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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO N°. 030

AUTO MIXTO POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE FALLAR CON

RESPONSABILIDAD FISCAL Y SE DECRETA DESVINCULACIÓN DE TERCERO EN EL PROCESO 011 DE 2011 – MUNICIPIO DE JERICÓ –

ANTIOQUIA

Medellín, 26 de junio de 2013 La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar Luis Guillermo Gallego Pulgarín, procede a decidir de fondo el proceso 011 de 2011, adelantado en el Municipio de Jericó – Antioquia, de conformidad con los artículos 52 y 53 de la Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta lo siguiente:

COMPETENCIA

Competencia que le otorga el Artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Resolución Interna 0415 del 26 de febrero de 2013 y el Auto 1053 del 10 de agosto de 2012 mediante el cual se comisiona al Contralor Auxiliar.

FUNDAMENTOS DE HECHO La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, al realizar Auditoría Regular correspondiente a la vigencia 2009, en el Municipio de Jericó – Antioquia, de acuerdo a hallazgo, detectó posible detrimento patrimonial, cuantificado inicialmente en la suma de $6.974.010, de lo cual realizó traslado a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal por medio de oficio con radicado 20103100099233 del 27 de septiembre de 2010. Por medio del Auto N° 053 del 04 de marzo de 2011, se dio apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011, en contra de VÍCTOR MANUEL ESPINAL LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.374.754, en calidad de Ex-Secretario de Hacienda y Desarrollo Económico, por el presunto detrimento patrimonial ocasionado al Municipio de Jericó – Antioquia, por el hecho que fue presentado de la siguiente manera: HECHO 1 La Administración Municipal de Jericó, suscribió varios contratos relacionados con suministros de mano de obra, para realizar ejecuciones, mantenimiento de obras existentes, que son sujetos del impuesto destinado al Fondo de Seguridad Ciudadana del municipio, el cual no fue descontado al momento de efectuar los pagos. Esta actuación constituye una omisión al Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, y en consecuencia las cuantías dejadas de recaudar, constituyen un presunto detrimento patrimonial, por valor de $6.974.010, según los registros del cuadro siguiente:

OBJETO VALOR ($) CONTRATISTA VR. IMPTO.

SEGURIDAD

Construcción proyecto de acueducto y alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina.

$2.2642264 egreso 967 de 28/3/09

Conrado Bedoya $113.213.20

Construcción del alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina.

$2.312.250 Conrado de Jesús Zapata Bedoya

115.612,5

Construcción del alcantarillado La Felicina (contrato 10 dic de 2009)

7.412.605 Conrado de Jesús Zapata Bedoya

370.630,25

Mantenimiento de vías urbanas, sector el hospital, el liceo, la cárcel


Construcción de sendero en piedra en el sector El Salvador celebrado


433.611,25

Adecuación y mejoramiento del centro educativo escuela Quebradona Arriba

3.139.716 egreso

3293 de 21/9/09

Conrado de Jesús Zapata Bedoya

156.985,8

Conformación corte de talud y empraizado con grama o maní forrajero en sendero El Salvador


183.350

Construcción de un canal en concreto sector La Bomba descole alcantarilla vía circunvalar.

2.814.987 egreso

1798 de 28/5/09

Gustavo Antonio Morales

140.749,35

Construcción de alcantarilla de 36'' vía circunvalar sector la bomba

1.744.180 egreso

1794 de 28/5/09

Ramón Ángel Bedoya Gutiérrez

87.209

Ayudante de Construcción 2.746.500 John Jairo Vanegas Acevedo

137.325

Ayudante de Construcción 1.015.500 Fredy Alberto Marín Arrubla

50.775

Mano de obra para construcción viviendas según contrato de servicios 085 de 2009

13.500.000 Jorge Iván Yépez Henao

675.000

Mano de obra como ayudante de construcción según contrato 085ª

915.000 Fredy Alberto Marín Arrubla

45.750

Mano de obra para el proyecto de mantenimiento y expansión del alumbrado público contrato 085 C

540.000 José Rodrigo Contreras 27.000

Mano de obra para el enterramiento de residuos sólidos

770.000 Hildebrando de Jesús Morales

38.500

Construcción muro en llantas el Zacatín 2.112.000 Conrado de Jesús Zapata Bedoya

105.600

Reparcheo de vías urbanas Cra 2 entre calles 3 y 4 según contrato 88 de 2009


312.665

Mano de obra para el enterramiento de residuos sólidos contrato 88ª

770.000 Manuel Salvador Giraldo Cano

38.500

Mano de obra como oficial de construcción

3.900.000 Hernando de Jesús Pareja

195.000

Mano de obra como ayudante de construcción contrato 049

2.746.500 John Fredy González Molina

137.325

Mano de obra como ayudante de construcción

2.746.500 Roberto Elías Vélez Cardona

137.325


2.746.500 Francisco Muriel Mejía 137.325

Mano de obra como ayudante de construcción contrato 96B

3.900.000 Gildardo de Jesús Velásquez

195.000


276.500 Wilmar Leandro Fernández Morales

137.325

OBJETO VALOR ($) CONTRATISTA VR. IMPTO.

SEGURIDAD

Mano de obra como ayudante de construcción contrato 049 K

2.746.500 John Jairo Vanegas Acevedo

137.325

Mano de obra como ayudante de construcción contrato 049 F

2.746.500 Fredy Alberto Marín Arrubla

137.325

Mano de obra como ayudante de construcción contrato 049 J

3.046.500 Jaime Antonio Vallejo 152.325

Construcción de un muro en el sector El Santuario


182.071,25

Construcción de pozos sépticos 1.025.000 José Humberto Betancur

51.250

Mano de obra como oficial de construcción contrato 049 I

4.200.000 William Ochoa 210.000

Excavación en roca para la vía circunvalar Guacamayal contrato 50

1.680.000 Oscar Alberto Tobón 84.000

Excavación en roca para la vía circunvalar Guacamayal contrato 50


Construcción de un sendero en piedra en el sector la Gruta.


409.750

Excavación para sendero en roca sector las Nubes y la Sola


Construcción de cunetas en tierra para el mejoramiento de las vías terciarias

1.140.000 José Lisardo Agudelo Arrubla

57.000

Conformación e instalación de 150 metros de filtro y lleno compactado en el sector Las Quebraditas

2.206.665 JAC Las Quebraditas 110.333,25

Construcción de obras de mitigación sector El Santuario Calles 10 y 11 y Cras 3 y 4


97.955

Excavación y movimiento de tierra en la segunda etapa de la vía circunvalar

13.900.395 Alejandro Arturo Echeverry Benjumea

695.000

Adecuaciones a la escuela San Ramón 4.293.985 Gustavo Antonio Morales

214.699,25

Total: $6.974.010,1

DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE SU CUANTÍA: Cuantificado en principio, en la suma total de seis millones novecientos setenta y cuatro mil diez pesos con un centavo ($6.974.010,1). En el Auto 145 del 10 de noviembre de 2011, el cual obra a folios 399 y siguientes, por medio del cual se formula imputación de responsabilidad fiscal, se realiza una depuración del listado de contratos inicialmente tenidos en cuenta en el informe de auditoría y en el auto de apertura, excluyendo algunos sobre los que se verificó el pago de la imposición y otros que no correspondían a contratos de obra pública, quedando el valor de la suma estimada del detrimento patrimonial, en cuatro millones doscientos cincuenta y dos mil doscientos setenta y nueve pesos con cuarenta centavos ($4.252.279,40), según la siguiente tabla:

CONTRATO Y OBJETO FOLIO Y VALOR CONTRATISTA VR. IMPTO.

SEGURIDAD

Contrato 01 de 2009, para la Construcción de acueducto y alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina

4 a 6; $2.264.264 egreso 967 de

28/3/09

Conrado Zapata Bedoya

113.213,20

Construcción del alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina

$2.312.250 Conrado Zapata Bedoya

115.612,5

Contrato 10 de 2009, para la Construcción del alcantarillado La Felicina Cra, 6ª y Cr. 7

11 a 13; $7.412.605


370.630,25

Mantenimiento de las vías urbanas, sector el hospital, el liceo, la cárcel


624.626,80

Contrato 03 de 2009, para la Construcción de un sendero en piedra en el sector El Salvador

19 a 21; $13.907.650


Faltó por retener

207.220,00

Contrato 6 de 2009, para la adecuación y mejoramiento del centro educativo Escuela Quebradona Arriba

38 a 40; $3.139.716

egreso 3293 de 21/9/09


156.958,8


$2.814.987 egreso 1798 de

28/5/09


140.749,35

Contrato 010 de 2009, para la Construcción de alcantarilla de 36'' vía circunvalar sector la bomba

53 a 54; $1.744.180

egreso 1794 de 28/5/09


87.209

Contrato 87 de 2009, para la Construcción muro en llantas, incluye compactado, amarado y solado.

114 a 117; 2.112.000


105.600

Contrato 88 de 2009, para el Reparcheo de vías urbanas Cra 2 entre calles 3 y 4.

131 a 134; $6.253.300


312.665



182.071,25

Construcción de pozos sépticos $1.025.000 José Humberto Betancur

51.250

Contrato 50 de 2009, para Excavación en roca para la vía circunvalar Guacamayal – El matadero.

263 a 266; $1.680.000

Oscar Alberto Tobón

84.000

Contrato 51 de 2009, para Excavación en roca para la vía La Traviesa

270 a 273; $2.664.000


133.200



409.750

Contrato 09 de 2009, para Excavación para sendero en roca sector las Nubes y la Sola

277 a 279; $6.600.000


330.000


$1.140.000 José Lisardo Agudelo Arrubla

57.000

Contrato 012 de 2009, para Conformación e instalación de 150 metros de filtro y lleno compactado en el sector Las Quebraditas

284 a 285; $2.206.665

JAC Las Quebraditas

110.333,25

Contrato 013 de 2009, para Construcción de obras de mitigación sector El Santuario Calles 10 y 11 y Cras 3 y 4

290 a 291; $1.959.100


97.955

Contrato 5 de 2009, para Excavación y movimiento de tierra en la segunda etapa de la vía circunvalar Santiago Santamaría

296 a 297; $13.900.395

Alejandro Arturo Echeverry Benjumea

Faltó por retener

347.508,75

Contrato 014 de 2009, para Adecuaciones a la escuela San Ramón

303 a304; $4.293.985


214.699,25

Total: $4.252.279,40

FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS:

Vigencia fiscal 2009.

