CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 291-09 MUNICIPIO DE MURINDÓ

AUTO No. 052

“POR MEDIO DEL CUAL SE FORMULA FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL”

Medellín, 29 de abril de 2014

C O M P E T E N C I A

De conformidad con la competencia conferida por los artículos 268 numeral 5 y 272 de la Constitución Política; con los artículos 46 y 48 de la Ley 610 de 2000 y en el Auto Comisorio No comisorio 909 de 10 de julio de 2013 y la Resolución Interna 0596 de 4 de abril de 2014 , procede a decidir de fondo el Proceso 291-09 Municipio de Murindó.

H E C H O S

Mediante Auto 235 del 01 de julio de 2009 se profirió apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal 291-09 Municipio de Murindó., en contra de JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 3.532.202 en calidad de almacenista por el Hecho Dos y CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 70.521.046, en calidad de Tesorero, por los hechos uno, tres, cuatro, cinco, seis, siete, ocho, nueve y diez; por el presunto daño patrimonial, cuantificado en principio en la suma total inicial de CIENTO DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($102.265.991).

Conforme con lo anterior y acorde con lo investigado y arrimado al proceso se profirió mediante Auto 119 de 10 de septiembre de 2013 Imputación y archivo de la de la Acción Fiscal, determinando en la parte resolutiva en los artículo Primero Imputar Responsabilidad Fiscal a título de Culpa Grave en forma individual de l CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, identificado con la cédula 70.521.046, ex Tesorero, en cuantía inicial total de $ 16.553.035 por los siguientes hechos: el hecho primero, en cuantía inicial de $547.035, por el hecho tercero, en cuantía inicial de $3.400.000; por el hecho quinto en cuantía inicial de $12.425.606; y JOAQUIN EDUARDO PEREA DÍAZ, c. c. 3.532.202, ex almacenista, por el hecho segundo, en cuantía inicial de $14.540.600. Así mismo en la misma providencia en el Artículo Segundo se procedió a Archivar por los hechos CUATRO, SEIS, SIETE, OCHO, NUEVE, DIEZ; a favor de

CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, identificado con la cédula Ex tesorero Municipal Murindo. Archivo que fuera revisado en segunda instancia y confirmado el 14 de noviembre de 2013 mediante Auto 377.

El 09 de Diciembre de 2013, se expide Auto aclaratorio Respecto del Hecho tercero en la cuantía m, explicando los motivos por los cuales se procedió, obedeciendo la aclaración por petición hecha a través de la apoderada de oficio del Señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRIGUEZ

ACTUACIÓN PROCESAL:

ACTUACIÓN PROCESAL

Auto 235 del 01 de julio de 2009 por medio del cual se apertura el proceso 291-09.

Se citó para notificar el Auto de Apertura al señor JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ

Se citó para notificar el Auto de Apertura al señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ .

El 19 de octubre de 2009 se notificó personalmente al señor JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ el contenido de Auto de Apertura .

El 10 de febrero de 2010 se notificó por Edicto No. 002 al señor Carlos Hernando Zapata Rodríguez, el contenido del Auto de Apertura N° 235 del 01 de julio de 2009 .

El 8 de abril de 2010 se reconoció Personería Jurídica al estudiante ANA MARIA MEJIA MEJIA, apoderado de oficio del señor Carlos Hernando Zapata Rodríguez .

El 8 de abril de 2010 se notifico a la señora ANA MARIA MEJIA MEJIA, apoderada de oficio del señor Carlos Hernando Zapata Rodríguez, el contenido del Auto de Apertura N° 235 del 01 de julio de 2009 .

Mediante Auto No. 59 del 09 de abril de 2010, se ordenó la práctica de una prueba por comisionado (fl. 140), notificado por Estado No. 038 del 23 de junio de 2010 .

Mediante Exhorto No. 021 del 23 de junio de 2010, se solicito al Juez Promiscuo Municipal de Murindó – Antioquia, recibir la versión libre y espontánea del señor JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ.

Mediante oficio 20103200111131 del 23 de junio de 2010, se remitió Exhorto de práctica de pruebas al Juez Promiscuo Municipal de Murindó.

El 22 de julio de 2010, el señor JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ, rindió exposición libre y espontánea .

Por auto 0115 del 23 de febrero de 2011 (folio 165) se comisiona a la suscrita para continuar con el proceso.

Constancia de llamada telefónica al señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ.

A folio 166 reposa citación para rendir versión libre al investigado CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, el cual no compareció a la misma.

Por auto 055 del 17 de marzo de 2011 (folio 168) se decide sobre petición de pruebas y se decretan de oficio, auto notificado por estado 029 del 23 de marzo de 2011.

Mediante oficio con radicado 20113200047691 del 29 de marzo de 2011, se solicito información al alcalde municipal de Murindó (fl. 171), respuesta recibida mediante oficio 20114210034182 del 11 de abril de 2011 (fl. 173 - 186). Y oficio 20114210032272 del 05 de abril de 2011.

Solicitud de información al Concejo Municipal de Murindó, mediante oficio con radicado 20113200047811 del 29 de marzo de 2011 (fl.172), respuesta recibida mediante oficio 20114210032272 del 05 de abril de 2011 .

Auto 118 de 12 de septiembre de 2011 Por Medio del Cual Se Formula Imputación de Responsabilidad Fiscal

Auto 131 de 07 de Diciembre de 2011 Por Medio del Cual se Profiere Fallo Con Responsabilidad Fiscal .

Auto 132 de 28 de Marzo de 2012 Por Medio del Cual se Desata un Grado de Consulta y se Resuelve un Recurso de Apelación .

Auto 142 de 17 de Abril de 2012 Por Medio del Cual se Acata una Decisión de Superior Jerárquico .

