

Con el fin de determinar qué se entiende por administración para efectos del control

fiscal, la Corte señaló que “entendiendo este vocablo en su más amplia acepción, es

decir referido tanto a la tres ramas del poder público como a cualquier entidad de

derecho público, y, a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, que

garanticen al Estado la conservación y adecuado rendimiento de los bienes e

ingresos de la Nación; así pues donde quiera que haya bienes o ingresos públicos,

deberá estar presente en la fiscalización el ente superior de control.”30

29 Corte Constitucional, sentencia C- 167 de Abril 20 de 1995. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. 30 Ibídem.

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2 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

La Constitución Política de 1991 prevé en su artículo 268 numeral 5° que le

corresponde al Contralor General de la República “establecer la responsabilidad que

se derive de la gestión fiscal… ”. Así mismo, el artículo 272 inciso 6º señala que “los

contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su

jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el

artículo 268 … ”.

La responsabilidad fiscal de los servidores públicos se deduce como consecuencia de

un proceso de responsabilidad fiscal, antiguamente regulado en el capítulo III título II

de la Ley 42 de 1993, el cual fue derogado expresamente por la Ley 610 de 2000 “por

la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de

competencia de las Contralorías”.

La Ley 610 de 2000 encarna el propósito del legislador de llenar algunos vacíos

existentes en la Ley 42 de 1993, recopilando los aportes jurisprudenciales y

doctrinarios que hasta el momento habían producido la Corte Constitucional y el

Consejo de Estado.

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39

De acuerdo con la exposición de motivos de la mencionada ley, “la experiencia en la

aplicación de la regulación establecida en la Ley 42 de 1993, así como los diferentes

pronunciamientos jurisprudenciales sobre la exequibilidad (sentencias C-046/94, C-

054/97 y C-540/97 de la Corte Constitucional) y la interpretación de sus normas

(conceptos de octubre 3 de 1995 - radicación 732, julio 29 de 1996 – radicación 846 y

diciembre 19 de 1996 – radicación 941 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado, Sentencia de marzo 7 de 1991 – expediente 820 de la Sección

Primera del Consejo de Estado y Sentencia SU- 620/96 de la Corte Constitucional),

llevan a la necesaria modificación del actual régimen legal sobre la responsabilidad

fiscal, con el fin de precisar su alcance y las reglas de procedimiento aplicables para

llegar a su declaración, toda vez que, como lo ha señalado en forma reiterada la Corte

Constitucional, es al Congreso a quien corresponde el establecimiento de las formas

propias de cada juicio”.

Por otro lado, corresponde a las contralorías, “promover ante las autoridades

competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o

disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del

Estado.” (art. 268 num. 8º de la C.P.) Esta previsión constitucional permite que se

adelanten paralelamente a este proceso de responsabilidad fiscal, investigaciones

penales y disciplinarias, en el evento en que un servidor público efectúe actos

irregulares respecto de bienes públicos. Así, el Artículo 21 de la Ley 610 de 2000

prevé que “si con ocasión del adelantamiento de los procesos de que trata la presente

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ley se advierte la comisión de hechos punibles o faltas disciplinarias, el funcionario

competente deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades correspondientes”.

De igual manera, “la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se

entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.” (art. 4º parágrafo 1º

Ley 610 de 2000).

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional:

“Teniendo en cuenta que la administración del tesoro público supone una

mayor responsabilidad para el servidor que la realiza, quien incurra en algún

acto irregular sobre el manejo de bienes o recursos públicos adquiere

además de la responsabilidad disciplinaria y penal una de tipo fiscal ante el

órgano de control fiscal, el cual ejercerá la potestad sancionatoria

pecuniaria con la correlativa jurisdicción coactiva, reconocidas

constitucionalmente en relación con las personas que ocasionen un daño al

erario público y para definir la forma de resarcirlo, debiendo promover, así

mismo, las investigaciones penales o disciplinarias pertinentes a que haya

lugar, ante las autoridades competentes.”31

31 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

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41

Adicionalmente, la Ley 610 de 2000 regula en su Artículo 11 el tema de los grupos

interinstitucionales de trabajo por medio de los cuales las Contralorías, la Fiscalía

General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, las personerías y las

entidades de control de la administración (aquellas que realizan funciones de policía

administrativa y de policía judicial) pueden establecer grupos de trabajo para

adelantar las investigaciones; las pruebas recaudadas por dichos grupos de trabajo

tienen plena validez para los procesos fiscales, penales, disciplinarios y

administrativos.

2.1 OBJETO DEL PROCESO

En términos generales, ha dicho el Consejo de Estado que “la responsabilidad es una

noción que en el mundo contemporáneo forma parte esencial del Estado de Derecho,

como instrumento coercible destinado a mantener el imperio de la ética

administrativa y a garantizar la efectividad de los derechos y obligaciones de los

asociados y de las entidades públicas.”32

La responsabilidad fiscal encuentra su sustento en el artículo 6º de la Carta Política

del cual se desprenden las diversas clases de responsabilidad como la Penal, la Civil,

la Disciplinaria, entre otras, atendiendo a ciertos aspectos como “los actos por los

cuales se responde, el bien o valor jurídico tutelado y el sujeto pasivo involucrado en

32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 732 de Octubre 3 de 1995. C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.

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42

su aplicación. (…) La responsabilidad fiscal se deduce del ejercicio del control

fiscal.”33

De igual manera, la facultad de establecer responsabilidad fiscal como producto de la

gestión fiscal encuentra su fundamento constitucional “en el mandato superior que

asigna al legislador la atribución de regular el ejercicio de las funciones públicas

(C.P. art. 150 – 23), de la cual se deriva la posibilidad de desarrollar la potestad de

controlar fiscalmente y por ende la de investigar y sancionar.”34

La Ley 610 de 2000 en el Artículo 4º delimita el objeto de la responsabilidad fiscal al

“resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de

la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de

una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva

entidad estatal”.

La Sala de Consulta Civil del Consejo de Estado expresó en alguna oportunidad lo

siguiente:

“El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas

encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la

custodia o administración de bienes del Estado, que por su acción u omisión y

33 Ibídem.

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43

en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la

ley – o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos

oficiales obligaciones no autorizadas por aquella -, deberán reintegrar al

patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas

o deterioros que como consecuencia se hayan producido.”35

Esta responsabilidad se deduce, como anteriormente mencionamos, mediante un

proceso de responsabilidad fiscal, específicamente regulado en la ley. De esta forma,

la Ley 610 de 2000 define el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar

y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares,

cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u

omisión y en forma dolosa o culposa una daño al patrimonio del Estado”.

Bajo la vigencia del Capítulo III Título II de la Ley 42 de 1993, solo existía la

definición del proceso de responsabilidad fiscal que jurisprudencialmente había

elaborado la Corte Constitucional, según la cual es:

“… el conjunto de actuaciones materiales y jurídicas que adelantan las

contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que le corresponde a

34 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 732 de Octubre 3 de 1995. C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.

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los servidores públicos y a los particulares por la administración o manejo

irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de

responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual

se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe

cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares

en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño

causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.”36

Ahora bien, el proceso de responsabilidad fiscal tiene por objeto establecer la

responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias

que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los

alcances deducidos de la misma (art. 268 num. 5º de la C.P.).

Es importante precisar que el adelantamiento de dicho proceso corresponde a una

función complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal ejercido por

la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales, distritales y

municipales.

En síntesis, el fin último que persigue el proceso de responsabilidad fiscal “es el

resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio regular de la gestión fiscal,

con la cual se atiende a la preservación del patrimonio público, la necesidad de

36 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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asegurar el principio de moralidad en la gestión pública, e igualmente la garantía de

la eficiencia y la eficacia de las decisiones que adopte la administración para

deducir dicha responsabilidad…”37

2.2 CARACTERISTICAS DEL PROCESO

En varias oportunidades ha expresado la Corte Constitucional que:

“El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los

objetivos que persigue, presenta las siguientes características:

a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia

materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a

los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas,

por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y

trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la

Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y

municipales.

b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es

esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor

público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el

37 Corte Constitucional, sentencia C-054 de Febrero 6 de 1997. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en

conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o

recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal.

Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia

de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión

fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que

compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene

indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas

que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo,

ejercicio de determinados derechos políticos etc.).

c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni

administrativo (Parágrafo art. 81, Ley 42 de 1993). En efecto, la declaración

de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca

obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la

entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y

autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder

por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una

acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque

se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del

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proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo

reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte

en la sentencia C-046/94.

d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben

observar las garantías sustanciales y procesales que informan el debido

proceso, debidamente compatibilizadas con la naturaleza propia de las

actuaciones administrativas, que se rigen por reglas propias de orden

constitucional y legal, que dependen de variables fundadas en la necesidad de

satisfacer en forma urgente e inmediata necesidades de interés público o

social, con observancia de los principios de igualdad, moralidad, eficacia,

economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P.), a través de

las actividades propias de intervención o de control de la actividad de los

particulares o del ejercicio de la función y de la actividad de policía o de las

que permiten exigir responsabilidad a los servidores públicos o a los

particulares que desempeñan funciones públicas.”38

No sobra advertir que el proceso de responsabilidad fiscal solamente puede ser

regulado mediante un acto con fuerza de ley no solo porque las normas

constitucionales relacionadas con la Contraloría General de la República así lo

indiquen, sino además porque conforme a los artículos 6º, 29, 121, 124 y 150 – 23 de

38 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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la C.P. indican que dicha materia es de reserva legal. En alguna oportunidad, la Corte

Constitucional aplicó la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Resolución

Orgánica No. 03466 de Junio 14 de 1994 de la Contraloría General de la República,

en la medida en que quebrantaba el mencionado mandato constitucional; en efecto,

esta resolución pretendía desarrollar los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993 sobre

el proceso de responsabilidad fiscal, asunto que como hemos indicado le compete

únicamente al legislador. Solamente la Constitución Política ha reconocido al

Contralor potestad reglamentaria para prescribir los métodos y las formas de rendir

cuentas de los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los

criterios de evaluación financiera, operativa y de resultado que deben seguirse, y

dictar las normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las

entidades públicas del orden nacional y territorial.

2.3 NATURALEZA DEL PROCESO

Nos parece importante aclarar y precisar, que el proceso de responsabilidad fiscal no

es ni de naturaleza administrativa ni judicial. Sin embargo, la Ley 610 de 2000 señala

de manera antitécnica que el proceso de responsabilidad fiscal comprende un

conjunto de actuaciones administrativas, lo cual puede llevar a concluir

equivocadamente que la Contraloría coadministra, es decir, que el ejercicio del

control fiscal y la posterior deducción de responsabilidad fiscal son funciones

administrativas.

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49

Es sorprendente que la Corte Constitucional haya sostenido en reiteradas ocasiones

que el proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa. Nada más

distante del espíritu de la Constitución, ya que fue voluntad del Constituyente de

1991 la de dotar a las contralorías de autonomía orgánica y funcional, de tal manera

que se ejercieran funciones públicas diferentes a las que tradicionalmente se habían

concebido y que se pueden denominar funciones fiscalizadoras. Una de estas

funciones fiscalizadoras consiste en establecer la responsabilidad que se derive de la

gestión fiscal a través del proceso de responsabilidad fiscal el cual se plasma en actos

fiscalizadores, de vigilancia o de control.