DE LA ACTUACION PROCESAL

1. La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, por medio de oficio con radicado 20103100099233 del 27 de septiembre de 2010, trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el hallazgo fiscal encontrado en el Municipio de Jericó – Antioquia, al realizar la Auditoría Regular correspondiente a la vigencia 2009, considerando que se podía constituir detrimento patrimonial por valor de $6.974.010, lo que obra a folios 341 y siguientes.

2. Por Auto 0076 del 16 de febrero de 2011 se comisiona a Disney Andrea

Varelas Valenzuela, Controlara Auxiliar – Abogada, adscrita a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, para iniciar el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11 del Municipio de Jericó acorde con los términos de la Ley 610 de 2000 (folio 347).

3. Por medio del Auto 053 del 04 de marzo de 2011, que dio Apertura al

Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11, Municipio de Jericó, en contra de Víctor Manuel Espinal López, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.374.754, en calidad de Ex-Secretario de Hacienda y Desarrollo Económico, por el presunto detrimento patrimonial al Municipio de Jericó, que en principio se estableció en la suma de seis millones novecientos setenta y cuatro mil diez pesos con un centavo ($6.974.010,1), por el hecho antes referido, lo que obra a folios 371 y siguientes.

4. Es de anotar que el número de la cédula del señor Víctor Manuel Espinal

López, fue corregido, aclarando el error presentado en la transcripción del Auto de Apertura, por medio del Auto N° 210 del 06 de octubre de 2011 (folio 395), auto notificado el 8 de noviembre de 2011 al señor Espinal López (folio 397).

5. El 09 de marzo de 2011, con radicado N° 20113200035921, se envía

comunicación al Alcalde del Municipio de Jericó, informándole sobre la Apertura del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11 (folio 376).

6. El 09 de marzo de 2011, con radicado N° 20113200035931, se envía

comunicación a la Aseguradora Colseguros S. A., vinculándola como tercero civilmente responsable dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11 (folio 375).

7. Por Edicto N° 162, fijado el 23 de marzo de 2011 a las 7:00 A.M., se notifica

a Víctor Manuel Espinal López el contenido del Auto número 053 del 4 de marzo de 2011, por medio del cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011, adelantado en el Municipio de Jericó – Antioquia (folio 377).

8. Según radicado N° 2011-421-002443-2 fechado el 18 de marzo de 2011, la Aseguradora Colseguros S.A. confiere poder especial al Doctor JUAN CAMILO ARANGO RÍOS, Abogado identificado con cédula de ciudadanía número 71.332.852 y con Tarjeta Profesional N° 114.894 del C.S.J., obrante a folios 378 y siguientes.

9. Mediante oficio con radicado 20113200120221 del 18 de julio de 2011, la

Contralora Auxiliar comisionada, solicita a la Directora del Consultorio Jurídico de la Universidad Autónoma Latinoamericana la designación de un estudiante como apoderado de oficio para que represente a Víctor Manuel Espinal López, vinculado como presunto responsable dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11 adelantado en el Municipio de Jericó (folio 382).

10. El 29 de julio de 2011, después de haberse reconocido personería jurídica,

se da posesión como defensora de oficio del señor Víctor Manuel Espinal López, a la estudiante de la Universidad Autónoma Latinoamericana de Medellín, DIANA PAOLA MEJÍA MARÍN, identificada con cédula de ciudadanía número 43.151.023 (folio 384). En la misma fecha, la mencionada estudiante es notificada del Auto N° 053 del 04 de marzo de 2011, que dio Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11, Municipio de Jericó – Antioquia, (folio 385).

11. Por medio de oficio con radicado 20113200138791 del 10 de agosto de

2011, la Contralora Auxiliar comisionada, solicita al Concejo Municipal de Jericó, para que obre como prueba dentro del proceso, ―copia del Acuerdo Municipal por medio del cual el Municipio de Jericó está obligado a efectuar el recaudo de la contribución del 5% de Impuesto de Seguridad sobre los contratos de obra pública como lo ordena el Art. 6 de la ley 1106 de 2006 o en su defecto certificar que no se ha regulado mediante Acuerdo Municipal‖ (folio 386).

12. El concejo Municipal de Jericó, por intermedio de su Presidente, responde a

la solicitud antes referida, radicado 2011-421-008405-2 del 22 de agosto de 2011, anexando copia del Acuerdo 014 de 2008, lo que obra a folios 387 y siguientes.

13. A folio 393, obra constancia de la entrega de copia del Auto de Apertura N°

053 del 04 de marzo de 2011 al señor Víctor Manuel Espinal López, correspondiente al Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11, Municipio de Jericó – Antioquia.

14. A folio 397 se encuentra constancia de notificación a Víctor Manuel Espinal

López del contenido del Auto de Apertura N° 053 del 04 de marzo de 2011.

15. A Folio 398 se cuenta con la versión libre del implicado en el asunto materia de investigación de Responsabilidad Fiscal, Víctor Manuel Espinal López, rendida el 18 de octubre de 2011, cumpliendo con lo determinado en el artículo segundo del Auto de Apertura 053, donde se decretó la práctica de pruebas y con el artículo 42 de la Ley 610 de 2000.

16. Por medio del Auto 145 del 10 de noviembre de 2011, el cual obra a folios 399 y siguientes, se formula imputación de responsabilidad fiscal de la siguiente manera: ―Imputar Responsabilidad Fiscal a título de Culpa Grave en forma individual en contra del señor VICTOR MANUEL ESPINAL LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.374.754, ex-Secretario de Hacienda y Desarrollo Económico, en cuantía de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($4.252.279,40), según se expuso en la parte motiva de esta providencia‖. En dicho Auto se realiza una depuración del listado de contratos inicialmente tenidos en cuenta en el informe de auditoría y en el auto de apertura, excluyendo algunos sobre los que se verificó el pago de la imposición y otros que no correspondían a contratos de obra pública. En este Auto se identifica como entidad afectada, al Municipio de Jericó – Antioquia.

17. En oficio con radicado 20113200208801 del 11 de noviembre de 2011, se

deja constancia, por parte de la Controlara Auxiliar comisionada, de que dado que ya se recibió exposición libre y espontánea al señor Víctor Manuel Espinal López, no hay razón para que la estudiante Diana Paola Mejía Marín siga como apoderada de oficio dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011 (folio 405).

18. El 22 de noviembre de 2011 se notifica a Juan Camilo Arango Ríos,

Apoderado de la Compañía de Seguros Colseguros S.A., el contenido del Auto de Imputación N° 145 proferido el 10 de noviembre de 2011, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011 (folio 405-C).

19. El 05 de diciembre de 2011 con radicado 2011200012680, y el 07 de

diciembre de 2011 con radicado 2011200012813, Juan Camilo Arango Ríos, Apoderado de la Compañía de Seguros Colseguros S.A., presenta escritos de descargos y solicitud de pruebas, obrante a folios 406 y siguientes.

20. El 13 de diciembre de 2011 se notifica a Víctor Manuel Espinal López, el

contenido del Auto de Imputación N° 145 proferido el 10 de noviembre de 2011 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011 (folio 413).

21. El 06 de febrero de 2012 con radicado 2012200001142, Víctor Manuel

Espinal López presenta escrito de ―Respuesta Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11‖, anexando documentación, obrante a folios 415 y siguientes.

22. Por Auto 1053 del 10 de agosto de 2012 se comisiona al Controlar Auxiliar,

Luis Guillermo Gallego Pulgarín, para continuar el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11 del Municipio de Jericó (folio 468).

23. Vía telefónica los días 16 y 21 de mayo de 2013, se solicita información a la

compañía Colseguros sobre la Póliza Multirriesgo PYME N° 10750, en igual sentido, se oficia, radicado 2013100007394 del 20/05/2013, a la Alcaldía del Municipio de Jericó, lo que obra a folios 472-473, obteniendo respuesta de ambas entidades, a folios 475-505.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

Dentro del término legal concedido a las partes, los mismos presentaron argumentos de defensa en contra de las imputaciones realizadas, así: El señor Víctor Manuel Espinal López tuvo la oportunidad de plantear sus argumentos de defensa sobre el hecho materia del proceso, tanto en la diligencia de versión libre y espontánea rendida el 18 de octubre de 2011, como en el escrito ―Respuesta Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11‖, presentado el 06 de febrero de 2012 con radicado 2012200001142, anexando algunos documentos, obrantes a folios 398, 415 y siguientes, respectivamente. En escritos de descargos, presentado el 05 de diciembre de 2011 con radicado 2011200012680 y el 07 de diciembre de 2001 con radicado 2011200012813, Juan Camilo Arango Ríos, Apoderado de la Compañía de Seguros Colseguros S.A., presentó sus consideraciones y solicitudes en referencia al proceso en cuestión, obrante a folios 406 y siguientes. En las consideraciones del Despacho se tendrán en cuenta los argumentos presentados por los presuntos responsables, por la compañía de seguros, los documentos aportados por los mismos y las pruebas practicadas.

MATERIAL PROBATORIO El Despacho parte de lo resuelto en el Auto de Apertura 053 del 04 de marzo de 2011, que dio Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11, Municipio de Jericó, en el cual en materia de pruebas, se decretaron, en el artículo segundo, versión libre y espontánea del señor Víctor Manuel Espinal López, declaración juramentada a las personas que tengan conocimiento de los hechos y las demás pruebas que sean conducentes y pertinentes para la investigación, además de lo establecido en el artículo sexto, el cual reza: “Téngase como prueba y désele valor probatorio a la documentación arrimada por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada‖. En el anterior sentido, la Investigación se basó en las siguientes pruebas:

Documentales

En el expediente del proceso de responsabilidad fiscal 011-11 obran los documentos arrimados en el informe de Auditoría, a folios 1-370, que como ya se dijo tienen valor probatorio según el Auto de Apertura.