Constancia de Notificación al Señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRIGUEZ de 26 de febrero de 2013.

Versión Libre del señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRIGUEZ.

Exhorto comisorio Personería de Morindó para Recibir Testimonio de la Señora RUBIELA MONTOYA ZAPATA. (FL 340).

Declaración Juramentada de la Señora RUBIELA MONTOYA ZAPATA.

Informe Técnico del Contador LUIR ORLANDO MUÑOZ BETANCUR.

Traslado de Informe Técnico por Estado No 115 de 24 de mayo de 2013.

Auto Comisiorio 909 de 10 de julio de 2013, por medio del cual se delega la Investigación en el Abogado RUBIEL DE JESUS ZULETA CARMONA Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal.

Mediante Auto 072 del 12 de septiembre de 2011, se decretó Medida cautelar de embargo de bien inmueble. (Cuaderno de Medidas Cautelares)

Auto 119 de 10 de septiembre de 2013 por medio del cual se formula imputación y archivo de responsabilidad fiscal.

Incidente de Nulidad radicado 2013200011292 de 16 de octubre de 2013.

Alegatos de Descargos Radicado 2013200011293 de 16 de octubre de 2013.Auto 377 de 14 de noviembre de 2013 Por medio del Cual se Resuelve un Grado de Consulta.

Auto 370 de 14 de noviembre Por Medio del cual se Acata la decisión proferida en grado de consulta.

Auto 321 de 18 de noviembre por medio del cual se decreta una practica de pruebas.

Notificación por Estado 301 de 20 de noviembre de 2013.

Escrito radicado de 22 de noviembre de 2013 por medio del cual se desiste del Recurso y se Renuncia al Incidente de Nulidad.

Exhorto Comisorio y Oficio Remitente al Juzgado Promiscuo de Murindo bajo radicado 2013100019301 de 27 de noviembre de 2013.

Nombramiento Apoderado Oficio para Carlos Fernando Acevedo Pasos, Representado por LUISA FERNANDA ACEVEDO PASOS, fechado el 25 de noviembre 2013.

Auto 333 de 09 de diciembre de 2013 por medio del cual se aclara el 119 de 10 septiembre de 2013.

Incidente de Nulidad Radicado 2013200011292 de 16 de octubre de 2013.

Alegatos de Conclusión Radicado 2013200011293 de 16 de octubre de 2013

Auto 377 de 14 de noviembre de 2013 por medio del cual se decide un Frado de Consulta.

Auto 321 de 18 de noviembre de 2013 Por medio del cual se decreta la Práctica de Pruebas

Renuncia a recursos y a incidente de Nulidad radicado 2013200013092 de 22 de noviembre de 2013.

Oficio y Exhorto comisorio Radicado 2013100019301 de 27 de noviembre de 2013.

Nombramiento Apoderado de Oficio LUISA FERNANDA ACEVEDO PASOS para representar al señor CARLOS HERNADO ZAPATA RODRIGUEZ.

Remisión de Exhorto con el cumplido emanado del Juzgado Promiscuo Municipal de Murindó radicado el 20113200013933 de 16 de diciembre de 2013.

ARGUMENTOS POR PARTE DEL ABOGADO JOAQUIN HERNANDO GIL GALLEGO.

Es de tener en cuenta que de conformidad con el Manual de funciones del Almacenista del municipio de Murindó, obrante a folios 42 y siguientes del expediente, en el que en ninguna parte se menciona que una de las funciones del Almacenista sea la de comprar bienes para el municipio de Murindó Antioquia, por el contrario si es una de sus funciones el: “Responder por el manejo, almacenamiento, entradas, salidas, existencias y seguridad de los elementos de consumo y devolutivos”; pero para responder por un determinado bien, es necesario primero que todo recibirlo en el Almacén, ya por parte del funcionario público encargado de realizar las compras, ya por parte de su jefe inmediato o de la persona que se determine en el mismo manual de Funciones, mírese como en su declaración el señor Perea Díaz, manifiesta no haber recibido, de persona alguna, ninguno de los bienes por los cuales se le endilga la responsabilidad Fiscal; mírese como a Folio 50 del expediente el Secretario de Gobierno E.Q.D. (Evangelista Quejada Durán) certificó, sobre la entrega del Computador para el Concejo por un valor de $5’399.800,00, y como a Folio 52 del mismo expediente la factura de compra, en ninguna parte se encuentra firmada por el señor Joaquín Eduardo Perea Díaz, como un hecho cierto de haberlo recibido; analícese como en 1 aparte superior de la factura, la misma aparece firmada por el señor “Juan

Carlos Usuga”, quien para la fecha de los hechos fungía como Secretario del Concejo Municipal; y a quien en el honorable Concejo Municipal de Murindó Antioquia, para el día 05 de Noviembre de 2009, en acta levantada en la sesión del Concejo municipal se dispuso en su numeral 5°) lo siguiente, luego de dársele inició a un trámite administrativo para que procediera a hacer entrega del Computador Numeral 5°) ‘Se realizó reunión con el señor JUAN CARLOS USUGA TORRES, donde el Honorable Concejo en pleno acordó darle plazo hasta el 31 de Diciembre del presente año para responder por el equipo, el cual se comprometió entregar el Computador Portátil en buen estado en dicha fecha, o antes si es posible”, (Subrayado por fuera del texto original); (Se aporta copia informal del documento que se hace mención)