La Constitución señala que las contralorías sólo ejercerán las funciones

administrativas inherentes a su propia organización, lo cual implica que al deducir la

responsabilidad fiscal a los sujetos sometidos al control fiscal, lejos de cumplir

funciones administrativas, está cumpliendo funciones fiscalizadoras o de control.

Puede resultar atractiva la tesis que la Corte sostuvo en la sentencia C-189 de 1998,

pero no la encontramos del todo convincente.

En esta oportunidad, los demandantes sostuvieron que las normas acusadas (arts. 80 y

81 de la Ley 42 de 1993), "al atribuir naturaleza administrativa a los juicios fiscales,

vulneran la autonomía del control fiscal y de las contralorías, pues someten sus

decisiones a la revisión de otra rama del poder ya que sus actuaciones quedan

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sujetas a impugnaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo...";

además, "se desconoce que la Carta confirió una especificidad a los actos de revisión

y sanción de los contralores, diferente a la administrativa, como se desprende del

examen de los debates en la Asamblea Constituyente y del mandato expreso del

artículo 267 superior, según el cual, las contralorías no tienen funciones

administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”39

Sostuvo la Corte en dicha providencia que en efecto, la Constitución ha atribuido

autonomía funcional y orgánica a las contralorías con el fin de evitar que el control se

traduzca en una coadministración, y que solo ejercerán funciones administrativas para

su propia organización interna. Sin embargo, "la definición de un acto de control de

una entidad como administrativo en manera alguna convierte la actuación de esa

entidad en una actividad de administración, esto es, de ejecución administrativa o de

desarrollo de una función administrativa(...)" Para sustentar esto, señala la Corte que

la función administrativa puede ser activa o pasiva; la primera, es aquella mediante

la cual "un órgano busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos (...) es

pues una labor en donde los servidores públicos deciden y ejecutan."; la segunda,

"cuya tarea no es ejecutar acciones administrativas sino verificar la legalidad y, en

ciertos casos, la eficacia y eficiencia de gestión de la administración activa."

Esta función administrativa activa es esencial y propia de la rama ejecutiva, pero no

es exclusiva de ella, pues en los otros órganos del Estado también es necesario que

39 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

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los servidores públicos adelanten actividades de ejecución para que la entidad pueda

cumplir sus fines(...)"

De esta forma, concluye la Corte que las funciones administrativas de la Contraloría

General de la República a que se refiere el art. 267 inc. 4°, corresponden a la

denominada administración activa.

"El anterior examen muestra que si bien, en general, todo ejercicio de una

función administrativa, en el sentido de ejecución administrativa, se hace por

medio de actos administrativos por el contrario no todos los actos

administrativos son expresión de una función administrativa, ya que pueden

desarrollar otras funciones del Estado, como las funciones de control o de

organización electoral. Por ende, no es incompatible con la autonomía de

las funciones de control que sus actos sean calificados por la ley como

administrativos, pues ello no confiere naturaleza administrativa a la

actuación del órgano sino que simplemente señala que, debido a la ausencia

de los requisitos de imparcialidad, independencia e inamovilidad de los

funcionarios que los emiten, estos actos no son definitivos, pues pueden ser

revisados por los jueces en cuestión."

Finalmente, al pronunciarse la Corte sobre el control de legalidad ejercido por la

jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de los juicios fiscales, dijo lo

siguiente:

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52

"...la eventual revisión por la jurisdicción de lo contencioso administrativo no

puede ser entendida como un desconocimiento de la autonomía de ese órgano

de control, sino como una consecuencia del principio de que en un Estado de

Derecho no puede haber acto estatal sin control. Es más, la estructura misma

de la Contraloría, esto es, su organización jerárquica y administrativa, es

congruente con la necesidad de que sus actuaciones puedan ser impugnadas

ante un órgano que reúna las calidades propias de los funcionarios

judiciales, como la jurisdicción de lo contencioso administrativo." 40

Estamos de acuerdo con la Corte cuando señala que la Contraloría, a pesar de ser un

órgano autónomo, no es autárquico y además se encuentra sometido a controles y en

especial al principio de legalidad. Pero no nos parece acertado que la honorable

corporación desconozca el espíritu del constituyente de dotar de una naturaleza

especial al proceso de responsabilidad fiscal. Aceptar que dicho proceso y sus

correspondientes actos son de naturaleza administrativa, implica desfigurar el

mandato del art. 113 de la CP el cual separa tajantemente la función ejecutiva de la

función de control. Y como lo manifestó alguno de los ciudadanos que coadyuvaron a

la demanda que se desató en la sentencia objeto de nuestro análisis: "para hablar del

proceso de responsabilidad fiscal, tenemos que hacer claridad respecto de la función

propia de la Contraloría, la cual es de control, de lo que ejecuta o administra la

40 Corte Constitucional, sentencia C- 189 de Mayo 6 de 1998. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

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Administración Pública, de lo cual es fácil concluir que sus actos en ningún momento

comportan el carácter de administrativos, pues de ser así la entidad estaría

coadministrando con la rama ejecutiva".

2.4 ELEMENTOS DE LA RESPONSALBILIDAD FISCAL

De conformidad con el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, “la responsabilidad fiscal

estará integrada por los siguientes elementos:

- Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión

fiscal.

- Un daño patrimonial al Estado.

- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.”

2.4.1 Conducta dolosa o culposa

Se entiende por conducta “la acción u omisión imputable al autor del daño, referida a

la potestad funcional, reglamentaria o contractual de un servidor público o de un

particular que autorizado legalmente despliegue gestión fiscal, en ejercicio de la cual,

o con ocasión de ella, genere un daño al patrimonio del Estado.”

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54

Mientras se estuvo vigente el articulado de la Ley 42 de 1993 relacionado con el

proceso de responsabilidad fiscal, no se encontraba plasmado en ella ningún tipo de

graduación de la responsabilidad. Por este motivo, la Corte Constitucional expresó

en su momento que:

“Dicha especie de responsabilidad es de carácter subjetivo, porque para

deducirla es necesario determinar si el imputado obró con dolo o con

culpa.”41

De otro lado, el parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 indica que “el

grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la

culpa leve.”

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre la

graduación de la culpa de la siguiente manera:

“… el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse

responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del C.C.

como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean

ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o

cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a

su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino

41 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y

coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan

recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De

conformidad con el artículo 2155 del C.C. el mandatario responde hasta de la

culpa leve en el cumplimiento de su encargo (…) porque la relación funcional

que lo une con la administración genera un beneficio recíproco para las

partes.”42

De esta forma vemos como la Ley 610 de 2000 recoge algunos de los planteamientos

jurisprudenciales de las altas corporaciones judiciales, que en su momento

pretendieron llenar los vacíos de la ley 42 de 1993.

2.4.2 Daño patrimonial

La Ley 610 de 2000 define el daño patrimonial al Estado en la siguiente forma:

“Artículo 6º. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la

lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,

detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a

los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal

antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos

42 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 846 de Julio 29 de 1996. C.P. Dr. Roberto Suárez Franco.

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generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales

del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o

proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por

la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa

produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.”

La Ley 610 de 2000 extiende la responsabilidad fiscal de los servidores públicos a los

casos de pérdida, daño o deterioro de bienes, lo cual resulta novedoso frente a la

anterior regulación de la Ley 42 de 1993.

“Artículo 7º. En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al

desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de

baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho

tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de

los presuntos responsables.

En los demás eventos de pérdida, daño o deterioro de este tipo de bienes, el

resarcimiento de los perjuicios causados al erario procederá como sanción accesoria a

la principal que se imponga dentro de los procesos disciplinarios que se adelanten por

tales conductas o como consecuencia civil derivada de la comisión de hechos

punibles, según que los hechos que originaron su ocurrencia correspondan a las faltas

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que sobre guarda y custodia de los bienes estatales establece el Código Disciplinario

Único o a los delitos tipificados en la legislación penal.”

Bajo la nueva regulación introducida por la Ley 610 de 2000 el daño es la lesión del

patrimonio público, representado por el menoscabo patrimonial del cual se deriva la

obligación de resarcir, ya que la responsabilidad fiscal es eminentemente patrimonial.

Se amplía así mismo el concepto de daño a la afectación producida por una gestión

fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa, en otros términos, a una

gestión que no consulte el cumplimiento de los cometidos estatales.

Hay que resaltar que la Ley 610 de 2000 habla indiscriminadamente de los términos

daño y perjuicio, siendo que desde hace bastante tiempo la jurisprudencia ha

delimitado el alcance conceptual de cada uno de ellos.

Así, el daño que le corresponde determinar a las contralorías alude al concepto de

daño emergente, es decir, la suma de dinero correspondiente al valor de los bienes,

fondos o valores que no han sido administrados conforme a la ley y que por tal

motivo debe resarcir el servidor público o particular que desarrolle gestión fiscal. Por

otro lado, entendemos por perjuicio la ganancia dejada de percibir como

consecuencia de la conducta dolosa o culposa del agente, es decir, el lucro cesante

cuya cuantificación corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo,

previo el ejercicio de la acción contencioso administrativa correspondiente.

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De esta forma, las contralorías son competentes para determinar solamente el valor

del daño causado al erario, ya que si de la cuantificación del lucro cesante se trata, el

competente es el juez administrativo.

Sobre el particular, “la Sección Primera del Consejo de Estado aseveró que a la

Contraloría General de la República corresponde determinar las sumas de dinero

por las cuales debe responder el empleado, según el valor de los bienes, dineros y

especies que no se han administrado de acuerdo con la ley, pero sin que pueda

determinar los perjuicios – entendidos por tales la ganancia lícita que deja de

obtenerse, o deméritos o gastos que se ocasionen por acto u omisión de otro y que

éste debe indemnizar, a mas del daño o detrimento material causado por modo

directo – que pueda sufrir la Nación o el establecimiento público (…) y concluyó

diciendo que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para

establecer los “perjuicios” ocasionados por el empleado público a la Administración,

previo el ejercicio de la acción contencioso - administrativa correspondiente, que

puede incoar el representante legal de la entidad contratante o la Procuraduría

General de la Nación (conforme a lo dispuesto en el artículo 292 del decreto - ley

222 de 1983, entonces vigente).43

43 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 732 de Octubre 3 de 1995. C.P. Dr. Javier Henao Hidrón.

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59

2.4.3 Nexo causal

Debe existir entre la conducta y el daño una relación determinante y condicionante de

causa – efecto, es decir, que el daño es el resultado de una conducta de acción u

omisión por parte del servidor público o particular que realice gestión fiscal.

El nexo de causalidad se puede romper por la ocurrencia de circunstancias eximentes

de responsabilidad, tales como la fuerza mayor o el caso fortuito definidos en nuestro

ordenamiento jurídico.

2.5 ESTRUCTURA DEL PROCESO

El análisis de la estructura del proceso de responsabilidad fiscal se hará mediante la

comparación entre la legislación anterior y la vigente actualmente, es decir, entre la

Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, ya que consideramos fundamental mostrar el

aporte realizado por la jurisprudencia en la redacción de la nueva ley sobre el proceso

de responsabilidad fiscal.