Escrito y copias de documentos aportados por el señor Víctor Manuel Espinal López, como parte de sus argumentos de defensa frente a la imputación presentada, en escrito de ―Respuesta Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11‖, presentado el 06 de febrero de 2012 con radicado 2012200001142, como lo permite el artículo 24 de la Ley 610 de 200, obrantes a folios 415 y siguientes, mencionando de manera especial: Orden de Pago 0003065 del 27/05/2009, Estudio de Conveniencia y Oportunidad para contratar la construcción de un disipador de energía, Orden de Pago 0003063 del 27/05/2009, Estudio de Conveniencia y

Oportunidad para contratar la construcción de un alcantarillado en la vía circunvalar, “Contrato de Prestación de Obra # 010”, Orden de Pago 0001577 del 19/03/2009, Estudio de Conveniencia y Oportunidad para contratar la construcción de alcantarillado y acueducto en el proyecto de vivienda Nueva Felicina, Contrato de Obra No 01 de 2009 y “Solicitud de devolución de dineros” a la DIAN, obrantes a folios 418, 425-428, 435, 444-446, 447-450, 452, 457-460 y 464-467 respectivamente.

Escritos de la compañía de seguros Colseguros, como parte de sus descargos y copias de de la Póliza Multirriesgo PYME N° 10750, aportadas por la misma compañía en respuesta a información solicitada por el Despacho.

Copias de documentos tales como Acuerdo Municipal 014 de 2008 y Póliza Multirriesgo PYME N° 10750, entregadas por el Concejo y la Administración Municipal de Jericó atendiendo solicitudes del Despacho, sustentadas en el artículo 34 del Código Contencioso Administrativo y el numeral tercero del artículo 10 de la Ley 610 de 2000

Testimoniales La versión libre y espontánea de Víctor Manuel Espinal López, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.374.754, en calidad de Ex-Secretario de Hacienda y Desarrollo Económico, obrante a folios 398, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo segundo del Auto de Apertura 053 del 04 de marzo de 2011. La Investigación se basó en el material probatorio antes relacionado, teniendo en cuenta que las pruebas fueron allegadas cumpliendo con los requerimientos de ley, lo que las hace gozar de plena validez, pruebas que reúnen las características de conducentes, pertinente y necesarias dentro del proceso, permitiendo tomar las decisiones del caso. Al respecto nos permitimos hacer las siguientes anotaciones, como sustento a lo aquí planteado: Respecto a la conducencia, la sección segunda subsección A del Consejo de Estado, en providencia del 6 de febrero de 1997 (Exp. 11369) con ponencia de la doctora Dolly Pedraza de Arenas señaló lo siguiente: "La conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso." El tratadista Jairo Parra Quijano en su obra "Manual de Derecho Probatorio" (Decimotercera Edición 2002) enseña que la conducencia “es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado, en otra palabras, la comparación de un medio probatorio y la ley”. En virtud de lo anterior, se debe entender la conducencia como la aptitud que tiene el medio de prueba invocado (confesión, testimonio, peritación, inspección o visita especial y los documentos) para demostrar un hecho en el proceso con el empleo de ese mismo medio.

En relación a la pertinencia el aludido tratadista señala que se entiende por esta la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso." Frente al tema de la impertinencia, entiende el Despacho como aquellas pruebas que pretenden demostrar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro del proceso, en otras palabras son las que buscan demostrar un hecho ajeno al objeto de investigación fiscal. Por último, se entienden como superfluas, aquellas pruebas que se hacen innecesarias en virtud de haberse practicado dentro del proceso suficientes pruebas que dan certeza sobre un hecho materia de investigación.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y versión arrimadas a la investigación, y en la ritualidad consagrada en la ley 610 de 2000, como se explicara en adelante. Proceso de responsabilidad fiscal Según lo preceptuada por el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el proceso de responsabilidad fiscal es definido como “el conjunto de actuaciones administrativas

adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado‖.

A través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o culposa en la realización de su Gestión Fiscal. El proceso de Responsabilidad Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con Gestión Fiscal o con funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado. Los artículos 6°, 267 y siguientes de la misma Constitución, constituyen el fundamento de la responsabilidad fiscal y la competencia de las contralorías, lo que fue regulado legalmente en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. Del artículo 6º de la Constitución Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al consagrar que ―Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por

la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones‖. El inciso tercero del artículo 267 de la Constitución política de Colombia señala: "La

vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales (…)".

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncia al respecto así: 1 ―Las normas constitucionales en cita, permiten afirmar que a partir de la Constitución de 1991, la vigilancia fiscal del manejo de los recursos o fondos públicos, no se limita al control numérico legal, sino que debe orientarse a la evaluación integral de la gestión y de los resultados obtenidos por quienes los tienen a su cargo, pues por mandato constitucional expreso, el control fiscal debe fundarse en los principios constitucionales de eficiencia, economía, equidad y defensa del medio ambiente. (…) ―Siendo la eficiencia uno de los principios orientadores de la función administrativa2 y de la función pública de control fiscal, es evidente que quienes desarrollan actividades de gestión fiscal deben actuar con diligencia en el manejo de los recursos públicos, con el fin de maximizar el uso de los mismos, generar ahorro, reducir costos, evitar que se generen sobrecostos. De otra parte, es claro que las entidades y organismos deben responder por las obligaciones que legal o contractualmente adquieren, y si se causan perdidas por la conducta dolosa o gravemente culposa de los gestores fiscales tendrán derecho al resarcimiento de lo pagado.

(…) ―No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe fehacientemente la existencia de los tres elementos que la integran, vale decir, el daño patrimonial, representado en este caso, por el monto de los recursos que la entidad u organismo tuvo que pagar por concepto de multas, sanciones o intereses de mora, "la conducta dolosa o gravemente culposa" del servidor y el nexo causal entre los dos anteriores (artículo 5º de la ley 610 de 2000).

En aplicación de los preceptos constitucionales citados, y muy particularmente del artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. En cuanto a la responsabilidad por omisiones en las funciones asignadas, la sala de lo contencioso administrativo sección tercera, del Consejo de Estado, señalo el 26 de marzo de 2008: ―Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse —temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta‖.

1 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007. Radicación 11001-03-06-

000-2007-00077-00

La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos, y se configura, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, a partir de la concurrencia de los siguientes elementos, lo que permite determinar la responsabilidad fiscal:

Un daño patrimonial al Estado.

Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. A continuación se analizará cada uno de dichos elementos:

Daño patrimonial al Estado. El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 señala: ―Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías‖. Al respecto de lo antes planteado, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-340 de 2007: ―De este modo, no obstante a la amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado‖ El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera de ella.

Por lo ilustrativo para el asunto en análisis procedemos a citar algunos apartes del pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: 2 "Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público". (Negrilla fuera del texto original). ―En resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. (…) ―En términos generales el daño patrimonial se presenta cuando "la agresión golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo"13. En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el daño aparece cuando se produce una lesión, menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos de una entidad u órgano público, por una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal. (Artículo 6º de la ley 610 de 2000).

2 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007. Radicación 11001-03-06-

000-2007-00077-00

Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.

Para determinar el nivel de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, y es en estos verbos rectores que debe centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal. Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o de manera dolosa. Culpa grave o dolo: Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave, así: ―Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo‖. Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo 63 del Código Civil hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: ―Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento‖. Continúa el mencionado artículo 63: ―Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano‖. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia mediana. Y finalmente, ―Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado‖. Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta; La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela

que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión. Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente, cuya capacidad de prever, no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. Calidad de gestor fiscal: Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra: ―Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales‖.

Nexo causal Trae el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, como uno de los elementos integrantes de la responsabilidad fiscal, “Un nexo causal entre los dos elementos anteriores‖, esto es, entre el daño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. El nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto, de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.

CONTRIBUCIÓN ESPECIAL DEL 5%. Aspectos generales. El detrimento patrimonial, ubicado en el hecho del Auto que dio apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011, y ajustado en el Auto de Imputación, se configura como una derivación del no descuento, retención o cobro del Impuesto del ―cinco por ciento (5%) de los contratos de obra pública o adición, que suscriban las personas naturales o jurídicas con el Municipio‖, destinado al Fondo de Seguridad y Vigilancia, conocido popularmente como “contribución de seguridad” o “impuesto de guerra”, tal como establece el Acuerdo Municipal 014 del 29 de agosto de 2008, soportado en la Ley 1106 de 2006. Es del caso hacer referencia a unos planteamientos de tipo general, antes de abordar lo específico de la Contribución Especial del 5%, y la obligación o no de hacer las retenciones del caso por parte del Municipio de Jericó; inicialmente

partimos de lo expresado por el Ministerio de Hacienda en los conceptos No. 31 de 2008: ―(…) conforme a lo previsto en el artículo 150 – 12 de la Constitución Política, corresponde al Congreso a través de la ley ―establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales‖, por lo cual las entidades territoriales, no están facultadas para ―crear tributos‖ y su competencia es derivada, es decir, está supeditada a la Ley y por tanto, únicamente pueden establecer en su jurisdicción tributos creados o facultado por el legislador‖.

También la Constitución Política de Colombia estableció en el artículo 287 que ―Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones‖. (s.n.). Faculta el mandato constitucional a las entidades territoriales en optar por establecer o no en su jurisdicción, los tributos, teniendo en cuenta sus necesidades y posibilidades, siempre en la búsqueda de proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus bienes y demás derechos y de cumplir con el fin esencial del Estado de servir a la comunidad. Además la carta magna, en el artículo 313, numeral 4° dispone: ―Corresponde a los

Concejos: (…) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.‖.

En materia de régimen económico, hacienda pública y presupuesto, el mandato constitucional determina el principio de legalidad del ingreso y gasto público en los artículos 338 y 345 que rezan respectivamente de la siguiente manera: ―En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.‖ y ―En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos. ―Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto‖.

Sobre lo antes expuesto, es ilustrativo el pronunciamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en Concepto Jurídico N° 023912 del 27 de julio de 20113, dando respuesta a consulta acerca de descuento de tributos sobre contratos, de la siguiente manera:

3 Revista N° 38. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Conceptos en materia tributaria y financiera

territorial. Dirección General de Apoyo Fiscal. 2011. Edición abril de 2012.

―Para establecer si un convenio o contrato genera el pago de tributos, entendidos en sentido genérico, es decir, impuestos, tasas, contribuciones, estampillas, etc., debe remitirse a las normas propias de cada entidad territorial, por cuanto municipios y departamentos en ejercicio de su autonomía adoptan los impuestos creados y autorizados por la ley, además de reglamentar o complementar los elementos no desarrollados por esta. De esta forma, los impuestos municipales o departamentales con los cuales se grava una actividad o contrato están establecidos en los Acuerdos u Ordenanzas de los entes que participan en dicho convenio o contrato‖.