Ahora, según documento de fecha “20 de Noviembre de 2009”, el cual fuera recibido el día ‘17—11-2009” por el señor “Euliser Mendosa”, con cédula de ciudadanía 4855200, el señor Juan Carlos Usuga hizo devolución de un Computador O— i2 Portátil “De dicha Corporación”, computador, que según me informa mi poderdante, es el mismo por el cual se le está investigando Fiscalmente y que nunca recibiera ni le fuera entregado por funcionario municipal alguno, (Se aporta copia informal del documento que se hace mención) - Ahora, para conservar un bien de propiedad del municipio, en este caso el Almacenista debió haberlo recibido de un Funcionario competente, y brilla por su Ausencia dentro del expediente que al señor Joaquín Eduardo Perea Díaz, se le haya hecho entrega, ya mediante un Acta escrita y firmada por quien entrega y por quien recibe, o mediante la firma de quien Recibe el bien, de la factura de compra venta del bien mueble, que aquí a mi prohijado. - se le endilga la responsabilidad Fiscal al señor Perea Díaz, pero no aclara bajo qué calidad se causó el SUPUESTO daño patrimonial al Estado, si por haber comprado el Bien por un valar superior al real, por detrimento, por pérdida o deterioro del mismo; situaciones todas estas que para que se den, es necesario como mínimo haber recibido el bien, ya directamente del almacén donde se compró o haberlo recibido de la persona que lo compró, acta está que brilla por su ausencia en el expediente, ya que ninguno de los bienes por los que aquí se investiga a mi defendido, le fueron entregados mediante documento alguno, o al menos no reposa dentro del expediente.

- Como dentro del presente trámite administrativo no está OBJETIVA, real y materialmente demostrada la supuesta responsabilidad Fiscal de mi representado, ya que dentro del expediente no existen pruebas documentales o de otra índole, que sean idóneas y que demuestren que loe bienes por los cuales se le endilga responsabilidad a mi representado, el mismo los haya RECIBIDO, o le hayan sido entregados por funcionario público alguno, razón más que suficiente para solicitar el archivo del presente proceso en favor de mi representado.

ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LA APODERADA DE OFICIO LUISA FERNANDA ACEVEDO PASOS

HECHO TRES: La administración municipal mediante orden de pago 1046 del 21 de agosto de 2007, cancelé $3.400.000 al señor personero Donaldo Rovira Ospina, por concepto de viaje a Cuba, del 14 al 21 de octubre de 2006, con el objeto de asistencia al Seminario Internacional de los Entes territoriales frente a los Organismos de Control y no se evidenció autorización para su desplazamiento

ni el informe de comisión y como responsable inicial a CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, en calidad de Tesorero.

1. En cuanto al HECHO TRES: Se encuentra que en el expediente del proceso, a folios 175 a 178 y folios 181 y 182 reposan documentos de los que se puede inferir la existencia de autorización para el desplazamiento del personero Donaldo Rovira Ospina. por concepto de viaje a Cuba, del 14 al 21 de octubre de 2006, con el objeto de asistencia al Seminario Intencional de los Entes territoriales frente a los Organismos de Control.

Esto en razón, de la necesidad de apreciación integral de las pruebas, mandato estipulado el Articulo 26 de la Ley 610 de 2000. en los siguientes términos:

ARTICULO 26. APRECIACÍON INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Les pruebas deberán apreciarse en conjunto de acuerdo con las regías de la sana crítica y la persuasión raciona

En esa medida, las pruebas que reposan en el expediente del proceso de la referencia, deberán ser apreciadas de forma integral, ya que de esa forma se logrará tener una interpretación adecuada de la misma y por ende se podrá llegar a una decisión acorde con las pruebas exhibidas en el proceso, y conforme a la realidad que exponen los hechos. De lo expuesto se tiene entonces, soporte para la orden de pago 1046 del 21 de agosto de 2007. por valor de $3400000. Por ende, no existe hecho del que se pueda derivar responsabilidad alguna por parte del señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRIGUEZ. toda vez que no hay presencia de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 6 de la Ley 610 de 2000,

Por ello, se solicita no condenar en razón del hecho en comerte a mi defendido, pues tas acciones desplegadas por éste atendían a razones fundadas en la Ley, y en autorización de autoridad competente, parlo que no se le puede imputar responsabilidad alguna en razón de éste.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

DEL HECHO UNO

Frente a este hecho, relacionado con la exención del gravamen a los movimientos financieros, el Estatuto tributario, en el numeral 9 del artículo 879, establece inequívocamente que el manejo de los recursos públicos que hagan las tesorerías de las entidades territoriales, están exentos del gravamen a los movimientos financieros. La norma es clara y precisa sobre qué tipo de sujetos se les aplica la marcación de cuenta para ser excluidas del 4 por mil, siendo únicamente para aquellas que manejan de manera exclusiva los recursos del presupuesto general territorial en

el orden departamental, municipal y territorial, siendo una obligación en cabeza de tesorero registrar la cuentas. Pero Observado nuevamente el expediente y confrontado el material probatorio tenemos que, solo existe la información sobre este hecho únicamente en el traslado del hallazgo y no se reportó las piezas documentales necesarias por parte del auditoria para poder confrontar y soportar el hecho , considera este despacho que la responsabilidad debe estar plenamente demostrada y soportada, de manera tal que se puedan verificar las cantidades de lo descontado uno a uno, y desde las cuentas de las cuales fueron debitadas por parte de la entidad bancaria el 4xmil, e indicar además en tiempo y tipo de cuenta , los momentos con la fecha del día en que se presentó la afectación por la no marcación como se venía afirmando para poder identificar inequívocamente cuando se efectuó el descuento. No existe tal soporte, solo la enunciación del Hallazgo por parte de la Auditoria, sin las piezas documentales que registren verídicamente tal hecho. Recordemos que en Colombia esta proscrita toda responsabilidad Objetiva de tal

manera que para poder hablar de responsabilidad fiscal se requiere demostrar

plenamente la culpa grave en la determinación e individualización del daño ,

razón por la cual se debe establecer con certeza que existió un detrimento ,

originado desde la conducta del servidor público, y serle atribuida toda la

responsabilidad generada en el descuido que genera el daño, y en este punto para

el funcionario no se logra demostrar más allá de la descripción del hecho, que en

efecto el daño se produjo por descuido del Tesorero, no existen las cuentas con

reportes o extractos bancarios que nos permitan asegurar como totalmente cierta

la afirmación traídas desde la auditoria y por las cuales se había imputado.