2.5.1 Ley 42 de 1993

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60

La Ley 42 de 1993 regulaba en el Título II Capítulo III el proceso de responsabilidad

fiscal. En su Artículo 74 señalaba que las etapas del proceso de responsabilidad fiscal

eran: investigación y juicio fiscal.

2.5.1.1 Investigación

De acuerdo con el artículo 75 de la Ley 42 de 1993, “la investigación es la etapa de

instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la

cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones

adoptadas en el proceso de responsabilidad.”

Esta ley preveía que los funcionarios de los organismos de control fiscal podían

adelantar de manera oficiosa indagaciones preliminares, con el fin de determinar si

existía mérito suficiente para expedir el auto de apertura de la investigación. Sin

embargo, no existía definición legal de esta etapa preliminar del proceso, como

tampoco plasmaba un termino para su realización.

Al vencimiento del término (prudencial) para adelantar la indagación preliminar, esta

se archivaba o se dictaba auto de apertura de investigación fiscal, según existiera o no

mérito para iniciar formalmente la investigación fiscal de acuerdo con las pruebas

recaudadas durante la práctica de las diligencias.

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61

La Corte Constitucional señaló en su oportunidad que la indagación preliminar no

constituía propiamente una etapa del proceso.

“Examinadas sistemáticamente las normas de la Ley 42 de 1993 que regulan

el proceso de responsabilidad fiscal (art. 72 a 89), es posible establecer que

éste se desenvuelve a través de las siguientes etapas: investigación y juicio

fiscal, es decir, que la indagación preliminar a que alude el artículo 76, no

constituye propiamente una etapa de dicho juicio, porque como se verá más

adelante, la etapa de investigación sólo tiene cabida cuando existe mérito

para proceder a la iniciación de dicho proceso.”44

El proceso se iniciaba formalmente con el auto de apertura de investigación, etapa

dentro de la cual se ordenaba la práctica de las diligencias que se consideraran

pertinentes, las cuales se surtían en un término no mayor de treinta días prorrogables

hasta por otro tanto.

Es importante resaltar que la Ley 42 de 1993 no preveía la notificación del auto de

apertura de la investigación, motivo por el cual se demandó su artículo 77, ya que,

según el criterio de los demandantes, “se privaba a los presuntos implicados de la

garantía del derecho al debido proceso.”45 En esta oportunidad dijo la Corte

44 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. 45 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

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Constitucional que la queja formulada por los actores “está fundada en una

interpretación inadecuada e insuficiente de la legislación vigente sobre el proceso de

responsabilidad fiscal.”46 Sostuvo además que no existía un vacío por parte del

legislador al no señalar la notificación de dicho auto, en la medida en que “de

acuerdo con la interpretación sistemática de la normatividad de la cual forma parte

el artículo 77, es decir la Ley 42 de 1993, se deduce la necesidad de que dicha

diligencia procesal se desarrolle con vigencia de la garantía de los principios y

derechos consagrados en la Constitución, particularmente, de los derechos al debido

proceso y defensa(…) Por lo tanto, “la garantía del derecho a la defensa en el

proceso de responsabilidad fiscal, en especial en la etapa de investigación, en

consecuencia, debe ser permanente y conducente, una vez se individualicen los

presuntos responsables de los hechos irregulares, lo que a su vez permite el

desarrollo del proceso con sujeción a los principios de eficiencia, eficacia, economía

procesal y publicidad, y evita la tramitación de un juicio fiscal innecesario.” 47

De acuerdo con lo anterior, el auto de apertura de investigación fiscal sólo se

notificaría en la medida en que estuvieren plenamente individualizados e

identificados los presuntos responsables.

Durante la etapa de investigación se podían decretar medidas cautelares sobre los

bienes de las personas presuntamente responsables de un faltante de recursos del

46 Ibídem.

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Estado. Sin embargo, el funcionario investigado contaba con la posibilidad de

presentar póliza de seguros por el valor del faltante, para obtener el desembargo de

sus bienes (Parágrafo del artículo 75 de la Ley 42 de 1993).

Esta norma también fue demandada ante la Corte Constitucional puesto que, según el

criterio del demandante, quebrantaba el artículo 58 de la Constitución “al desconocer

el derecho de propiedad de quienes aún no han demostrado su responsabilidad en el

proceso, inmovilizando sus bienes e impidiendo con ello su disfrute; así mismo la

imposición de dicha medida choca con la presunción de inocencia y el derecho de

defensa del sujeto pasivo, porque se le embargan bienes sin habérselo oído y

vencido en juicio.”48

En dicha oportunidad sostuvo la Corte, que la imposición de medidas cautelares en la

etapa de investigación del proceso de responsabilidad fiscal “si bien limita los

poderes de disposición, uso y disfrute de su titular durante el trámite del proceso, no

tiene la virtud ni de desconocer ni de extinguir el derecho (…) Tampoco se desconoce

el derecho a la defensa, si se tiene en cuenta que la medida cautelar es simplemente

instrumental, de alcance temporal y que se encamina exclusivamente a garantizar los

efectos del fallo de responsabilidad fiscal, pero en manera alguna a impedir el

derecho de defensa del afectado, quien puede ejercitarla no solo durante el trámite

47 Corte Constitucional, sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. 48 Corte Constitucional, sentencia C-054 de Febrero 6 de 1997. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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64

de la investigación sino durante la etapa del juicio que concluye con el acto

administrativo que declara la responsabilidad fiscal.”49

2.5.1.2 Juicio Fiscal

Una vez vencido el término para surtir las diligencias que se hubieran considerado

pertinentes, se procedía, según el caso, al archivo del expediente o a dictar un auto de

apertura del juicio fiscal, que se debía notificar en la forma y términos que señale el

Código Contencioso Administrativo (personalmente o por edicto). Contra dicho auto

sólo procedía el recurso de reposición.

Terminado el proceso, mediante providencia motivada, se dictaba el fallo respectivo,

el cual podía ser con o sin responsabilidad fiscal y debía notificarse a los interesados

conforme lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo y contra él

procedían los recursos de ley.

El fallo con responsabilidad fiscal prestaba mérito ejecutivo de acuerdo con las

normas sobre jurisdicción coactiva previstas a partir del artículo 90 de la Ley 42 de

1993.

49 Ibídem.

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65

2.5.2 Ley 610 de 2000

La Ley 610 de 2000 fue expedida con la intención de llenar los vacíos existentes en

la Ley 42 de 1993 en lo relacionado con el proceso de responsabilidad fiscal; para tal

efecto, el legislador se apoyó en algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de

la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales en su oportunidad,

pretendieron precisar el alcance y subsanar algunas deficiencias de la ley 42 de 1993.

El Título II Capítulo IV de la Ley 610 de 2000 hace referencia al trámite del proceso

sin dividirlo en etapas como vimos que ocurría en la Ley 42 de 1993.

Es importante aclarar que el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993 se continua

aplicando en aquellos procesos que al entrar en vigencia la Ley 610 de 2000, se

hubiere proferido auto de apertura de juicio fiscal o se encuentren en la etapa de

juicio fiscal. En los demás procesos el trámite debe adecuarse a lo previsto en la Ley

610 de 2000.

“En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y

diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su

iniciación.” (Art. 67 Ley 610 de 2000).

Al igual que en la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 prevé que antes de iniciar

formalmente el proceso de responsabilidad fiscal, las contralorías pueden adelantar

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una indagación preliminar, la cual “tendrá por objeto verificar la competencia del

órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal,

determinar la entidad afectada e identificar a los servidores públicos y a los

particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.”(Art.

39 inc. 2º Ley 610 de 2000). Según la ley, dicha indagación deberá adelantarse

cuando no exista certeza sobre:

- La ocurrencia del hecho;

- La causación del daño patrimonial con ocasión del acaecimiento del

hecho;

- La entidad afectada; y

- La determinación de los presuntos responsables.

La indagación preliminar se adelantará por un término máximo de seis (6) meses, al

cabo de los cuales el funcionario procederá bien, a archivar las diligencias o por el

contrario, a la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Según lo anterior, cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen, o del

ejercicio de cualquier sistema de control fiscal, “se encuentre establecida la existencia

de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del

mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad

fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal.”

La ley indica que contra este auto no procede recurso alguno.

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Así mismo, el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse si con posterioridad al

ejercicio de cualquier sistema de control fiscal cuya evaluación hubiere arrojado

dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares

relacionadas con la gestión fiscal objeto de análisis. En este evento, el funcionario

debe desatender el dictamen que ha emitido. Esta previsión se parece a lo que

dispone el Artículo 17 de la Ley 42 de 1993, norma a partir de la cual se pretendió

establecer que la acción de responsabilidad fiscal nunca caducaba ya que podía

levantarse el fenecimiento en cualquier momento. Nosotros consideramos que la

nueva redacción del parágrafo del Artículo 40 subroga el mencionado Artículo 17 de

la Ley 42 de 1993, en la medida en que no solamente se refiere al sistema de control

fiscal de la revisión de cuentas, sino a cualquier otro sistema de control fiscal (v gr.

Control financiero, de legalidad, de gestión, etc.).

De conformidad con el Artículo 40 inciso 2º de la Ley 610 de 2000, el auto de

apertura del proceso debe notificarse a los presuntos responsables en la medida en

que estos se encuentren identificados; esta previsión legal es una clara aplicación de

lo que la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C- 540 de Octubre 23 de 1997.

M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

A partir de la notificación del auto de apertura, los presuntos responsables podrán

ejercer el derecho de defensa y contradicción; así mismo, “quien tenga conocimiento

de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad en su

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contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal,

podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y

espontánea. (… ) En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de

responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente

dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un

apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado.” (Art.

42 Ley 610 de 2000).

Según la Ley 610 de 2000, “El término para adelantar estas diligencias será de tres

(3) meses, prorrogables hasta por dos (2) meses más, cuando las circunstancias lo

ameriten, mediante auto debidamente motivado.” (Art. 45).

Una vez vencido el término anterior, se procederá de la siguiente manera:

- Profiriendo auto de archivo del proceso; o

- Dictando auto de imputación de responsabilidad fiscal.

Se debe proferir auto de archivo del proceso (Art. 47 Ley 610 de 2000) cuando se

pruebe que:

- El hecho no existió;

- El hecho no es constitutivo de detrimento patrimonial;

- El hecho no comporta el ejercicio de gestión fiscal;

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- Ha habido resarcimiento pleno del perjuicio;

- Ha operado una causal excluyente de responsabilidad; y

- La acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la

prescripción de la misma.

Por el contrario, “el funcionario competente proferirá auto de imputación de

responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento al

patrimonio económico del Estado y existan testimonios que ofrezcan serios motivos

de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio

que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados. (Art. 48 Ley 610 de

2000).

El auto de imputación se debe notificar a los presuntos responsables en los términos

establecidos para ello en el Código Contencioso Administrativo.

Dentro de un término de diez (10) días contados a partir del día siguiente a la

notificación personal del auto de imputación o de la desfijación del edicto, los

presuntos responsables fiscales podrán presentar los argumentos de defensa frente a

las imputaciones efectuadas en el auto y solicitar y aportar las pruebas que se

pretendan hacer valer (Art. 50 Ley 610 de 2000).