A riesgo de ser reiterativos, pero ante la necesidad de que el asunto en cuestión quede claro como fruto de la sustentación a él dada, en este punto del análisis, retomamos lo plateado en autos de esta Contraloría, en donde se ha dicho que sobre el particular este ente de control ha aceptado que a pesar de que la ley es la única fuente autorizada constitucionalmente para establecer tributos nacionales, en estos casos deben las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales adoptar en sus territorios la aplicación de los tributos, haciendo uso de su facultad impositiva. Como fundamento de lo anteriormente expuesto se han apoyado las sustentaciones, en algunos apartes del concepto emitido por El Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con fecha del 27 de enero de 2011, en respuesta a consulta acerca de la viabilidad de recaudar la contribución sobre contratos de obra pública que trata la Ley 1106 de 20064 en una jurisdicción municipal en la cual no se ha adoptado mediante acuerdo del Concejo Municipal: “(…) ―En relación con la facultad impositiva de las entidades territoriales, tenemos que nuestra constitución política en su artículo 150-12 establece la facultad para la creación de impuestos, tasas y contribuciones en cabeza del Congreso de la República mediante la expedición de leyes; es lo que en algún sector de la doctrina y en la jurisprudencia se conoce como el poder impositivo originario. Ahora bien, en lo que hace a las entidades territoriales, los artículos 287, 300-4, 313-4 y 338 superiores establecen la facultad para adoptar, de conformidad con la constitución y la ley, los tributos en sus respectivas jurisdicciones; es lo que de igual manera se conoce como la facultad impositiva derivada. Quiere decir lo anterior, que las entidades territoriales no están facultadas para la creación ex novo de ningún tipo de tributo, debiendo limitarse tan sólo a establecer aquellos previamente creados por el legislador. Ahora bien, la facultad impositiva derivada pude verse matizada por el grado de intervención del legislador al momento de crear el tributo, pues puede que la ley no agote la totalidad de los elementos estructurales, fijando los parámetros dentro de los cuales la entidad territorial, a través de su corporación administrativa, deberá fijar los elementos que hagan falta, caso en el cual la intervención de la entidad territorial se dirigirá tanto a la adopción del tributo como a su desarrollo al interior de su jurisdicción, o; puede que la ley establezca la totalidad de sus elementos estructurales, caso en el cual la intervención de la entidad territorial, igualmente a través de su corporación administrativa, se limitará a decidir sobre su adopción al interior de su jurisdicción. A este respecto, se pronunció la Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia en los siguientes términos: ―(…) 13. En numerosas oportunidades esta Corporación ha señalado que cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes, de manera clara e inequívoca. Empero, no sucede lo propio respecto de los

4 Prorrogada por el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010

impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la intervención del legislador, éste puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de un ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. (…) ―En este orden de ideas, lo que se pretende hacer ver es que las entidades territoriales gozan de autonomía para decidir frente al establecimiento al interior de sus jurisdicciones de los tributos creados por el legislador a través de una ley de la República. Ahora, para el caso puntual de la contribución sobre contratos de obra pública de que trata la Ley 418 de 1997, debe precisarse que es uno de los casos en el que el legislador agota todos los elementos del tributo dejando a las entidades territoriales, en ejercicio de su autonomía, ―decidir si adoptan o no el impuesto‖. De igual manera, debe hacerse mención al principio de legalidad del ingreso consagrado en el artículo 345 de la Constitución Política, según el cual ―En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos‖, es decir que aparejado a la adopción del tributo por parte de la corporación administrativa, debe incluirse dentro del presupuesto de ingresos de la entidad territorial el respectivo tributo. Así las cosas, para que una entidad territorial pueda efectuar el recaudo de la contribución el 5% sobre contratos de obra pública, o de cualquier otro tributo, deben darse estos dos presupuestos, a saber: su establecimiento mediante acto administrativo expedido por el concejo o la asamblea (adopción), y; su inclusión en el presupuesto de ingresos.

Recapitulando, para el establecimiento de un tributo en los entes territoriales, se debe contar en primer lugar con la autorización legal; en segundo lugar se debe expedir el acto administrativo, Ordenanza o Acuerdo que lo viabilice en su jurisdicción, teniendo presente la forma en que haya definido la ley los elementos estructurales del tributo y por último incluir en el presupuesto de ingresos y egresos de la respectiva vigencia, la proyección de recaudo y su destinación, acorde siempre con la norma superior, así mismo, como se dará su forma de administración. Ley 1106 de 2006. La Ley 1106 de 2006, 2011 ―Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997 prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002 y se modifican algunas de sus disposiciones‖, establece en su artículo 6°, lo siguiente: ―Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición‖.

Por su parte, el artículo 119 de la Ley 418 de 1997, con las modificaciones realizadas por la Ley 782 de 2002, determina que “deberán crearse Fondos de Seguridad con carácter de “fondos cuenta” en todos los departamentos y municipios del país donde no existan”, así mismo, éste artículo indica la forma de distribuir los recursos y su administración por el Gobernador, Alcalde o Secretario de Despacho en que se delegue esta responsabilidad, y el artículo 122 del la Ley

418 de 1997, modificado por el artículo 1421 de 2010, señala en su inciso segundo: ―Los recursos que recauden las entidades territoriales por este mismo concepto deben invertirse por el Fondo-Cuenta Territorial, en dotación, material de guerra, reconstrucción de cuarteles y otras instalaciones, compra de equipo de comunicación, compra de terrenos, montaje y operación de redes de inteligencia, recompensas a personas que colaboren con la justicia y seguridad de las mismas; servicios personales, dotación y raciones, nuevos agentes y soldados, mientras se inicia la siguiente vigencia o en la realización de gastos destinados a generar un ambiente que propicie la seguridad y la convivencia ciudadana, para garantizar la preservación del orden público‖.

De las precitadas disposiciones legales se observa que por un lado el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 al establecer la Contribución Especial del 5%, determino los sujetos activos (Nación, Departamento y Municipios), los sujetos pasivos (personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública con entidades de derecho público…) y el monto de la contribución (5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición), agotando los elementos estructurales del tributo; por otro lado la Ley 418 de 1997 teniendo en cuenta sus modificaciones, orientó la creación de los comúnmente conocidos como Fondos de Seguridad, departamentales o municipales, según el caso, y determinó la forma de inversión de estos recursos y la manera de administrarlos. El caso del Municipio de Jericó frente a la Contribución Especial del 5%. Acuerdo Municipal 014 del 29 de agosto de 2008 Sobre el tema en cuestión en el proceso 011-11, el Acuerdo Municipal 014 de 2008, “POR EL CUAL SE CREA EL FONDO SE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, CON

CARÁCTER DE FONDO CUENTA, DEL MUNICIPIO DE JERICÓ - ANTIOQUIA‖, en su artículo primero crea el Fondo de Seguridad y Vigilancia, en el artículo cuarto determina los recursos por los cuales estará constituido, y en el artículo séptimo, determina las finalidades a las que podrán destinarse sus recursos; como ya se había reseñado, el ―cinco por ciento (5%) de los contratos de obra pública o adición, que suscriban las personas naturales o jurídicas con el Municipio‖, constituyen parte de los recursos del Fondo. Sanción y Publicación de los Acuerdos Municipales El artículo 116 del Decreto 1333 de 1986 preceptúa: “Los acuerdos expedidos por los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción‖. La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 76, que una vez aprobado en segundo debate el Acuerdo Municipal pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción, y el artículo 81 de la misma ley, determina que una vez sancionado el Acuerdo, este será publicado; la publicación es el mecanismo que permite dar fuerza vinculante a los Acuerdos Municipales, que les da la posibilidad de producir efectos jurídicos, siendo por lo tanto obligatorios y oponibles a terceros, asunto sobre el que la jurisprudencia ha sido reiterativa, en el sentido de que los Acuerdos de los Concejos Municipales, como actos de carácter general, deben ser publicados para efectos de su vigencia y oponibilidad.

El Acuerdo Municipal 014 del 29 de agosto de 2008, fue sancionado y publicado el 02 de septiembre de 2008, según copia del mismo aportada por el Presidente del Concejo Municipal de Jericó, como anexo a comunicación con radicado 2011-421-008405-2 del 22 de agosto de 2011, cumpliendo por lo tanto con las exigencias legales al respecto, lo que obra a folios 387y siguientes. De lo antes señalado, puede concluirse que el Concejo del Municipio de Jericó obro con acatamiento a la ley cuando dentro del Acuerdo 014 de 2008 creó el Fondo de Seguridad y Vigilancia como tributo local, incluyendo dentro de sus recursos el “cinco por ciento (5%) de los contratos de obra pública o adición, que suscriban las personas naturales o jurídicas con el Municipio”. Contratos de obra pública Teniendo en cuenta los argumentos planteados por el implicado Víctor Manuel Espinal López, lo que exige examinar los contratos referenciados en el Auto de Imputación, es ilustrativo, que previamente se presenten algunas consideraciones sobre lo que son los contratos de obra pública para los efectos de la contratación estatal y por ende para los efectos tributarios, caso del impuesto del 5% o de seguridad. De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “Son contratos de obra los que

celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago” Dada la discusión presentada en este caso concreto, y teniendo en cuenta que se deberán analizar cada uno de los contratos referenciados en el Auto de Imputación, se presentan las siguientes diferencias entre contratos de obra, de obra pública por la calidad de una de las partes, y contratos de prestación de servicios, teniendo como fuente la doctrina española al respecto: Lo fundamental en la ejecución del contrato de obra como objeto del mismo, es el resultado final, con independencia del trabajo necesario para lograrlo, mientras que en el contrato de prestación de servicios lo fundamental de su objeto, es la realización de una actividad, sin tener directamente en cuenta el resultado del servicio. La retribución en el contrato de obra, normalmente se fija en proporción al número o medida de obra, en el contrato de obra, terminada la labor desaparece la necesidad del servicio, en el contrato de prestación de servicios personales el pago por costumbre, es proporcional tiempo de duración de los servicios contratados. En el contrato de obra la actividad dirigida a cumplir con su objeto, es realizada por un contratista o empresa independiente, mientras que en el contrato de prestación de servicios personales hay una dependencia hacia quien los recibe, en el sentido de que es este quien orienta su realización.