Así entonces se fallara por este hecho sin responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 54 de la ley 610 de 2001 DEL HECHO DOS

Dentro de los Argumentos de defensa encuentra el despacho que el Apoderado del Señor JOAQUIN PEREA DIAZ, solicito la práctica de prueba respecto del computador Portátil PH PAVILLION 1030 TABLE PC 1.6 , para lo cual se exhortó al Señor Juez Promiscuo Municipal y fueron versionados los señores EVANGELISTA QUEJADA DURAN, EULISER MENDOZA y JUAN CARLOS USUGA TORRES. Al respecto el señor EULICER MENDOZA LÓPEZ en su versión reconoce su firma en el oficio ( folio 283) de entrega del equipo y que quizás este se debió a que el secretario lo llamó para que firmara, sin objetarla o ponerla en duda, sin embargo afirma que no lo recibió, pero al estar su firma acepta haber recibido el equipo, y era su responsabilidad constatar que sí llegara, pues el recibido supone la entrega del bien. Dentro de las declaraciones se destaca lo manifestado por el señor USUGA TORRES, quien se desempeñaba para la época de los hechos como Secretario del Concejo y quien al respecto manifestó sobre el equipo: “es un Computador portátil que se entregó al Concejo (…) el computador se entregó al señor EULICER MENDOZA LOPEZ Presidente del Concejo municipal, después de haber terminado mi periodo como secretario del Concejo Municipal. (…) el Computador me tocó reponerlo a mí de mi propio peculio por que el computador

se mandó a reparar a Medellín y no apareció as el equipo. Además la entrega supone el compromiso adquirido en sesiones del concejo realizada el 05 de noviembre de 2009. Lo importante en estas declaraciones bajo Juramento y que fueran solicitadas por el Abogado defensor es que se logra demostrar que el equipo portátil en comento, fue entregado y efectivamente reposaba en el Concejo Municipal, y la no existencia de este al momento de la Auditoría no correspondía al Almacenista del Municipio, pues no estaba bajo su custodia el computador, no era por tanto su responsabilidad la ausencia del equipo si al momento de la auditoria no se encontraba físicamente. Este como se demuestra estuvo en manos del Secretario del Concejo, quien afirma haberlo repuesto de su propio bolsillo. Se suma a lo anterior que en efecto el computador fue suministrado al Honorable Concejo Municipal tal y como reposa en certificación hallada a folios 50 y de cual se colige su validez además de la declaración hecha por el ex secretario de Gobierno, lo que hace que hubiera salido de la esfera del custodia del almacenista y por tanto no tener responsabilidad sobre la no existencia del mismo, razón por la cual no habrá lugar a fallarle responsabilidad por este hecho. Se puede observar que en todo el recorrido del equipo no estuvo la voluntad, ni la disposición del Bien por parte del señor JOAQUIN EDUARDO PEREA DIAZ, los inconvenientes ocurridos con el Equipo correspondieron al manejo que de ellos hicieran los exfuncionarios del Concejo Municipal y frente a quienes debería haber competido la investigación pero frente a los cuales por términos procesales de la Ley 610 no cabría la Vinculación. Encuentra este despacho y revisando nuevamente el expediente que respecto del equipo Video Bean Epson , no se haya prueba que demuestre que tal artefacto hubiese ingresado al almacén y como tal mucho menos el haber sido dado de baja, si bien en la auditoria se deja el hallazgo de que este equipo no estaba (pese haber factura), en la investigación no se evidencia que este hubiese estado en manos o bajo la custodia del almacenista, es más folios 171 bajo radicado 20113200047691 se solicita por parte del despacho la información de la ubicación física y copia de los soportes de ingreso y/o salida del inventario de bienes entre ellos el Video Bean Epson , de las cuales no se halla respuesta ni documentación alguna sobre el ingreso de este equipo al almacén, hecho que observado en estado del proceso, da crédito a lo manifestado por el señor PEREA DIAZ sobre este bien: “ puedo manifestar que del Video Bean, no tengo conocimiento de que el municipio lo haya comprado ya que no me fue presentada la factura ni el bien para darle de alta, téngase en cuenta que yo no era la persona encargada de hacer las compras, así que no descarto que lo hayan comprado, pero lo que sí sé es que no le di de alta” Tanto la Auditoria, como la misma administración, no allegan evidencia del acta de alta por parte del almacenista del Video Bean Epson, lo que no compromete su responsabilidad en la no existencia de este equipo, significa lo anterior que no fue puesto en su custodia, pese a existir la factura de compra firmado por el señor Alcalde y el Señor Tesorero. Así entonces al no estar bajo su disposición el equipo objeto de investigación , no habría razón para determinarle responsabilidad en este proceso, pues no se encuentra demostrado que la no existencia del bien fue bajo su custodia y que este se no se haya por la negligencia, mal manejo y disposición. Existe Ausencia de Prueba que permita demostrar inequivacamente la

responsabilidad del señor PEREA DIAS por la ausencia de este equipo. Ahora respecto de los Equipos Portátil NF -905 y Portátil Compaq PresariF Sogla, se afirma que existe prueba de que los bienes aparecen como recibidos por parte del señor PEREA DIAS ( fl. 34), igualmente aparece entregando a folios 35. Como se puede ver tanto en acta de entrega como de salida, los formatos se observan incompletos, pues en la que se recibe no figura nadie entregándole al almacenista. Y en la que se entrega no aparece nadie recibiendo.