La práctica de las pruebas solicitadas o decretadas de oficio por el funcionario

competente, se deberán practicar en un término máximo de treinta (30) días, contados

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desde el vencimiento del término de traslado de diez (10) días, con los que contaron

los presuntos responsables fiscales para presentar los argumentos de la defensa. (Art.

51 Ley 610 de 2000).

“Vencido el término de traslado y practicadas las pruebas pertinentes, el funcionario

competente proferirá decisión de fondo, denominada fallo con o sin responsabilidad

fiscal, según el caso, dentro del término de treinta (30) días.” (Art. 52 Ley 610 de

2000)

Se proferirá fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba que

conduzca a la certeza de:

- La existencia del daño al patrimonio público;

- La cuantificación del daño;

- La individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal; y

- La relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño

ocasionado al erario.

La consecuencia del fallo con responsabilidad es la de establecer la obligación de

pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable; debe determinarse además,

en forma precisa, la cuantía del daño causado. (Art. 53 Ley 610 de 2000).

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“El funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal cuando en el

proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a

la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad

fiscal.”(Art. 54 Ley 610 de 2000).

El fallo con o sin responsabilidad fiscal se notificará en la forma y términos que

establece el Código Contencioso Administrativo.

En caso de apelarse la providencia que decida el proceso de responsabilidad fiscal, el

funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los veinte (20) días hábiles

siguientes; así mismo, se podrá decretar de oficio la práctica de las pruebas que se

consideren necesarias para decidir la apelación por un término máximo de diez (10)

días hábiles. (Art. 57 Ley 610 de 2000)

“Una vez quede en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo

contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la

jurisdicción coactiva de las contralorías.” (Art. 58 Ley 610 de 2000).

El trámite de jurisdicción coactiva continúa siendo el regulado a partir del Artículo 90

de la Ley 42 de 1993.

Según el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, la Contraloría General de la República

publicará trimestralmente un boletín de responsables fiscales “que contendrá los

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72

nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con

responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación

contenida en él”.

Al igual que en la ley 42 de 1993, son procedentes las medidas cautelares, pero en la

ley 610 de 2000 se pueden decretar en cualquier momento del proceso y gozan de una

mejor y más clara regulación. En efecto:

“Artículo 12. En cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal se podrán

decretar medidas cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente responsable

de un detrimento al patrimonio público, por un monto suficiente para amparar el pago

del posible desmedro al erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar

caución. Este último responderá por los perjuicios que se causen en el evento de

haber obrado con temeridad o mala fe.

Las medidas cautelares decretadas se extenderán y tendrán vigencia hasta la

culminación del proceso de cobro coactivo, en el evento de emitirse fallo con

responsabilidad fiscal.

Se ordenará el desembargo de los bienes cuando habiendo sido decretada la medida

cautelar se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal, caso en el cual

la Contraloría procederá a ordenarlo en la misma providencia. También se podrá

solicitar el desembargo al órgano fiscalizador, en cualquier momento del proceso o

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cuando el acto que estableció la responsabilidad se encuentre demandado ante el

tribunal competente, siempre que exista previa constitución de garantía real, bancaria

o expedida por una compañía de seguros, suficiente para amparar el pago del

presunto detrimento y aprobada por quien decretó la medida.

Parágrafo. Cuando se hubieran decretado medidas cautelares dentro del proceso de

jurisdicción coactiva y el deudor demuestre que se ha admitido demanda y que esta se

encuentra pendiente de fallo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,

aquellas no podrán ser levantadas hasta tanto no se preste garantía bancaria o de

compañía de seguros, por el valor adeudado más los intereses moratorios.”

2.6 GARANTIAS Y PRINCIPIOS APLICABLES

2.6.1 Del debido proceso

Por tratarse de un proceso en el cual la administración cuenta con poderes y

prerrogativas tendientes a sancionar eventualmente a un determinado servidor

público, éste debe estar amparado por los presupuestos que informan el debido

proceso reconocido Constitucionalmente en el artículo 29.

En este sentido se ha manifestado la Corte Constitucional al decir:

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“En tal virtud, la norma del art. 29 de la Constitución, es aplicable al

proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las

siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal

(autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de

inocencia, derecho de defensa (derecho a ser oído y a intervenir en el

proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir

pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido

proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido

proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por

el mismo hecho.”50

En desarrollo del mencionado principio constitucional, la Ley 42 de 1993 en su

artículo 72 decía que, “las actuaciones relacionadas con el ejercicio del control fiscal

se adelantarán de oficio, en forma íntegra y objetiva y garantizarán el debido proceso

para el establecimiento de responsabilidades fiscales.”

La Ley 610 de 2000 reafirma en su Artículo 2º la aplicación del principio del debido

proceso a todas las actuaciones tendientes a deducir responsabilidad fiscal a aquellos

que realicen gestión fiscal.

50 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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75

Nos parece importante resaltar que la Ley 42 de 1993 guardaba silencio con relación

a la forma y oportunidad en que los imputados podían hacer valer su derecho de

defensa dentro de la investigación; la ley postergaba para la etapa de juicio el

ejercicio de dicho derecho, el cual, durante la etapa de investigación no se encontraba

garantizado. Sin embargo, la Corte Constitucional se pronunció en este sentido para

establecer que dada la situación de desigualdad o desequilibrio en que se encontraban

los imputados durante la etapa de investigación, debía permitírseles aportar las

pruebas de sus descargos.

“La participación del presunto implicado en la etapa de investigación

permite asegurar no sólo el derecho de defensa sino que contribuye a dar

certeza a aquélla, y a garantizar su eficiencia y eficacia, porque es posible

determinar en forma pronta y oportuna que no hay lugar a exigirle la

responsabilidad fiscal a aquél, o que por el contrario, se requiere adelantar

el trámite del juicio para establecer si hay lugar a declararla o no.”51

Una vez vencido el plazo para adelantar la investigación, el funcionario debía señalar

un término prudencial adicional, previo a la iniciación del juicio fiscal, para que se

ejerciera cabalmente la garantía constitucional de la defensa.

51 Corte Constitucional, sentencia SU- 620 de Noviembre 13 de 1996. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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76

Este asunto quedó superado con la Ley 610 de 2000 al ser eliminadas del proceso de

responsabilidad fiscal las etapas que plasmaba la Ley 42 de 1993 (investigación y

juicio); por lo tanto, bajo la nueva normatividad, “el investigado o quien haya rendido

versión libre y espontánea, podrá pedir la práctica de las pruebas que estime

conducentes o aportarlas.” (Art. 24 Ley 610 de 2000). Así mismo, “el investigado

podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación

preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de

responsabilidad fiscal.” (Art. 32 Ley 610 de 2000).

De acuerdo con lo anterior, el presunto responsable podrá presentar pruebas, solicitar

su práctica, o controvertir las recaudadas por el funcionario de la Contraloría desde la

primera actuación procesal en la que tome parte. Así mismo, la ley expresamente

autoriza la presentación y práctica de pruebas después de haberse notificado el auto

de imputación de responsabilidad fiscal.

Vemos pues como el legislador encuentra imperativa la práctica de pruebas para

garantizar el derecho de defensa dentro del proceso de responsabilidad fiscal, a tal

punto que dedica todo un capítulo al régimen probatorio. Es así como incluye dentro

de la nueva normatividad, principios probatorios como los de necesidad de la prueba

(Art.22), libertad de las pruebas (Art. 25), apreciación integral de las pruebas (Art.

26) y la oportunidad para controvertir las pruebas (Art. 32), entre otros.

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77

De otro lado, el artículo 20 de la Ley 610 de 2000 indica que existe reserva de las

actuaciones, tanto en la indagación preliminar, como en el proceso de responsabilidad

fiscal. Por lo tanto “hasta no terminarse el proceso de responsabilidad fiscal, ningún

funcionario podrá suministrar información, ni expedir copias de piezas procesales,

salvo que las solicite autoridad competente para conocer asuntos judiciales,

disciplinarios o administrativos”.

Sin embargo, los sujetos pueden obtener copias de las actuaciones, siempre y cuando

sea para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, existiendo desde luego, el

deber de guardar reserva.

2.6.2 De la función administrativa

Al proceso de responsabilidad fiscal le son aplicables no solo los principios propios

de la gestión fiscal, sino también los principios rectores de la función administrativa.

(así no se trate del ejercicio de funciones administrativas, como lo hemos venido

sosteniendo)

“Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el

cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión

fiscal.” (Art. 4º inc. 2º Ley 610 de 2000).

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78

3 ACCION DE RESPONSABILIDAD FISCAL

3.1 OBJETO Y CARACTERISTICAS DE LA ACCION

El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española define la acción como el

“derecho que se tiene a pedir alguna cosa en juicio.”, o como el “modo legal de

ejercitar el mismo derecho, pidiendo en justicia lo que es nuestro o se nos debe.”52

Según Couture, la acción “es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de

acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una

pretensión.”53

El instrumento mediante el cual el titular de un derecho pone en funcionamiento el

aparato judicial para que se resuelvan sus pretensiones es lo que procesalmente

hablando denominamos acción.

52 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA. Real Academia Española. Vigésima Edición. Madrid. 1994 53 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1962, pág. 77.

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79

La acción de responsabilidad fiscal en estricto sentido, no busca poner en

funcionamiento la Rama Judicial, sino a los órganos encargados de deducir la

responsabilidad fiscal de los servidores públicos y particulares que ejerzan gestión

fiscal, es decir, a la Contraloría General de la República y a las contralorías

departamentales, distritales y municipales.

Además, por expreso mandato constitucional, las contralorías son las únicas que

tienen la facultad de deducir este tipo de responsabilidad, en orden a determinar si

hubo detrimento al erario público y en caso afirmativo, ordenar su resarcimiento.

Por lo tanto, la acción de responsabilidad fiscal "podemos entenderla como el poder

jurídico del cual están dotadas la Contraloría General de la República y las

Contralorías Territoriales, para investigar hechos que atenten contra la probidad

administrativa, en orden a identificar los responsables y aplicarles la sanción o

resarcimiento que legalmente les corresponda."

Pero es importante aclarar que existen titulares de la acción, que a pesar de no

adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, pueden poner en conocimiento de las

contralorías mediante denuncias o quejas, aquellas conductas que vayan en

detrimento del patrimonio Estatal. Entonces, una cosa es quien tenga la competencia

para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, y otra muy diferente es quien

tenga la titularidad de la acción.

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80

Entonces, la acción de responsabilidad fiscal pretende dar inicio a un proceso de

responsabilidad fiscal, cuyo objeto es el de resarcir al Estado el detrimento

económico causado al erario público como consecuencia de la conducta dolosa o

culposa de quienes realizan gestión fiscal. Tal resarcimiento se logra mediante el

pago de una indemnización pecuniaria que compense el daño sufrido por la respectiva

entidad.

La acción de responsabilidad fiscal presenta las siguientes características:

? ? Tiene carácter obligatorio por cuanto es imperativo para el Estado promover

la acción y conducirla hasta la obtención de un fallo, con o sin responsabilidad

fiscal. Esto se deduce del Artículo 8º de la Ley 610 de 2000, según el cual el

proceso puede iniciarse de oficio o a solicitud de las entidades vigiladas.