Una característica fundamental de los contratos de obra es la estipulación de cantidades de obra y precios unitarios, lo que permite realizar los pagos acorde con la obra realmente ejecutada. Las entidades públicas generalmente realizan contratos de obra pública con contratistas independientes, contratistas que a su vez realizan contratos con personas naturales, trabajadores, estos contratos son por cuenta y riesgo del contratista, como queda estipulado en las respectivas minutas, donde incluso se exigen garantías para el caso de que se den incumplimientos laborales de los contratistas con sus trabajadores. Pero lo antes planteado no impide que los entes públicos puedan asumir por su cuenta y riesgo la construcción, y principalmente el mantenimiento de obras públicas; esto generalmente se da dependiendo de la complejidad o no de las obras propuestas, de los estudios y recursos humanos disponibles; para hacerlo se pueden recurrir a los trabajadores oficiales sí la entidad cuenta con ellos, o la realización de otros tipo de contrato, situación que no deja de ser compleja por las implicaciones en materia de riesgos profesionales, eventuales demandas laborales, lo que ha venido haciendo que no sea lo común que los entes públicos contraten directamente la mano de obra necesaria para la construcción de obras o para el mantenimiento de las mismas. Podríamos concluir diciendo que una cosa son los contratos de obra pública y otra la contratación de trabajadores, de mano de obra, para laborar en dichas obras. Como se dijo antes, el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución del 5% del valor total del correspondiente contrato de obra pública, ubicando como sujeto activo a la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, y como sujeto pasivo a todas las personas naturales o jurídicas que suscriban dichos contratos. Así mismo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos de obra como los celebrados “para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago‖; Al respecto debe reconocerse que es una imprecisión hablar de contratos de obra pública como “contratos relacionados con suministro de mano de obra, para realizar ejecuciones, mantenimiento de obras existentes”, pues insistimos, una cosa es el contrato de obra pública como tal y otra la contratación de la mano de obra necesaria para realizar la obra. Daño patrimonial y proceso 011-11 De acuerdo con el informe presentado por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, los documentos allegados al proceso, la versión libre rendida por Víctor Manuel Espinal López, podemos decir, teniendo muy presente las normas jurídicas y conceptos citados, que se presentaron irregularidades en la gestión fiscal del implicado, dado que en una serie de contratos de obra pública no se aplicó la contribución del 5% o impuesto de seguridad.

La no retención o recaudo del 5% a los contratos de obra pública o de adición de los mismos durante la vigencia 2009 en el Municipio de Jericó, evidentemente se constituye en una disminución, en un perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, ya que la suscripción de los contratos y los pagos realizados a los mismos como hechos ciertos, automáticamente generaban el deber de descontar el valor del mencionado tributo, no era pues una mera expectativa, sino una realidad la existencia de la mencionada obligación de descontar, de realizar la deducción claramente cuantificable como ya ha quedado demostrado, se presento una afectación a los intereses patrimoniales del Estado en la medida en que los recursos por el valor del impuesto de seguridad no entraron al patrimonio del Estado, representado en este caso por el Municipio de Jericó, como debió haber sido, sino que permanecieron en poder de unos terceros. Para cuantificar el daño al patrimonio estatal, al valor de la sumatoria de los contratos de obra pública referidos en el proceso 011-11, después de excluir los contratos que no corresponden a tal calidad, como correctamente se hizo en el Auto de Imputación, además de los contratos de prestación de servicios Nos. 50 y 51 que se excluyen en el presente auto, por razones que más adelante se detallarán, se les aplica la tarifa del 5%, tal y como lo establece el Acuerdo Municipal 014 de 2008, lo que permite concretar el detrimento patrimonial al Estado, en el caso analizado. El despacho ha realizado un análisis de los contratos incluidos en el Auto de Imputación para de acuerdo a sus características, objeto y forma de pago, para reafirmar o no su calidad de contratos de obra pública, al respecto se presenta el siguiente detalle, con las observaciones pertinentes que permiten sacar las conclusiones del caso.

1. Contrato de Obra No. 01 de 2009, ―para la Construcción de acueducto y alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina del Municipio de Jericó – Antioquia‖

Dentro de las “actividades del servicio” contenidas en la cláusula segunda del contrato, se incluyen cantidades de obra, unidad de medida y valor unitario y en los ítems encontramos extracción de material, instalación de tubería, construcción de MH y lleno con material, folio 4. En la Orden de Pago 01577 del 19/03/2009 aparece retención del 6% por servicios, folio 9.

2. Contrato para la construcción del alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina; construir es el verbo rector del objeto contractual.

3. Contrato de Obra No.10 de 2009, ―para la Construcción del alcantarillado Barrio

Felicina CR 6A, 6ª y CRR 7 del Municipio de Jericó – Antioquia‖ Dentro de las “actividades del servicio” contenidas en la cláusula segunda del contrato, se incluyen cantidades de obra, unidad de medida y valor unitario y en los ítems encontramos excavación, demolición, instalación tubería, construcción MH, cuello y tapa, concreto y lleno, folio 11. A folio 16 se encuentre “Acta de Recibo de Obra y Liquidación” del 23 de diciembre de 2009.

4. Contrato para el ―mantenimiento de las vías urbanas, sector el hospital, el liceo, la cárcel‖; se trata del mantenimiento de una obra pública.

5. Contrato de Obra No. 03 de 2009, ―para la Construcción de un sendero en piedra

en el sector del Salvador del Municipio de Jericó – Antioquia‖ Dentro de las “actividades del servicio” contenidas en la cláusula segunda del contrato, se incluyen cantidades de obra, unidad de medida y valor unitario y en los ítems encontramos excavación, cordones en concreto, cuneta, llenos y empradizado, folio 19. A folio 22 aparece Póliza con amparos de cumplimiento de contrato y pago de salarios y prestaciones sociales, tomada por el contratista a favor del Municipio de Jericó; a folio 24 está el Acta 01 de avance de obra por valor de $5.738.400; a folio 32 consta Orden de Pago 02003 del 16/04/2009 por valor bruto de $5.738.400, y donde se da la retención de $286.920 por contribución Fondo de seguridad 5%, cifra que efectivamente corresponde al 5% del valor de la orden; a folio 34 consta Orden de Pago 02870 del 15/05/2009 por valor bruto de $4.144.400, y donde no se da la retención por contribución al Fondo de seguridad 5%; a folio 36 consta Orden de Pago 03551 del 16/06/2009 por valor bruto de $4.527.825, y donde se da la retención de $226.391 por contribución Fondo de seguridad 5%, cifra que efectivamente corresponde al 5% del valor de la orden;

6. Contrato de Obra No. 6 de 2009, para ”obras de adecuación y mejoramiento del centro educativo Escuela Quebradona Arriba, del Municipio de Jericó – Antioquia‖

En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos, solo a manera de ejemplo, concreto en anden, construcción de techo en eternit, demolición de muro, enchapada de mesón y mampostería; para los ítem se incluyen cantidades y valores unitarios, folio 38.En la Orden de Pago 05433 del 19/09/2009 aparece retención del 6% por servicios, folio 43.

7. Contrato para la construcción de un canal en concreto sector La Bomba descole alcantarilla vía circunvalar; construir es el verbo rector del objeto contractual.

8. “Contrato de Prestación de Obra # 10” de 2009 para la ―construcción de

Alcantarilla de 36'' vía circunvalar Sector la Bomba municipio de Jericó – Antioquia‖ En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos instalación de tubería, trinchos en guadua, concreto y excavación, para cada de los cuales se establecen cantidades y valores unitarios folio 53. En la Orden de Pago 03063 del 27/05/2009 aparece retención del 6% por servicios, folio 56.

9. “Contrato de Prestación de Servicios 87 de 2009”, para la “construcción de un muro en llantas, incluye compactado, amarado y solado en el municipio de Jericó – Antioquia‖

En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos excavación, concreto, acero de refuerzo, muro en llantas, para cada de los cuales se establecen cantidades y valores unitarios, folio 114. A folio 119 aparece “Acta Parcial 01” de avance de obra del 27 de agosto de 2009; a folio 120 encontramos el “Acta Parcial 02 y de Liquidación del 2 de septiembre de 2009.

10. “Contrato de Prestación de Servicios 88 de 2009”, para el ―reparcheo en las vías urbanas Cr 2 entre Calle 3 y Calle 4, incluye andenes en concreto, demolición de anden existente, parcheo adoquinado en el municipio de Jericó – Antioquia‖, folio 131.

También en este contrato se incluyen cantidades y valores unitarios. Su plazo es de ocho (8) días. A folio 139 aparece “Acta Parcial 01” de avance de obra del 27 de agosto de 2009; a folio 120 encontramos el “Acta Parcial 02 y de Liquidación del 2 de septiembre de 2009.

11. Contrato para la construcción de un muro en el sector El Santuario; construir es el verbo rector del objeto contractual.

12. Contrato para la construcción de pozos sépticos; construir es el verbo rector del objeto contractual.

13. “Contrato de Prestación de Servicios 50” de 2009, para ―prestar sus servicios a EL

MUNICIPIO en la excavación en roca en la variante (vía circunvalar) Guacamayal – el Matadero del Municipio de Jericó – Antioquia‖

En este contrato, en la minuta, no se incluyen cantidades de obra y valores unitarios. En la Orden de Pago 02399 del 29/04/2009 aparece retención del 6% por servicios, folio 267.

14. “Contrato de Prestación de Servicios 51” de 2009, para ―prestar sus servicios a EL MUNICIPIO en la excavación en roca en la vía ―la Traviesa‖ del Municipio de Jericó – Antioquia‖

En este contrato, en la minuta, no se incluyen cantidades de obra y valores unitarios, folio 270. En la Orden de Pago 02399 del 29/04/2009 aparece retención del 6% por servicios, folio 274.

15. Contrato para la construcción de un sendero en piedra en el sector la Gruta; construir es el verbo rector del objeto contractual.

16. Contrato de Obra No. 09 de 2009, ―para la excavación en roca sendero las Nubes

y la Sola del Municipio de Jericó – Antioquia‖

Dentro de las “actividades del servicio” contenidas en la cláusula segunda del contrato, se incluyen las cantidades de obra, unidad de medida y valor unitario y para la realización de la excavación en roca, folio 277. A folio 281 encontramos “Acta de Recibo de Obra y Liquidación” del 10 de diciembre de 2009.