Se había sostenido desde el Auto de Imputación que la custodia estaba en cabeza del almacenista por no dar fe desde los formatos de quien le recibía, pero si nos sometemos a la rigurosidad de las actas, en cuanto a su diligenciamiento, tanto una como otro deben ser valoradas con el mismo rasero, es decir no podríamos darle validez al formato de Alta que se diligenció de manera incompleto y para luego no darle crédito al formato de Baja que está incompleto. Es decir que si otorgamos validez de que recibió en un formato mal diligenciado los equipos Equipos Portátil NF -905 y Portátil Compaq PresariF Sogla, igual deberíamos dar crédito de la entrega en un formato mal diligenciado e incompleto.

Es mas en el equipo que se recibió para el Concejo, fue entregado en formato de alta incompleto, mal diligenciado, pues solo aparece firmando el señor JOSE EDUARDO PEREA DIAS la entrega , igual como lo hizo para la alcaldía, y en efecto el equipo fue dejado en el Consejo. Este manera entregar los elementos parecía ser un comportamiento o una forma de entregar los bienes devolutivos por parte del señor JOAQUIN EDUARDO PERA DIAZ a las dependencias para las cuales se hacían las compras, sin tomar el recibido; observando así las cosas, es decir este comportamiento, da fe de que para él solo bastaba y era valido dejar el bien con su firma y entenderlo como descargado.

Así en ese estado, el despacho obrando en igualdad respecto de la valoración documental en cuanto a los formatos de entrega, otorga validez a los mismos y entiende que la entrada y salida se diligenciaron por parte del Almacenista respecto de los Equipos Portátil NF -905 y Portátil Compaq PresariF Sogla al despacho del señor Alcalde. Razón por la cual no era de su esfera de custodia el destino que sufrieron los equipos.

Este despacho considera que no hay méritos suficientes para sumar estos dentro del detrimento y hacer responsable fiscal al almacenista por ello, razón por la cual , no habrá lugar en el hecho dos a tener en cuenta los valores de estos dos elementos como daño, pues no se encuentra probada su negligencia, como tampoco su dolo o culpa grave, pues de acuerdo a su manera de actuar y comportamiento entrega los equipos. HECHO TRES Respecto del señor CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRIGUEZ y los hechos Imputados en el Auto imputacion119 de 10 de septiembre de 2013 que fuera aclarado luego respecto del hecho 3 mediante auto 333 de 09 de diciembre de 2013 por petición de la Apoderada de Oficio del Señor CARLOS HERNANDO

ZAPATA RODRIGUEZ, y quien a través de correo electrónico allegara los alegatos respecto de este hecho, manifestando existir pruebas que pueden inferir la asistencia al seminario internacional de los entes territoriales frente a los organismo de control realizado en Cuba del 14 al 21 de octubre de 2006, así entonces manifiesta que dicha evidencia reposa a folios 175 a 178 y 181 a 182. Así las cosas y revisado nuevamente el expediente, encuentra este despacho que en efecto existe documentación que tal y como lo afirma la apoderada de oficio pueden inferir certeza de la asistencia por parte del Personero al Seminario Internacional, no solo las órdenes de pago, los certificados de registro y compromiso presupuestal , sino también el Certificado de participación expedido Aso personerías visible a folios 182, que da constancia de que en efecto si se asistió al seminario por parte del Personero.

La recopilación documental estos los certificados presupuestales , la orden pago, la cuenta de cobro y certificado de asistencia resulta ser un indicio fundamental para este despacho , ya que en el hallazgo se hace alusión a la falta de soportes, o como es el informe de comisión y permiso del Concejo y podemos ver que con base en los documentos allegado por la auditoria y luego reportados por la administración municipal se puede determinar la asistencia al evento en Cuba y del cual hizo parte el señor Personero. Mediante los certificados se puede constatar no solo que se asistió al seminario, sino que en efecto y como hecho se reconoció los gastos incurridos.

Sin embargo, los certificados presupuestales, la orden pago, la cuenta de cobro y certificado de asistencia, transformadas en prueba documental, pueden ser suficientes por si solas ante el proceso de responsabilidad fiscal pues estas se encuentran detalladas , individualizadas y particularizadas sobre el evento y la asistencia a este . Siempre y en todos los casos es fundamental unir uno y otra pieza procesales como los certificados presupuestales, la orden pago, la cuenta de cobre y certificado de asistencia a un sano razonamiento que nos proporcionan un indicio para explicar el nexo entre y lo investigado, encontrando y con ello lograr hallar una explicación coherente y comprensible sobre lo cuestionado. Es hasta sabido que la doctrina y la jurisprudencia tratan la prueba indiciaria documental como aquella que apunta a mostrar la certeza de los hechos de una manera no directa propiamente dicho, pero que apuntan a entregar una relación entre los hechos investigados y los que se trata de probar. Sobre este aspecto a sostenido la Corte Constitucional en las siguientes sentencias

Sentencia T-555/09En tercer lugar, si bien la sentencia se fundamenta de manera prevalente en prueba indirecta, esta circunstancia por sí misma no tiene la potencialidad de descalificarla, ni de tornarla en una decisión arbitraria, irrazonable, o carente de soporte probatorio. En un sistema de pruebas fundado en la libertad probatoria, entendido su ejercicio dentro de los límites que le demarcan la Constitución y la Ley, la prueba indiciaria constituye un medio de prueba autónomo y legítimo que, aplicado técnicamente, de conformidad con su estructura lógica crítica, puede tener una eficacia demostrativa concluyente.