El funcionario de la contraloría puede, en cualquier momento de la indagación

preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, declarar excepcionalmente

la cesación de la acción fiscal mediante auto de archivo del expediente,

siempre que:

- Hubiere operado la caducidad o prescripción;

- Se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño

patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal;

- Se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal; y

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- Aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente.

? ? Es una acción pública, puesto que cualquier persona u organización ciudadana

puede presentar denuncias o quejas ante las contralorías cuando tengan

conocimiento de conductas que atenten contra el patrimonio estatal.

? ? Es una acción independiente a la penal y a la disciplinaria.

Esto quiere decir que es posible adelantar de forma paralela al proceso fiscal,

procesos penales y/o disciplinarios en la medida en que unos y otros buscan

fines diferentes, aunque puedan recaer sobre un mismo sujeto e inclusive

sobre una misma conducta.

? ? No es una acción judicial ni administrativa, por las precisiones hechas en el

capítulo 2.3 sobre naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal.

? ? La acción fiscal se adelantará garantizando los principios establecidos en los

artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código

Contencioso Administrativo (Art. 2º Ley 610 de 2000).

A pesar de que no se trate de una acción que de inicio a actuaciones

administrativas, no quiere decir que no sea posible aplicarle principios propios

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82

de las actuaciones administrativas, ya que dichos principios, y en particular

los contenidos en el artículo 209, deben iluminar las actuaciones de los

órganos del Estado, cualquiera sea su naturaleza y funciones. En otras

palabras, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad no son exclusivos de la función administrativa sino

que pueden extenderse al ejercicio de cualquier función pública como la

fiscalizadora o de control.

? ? Es una acción que no se extingue con la muerte del implicado y los efectos del

proceso se trasladan a sus herederos.

En efecto, el Artículo 19 de la Ley 610 de 2000 señala que “en el evento en

que sobrevenga la muerte del presunto responsable fiscal antes de proferirse

fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, se citarán y

emplazarán a sus herederos con quienes se seguirá el trámite del proceso y

quienes responderán hasta concurrencia con su participación en la sucesión.”

? ? Es una acción que caduca si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia

del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto

de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

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3.2 TITULARES DE LA ACCION

De conformidad con el Artículo 8º de la Ley 610 de 2000, son titulares de la acción

fiscal:

1. Las Contralorías, las cuales pueden iniciar de oficio el proceso de

responsabilidad fiscal como consecuencia del ejercicio de los sistemas de

control fiscal regulados a partir del Artículo 9º de la Ley 42 de 1993;

También podrá iniciarse de oficio el proceso, si con posterioridad a la

práctica de cualquier sistema de control fiscal cuyos resultados arrojaren

dictamen satisfactorio, aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o

irregulares relacionadas con la gestión fiscal analizada; en este caso el

funcionario desatenderá el dictamen emitido. (Art. 40 Parágrafo Ley 610 de

2000).

2. Las entidades vigiladas cuando formulen solicitud en tal sentido; y

3. Cualquier persona u organización ciudadana (en especial las veedurías

ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000) cuando presenten denuncias o

quejas ante las contralorías.

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4 PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD DE LA ACCION

FISCAL Y DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL

4.1 CONCEPTOS Y GENERALIDADES

Se ha confundido tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, los conceptos de

caducidad y prescripción, no obstante la existencia de sensibles diferencias entre una

y otra.

El problema no deja de ser ajeno al derecho público, y menos aún al tema de la

responsabilidad fiscal; pero es importante señalar de antemano que ambas figuras

gozan de las mismas características que desde hace tiempo se han señalado en el

derecho privado.

En términos generales, puede decirse que existe caducidad, “cuando la ley o la

voluntad del hombre prefija un plazo para el ejercicio de la acción judicial, de tal

modo que transcurrido el término no puede ya el interesado verificar el acto”54

Según la Corte Constitucional:

54 CORTES JIMENEZ, Eduardo. Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXII, pág 910

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“Consiste la caducidad en el fenómeno procesal de declarar extinguida la

acción por no incoarse ante la jurisdicción competente dentro del término

perentorio establecido por el ordenamiento jurídico para ello..”55

En reiterada Jurisprudencia, el Consejo de Estado ha definido la caducidad como

“…aquel fenómeno jurídico que limita en el tiempo el ejercicio de una acción,

independientemente de consideraciones que no sean el sólo transcurso del tiempo; su

verificación es simple, pues el término ni se interrumpe ni se prorroga y es la ley que

al señalar el término y el momento de su iniciación, precisa el término final e

invariable.” 56

La caducidad se refiere entonces a la imposibilidad de ejercer una acción, en la

medida en que se ha vencido el plazo señalado para ello.

En cuanto a la prescripción, es preciso señalar que la legislación civil ha previsto dos

clases: la adquisitiva y la extintiva.

De acuerdo con el Artículo 2512 del Código Civil “La prescripción es un modo de

adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse

55 Corte Constitucional, sentencia T- 433 de Junio 24 de 1992. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez. 56 Consejo de Estado, Sección Primera, Exp. Num. 5098 de Julio 14 de 1995. C.P. Dr. Alvaro Lecompte Luna.

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poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto

lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”

El artículo 2518 del Código Civil señala:

“Prescripción adquisitiva. Se gana por prescripción el dominio de los bienes

corporales, raíces o muebles que están en el comercio humano, y se han poseído con

las condiciones legales.

Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente

exceptuados.”

Así mismo, el artículo 2535 del Código Civil, respecto de la prescripción extintiva

indica que: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige

solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas

acciones.”

La prescripción extintiva, consiste entonces en el abandono o negligencia del titular

de un derecho, en cuanto a que existe un ánimo real o presunto de no ejercerlo. “Esta

figura se justifica por razones de orden social y práctico, ya que la seguridad exige

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que las relaciones jurídicas no permanezcan inciertas y que la situación de hecho

prolongados se consoliden.”57

En otros términos, la prescripción extintiva se refiere a la limitación en el tiempo para

el ejercicio de un derecho; transcurrido el plazo señalado en la ley, se sanciona a

aquella persona negligente impidiéndole su disfrute. En últimas, el fin de la

prescripción es extinguir un derecho que por no haberse ejercido, se presume que el

titular lo ha abandonado.

La problemática del tema radica en la aparente similitud entre la caducidad y la

prescripción extintiva, ya que esta última se refiere, de acuerdo con las normas del

Código Civil, a la imposibilidad de intentar una acción debido a que dentro del

tiempo señalado por la ley, esta nunca se ejerció.

Sin embargo, para nosotros es claro que la caducidad es un fenómeno eminentemente

procesal en la medida en que le impide a un sujeto el ejercicio de las acciones para

hacer valer un derecho dentro de un proceso; por el contrario, la prescripción

extintiva es una figura sustancial que se refiere a la imposibilidad de ejercer derechos

e intentar las acciones derivadas de ese derecho.

Para explicar lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo que:

57 OÑATE MEJÍA, Mercy Beatriz. Prescripción extintiva y caducidad. Bogotá, octubre de 1988

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“La prescripción, en la modalidad extintiva, también es una forma de

extinguir las acciones por el transcurso del tiempo, por abandono o

negligencia del titular del derecho. A diferencia de la caducidad, en esta

figura, se tiene en cuenta un aspecto subjetivo, como es el ánimo real o

presunto de no ejercerlo.“58

En sentencia del 5 de diciembre de 1974 de la Sala de Casación Civil de la Corte

Suprema de Justicia (MP. José María Esguerra Samper), se estableció la distinción

entre caducidad y prescripción, en los siguientes términos:

"a) La prescripción no puede ser declarada de oficio, al paso que la

caducidad sí; aquélla es un medio de defensa que la ley brinda al

demandado, luego puede proponerse 'cuando se ha conformado la relación

procesal', en cambio en ésta sucede todo lo contrario: opera ipso iure

'porque sería inadmisible que vencido el plazo señalado por la ley para el

ejercicio de la acción o del recurso, sin embargo, se oiga al promotor de

una o del otro'. A lo cual cabe agregar en esta oportunidad, que el art.85

del C de P.C., en su penúltimo inciso, faculta al juez para declarar

inadmisible la demanda... "en los procesos en que existe término legal de

caducidad para intentarla...", lo que refuerza aun más el anterior concepto

de la Corte que en esta providencia se acoge.

58 Corte Constitucional, sentencia C- 544 de Noviembre 25 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

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"b) La prescripción es renunciable (arts. 2514 y 2515 del C.C.), al paso

que la caducidad establecida en la ley no lo es, 'lo cual se explica por la

naturaleza de orden público que en esta última tiene el término

preestablecido por la ley positiva para la realización del acto jurídico'.

"c) Por regla general, 'los términos de prescripción admiten suspensión y

pueden ser interrumpidos' mientras que los plazos de caducidad no

comportan la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensión y

'deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho o la acción se

extingan de modo irrevocable'.

"d) La prescripción corre desde que la obligación se hace exigible (art.

2535, inc. 2o, C.C.), lo cual implica siempre la existencia de una

obligación que extinguir; en cambio, la caducidad por el transcurso

del tiempo no lo supone necesariamente, porque el plazo prefijado por la

ley 'solo indica el límite de tiempo dentro del cual puede válidamente

expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto del derecho previsto".

De igual forma, la Corte Constitucional dijo:

“Opera la caducidad ipso jure, vale decir que el juez puede y debe declararla

oficiosamente cuando verifique el hecho objetivo de la inactividad del actor

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en el lapso consagrado en la ley para iniciar la acción. Este plazo no se

suspende ni interrumpe, ya que se inspira en razones de orden público, lo

cual sí ocurre en tratándose de la prescripción civil, medio éste de extinguir

las acciones de esta clase”59

Vemos pues como la similitud entre caducidad y prescripción es solo aparente, ya

que, tanto la una como la otra, presentan rasgos característicos que permiten su

diferenciación.

De una adecuada comprensión de ambas figuras, depende su aplicabilidad a la acción

fiscal, al proceso de responsabilidad fiscal, o a la responsabilidad fiscal. En otras

palabras, es importante saber en qué consiste cada una ellas, para poder establecer

que es lo que caduca y que es lo prescribe.

4.2 EL PROBLEMA: LA APLICABILIDAD DE ESTAS

FIGURAS A LA ACCION Y A LA RESPONSABILIDAD

FISCAL

Con motivo de la expedición de la ley 42 de 1993, se quiso regular el proceso de

responsabilidad fiscal, con el objetivo de determinar la responsabilidad imputable a

los servidores públicos y particulares que realizaran gestión fiscal, cuando quiera que

59 Corte Constitucional, sentencia T- 433 de Junio 24 de 1992. M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.

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hubiere un detrimento al patrimonio estatal. Sin embargo, dicha normatividad no

previó el término dentro del cual las contralorías podían iniciar el proceso, y tampoco

el plazo para adelantar las actuaciones tendientes a deducir la responsabilidad, en el

evento en que se hubiese iniciado un proceso. Es decir, no se señalaron términos de

caducidad o de prescripción para iniciar el proceso o para proferir un fallo con o sin

responsabilidad fiscal.

4.2.1 Diversas posturas

No pasó mucho tiempo después de la expedición de la Ley 42 de 1993, cuando ya la

Corte Constitucional se vio ante la imperiosa tarea de llenar estos vacíos, decidiendo

demandas de inexequibilidad contra algunos artículos de la mencionada Ley.