17. Contrato para la construcción de cunetas en tierra para el mejoramiento de las vías

terciarias; construir es el verbo rector del objeto contractual.

18. “Contrato de Prestación de Obra # 012” de 2009 para la ―conformación e instalación de 150 mts de filtro lleno compactación de terreno en el sector las quebraditas en el canal en concreto‖

En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos excavación, instalación, lleno y conformación de terreno, para cada uno de los cuales se establecen cantidades y valores unitarios, folio 284. De acuerdo a la Orden de Pago 03859 del 12/02/2009, no se realizó retención alguna en este contrato, folio 287.

19. Contrato de Obra No. 13 de 2009 para ―construcción de obras de mitigación sector el santuario entre las calles 10 y 11 y carreras 3 y 4 del Municipio de Jericó – Antioquia‖

En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos excavación, instalación, lleno con material común y anden en concreto, para cada uno de los cuales se establecen cantidades y valores unitarios, folio 290. De acuerdo a la Orden de Pago 03550 del 18/06/2009, no se realizó retención ni por servicios, ni por el 5%, folio 292.

20. “Contrato de Prestación de Obra # 5” de 2009 para ―excavación, movimiento de tierra, segunda etapa, circunvalar Santiago Santamaría del Municipio de Jericó – Antioquia‖

En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos excavación y lleno, para cada uno de los cuales se establecen cantidades y valores unitarios, folio 296. A folio 298 aparece Póliza con amparos de cumplimiento, buen manejo del anticipo y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, tomada por el contratista a favor del Municipio de Jericó; a folio 301, según Orden de Pago 03292 del 04/06/2009 por valor bruto de $6.950.213, se realizó retención de $347.511 por Contribución Fondeo de Seguridad 5%, valor que efectivamente corresponde al 5% de la orden;

21. Contrato de Obra No. 14 de 2009 para ―la realización de adecuaciones en la escuela de la Vereda San Ramón del Municipio de Jericó – Antioquia‖

En la minuta de dicho contrato se incluye una tabla detallando cada uno de los ítem a realizar, dentro de los cuales encontramos demolición de pisos, piso en baldosa, piso en concreto, viga, concreto revoque, cubierta teja, recinte y filtro, para cada uno de los cuales se establecen cantidades y valores unitarios, folio 303. Según la Orden de Pago 04764 del 14/08/2009, por valor bruto de $2.293.080, no se realizó retención ni por servicios, ni por el 5%, folio 305; igual situación se da según de Pago 04039 del 13/07/2009, por valor bruto de $2.000.297, folio 311; aparecen Actas 01 y 02 de avance de obra y de Liquidación y Recibo de Obra a folios 315, 316 y 308 respectivamente

Considera el Despacho que los contratos de prestación de servicios N° 50 y N° 51 no encajan dentro del concepto de contratos de obra pública teniendo en cuenta que lo que prima en el objeto contractual de los mismos, es la prestación del servicio personal, siendo el pago retribución por el tiempo de la labor prestada y no por la realización de la obra como tal o por la cantidad de obra realizada según acuerdo previo donde se incluyeran valores unitarios o valor global por el total de la obra; por las consideraciones antes expuestas, se excluirán estos contratos para el cálculo del detrimento patrimonial ocasionado al municipio de Jericó. La anterior relación corresponde a veintiún (21) contratos de los cuales siete (7) de los enumerados en la lista como 1., 3., 5., 6., 16., 19. Y 21., están definidos en sus respectivas minutas como Contratos de Obra Nos. 01, 10, 03, 6, 09 y 13 de 2009, sí a esa denominación sumamos los criterios ya referidos sobre cada uno acorde con los documentos obrantes en el expediente, no queda lugar a dudas de su carácter de contratos de obra pública; siete (7) contratos que aparecen en la lista anterior como 2., 4., 7., 11., 12, 15., y 17., tienen como verbo rector de su objeto construcción o mantenimiento, además de lo ya reseñado sobre cantidades de obra con valores unitarios como esencia de la labora realizar; dos (2) de los contratos, en la lista anterior corresponde a los 8. y 20., tienen la denominación de

“Contrato de Prestación de Obra” # 10 y # 5, que como ya se decía incluyen cantidades de obra y valores unitarios como criterios centrales para el pago por su realización, pago que se realizará de acuerdo a “Actas de Avance”, especificando en el caso del # 5, que el pago final se realizará “una vez terminada la obra” (folio 296) y que el contratista presentará garantía única con cubrimiento de “salarios y prestaciones sociales”; tres (3) de los contratos, en la lista 9., 10. Y 18., se les denomina “Contrato de Prestación de Servicios” Nos. 87, 88 y 012, sobre los cuales habría que agregara a lo ya dicho sobre cantidades de obra y valores unitarios, que en sus minutas se incluye la realización de los pagos de acuerdo a ―Actas Parciales‖ y se hace alusión a ―la obra objeto del presente contrato‖, todo propio de los contratos de obra pública y dos (2) de los contratos, en la lista los 13. Y 14., correspondientes a los “Contratos de Prestación de Servicios” Nos. 50 y 51, ya se explicó que acorde a su denominación , objeto y forma de pago, no encajan dentro del concepto de contratos de obra pública.

Resaltamos que a folio 49 aparece Orden de Pago correspondiente al Contrato de Obra No. 14 de 2009 para ―conformación corte de talud empraizado con grama o maniforrejero del sendero del cerro el Salvador del Municipio de Jericó – Antioquia‖, donde se da la retención del 5% por contribución al Fondo de seguridad; si bien este contrato no quedo en la lista del Auto de Imputación lo traemos a colación dado que contribuye a demostrar que el Municipio no manejó de manera uniforme y clara las retenciones, pues por contratos similares como se ha reseñado antes, no se realizó la retención del 5% establecida para los contratos de obra en ese ente territorial. Se presenta a continuación la tabla definitiva, acorde con las no retenciones del 5% a contratos de obra pública suscritos por el Municipio de Jericó durante la vigencia 2009:

CONTRATO Y OBJETO FOLIO Y VALOR CONTRATISTA VR. IMPTO.

SEGURIDAD

Contrato 01 de 2009, para la Construcción de acueducto y alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina

4 a 6; $2.264.264 egreso 967 de

28/3/09


113.213,20

Construcción del alcantarillado en el Proyecto Nueva Felicina


115.612,5

Contrato 10 de 2009, para la Construcción del alcantarillado La Felicina Cra, 6ª y Cr. 7

11 a 13; $7.412.605


370.630,25

Mantenimiento de las vías urbanas, sector el hospital, el liceo, la cárcel


624.626,80

Contrato 03 de 2009, para la Construcción de un sendero en piedra en el sector El Salvador

19 a 21; $13.907.650


Faltó por retener

207.220,00

Contrato 6 de 2009, para la adecuación y mejoramiento del centro educativo Escuela Quebradona Arriba

38 a 40; $3.139.716

egreso 3293 de 21/9/09


156.958,8


$2.814.987 egreso 1798 de

28/5/09


140.749,35

Contrato 010 de 2009, para la Construcción de alcantarilla de 36'' vía circunvalar sector la bomba

53 a 54; $1.744.180

egreso 1794 de 28/5/09


87.209

Contrato 87 de 2009, para la Construcción muro en llantas, incluye compactado, amarado y solado.

114 a 117; 2.112.000


105.600

Contrato 88 de 2009, para el Reparcheo de vías urbanas Cra 2 entre calles 3 y 4.

131 a 134; $6.253.300


312.665



182.071,25

Construcción de pozos sépticos $1.025.000 José Humberto Betancur

51.250



409.750

Contrato 09 de 2009, para Excavación para sendero en roca sector las Nubes y la Sola

277 a 279; $6.600.000


330.000


$1.140.000 José Lisardo Agudelo Arrubla

57.000

Contrato 012 de 2009, para Conformación e instalación de 150 metros de filtro y lleno compactado en el sector Las Quebraditas

284 a 285; $2.206.665

JAC Las Quebraditas

110.333,25

Contrato 013 de 2009, para Construcción de obras de mitigación sector El Santuario Calles 10 y 11 y Cras 3 y 4

290 a 291; $1.959.100


97.955

Contrato 5 de 2009, para Excavación y movimiento de tierra en la segunda etapa de la vía circunvalar Santiago Santamaría

296 a 297; $13.900.395

Alejandro Arturo Echeverry Benjumea

Faltó por retener

347.508,75

Contrato 014 de 2009, para Adecuaciones a la escuela San Ramón

303 a304; $4.293.985


214.699,25

Total: $4.035.052,40

De acuerdo a la definición de contratos de obra pública, la anterior lista reúne las características y componentes de dicho tipo de contratos, y por lo tanto a los contratistas se les debió retener el 5% del valor total de los mismos, correspondiente a la contribución del 5% autorizada por el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 y llevado a obligación tributaria municipal en Jericó por medio del Acuerdo 014 del 29 de agosto de 2008. Como ha podido verse, el total del detrimento patrimonial al Estado se establece en la suma de cuatro millones treinta y cinco mil cincuenta y dos pesos ($4.035.052,40), suma que deberá ser indexada al tiempo de hoy. Para el caso concreto, el daño es cuantificable a partir de una operación matemática, en donde al valor de los contratos de obra pública, se les aplica la tarifa establecida del 5% dando como resultado la suma correspondiente al detrimento patrimonial, dicho de otro modo, el interés patrimonial del Estado es perfectamente determinable, posibilitando contar los elementos necesarios para determinar lo que debe ser el resarcimiento del perjuicio causado, dado que el objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011 es el establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, o sea “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización

pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal‖, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

DETRIMENTO PATRIMONIAL El Detrimento Patrimonial sobre el cual se pronunciará el despacho, de acuerdo a los resultados del proceso investigativo, está considerado en la suma cuatro millones treinta y cinco mil cincuenta y dos pesos con cuarenta centavos ($ 4.035.052,40), valor que por disposición legal debe ser indexado a tiempos de hoy para lo cual se aplica la siguiente fórmula: Índice Final Vp = Vh X ___________ Índice Inicial Vp = Valor Presente Vh = Valor Histórico I I = Índice Inicial I F = Índice Final

VALOR SIN

INDEXAR (Valor Histórico)

INDICE DANE VALOR INDEXADO (Valor Presente) IPC INICIAL

(23 – 12- 2009) IPC FINAL

(31- 05 -2013)

$4.035.052,40 102,00 113,48 $4.489.194

Vp = 4.035.052,40 X 113,48 /102,00 Vp = $4.489.194 Responsabilidad Fiscal del Implicado.