Sentencia T.C. 24/1997Este Tribunal tiene establecido que los criterios para distinguir entre pruebas indiciarias capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que:

a) La prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados.

b) Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la Sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras). (Resaltado por fuera del Texto)

Se discutía la falta de soportes, este certificado unido a las otras piezas procesales, dan cuenta del cumplido de haber estado en la habana cuba el señor personero del 14 al 21 de octubre de 2006, y por tanto el de haber reconocido el tesorero los gastos de viaje con ocasión del seminario. Si bien no se haya permiso o Autorización del Honorable Concejo o informe de la comisión , para proceder al pago, no se está para este despacho ante un detrimento por la falta de este de requisito , pues se evidencian pruebas que en efecto el pago está justificado y que el viaje se hizo, es decir no se invirtió el dinero en otra destino o actividad diferente al seminario, que incluso tenía que ver con temas alusivos al cargo del Personero , el tesorero pagó lo debido y lo demostrado, la falta de los requisitos cuestionados , tendrían validez como una falta en otras instancias como la disciplinaria, no en lo Fiscal. Así entonces se fallara por este hecho sin responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 54 de la ley 610 de 2001 HECHO CINCO Este hecho se tuvo en cuenta la situación de que no hubo ningún soporte que justificara el gasto, para determinar en que se invirtió el dinero que se según el tesorero se gastó y perteneciendo a otro rubro se debía regresar, se registra el comprobante de egreso 1537 de 2007 sin ningún documento. Sobre la materia se sostuvo en el Auto de Imputación:

Se debe entonces avalar o justificar el gasto y en el presente caso el equipo Auditor no encontró el soporte del pago de $12.425.606, al “parecer” son por gastos financieros; pero no está probada dicha situación, ni a que se debieron esos “gastos financieros”, no es claro el pago , no se discrimina, ni siquiera se justifica en la declaración aportada, cuales conceptos de las cuentas especiales fueron pagadas por fondos comunes, como para después haber regresado el dinero de donde se había sacado y mediante un cruce demostrar los gastos.

Como se aprecia desde la imputación se había manifestado que dicha situación, no se encontraba probada, en cuanto a que, o en que se invirtieron los recursos, pero también se observa que la Contraloría desde la Auditoría, tampoco trajo, o tampoco logró demostrar que estos recursos que eran del municipio y que por afectación desde una cuanta que no correspondía, no se habían invertido en acciones propias de la Administración, es decir no se observa el daño, este no está demostrado. El traslado versa sobre la disposición de un gasto afectando un rubro que no correspondía, por lo cual el municipio una vez contando con los

fondos suficientes, devolvió el dinero a dicho rubro. No se demostró y se verifico el destino de los dineros originados en la primera reserva, no se sabe en que se invirtió en ese primer momento , no se comprobó si el gasto fue injustificado para la época en ocurre el gasto. No era en la orden pago que devuelve el dinero en la cual posiblemente estaría el daño, pues con ella se nutre un rubro que se había afectado volviendo el dinero a este. No se hizo visible el daño, no se sabe si hubo o si este existió. Se Procedería a fallar con responsabilidad fiscal si estuviese objetivamente el daño demostrado por parte de este despacho y basados en la existencia de pruebas suficientes que ofrezcan serios motivos de credibilidad en los cuales se hubiese comprometido la responsabilidad del aquí funcionario implicado.

Así entonces se fallara por este hecho sin responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 54 de la ley 610 de 2001

TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Se había llamado a la compañía de seguros por los hechos Uno, dos, tres y Cinco, en calidad de Tercero Civilmente Responsable a las Compañías de Seguros ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, póliza 994000000359, vigencia 31-12-07 al 25-06-08 y SURAMERICANA DE SEGUROS, póliza 1000316-6, vigencia 15-3-05 al 17-3-06, renovada hasta el 15-7-06, DE SURAMERICANA DE SEGUROS El apoderado esta Compañía Doctor Juan Camilo Arango Ríos, discuta que los contratos por los cuales se encuentra debidamente vinculada al proceso la compañía de seguros , no ofrece amparo alguno de cara a los hechos obligados Pero observado el Proceso. Tal y como lo expresa el Apoderado de Suramericana de Seguros al observar la Póliza 10000316-6 la cobertura de esta esta hasta el 15 de julio de 2007 ylosh eco por las cuales sería llamada a responder sucedieron en la vigencia 2007 esto es el Hecho uno que se configura por retenciones por concepto de Gravamen a los movimientos financieros de enero a diciembre de 2007. Por el Hecho dos por la compra de Equipos en Junio de 2007 y por le Hecho 5 en la orden de pago no justificada del 12 de Diciembre de 2007. Es correcto entonces dar lugar a lo solicita pues la Póliza 10000316-6, está por fuera de los hechos por los cuales pretendía llamar a la compañía de Seguros y por tanto bajo esta Póliza no están amparados pues la misma se vinculó o se identificó sin proceder la cobertura , pues esta correspondía a vigencias 2006 que no tenían nada que ver los hechos 1-2 y cinco como resultado de la auditoria 2007. El resultado será entonces como lo solicita el Apoderado de SURAMERICANA de Seguros , desvinculando a la compañía por no ser esta póliza la que ampara los hechos.