En efecto, se demandó el artículo 17 de la ley 42 de 1993 (actualmente subrogado por

el parágrafo del artículo 40 de la ley 610 de 2000), cuyo tenor era el siguiente:

“Artículo 17. Si con posterioridad a la revisión de cuentas de los responsables del

erario aparecieren pruebas de operaciones fraudulentas o irregulares relacionadas con

ellas se levantará el fenecimiento y se iniciará juicio fiscal.”

Según el criterio del demandante, la disposición acusada “al autorizar la reapertura

de un juicio fiscal de cuentas, mediante el levantamiento del fenecimiento sin

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responsabilidad fiscal previamente otorgado, es notoriamente inconstitucional y

abiertamente ilegal” En su opinión, “el finiquito o paz y salvo de las cuentas

constituye para el titular una situación jurídica concreta, que no puede ser

desconocida sin el consentimiento previo del beneficiario de la misma quien tiene

derecho a una seguridad jurídica, aunque sea la que brinda el simple transcurso del

tiempo, por el abandono de las acciones”. Finalmente, considera que “se quebranta

el debido proceso puesto que la norma acusada no señala un término dentro del cual

pueda ser ejercida esta facultad discrecional de los contralores”60

En defensa de la norma acusada, presentaron escritos el Contralor General de la

República, un ciudadano, y el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito

Público.

El señor Contralor manifestó que el artículo permite a la Contraloría volver a estudiar

cuentas que aunque ya se les hubiere efectuado la revisión formal, posteriormente se

pruebe la existencia de hechos delictuosos. “No permitirle a un órgano de control

revisar nuevamente los documentos soportes de una cuenta en cualquier tiempo, (… ),

constituiría una llave abierta a la corrupción administrativa contra la cual luchamos.”

Por su parte, el ciudadano que se hizo presente en el proceso, señaló que el

fenecimiento entregado por la Contraloría no hace tránsito a cosa juzgada, pues se

60 Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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trata de un acto administrativo revisable en cualquier momento por el funcionario que

expidió el acto, o por su superior. Señaló además que la reapertura del examen de

cuentas no es intemporal, ya que se enmarca dentro de los plazos de prescripción y

caducidad de derechos y acciones previstos en la Ley 153 de 1887, el Código Civil, y

el Código Contencioso Administrativo. Finalmente, argumentó que no se viola el

debido proceso en la medida en que al levantarse el fenecimiento e iniciarse el juicio

fiscal, en esta etapa está garantizado dicho derecho.

El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público anotó que el

levantamiento del fenecimiento se fundamenta en evidencias concretas que permiten

deducir una conducta deshonesta por parte de un funcionario encargado del manejo

de recursos fiscales, y que por tal motivo no se viola ningún derecho fundamental.

Señaló así mismo, que no se trata de una facultad intemporal, ya que, como la Ley 42

de 1993 remite en su Artículo 89 al Código de Procedimiento Penal, es aplicable el

término máximo de prescripción previsto en la ley penal, pues el levantamiento del

fenecimiento es equivalente a la causal tercera de revisión.

El señor Procurador General de la Nación presentó escrito solicitando la declaratoria

de exequibilidad de la norma. Según su criterio, “el artículo demandado forma parte

del marco normativo del control de tipo fiscal, y el supuesto de hecho del mismo

‘permite diferenciar el acto de la operación, del sujeto que la realiza, así que cuando

la primera ha sido revisada y objeto de un finiquito, tal hecho no crea una situación

concreta y particular a favor del operador, quien por el contrario queda sujeto en su

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actuar, a una evaluación de su gestión, que realizará como lo ordena la

Constitución, de manera posterior por la Contraloría’“.61

De las anteriores posiciones puede concluirse lo siguiente:

- Para el señor Procurador, demostrado el fraude, el servidor compromete su

responsabilidad, y puede por lo tanto levantarse el fenecimiento en cualquier

tiempo.

- Para el señor Contralor, si se demuestran operaciones fraudulentas puede

levantarse el fenecimiento y no importa el transcurso del tiempo.

- El apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que se aplica

la prescripción de la acción penal.

- El ciudadano arguye que se han de aplicar los plazos de prescripción y caducidad

del Código Civil y del Código Contencioso Administrativo.

La Corte Constitucional inicia las consideraciones, manifestando que el

levantamiento del fenecimiento puede conducir a la iniciación de juicio fiscal, pero

no se confunde con éste.

Indica que de la lectura del precepto acusado, puede concluirse que el levantamiento

del fenecimiento, cuando aparecieren operaciones fraudulentas, carece de término.

61 Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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Según la Corte, los fenecimientos deben ser, en principio, definitivos, pero

excepcionalmente pueden levantarse siempre que:

- “El funcionario del erario apele a maniobras y engaños para inducir al

órgano de control a error.

- El órgano fiscalizador no haya podido inferir, por falta de pruebas en ese

momento, las graves irregularidades que han rodeado la operación”.62

Según lo anterior, no tiene razón el demandante al afirmar que los funcionarios del

erario tienen un verdadero derecho a la firmeza de los fenecimientos. “De la

Constitución no puede deducirse criterio alguno que indique a partir de qué

momento las actuaciones administrativas o las puramente técnicas de fiscalización

de la gestión fiscal, deben adquirir firmeza y ser fuente de derechos y obligaciones

para ciertos sujetos favorecidos o afectados por ellas”.63 Tampoco la Ley 42 de 1993

quiso otorgarle firmeza a los fenecimientos respecto de los cuales con posterioridad

aparecieren operaciones fraudulentas o irregulares.

Adicionalmente, la Corte precisa que no es posible escudarse en el principio de

seguridad jurídica para mantener la intangibilidad de operaciones ilegales y

fraudulentas, pues a partir de la violación de ley y de la comisión de delitos no

pueden constituirse derechos.

62 Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 63 Ibídem.

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“No duda la Corte que al socaire de la firmeza de los fenecimientos aquí

referidos pueden consolidarse y legalizarse malversaciones y adquisiciones,

que no son cosa distinta que hurtos efectuados al erario público, lo que

vulnera el principio constitucional que prohibe el enriquecimiento y la

configuración de derechos que tengan esa fuente”.64

Resulta sorprendente que la Corte, después arribar a estas acertadas conclusiones,

entre a señalar de forma “puramente ilustrativa”, la forma en que se debe llenar el

vacío legal existente, referido a la ausencia de un término dentro del cual puede

iniciarse el proceso de responsabilidad fiscal. Para tal efecto, el honorable tribunal

elabora una teoría que durante mucho tiempo generó inmensas controversias tanto en

la doctrina como en la jurisprudencia. Anota que, en razón de la remisión que al

Código Contencioso Administrativo y al Código de Procedimiento Penal hace el

Artículo 89 de la Ley 42 de 1993, no cabe duda que el proceso de responsabilidad

fiscal “sólo podrá iniciarse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se

hubiera realizado el acto de fenecimiento de la respectiva cuenta”65

Esta conclusión resulta incongruente con lo que la Corte señaló, como vimos, a lo

largo de la sentencia, en la medida en que venía estableciendo la no inmutabilidad del

fenecimiento, fundada en el principio de moralidad que debe iluminar la función

64Corte Constitucional, sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 65Ibídem.

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administrativa, y de un momento para otro señala, aplicando incorrectamente el

Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que mutatis mutandis es

aplicable a la acción fiscal el término de caducidad previsto en dicha norma para la

acción de reparación directa.

Nosotros no compartimos la solución adoptada, puesto que el proceso de

responsabilidad fiscal no es de carácter judicial, como lo mencionamos en su

momento, sino de carácter fiscalizador o de control, y por tal motivo es inaceptable

aplicar el plazo de caducidad de una acción típicamente judicial. Adicionalmente, la

caducidad debe estar expresamente señalada en la ley, por lo cual no puede el

intérprete llenar tales vacíos, recurriendo, como lo hace la Corte, a la remisión que

hace el Artículo 89 de la Ley 42 de 1993 al Código Contencioso Administrativo.

Durante los años siguientes a la decisión contenida en la Sentencia C- 046 de 1994, el

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, tuvo la oportunidad de resolver

dos consultas relacionadas con la caducidad de la acción fiscal.

En el concepto emitido el 3 de Octubre de 1995 (Rad. 732 C.P. Dr. Javier Henao

Hidrón) se dijo que la caducidad de la acción corresponde a la señalada por la Corte

Constitucional en la Sentencia C- 046 de 1994, es decir, la relativa a la acción de

reparación directa, que según el Artículo 136 del C.C.A. es de dos años contados a

partir de la producción del acto o hecho. Nótese, que según la Sentencia de la Corte

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Constitucional el plazo de los dos años se cuenta a partir del acto del fenecimiento de

la respectiva cuenta, y para el Consejo de Estado es a partir de la producción del acto

o hecho, entendiendo por tal, el momento en que se produce la conducta generadora

del daño al patrimonio estatal.

En igual sentido, podemos encontrar el concepto del 29 de Julio de 1996 (Rad. 846

C.P. Dr. Roberto Suárez Franco) en donde no solo la Sala remite a la Sentencia C-

046 de 1994, sino también al concepto del 3 de Octubre de 1995. Se le preguntó si el

plazo de caducidad de los dos (2) años se debe contar desde la producción del hecho

dañino contra el patrimonio público, o a partir del conocimiento que sobre ese hecho

tenga la respectiva contraloría, a lo que respondió que se debe contar desde la

ocurrencia del hecho u omisión imputable al funcionario.

En esta misma consulta se indagó sobre cuál ha de ser la prescripción de la acción

fiscal, cuando se inicia un proceso de responsabilidad fiscal y no se cumplen los

términos legales para su trámite y culminación. Ante este interrogante, la honorable

corporación, señaló que “las investigaciones administrativas indefinidas riñen con el

principio del debido proceso y el derecho de defensa” y por lo tanto “la sanción, si

hubiere lugar a ella, deberá imponerse dentro del término de tres años, de lo

contrario caducará (artículo 38 Código Contencioso Administrativo).”66 De acuerdo

66 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad. 846 de Julio 29 de 1996. C.P. Dr. Roberto Suárez Franco.

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con lo anterior, la acción prescribe si transcurridos tres (3) años desde la apertura del

proceso de responsabilidad fiscal, no se ha impuesto sanción alguna.

Vemos como el Consejo de Estado presenta una alternativa, a nuestro parecer

equivocada, respecto de la prescripción de la acción fiscal. Primero, porque no es

correcto afirmar que la acción fiscal prescribe, ya que, lo que prescribe es el derecho

del Estado para deducirle responsabilidad a un servidor público o particular que

ejerza una gestión fiscal irregular, y no la acción fiscal como tal. Y segundo, no es

adecuado convertir un plazo de caducidad (Artículo 38 C.C.A.), en un plazo de

prescripción para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal e imponer la sanción

correspondiente.

Es interesante el aporte que hace el Consejo de Estado, especialmente en el Concepto

del 19 de Julio de 1996, puesto que hasta el momento no se había mencionado ni

discutido la posible aplicabilidad de la prescripción en lo relacionado con el proceso

de responsabilidad fiscal.