Reiteramos, considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y para determinar el nivel de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, y es en estos verbos rectores que debe centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal. Sobre el caso concreto del Proceso 011 de 2011, el mismo que compromete la responsabilidad fiscal del señor Víctor Manuel Espinal López, debe determinarse su calidad de gestor fiscal y realizar una valoración de la conducta desplegada por éste, en su calidad de Secretario de Hacienda. En el Manual de Funciones y Competencias de la Alcaldía de Jericó, aprobado el 21 de marzo de 2008, en el cargo de Secretario de Hacienda y Desarrollo Económico, encontramos como propósito general: ―Gestionar la consecución de

recursos económicos y financieros para el Municipio, y administrar los mismos asegurando la correcta destinación, tanto de la Secretaría como de las dependencias que ejecutan recursos para contribuir al progreso, al desarrollo económico y al mejoramiento

de la calidad de vida de la comunidad jericoana‖ y dentro de las funciones básicas, numeral 6, ―Planear, dirigir y controlar las actividades relacionadas con el recaudo, pago

y control de los ingresos y recursos así como de las obligaciones del Municipio‖ (s.n.), a folios 358 vuelto y 359. No cabe duda de que el señor Víctor Manuel Espinal López, acorde con el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, dentro de las funciones como Secretario de Hacienda, actuaba como gestor fiscal, dado su papel en relación con los ingresos y recursos del Municipio. En el caso analizado, está demostrado que en diversos contratos de obra pública, el Municipio de Jericó no retuvo, no cobró la contribución del 5% como debió hacerlo en cumplimiento del Acuerdo Municipal 014 del 29 de agosto de 2008, asunto sobre el cual tuvo oportunidad de referirse el implicado Víctor Manuel Espinal López en la versión libres y espontánea y en el escrito de ―Respuesta Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11‖. En la exposición libre y espontánea plantea entre otras cosas, el señor Espinal lo siguiente: ―Lo primero que manifiesto es que en el municipio existe una Subsecretaría

jurídica, una Secretaría de Gobierno y una Secretaría de Planeación; son ellos los responsables de elaborar las minutas de los contratos que suscribe el municipio, bien sea de obra pública o prestación de servicios. La Secretaría de hacienda hace las deducciones y retenciones a que haya lugar dependiendo de la información entregada y aprobada por cada uno de los antes mencionados. Para el efecto de estos contratos que se relacionan en la apertura, no fueron considerados contratos de obra pública, puesto que toda la información relacionada con los mismos corresponde a un contrato de prestación de servicios al igual que su objeto contractual. Le solicito a este despacho verificar la información de cada uno de los contratos, los cuales como he dicho no son de obra pública por lo cual considero no hay ningún detrimento patrimonial al municipio‖. Lo argumentado por el señor Espinal en su versión libre, demuestra que más allá de su señalamiento inicial, donde dice ―Lo primero que manifiesto es que en el

municipio existe una Subsecretaría Jurídica, una Secretaría de Gobierno y una Secretaría de Planeación; son ellos los responsables de elaborar las minutas de los contratos que suscribe el municipio, bien sea de obra pública o prestación de servicios. La Secretaría de hacienda hace las deducciones y retenciones a que haya lugar dependiendo de la

información entregada y aprobada por cada uno de los antes mencionados‖, tratando por lo tanto de demostrar que no es responsable de lo ocurrido, va encaminado a tratar de aclarar que los contratos por los cuales se le indilga responsabilidad fiscal, al no descontar el 5% del valor de los mismos como debió hacerlo, no corresponden a contratos de obra pública sino de prestación de servicios, al respecto afirma “Para el efecto de estos contratos que se relacionan en la apertura, no

fueron considerados contratos de obra pública, puesto que toda la información relacionada con los mismos corresponde a un contrato de prestación de servicios al igual

que su objeto contractual‖, para lo cual y con el objeto de obtener soporte a sus afirmaciones dice “Le solicito a este despacho verificar la información de cada uno de

los contratos‖ y concluye afirmando ―(…) los contratos, los cuales como he dicho no son

de obra pública por lo cual considero no hay ningún detrimento patrimonial al municipio‖.

Como puede verse en las citadas afirmaciones del señor Espinal, éste conocía toda la información de los contratos, consideraba que dicha información correspondía a contratos de prestación de servicios, al igual que su objeto contractual y en ese sentido obró al no realizar las retenciones del 5%, o sea que

de manera consciente omitió realizar el cobro de tal contribución, su actuar fue voluntario con un resultado antijurídico. Respondiendo a la solicitud del implicado, el Despacho analizo la información que reposa en el expediente, aportada por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada y por el mismo señor Espinal, sobre los veintiún (21) contratos que trae el Auto de Imputación y a los cuales no se les retuvo o no se les cobro el 5% de la contribución destinada al Fondo de Seguridad y Vigilancia Municipal, como lo establece el Acuerdo 014 de 2008; como se refirió antes, ha quedado demostrado que 19 de los 21 contratos corresponden a obra pública, entre otras, por las siguientes razones:

Precisa Denominación en el objeto.

Descripción del objeto en la cláusula respectiva de las minutas, donde lo central es construir o realizar mantenimiento.

Inclusión de cantidades de obra y precios unitarios como esencia del objeto a realizar.

Forma de pago establecida, “según avance de obra”, lo que se corresponden con las Actas de Obra que sobre los distintos contratos han sido referidas.

Pólizas en algunos contratos, incluyendo los amparos de cumplimiento, buen manejo del anticipo y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Al contrario de lo afirmado por el implicado en su escrito, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad fiscal sí tuvo en cuenta los argumentos presentados por el señor Espinal al rendir su versión libre, como lo demuestra la depuración realizada en el Auto de Imputación, de la lista inicialmente referida en el Auto de Apertura, reduciendo el número de contratos referenciados y por ende el valor estimado del detrimento patrimonial.

Dice el señor Espinal: ―(…) el Estado en ningún momento sufrió daño alguno ya que a

estos contratos no se les realizó retención del 5% de su valor global según reza la Ley 1066 de 2006 en su artículo 6 pero si se les realizo retención en la fuente del 6% en apego a la Ley que ordena retención del 6% a la remuneración por prestación de servicios

técnicos‖; sobre estas afirmaciones sea del caso en primer lugar, señalar que de los 21 contratos incluidos en el Auto de Imputación, los contratos de prestación de servicios N° 50 y N° 51, son excluidos en la presente decisión por su no correspondencia con contratos de obra pública, de los 19 restantes, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, solamente aparecen órdenes de pago con retenciones del 6 % por prestación de servicios, en los ―Contratos de Obra‖ Nos. 01 y 06 de 2009 y en el ―Contrato de Prestación de Obra # 10‖, contratos en que precisamente su misma denominación aparecida en sus minutas no deja lugar a dudas de su carácter de contratos de obra pública, como ya ha queda demostrado. Tampoco es de recibo el argumento de que retener el 6% por “prestación de servicios técnicos‖, compense la situación de la no retención del 5% correspondiente a la contribución de seguridad, porque ese ―5% materia de investigación continúa estando en custodia del Estado bajo el amparo de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN‖, pues estaríamos aceptando

la aplicación equivocada del principio de unidad de caja, sobre lo que tuvo oportunidad de referirse, resaltando que la autonomía de las entidades territoriales trae como consecuencia la administración de sus recursos y bienes y expresando que ―El hecho cierto de que por mandato de la ley orgánica, los entes territoriales deban

regirse por el principio de unidad de caja y que las entidades descentralizadas territorialmente en su ejecución presupuestal deban ajustarse a las políticas fiscales del Estado como un todo, no implica que los recursos de este tipo de entes deban hacer unidad de caja con los de la Nación, pues se trata de presupuestos y patrimonios

independientes en razón de la autonomía constitucional y legal conferida a ellos‖.5. Lo cierto y probado en este proceso, es que el Municipio de Jericó sufrió daño patrimonial, vio mermados sus recursos por el no recaudo de la imposición del 5% en contratos de obra pública debido a la omisión presentada, responsabilidad del señor Víctor Manuel Espinal López, en su calidad de Secretario de Hacienda. Las copias de varios documentos aportadas por el señor Espinal tampoco posibilitan eximirlo de su responsabilidad en este caso, pues en ellos no se hace referencia expresa a cada uno de los contratos cuestionados, ni se aportan pruebas que permitan cambiar el sentido de la imputación realizada, tal y como ha quedado demostrado a lo largo de este escrito, de manera particular en el análisis de los 21 contratos referenciados en el Auto de Imputación, por ejemplo, en una copia de ―Estudio de Conveniencia y Oportunidad para contratar‖, aportada por el señor Espinal, a folios 425-428, se encuentra en la “descripción y cuantificación técnica de la necesidad”, un señalamiento de los ítem a realizar (concreto, excavación, tubería y lleno) con cantidades de obra, unidades y valores unitarios, lo que se concreta en el objeto de la siguiente manera: ―Contratar la construcción de un disipador de energía en la vía Guacamayal - La Bomba del municipio de Jericó – Antioquia‖ ―El cual se encuentra relacionado con el ítem CANTIDADES Y ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DE LA NECESIDAD, por intermedio de una empresa que satisfaga las necesidades ya relacionadas anteriormente‖. En este estudio se señala: ―TIPO DE CONTRATO. Deberá ser un contrato de Prestación de Servicios‖; independiente de esto último, todas las características que se dan para este contrato corresponden a un contrato de obra pública, pues por parte alguna se plantea contratar la mano de obra, sino la construcción de un disipador de energía en la vía. Es de anotar que ni en el Auto de Apertura, ni en el Auto de Imputación está relacionado contrato con tal objeto, lo hemos traído a colación por el hecho de ser uno de los documentos aportados por el señor Espinal para argumentar su defensa. Tampoco es cierta la afirmación de que ―Nunca se dejó de realizar retención alguna‖, como se demuestra con la Orden de Pago 03859, obrante a folio 287, además en las Ordenes de Pago 03550, 04764 y 04039 no se realizaron ni retenciones del 6% ni retenciones del 5%. No se corresponde con la realidad decir que ―No se ha beneficiado ningún tercero‖, pues es evidente que sí no se realizó la retención del 5% este valor quedo en poder de los contratistas, cuando debió ingresar al Fondo de Seguridad y Vigilancia del Municipio. Más allá de la solicitud a la DIAN de la devolución de los recursos del 6% por Rete Fuente para aplicarlos en el Municipio a la contribución del 5%, a folios 464-467,