DE SOLIDARIA DE SEGUROS La compañía de seguros en mención solicita la desvinculación por el fenómeno de la prescripción tanto ordinaria de dos años y la Extraordinaria de cinco años, contando los términos desde el origen de los hechos. Conviene reiterar sobre este tema que el término de la prescripción en materia fiscal es distinto al término contado a partir de la ocurrencia de los hechos, es cierto que la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros empieza a correr desde cuando acontezca el siniestro, pero también es cierto en materia fiscal, que este se empieza contabilizar cuando la Contraloría, tenga conocimiento de su ocurrencia del daño a partir del auto de Apertura y cobijando dicho termino al garante o asegurador, y Es un efecto general inmediato que implica la aplicación de las disposiciones de dicha ley, conforme a los supuestos normativos de la misma. Es decir, que para el caso del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, deberá tenerse en cuenta la fecha del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de que ésta sea posterior a los hechos , y desde allí, de acuerdo con la norma, se empieza a contabilizar el término de cinco (5) años dentro del cual debe proferirse la providencia en firme que declare la responsabilidad fiscal, llamando a responder al responsable fiscalmente y al respectivo garante. Al expedir la Ley 610 de 2000, estableció expresamente, un término de caducidad de la acción fiscal, en el artículo 9 se señala claramente que “Artículo 9°. Caducidad y prescripción. “La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde el último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública. (Negrilla y subraya fuera del

texto original). Sí existe un término para determinar la responsabilidad fiscal, dado por la ley pero esta misma afirma el criterio al establecer el momento a partir del cual debía comenzar a contabilizarse el término para que operara la caducidad para dictar la providencia, asegurando dicho plazo en un rango de cinco (5) años, contabilizados a partir del Auto de Apertura. La fecha de la ocurrencia de los hechos es importante en tanto que esta es el punto de partida para que el Auto de Apertura se Realice, dándole así a la Contraloría un plazo de cinco años para iniciar la Acción.

La caducidad y con ello el término que se establece para iniciar la acción fiscal establecen una institución jurídico procesal para que en el tiempo limitada de 5

años se determine la responsabilidad de los servidores públicos y/o de los particulares cuando, en el ejercicio de la gestión fiscal, causen un daño al patrimonio del Estado, y unido a ello la vinculación del tercero civilmente responsable para quien la responsabilidad reviste importancia en tanto que los hallazgos se encuentren cobijados en un póliza expedida por una compañía de seguros para ser llamados en garantía respecto del hecho que se imputa y luego se falla. Así entonces no se está por fuera del término y no opera la Prescripción Extraordinaria que invoca la compañía de seguros , puesto que los hechos se contabilizan a partir del Auto de Apertura en materia de la responsabilidad fiscal y no desde la ocurrencia de los hechos, tiempo que solo se tiene cuenta únicamente para iniciar la acción la fiscal. Respecto de la prescripción ordinaria de los dos años se ha sostenido por esta contraloría por las razones siguientes: Recientemente, con la expedición de la Ley 1474 de 2011, la discusión recobró vigencia y la Contraloría General de la República en concepto 80112, del 25 de noviembre de 2011, se pronunció en relación con la prescripción en el proceso de responsabilidad fiscal así: “En materia del contrato de seguros, el garante se vincula al proceso de responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 44 de la Ley 610 de 2000 y ha sido el querer del legislador que en materia de los contratos de seguros que amparan los riesgos que son objeto del proceso de responsabilidad fiscal se aplique el término de prescripción de que trata el inciso segundo del artículo 9° de la Ley 610 de 2000.

En este sentido se expidió el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011 que estableció que las pólizas de seguro por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazo previstos en el artículo 9º de la Ley 610 de 2000.

Nótese que la nueva disposición hace una remisión al artículo 9° de la Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta que las compañías aseguradoras consideraron que el término de prescripción aplicable era el establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio y el mismo Consejo de Estado así lo indicó.

Por esta razón, el legislador quiso aclarar esta situación en el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011. En las voces del artículo 25 del Código Civil, es facultad del legislador aclarar una disposición que no haya ofrecido la suficiente claridad….”

“….Ahora bien, entendemos que la intención del legislador al expedir el

artículo 120 del Estatuto anticorrupción fue zanjar la discusión presentada en torno al término de prescripción de las pólizas de seguro en el proceso de responsabilidad fiscal, luego con la expedición del artículo 120 ya citado, no existe duda sobre el término de prescripción de las pólizas de seguro en el proceso de responsabilidad fiscal, pues se hace una remisión expresa al artículo 9° de la Ley 610 de 2000.

Ha de señalarse que el nombrado artículo 120 de la Ley 1474 no es una norma nueva, sino una interpretación del artículo 9° de la Ley 610 de 2000, en los términos del artículo 267 de la Constitución política. Lo anterior, habida cuenta que el control fiscal es posterior y selectivo y no podría el Organismo Fiscalizador vincular al proceso de responsabilidad fiscal a la Compañía aseguradora antes de acaecer el daño al patrimonio público.

Al tenor de lo establecido en el artículo 25 del Código Civil, en el caso

presente el legislador quiso aclarar que el término de prescripción del contrato de seguros en materia de responsabilidad fiscal es de cinco (5) años, término que es aplicable antes y después de la vigencia del Estatuto Anticorrupción…”

“…Sobre este aspecto, debe señalarse que no hay conflicto de la ley en el

tiempo, pues debe señalarse que la Ley 1474 de 2011 no crea un nuevo término de prescripción de las pólizas de seguros en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, sino que de conformidad con las facultades realiza una interpretación del artículo 9° de la Ley 610 de 2000 y entra a aclarar que el término de prescripción de las mismas, es el establecido en el mencionado artículo 9° y no como lo señalan las aseguradoras y el Consejo de Estado en las providencias citadas.

No considera procedente esta Oficina volver aquí a recabar sobre la

especialidad de la Ley 610 de 2000, frente al Código de Comercio, ni tampoco sobre la especialidad del control fiscal, su naturaleza, su rango constitucional entre otros temas, pues los mismos ya fueron objeto de estudio no sólo en los diversos conceptos proferidos, sino también en nuestra posición institucional en los Tribunales y el Consejo de Estado.