Con base en los anteriores pronunciamientos, la Contraloría General de la República

absolvió varios conceptos aclarando su alcance. En efecto, los fallos de la Corte

Constitucional y del Consejo de Estado solo tienen en cuenta uno de los sistemas de

control fiscal - la revisión de cuentas – para efectos de computar el término de

caducidad (dos años), en la medida en que el controvertido Artículo 17 de la Ley 42

de 1993 sólo hace mención a este sistema. Para la Contraloría, se tiene en cuenta no

solo el sistema de revisión de cuentas, sino los demás sistemas de control fiscal

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regulados a partir del Artículo 9º de la Ley 42 de 1993 y por lo tanto, el término de

caducidad de la acción fiscal se contará a partir del momento en que la Contraloría

General de la República tenga conocimiento de la comisión de hechos lesivos contra

el patrimonio del Estado, cualquiera sea el sistema de control fiscal que aplique.

Posteriormente, comenzó a tomar vuelo la tesis según la cual la acción fiscal caduca

en el término de tres años, ya que de acuerdo con el Artículo 38 del C.C.A., “salvo

disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades

administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el

acto que pueda ocasionarlas.”

Esta tesis resulta siendo antitécnica en la medida en que la Contraloría no es una

entidad administrativa, y además el fallo con responsabilidad fiscal no es una sanción

sino el reintegro al patrimonio estatal de una suma líquida a cargo del responsable.

Las sanciones son la amonestación, la multa, la remoción y la suspensión, reguladas

en el Artículo 99 de la Ley 42 de 1993.

El Consejo de Estado, Sección Primera, se apartó rotundamente de lo expresado en

los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil en los años 1995 y

1996. En efecto, se dijo en alguna oportunidad que:

“Examinado el texto de la Ley 42 de 1993, la Sala encuentra que la misma no

fijó expresamente el término de caducidad para el juicio de responsabilidad

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fiscal y no obstante que el artículo 89 de la citada ley dispone que ‘En los

aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones

contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento

Penal según el caso’, la Sala considera que el artículo 38 del C.C.A. no es

aplicable, pues, de una parte, el juicio de responsabilidad fiscal no es una

sanción, y, de otra parte, porque del contenido del artículo 17 de la citada ley

se desprende que dicho juicio de responsabilidad fiscal puede ser iniciado en

cualquier momento, lo cual implica que su ejercicio no está limitado en el

tiempo.

(… )

Si el fenecimiento de las cuentas puede levantarse en cualquier momento,

siempre y cuando se den las condiciones previstas en la norma transcrita,

forzoso es concluir, que, de igual manera, en cualquier momento se podrá

iniciar el juicio de responsabilidad fiscal, lo cual lleva a la Sala a desestimar

el cargo en estudio, por considerar que el artículo 38 del C.C.A. no es

aplicable, pues, se reitera, del contenido del artículo 17 de la Ley 42 de 1993

se deduce que el juicio de responsabilidad fiscal carece de un término de

caducidad para su iniciación (…)”.67 (subrayas fuera de texto)

67 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, Exp. Num. 4438 de Abril 2 de 1998. C.P. Dr. Librado Rodríguez Rodríguez.

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Para finalizar este recuento jurisprudencial, la Corte Constitucional, a finales de 1999,

reabrió el debate sobre la caducidad de la acción fiscal al fallar la tutela T- 973 de

1999.

En esta ocasión la Corte reafirmó lo que había sostenido desde un principio cuando se

falló la Sentencia C- 046 de 1994: el proceso de responsabilidad fiscal sólo podrá

iniciarse contra los funcionarios del erario a más tardar dentro de los dos (2) años

siguientes, contados a partir de la fecha en que se hubiere realizado el acto de

fenecimiento de la respectiva cuenta. Por tal motivo, la Corte desecha la

interpretación que meses atrás había esgrimido la Sección Primera del Consejo de

Estado (Sentencia del 2 de Abril de 1998, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez),

según la cual, la acción fiscal carece de término de caducidad. El motivo radica en

que debe prevalecer la interpretación que dio la Corte Constitucional en la Sentencia

C- 046 de 1994.

En efecto, dijo la Corte:

“… en el caso concreto, en la medida que existe una sentencia de

constitucionalidad que ha hecho tránsito a cosa juzgada, cual es la C- 046 de

1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se indicó en la parte

motiva, como ratio decidendi, que el término de caducidad fijado por la ley

para la acción de reparación directa de dos años debe predicarse igualmente

de la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal por parte de los

organismos de control fiscal, no es posible modificar la interpretación que de

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la norma legal hizo la Corte Constitucional a través del fallo de tutela, pues

se violaría el principio superior de la cosa juzgada constitucional”.68

Dentro de este proceso de tutela se hizo presente el Contralor General de la

República, Dr. Carlos Ossa Escobar, mediante oficio del 2 de Septiembre de 1999. A

través de dicho escrito sostuvo lo siguiente:

- La acción fiscal no caduca, de acuerdo con las orientaciones del Consejo de

Estado, es decir, el proceso de responsabilidad fiscal puede iniciarse en cualquier

momento. La caducidad es una figura procesal, de naturaleza de orden público y

por lo tanto para su aplicación, debe encontrarse expresamente señalada en la ley;

por consiguiente no puede suplirse por vía jurisprudencial y menos por analogía.

- No es aplicable tampoco, el Artículo 38 del C.C.A. según quedó establecido en el

fallo del 2 de Abril de 1998 de la Sección Primera del Consejo de Estado.

- “De otro lado, sostiene que la caducidad no opera respecto de los bienes

públicos, según lo dispuesto en el Artículo 63 de la Constitución. A su vez, la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de Noviembre

de 1978, reiterada en sentencia del 14 de Junio de 1988, dijo que con la

expedición del Código de Procedimiento Civil el principio contenido en el

Artículo 2519 del C.C. que establece que los bienes de uso público son

imprescriptibles, se extendió para los bienes fiscales, por lo que cualquier acción

encaminada a recuperar tales bienes, su daño, detrimento, menoscabo y demás,

68 Corte Constitucional, sentencia T- 973 de Diciembre 2 de 1999. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

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que recaiga sobre los mismos, no tiene prescripción ni caducidad. Por lo tanto, si

el legislador no contempló esta figura procesal es porque consideró que se

trataba de bienes fiscales del Estado (o públicos en general), los cuales son

imprescriptibles, y de conformidad con el parágrafo 1º del Artículo 136 del

C.C.A. las acciones que impetre el Estado a través de sus órganos en defensa de

dichos bienes no caducarán. En consecuencia, estima que resultaría

incongruente admitir simultáneamente la imprescriptibilidad de los bienes

públicos y la caducidad de dos años para el proceso de responsabilidad fiscal,

que tiene el Estado para la protección de dichos bienes”.69

Consideramos que este último argumento del contralor no es acertado, aunque

algunos de sus apartes son ciertos. Nos explicamos:

Resulta incorrecto afirmar que la ausencia de caducidad de la acción fiscal se justifica

en la imprescriptibilidad de los bienes del Estado. Es cierto que los bienes fiscales

son imprescriptibles por mandato constitucional (art. 63 C.P.); pero no por ello se

puede afirmar que la acción fiscal se puede iniciar en cualquier momento, ya que,

como lo hemos sostenido a lo largo de la tesis, el proceso de responsabilidad fiscal

tiene por objeto la determinación de una responsabilidad personal y no la

recuperación de bienes fiscales o de uso público.

69 Corte Constitucional, sentencia T- 973 de Diciembre 2 de 1999. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

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Es decir, para la recuperación de los bienes fiscales o de uso público existen acciones

reales – como la de extinción de dominio, Ley 333 de 1997 -, que debido a la

condición de imprescriptibilidad de estos bienes, nunca caducan, por lo cual se

pueden intentar en cualquier tiempo; y para la deducción de responsabilidad de los

servidores públicos, existen acciones personales, las cuales deben tener señalado un

término dentro del cual se puedan ejercer, con el fin de garantizar el debido proceso.

Es mas, una vez ha operado la caducidad, es posible obtener la reparación de la

totalidad del detrimento a través de la acción civil en el proceso penal siempre y

cuando se trate de la comisión de hechos punibles (art. 9° inc. final, Ley 610 de 2000)

; la acción civil podrá ser ejercida por la Contraloría en los términos del Artículo 65

de la Ley 610 de 2000 o por la respectiva entidad pública según lo dispuesto por el

Artículo 36 de la Ley 190 de 1995.

Para la Corte Constitucional,

“…es preciso distinguir para efectos de la caducidad fiscal, que uno es el

proceso que se dirige contra la persona encargada del recaudo, manejo o

inversión de dineros públicos o de la administración de bienes del Estado,

que por su acción u omisión asumió una conducta contraria a la ley (…) Y

otro, es el proceso que se sigue para la recuperación de los bienes fiscales o

de uso público, los que de conformidad con lo establecido por el artículo 63

de la Constitución Política, son imprescriptibles. En este caso, como lo señala

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el parágrafo 1° del art. 44 de la ley 446 de 1998, cuando el objeto del litigio

lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables, la acción no

caducará.

En consecuencia, el argumento del Contralor es aceptable en cuanto afirma

que la caducidad no se predica de las acciones que el Estado ejerza en

defensa de los bienes estatales, en la medida en que estos son

imprescriptibles; pero en relación con la acción encaminada a deducir la

responsabilidad fiscal del funcionario por un hecho, omisión u operación

suya que implique la defraudación del erario público, el mal manejo,

inversión o recaudo de dineros públicos, o la indebida administración de

bienes del Estado, (…) queda sujeto a una evaluación de su gestión y de su

responsabilidad personal, en los términos de la Constitución y de la ley, pero

a su vez le corresponde el derecho a que dicha evaluación se desarrolle con

las garantías y formalidades propias del debido proceso. Una de las cuales

consiste en la fijación de un término para poderse iniciar el proceso de

responsabilidad fiscal”.70

En conclusión, no es posible derivar la no-caducidad de la acción fiscal, de la

imprescriptibilidad de los bienes fiscales.

70 Corte Constitucional, sentencia T- 973 de Diciembre 2 de 1999. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis

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4.2.2 La solución adoptada

La Ley 610 de 2000 regula de forma acertada el tema de la prescripción y caducidad

en materia de responsabilidad fiscal, el cual, como anteriormente vimos, tuvo

múltiples interpretaciones en el pasado; en efecto, dispone:

“Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos

cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio

público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de

su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o

continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de

apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha

dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que

cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del

detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la

acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría

correspondiente o por la respectiva entidad”.

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Hay caducidad cuando, transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho

generador del daño al patrimonio público, las contralorías no inician un proceso de

responsabilidad fiscal, cuyo objeto es lograr el resarcimiento de los daños causados al

erario público; como bien lo anotamos en su momento, el proceso se inicia

formalmente con el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La

caducidad extingue por lo tanto la acción fiscal.

Por el contrario, hay prescripción si transcurridos cinco (5) años desde el auto de

apertura del proceso de responsabilidad fiscal, la contraloría no ha proferido

providencia en firme que declare la responsabilidad. Vemos como, al haberse

proferido auto de apertura del proceso, se ha evitado la ocurrencia de la caducidad de

la acción, siempre que se hubiere proferido dentro del término de los cinco años,

contados desde la ocurrencia del hecho dañino; entonces, las contralorías cuentan con

cinco (5) años para adelantar todas las actuaciones tendientes a dictar un fallo que

declare la responsabilidad fiscal del servidor público, al cabo de los cuales, prescribe

la responsabilidad fiscal, es decir, se extingue el derecho del Estado de imputar la

responsabilidad fiscal a quien venía procesando.