5 Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 15 de noviembre de 2007. Radicación: 11001-03-06-

000-2007-00077-00

no se ha probado que tal solicitud hubiera dado algún resultado positivo a favor del Municipio de Jericó. Por lo tanto en lo que tiene que ver con el hecho del proceso, el actuar del señor Víctor Manuel Espinal López, fue omisivo en el cumplimiento de una norma tributaria vigente en el Municipio de Jericó, actuando de una manera consciente; su accionar demuestra desorden en el manejo de los asuntos a su cargo como se ha quedado demostrado, pues en unas órdenes de pago se retiene el 5% y en otras no; en algunas se retiene el 6% por prestación de servicios y en otras no, se da incluso el caso de una orden de pago sin retención alguna; si bien debe reconocerse, como se hizó en el Auto de Imputación y se reitera en el presente Auto, que algunos contratos referidos en el Auto de Apertura no se correspondían con contratos de obra pública, no puede pretender el señor Espinal meter todos los otros contratos en el mismo saco, con un análisis simplista de que se trata de contratos de prestación de servicios, cuando la información referida a los mismos, su denominación, objeto y forma de pago demuestran su calidad de contratos de obra pública. El implicado actuó con negligencia en el desempeño de sus funciones, por la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones el Municipio de Jericó se privó de contar con recursos necesarios en el Fondo de Seguridad y Vigilancia, fue ineficaz en su desempeño en contravía de la economía del Municipio. Por las funciones propias de su cargo, como Secretario de Hacienda, y por lo mismo planeador, dirigente y controlador de los recaudos, el implicado ostentaba la calidad de gestor fiscal del Municipio de Jericó al momento de ocurrencia del hecho materia del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011, y en esa calidad actuó de manera antieconómica y antieficiente menoscabando el presupuesto del municipio de Jericó, por lo que deberá responder por el daño patrimonial ocasionado. El actuar dañino del implicado se presenta a título de culpa grave, dado que de acuerdo a su formación académica y por las funciones propias de su cargo, conocía la obligación de recaudar la contribución del 5% en los contratos de obra pública, omitió cumplir con lo que debía cumplir, por lo que debe fallarse con responsabilidad fiscal en contra de Víctor Manuel Espinal López, por el detrimento patrimonial ocasionado al Municipio de Jericó, valor que actualizado, indexado a la fecha de hoy, corresponde a la suma de cuatro millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($4.489.194). El actuar de Víctor Manuel Espinal López en el hecho referido, tampoco puede considerarse como un simple descuido o un obrar ligero, pues como el mismo planteó en su versión libre actuó teniendo claro que no realizaba las retenciones por considerar que los contratos eran de prestación de servicios y no de obra pública. Nexo causal en el caso analizado Como se decía anteriormente, el nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.

Ha ido quedando claro a lo largo del presente escrito, el daño patrimonial a los intereses patrimoniales del Estado y el actuar a título de culpa grave del implicado, y en el mismo sentido, el resultado dañoso como consecuencia de la conducta omisiva del señor Víctor Manuel Espinal López, quien en contravía de lo preceptuado en la ley y el Acuerdo Municipal 014 de 2008, omitió el recaudo por concepto de la contribución del 5% a contratos de obra pública. Entre el hecho y el actuar del implicado hay nexo de causalidad que origino el daño al patrimonio público del municipio de Jericó, pues el no recaudo de la contribución del 5% en los contratos de obra pública, se originó en la omisión del cumplimiento de las obligaciones del Secretario de Hacienda, señor Víctor Manuel Espinal López, contenidas en el Manual de Funciones y Competencias del Municipio, su comportamiento fue voluntario con consecuencias antijurídicas en perjuicio del patrimonio estatal y por ende del cumplimiento de los fines esenciales del mismo, si tenemos en cuenta que ―La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones‖. Fallo con responsabilidad fiscal Establece la Ley 610 de 2000, en su artículo 53: “Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes‖.

Con la información recibida de la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, las pruebas allegadas al proceso y por todo lo expuesto a lo largo de este escrito, encuentra el Despacho elementos suficientes para proferir fallo con responsabilidad fiscal en contra del implicado, tal y como lo preceptúa el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, podemos decir, el fallo con responsabilidad fiscal en el presente caso, es realizado por funcionario competente; está demostrado objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, el que se concreta en la suma de cuatro millones cuatrocientos ochenta y nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($4.489.194); el Acuerdo Municipal 014 de 2008, la lista de contratos de obra pública a los que no se le realizo la retención correspondiente al 5%, la versión libre del implicado, la documentación allegada y las normas constitucionales y legales citadas ofrecen los necesarios motivos de credibilidad que comprometen la responsabilidad fiscal del implicado, el cual está plenamente identificado, Víctor Manuel Espinal López, identificado con C.C. N° 71.374.754; se ha realizado una valoración de las pruebas allegadas y practicadas y se han analizado los componentes de la responsabilidad fiscal, particularizándolos al caso concreto.

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE VINCULACIÓN AL GARANTE

El artículo 44 de la Ley 610 de 2000 establece: ―VINCULACION DEL GARANTE.

Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. ―La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella‖.

Proceso 011-11 y vinculación al Garante En el Auto de Apertura 053 del 04 de marzo de 2011, por medio del cual se dio Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 011-11, Municipio de Jericó, aparece vinculación de la Compañía de Seguros COLSEGUROS S.A., según Póliza de PYME No. 10750, con vigencia del 31 de enero de 2009 al 31 de enero de 2010. En el escrito del 07 de diciembre de 2011, el apoderado de la Compañía de Seguros COLSEGUROS S.A., abogado Juan Camilo Arango Ríos, partiendo del amparo básico contemplado en la Póliza No. 10750, plantea: ―Claro está en los

amparos del contrato de seguro que funda el llamado de mi poderdante, no se encuentra consagrado amparo alguno de cara a los hechos aquí investigados, ya que los mismos no cumplen con los presupuestos de los tipos penales descritos en los amparos del contrato de seguro‖ y ―Por lo anterior, no tratándose los hecho aquí investigados de ninguna de las conductas objeto de amparo al interior del ÚNICO contrato de seguro materia de llamado a responder a mi poderdante en Imputación, se solicita al despacho, se sirva indicar que frente a esos hechos no podrá ser responsable ASEGURADORA CONSEGUROS S.A.‖, a folio 411.

Revisando las condiciones generales de la póliza en sus ítems de Amparo Básico, Sección D Manejo Global Estatal, numeral 28.3, Coberturas y Límites, encontramos: ―Amparo básico: hurto calificado, hurto, abuso de confianza, falsedad y

estafa al 100%‖, a folios 333, 334 y 484 vuelto, el Despacho considera que le asiste razón a la Aseguradora en su argumentación, por lo tanto será desvinculada como Tercero Civilmente Responsable la Compañía de Seguros COLSEGUROS S.A., NIT 860.026.182-5, entidad que expidió la Póliza de PYME No. 10750, con vigencia del 31 de enero de 2009 al 31 de enero de 2010. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO: Fallar con Responsabilidad Fiscal, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 2011, en contra de VICTOR MANUEL ESPINAL LOPEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.374.754, en calidad de Secretario de Hacienda del Municipio de Jericó, para la época de los hechos, por valor indexado a tiempos de hoy, de cuatro millones cuatrocientos ochenta y

nueve mil ciento noventa y cuatro pesos ($4.489.194) a título de Culpa Grave, originado en los hechos investigados y afectando el patrimonio estatal, según se expuso en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal 011 de 20, en calidad de Tercero Civilmente Responsable a la Compañía de Seguros COLSEGUROS S.A., NIT 860.026.182-5, entidad que expidió la Póliza de PYME No. 10750, con vigencia del 31 de enero de 2009 al 31 de enero de 2010, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO TERCERO: Remitir el expediente contentivo del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº 011 de 2011, al Despacho de la señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de la decisión de desvincular a la Compañía de Seguros COLSEGUROS S.A., adoptada en el artículo segundo del presente Auto, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTICULO CUARTO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo, infórmese la decisión contenida en él a la Contraloría General de la República, a efecto de que se incluya el nombre del Responsable Fiscal en el Boletín de Responsables Fiscales, tal como lo señala el Artículo 60° de la Ley 610 de 2000, y al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad “SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del Artículo 13°, Numeral 14° de la Resolución No. 143 del Mayo 27 de 2002 emanada de dicha entidad, y Artículo 38°, numeral 4º de la Ley 734 de 2002. ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme, al Municipio de Jericó para su conocimiento y fines pertinentes. ARTÍCULO SEXTO: El presente Fallo, una vez en firme, prestará mérito ejecutivo en contra del responsable fiscal, por tanto, remítase el mismo, a la Unidad de Recursos Financieros de la Contraloría General de Antioquia, para el ejercicio de la jurisdicción coactiva, tal como lo estipula el artículo 58 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO SEPTIMO: Notificar el contenido de la presente decisión, al ex funcionario referido en el artículo primero de ésta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, al igual que a la Compañía de Seguros referida: Nombre: Víctor Manuel Espinal López Cedula: 71.374.754 Cargo: Ex Secretario de Hacienda Municipal Dirección: Circular 72 N° 36 – 30, Medellín. Teléfonos: 414 29 21 y 314 645 17 31 Correo electrónico: [email protected]

A la Compañía de Seguros Colseguros S.A. ARTÍCULO OCTAVO: Contra la presente providencia, proceden los Recursos de Reposición y Apelación debidamente sustentados, en virtud de lo establecido en el Artículo 55° de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

LUIS GUILLERMO GALLEGO PULGARÍN Contralor Auxiliar

P/E Luis Guillermo Gallego P. - Contralor Auxiliar. R/ Augusto Galvis C. -Contralor Auxiliar. A/ Mariola González V. - Contralora Auxiliar para Responsabilidad Fiscal.

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