Así las cosas, vemos que el término de prescripción de las pólizas de

seguros en el proceso de responsabilidad fiscal, siempre ha sido de cinco años, término que genero dudas y que ahora ya no se presentan, toda vez, que el legislador las aclaró…”.

En síntesis considera este despacho que no ha operado la causal eximente de responsabilidad fiscal como lo alega el recurrente en tanto el Despacho hace suyo los planteamientos citados, realizados por la Contraloría General de la Republica, para concluir que la prescripción en lo atinente al termino con que se cuenta en los procesos de responsabilidad fiscal para vincular a las aseguradoras son los cinco (5) años que trae el artículo 9º de la Ley 610 de 2000 y el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011.”

Con el solo hecho de haberse iniciado el proceso de responsabilidad Fiscal dentro del término que según la ley 610 de 2000 exige para hacer efectiva la acción fiscal, (artículo 9) es decir dentro de los cinco (5) años siguientes a la ocurrencia del hecho, y haber vinculado como terceros civilmente responsables a las aseguradoras que representa, se suspendieron los términos de prescripción para el ente fiscal. Y respecto a la prescripción ordinaria de las acciones derivadas del contrato contados a partir de la fecha en que la entidad tuvo o debió tener conocimiento de la ocurrencia del hecho, el despacho, se atiene a lo estipulado en la ley 1474 del 12 de julio de 2011 que en su artículo 120

Razón por la cual no son de recibo los argumentos presentados por el apoderado de Solidaria de Seguros para buscar la eximente de responsabilidad. Sin embargo y observando las vigencias de las pólizas por las cuales se vinculó la compañía, los hechos están por fuera del amparo de la póliza y por tanto al igual que a Suramericana de Seguros, la Póliza de Solidaria de Seguros no cubre el daño fiscal, pues esta empieza a regir después del daño esto es el 31 de diciembre de 2007, hasta el 25 de Junio de 2008, razón por la cual se desvinculará del presente Proceso sumado además a la decisión del fallo sin del cual también se benefician las compañías aseguradoras.

SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Se procedió a la Búsqueda de bienes en cabeza del señor JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 3.532.202 y CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 70.521.046.

Mediante Auto 072 de 12 de septiembre de 2011, se dictó medida cautelar contra JOAQUÍN EDUARDO PEREA DÍAZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 3.532.202 y CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, asentándose la medida respecto del señor PEREA DIAZ FOLIOS 15,16 y 20, por lo que una vez en firme la decisión se procederá con el desembargo y la respectiva orden para que la medida sea levantada.

R E S U E L V E

ARTÍCULO PRIMERO: FALLAR SIN RESPONSABILIDAD FISCAL en forma individual y a favor de : CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ, identificado con la cédula 70.521.046, ex Tesorero, en cuantía inicial total de $ 16.553.035 por los siguientes hechos: el hecho primero, en cuantía inicial de $547.035, por el hecho tercero, en cuantía inicial de $3.400.000; por el hecho quinto en cuantía inicial de $12.425.606; y JOAQUIN EDUARDO PEREA DÍAZ, c. c. 3.532.202, ex almacenista, por el hecho segundo, en cuantía inicial de $14.540.600, con ocasión de los hechos investigados en el Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 291-09 de conformidad con la motivación anteriormente expuesta. ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal 269-09 por los hechos UNO, DOS , TRES y CINCO a Seguros Suramericana S.A., Nit 890903407 -9 póliza 1000316-6, vigencia 15-3-05 al 17-3-06, renovada hasta el 15-7-06 y a la Compañía Aseguradora Solidaria de Seguros NIt 860524654 -6 en la póliza 994000000359, vigencia 31-12-07 al 25-06-08 como se indicó en la parte motiva. ARTÍCULO TERCERO: La decisión contenida en los artículo Primero y Segundo deberá ser consultada ante el superior, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, por lo que se deberá remitir a la Oficina Asesora Jurídica para este efecto.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar la presente decisión, Al ex funcionario mencionado en los artículos anteriores, de conformidad con lo establecido en los artículos del Artículo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, al igual que a la Compañía de Seguros referida a través de las siguientes direcciones: CARLOS HERNANDO ZAPATA RODRÍGUEZ Y/O su Apoderado de Oficio LUISA FERNANDA ACEVEDO PASOS Calle 38 No 66 A - 88 Teléfono 2353003 - 3007840756 Medellín JOAQUIN EDUARDO PEREA DÍAZ Y/O Su Apoderado JOAQUIN HERNANDO GIL GALLEO Calle 50 No 51-29 Oficina 413 Teléfono 5143658 - 3103963544 Medellín ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA Carrera 64 B No 49 A – 30 Oficina 209 Medellín SURAMERICANA DE SEGUROS. JUAN CAMILO ARANGO RIOS

ARTÍCULO QUINTO: Decretar el desembargo dictado mediante medida cautelar de embargo dictada en Mediante Auto 072 de 12 de septiembre de 2011,.

ARTÍCULO SEXTO. Remitir copia del presente fallo una vez en firme, a la Administración de Murindó – Antioquia , y a la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada de la Contraloría General de Antioquia, para su conocimiento, y sus anexos, Y al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia conforme a la Tabla de Retención Documental. ARTÍCULO SÉPTIMO. Contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud de lo estipulado en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

RUBIEL DE JESUS ZULETA CARMONA

Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

R/Juan Antonio Gómez Gómez Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal A/Mariola González Villa Contralor Auxiliar para Responsabilidad Fiscal