El artículo 9º del la Ley 610 de 2000, por un lado, pretende castigar la inactividad del

Estado por no iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, o, una vez abierto el

proceso, no llevarlo a su culminación mediante un fallo de responsabilidad fiscal; y

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por el otro, brindar seguridad jurídica al presunto implicado, de tal forma que no

existan actuaciones indefinidas.

Nosotros consideramos que esta solución no riñe con los conceptos de caducidad y

prescripción, puesto que para el legislador es claro que lo que caduca es la acción y lo

que prescribe es la responsabilidad.

Ahora bien, el proyecto original de la Ley 610 de 2000 (radicado en la Cámara de

Representantes con el número 025, Ponente: Carlos Germán Navas Talero) señalaba:

“Artículo 6º. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la

ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se profiere auto de

apertura de investigación fiscal. La responsabilidad fiscal prescribirá en diez (10)

años, siempre y cuando dentro de dicho término no se haya dictado providencia en

firme que declare la responsabilidad fiscal.

Los términos señalados en el presente artículo, empezarán a contarse para los hechos

o actos instantáneos que puedan dar lugar a detrimento patrimonial, desde el día de su

realización, y desde la del último acto para los complejos, de tracto sucesivo, de

carácter permanente o continuado”.

Según lo anterior, los plazos de caducidad y prescripción tenían un mismo punto de

partida, cual era el momento de la ocurrencia del hecho generador del daño al

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patrimonio del Estado. Esto resultaba ilógico en la medida en que, una vez vencido el

plazo de caducidad, quedaban cinco (5) años mas de prescripción para imputar

responsabilidad fiscal al servidor público, pero esto resultaba imposible pues la

acción ya había caducado. De alguna forma, el plazo de prescripción perdía todo

sentido.

Según lo señalamos en las características de la acción fiscal, de acuerdo con el

artículo 16 de la Ley 610 de 2000, procede la cesación de la acción fiscal cuando se

establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la

caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es

constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión

fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o

aparezca demostrado que el dañó investigado ha sido resarcido totalmente.

En estos eventos se proferirá auto de archivo del expediente, el cual puede dictarse en

cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal.

Si después de proferido el auto de archivo del expediente, aparecen o se aportan

pruebas que acreditan la existencia de un daño patrimonial al Estado o la

responsabilidad del gestor fiscal o se demuestra que la decisión se basó en prueba

falsa, procederá la reapertura de la indagación o del proceso. (Art. 17 inc. 1º Ley 610

de 2000)

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Surge entonces el interrogante sobre la procedencia de las figuras de interrupción y

suspensión del término de prescripción o de caducidad, cuando se archiva el

expediente por alguna de las causales del Artículo 16 de la Ley 610 de 2000,

diferentes, desde luego, a la caducidad y la prescripción.

Para responder a este interrogante es preciso tener en cuenta dos momentos

diferentes, ya que según el artículo 16 de la Ley 610 de 2000, procede el auto de

archivo “en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de

responsabilidad fiscal”:

? ? Auto de archivo durante la indagación preliminar: en este evento no juega para

nada el término de prescripción, por la sencilla razón de que su conteo depende

del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; por lo anterior, el único

plazo que se vería suspendido o interrumpido por el auto de archivo es el de

caducidad.

? ? Auto de archivo durante el proceso de responsabilidad fiscal: la situación es

diferente, pues ya no juega el término de caducidad en la medida en ya se ha

proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal; por lo tanto, el

término de prescripción es el que se vería afectado por haberse proferido auto de

archivo.

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La solución adoptada es entonces la siguiente: el auto de archivo no interrumpe ni

suspende el término de caducidad cuando se profiere durante la indagación

preliminar, ni el plazo de prescripción cuando dicho auto se profiere durante el

proceso de responsabilidad fiscal, en la medida en que el inciso final del artículo 17

de la Ley 610 de 2000 señala claramente que “no procederá la reapertura si después

de proferido el auto de archivo, ha operado la caducidad de la acción o la prescripción

de la responsabilidad fiscal”.

Por consiguiente:

? ? El auto de reapertura de la indagación preliminar se puede proferir siempre y

cuando no hubiere caducado la acción fiscal, en la medida en que el auto de

archivo no suspende ni interrumpe el término de caducidad.

? ? El auto de reapertura del proceso de responsabilidad fiscal se puede proferir

siempre y cuando no hubiere prescrito la responsabilidad fiscal, en la medida en

que el auto de archivo no suspende ni interrumpe el término de prescripción.

Para concluir, resulta confusa la redacción del artículo 13 de la Ley 610 de 2000,

cuyo tenor es el siguiente:

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“Artículo 13. Suspensión de términos. El cómputo de los términos previstos en la

presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la

tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la

suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de

trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede

recurso alguno”.

¿Se aplicará esta norma a los términos de caducidad y prescripción en la medida en

que el artículo habla se refiere en general a los términos de la Ley?

Creemos que sólo se debe aplicar a los términos que la ley prevé para el

adelantamiento de las diligencias necesarias para imputar responsabilidad fiscal,

previstos en el título II capítulo IV de la Ley 610 de 2000, y no a los términos de

caducidad y prescripción los cuales son ajenos a los eventos de fuerza mayor y caso

fortuito, y a la concurrencia de una causal de impedimento y recusación en cabeza del

servidor público que está conociendo del proceso.

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114

4.3 LA PRESCRIPCION DE LA ACCION DISCIPLINARIA

Nos parece importante hacer una mención muy breve del tratamiento que tiene la

prescripción en materia disciplinaria, específicamente regulada en la Ley 200 de 1995

(código disciplinario único).

El art. 34 de dicha normatividad dispone que la acción disciplinaria prescribe en el

término de cinco (5) años, contados a partir del día de la consumación del hecho,

cuando se trata de faltas instantáneas, o desde la realización del último acto, en caso

de faltas permanentes o continuadas

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,

“Este fenómeno tiene operancia en materia disciplinaria, cuando la

administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el

plazo señalado por el legislador, - 5 años -, sin haber adelantado y concluido

el proceso respectivo, con decisión de mérito. El vencimiento de dicho lapso

implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer

sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho período sin que se haya

dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación

disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria.

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El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente

ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación

jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a

una imputación. Si la acción disciplinaria tiene como objetivo resguardar el

buen nombre de la administración pública, su eficiencia y moralidad, es

obvio que ésta debe apresurarse a cumplir con su misión de sancionar al

infractor del régimen disciplinario, pues de no hacerlo incumpliría una de sus

tareas y, obviamente, desvirtuaría el poder corrector que tiene sobre los

servidores estatales. ‘La defensa social no se ejerce dejando los procesos en

suspenso, sino resolviéndolos… Si el proceso no se resuelve, no será por obra

del infractor, sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la

insolvencia técnica de los encargados de juzgar”.71

El parágrafo 1º del art. 34 de la ley 200 de 1995, señalaba que cuando la prescripción

de la acción disciplinaria ocurriera una vez notificado en legal forma el fallo de

primera instancia, el término prescriptivo se prorrogaría por seis (6) meses más.

Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, pues configura una

clara violación del artículo 29 de la Constitución política.

Dijo la Corte,

71 Corte Constitucional, sentencia C-244 de Mayo 30 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

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“Es que si el Estado no ejercita su potestad disciplinaria dentro del término

quinquenal señalado por el legislador, no puede después, invocando su

propia ineficacia, desinterés o negligencia, ampliar dicho lapso prescriptivo

sin violar el derecho del infractor, de exigir una pronta definición de su

conducta. Es que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente

abierta, hasta cuando la autoridad respectiva la quiera ejercer, de ahí que el

legislador haya establecido un límite en el tiempo – 5 años -.”72

La ley 200 guardó silencio en relación con la interrupción del plazo de prescripción

de la acción disciplinaria, lo cual no quiere decir que el legislador no pueda hacerlo,

tal como ocurrió con la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria

sobre la conducta de los funcionarios del INPEC. (art. 34 del Decreto 398 de 1994)

72 Corte Constitucional, sentencia C-244 de Mayo 30 de 1996. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

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BIBLIOGRAFIA

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- O.J: 1926 de Julio 14 de 1999

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- 0890 de Abril 13 de 2000

- 1044 de Abril 28 de 2000

- 1048 de Abril 28 de 2000

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Instructivo General Proceso

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CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Resolución Orgánica No.

03466, Santa Fe de Bogotá, Junio 14 de 1994.

CORTE CONSTITUCIONAL.

- Sentencia T- 433 de Junio 24 de 1992, M.P. Dr. Simón Rodríguez Rodríguez.

- Sentencia C-132 de Abril 1° de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

- Sentencia C-529 de Noviembre 11 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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- Sentencia C-534 de Noviembre 11 de 1993. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

- Sentencia C-544 de Noviembre 25 de 1993. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

- Sentencia C-046 de Febrero 10 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

- Sentencia C-167 de Abril 20 de 1995, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

- Sentencia C-374 de Agosto 24 de 1995, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

- Sentencia C-586 de Diciembre 7 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz y

Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

- Sentencia C-100 de Marzo 7 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

- Sentencia C-244 de mayo 30 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

- Sentencia SU-620 de Noviembre 13 de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera

Carbonell.

- Sentencia C-054 de Febrero 6 de 1997, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.

- Sentencia C-065 de Febrero 11 de 1997, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía y Dr.

Alejandro Martínez Caballero.

- Sentencia C-540 de Octubre 23 de 1997, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

- Sentencia C-110 de Marzo 25 de 1998, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.

- Sentencia C-189 de Mayo 6 de 1998, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

- Sentencia T-973 de Diciembre 2 de 1999, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, sentencia del 5 de

diciembre de 1974, Magistrado Ponente Dr. José María Esguerra Samper.

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ESTRUCTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN LA LEY 42 DE 1993

(Prudencial) (3 meses) (prórroga de 3 meses) ¦ ¦ ¦ ¦ Indagaciones Investigación Fiscal Juicio… Preliminares Hecho Auto de apertura de Auto de Apertura Generador Investigación Fiscal de Juicio Fiscal o o Auto de Archivo Auto de Archivo … Fiscal

Fallo con o sin Responsabilidad Fiscal

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ESTRUCTURA DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL EN LA LEY 610 DE 2000 Caducidad de 5 años. Prescripción de 5 años. (prórroga (6 meses) (3 meses) de 2 meses) (10 días) ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ Indagaciones Traslado Preliminares Hecho Auto de Apertura del Proceso Auto de Imputación de Generador de Responsabilidad Fiscal Responsabilidad Fiscal o o Auto de Archivo Auto de Archivo

Fallo Sin Responsabilidad Fiscal (30 días) (30 días) (10 días para práctica de ¦ pruebas)

Práctica de Para proferir ? (20 días) Pruebas Fallo Fallo Con Responsabilidad Fiscal ¦ ¦ Fallo de segunda

Para proferir Instancia Auto Fallo

decretando pruebas

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