CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA CONTRALORIA … · 2015-12-29 · presunto detrimento...
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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL AUTO N°031 AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL PROCESO 086 DE 2010 – EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE SONSON – ANTIOQUIA Medellín, 10 de abril de 2014 La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar JOSÉ HERNANDO DUQUE ARANGO, procede a decidir de fondo el proceso 086de 2010, adelantado en la E.S.P Municipio de Sonsón– Antioquia,de conformidad con los artículos 52 y 53 de la Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta lo siguiente: COMPETENCIA Competencia que le otorga el Artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Resolución Interna 0415 del 26 de febrero de 2013y el Auto 027del 7 de enero de 2014 mediante el cual se comisiona al Contralor Auxiliar. FUNDAMENTOS DE HECHO La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, al realizar Auditoría Regular correspondiente a la vigencia 2009, en la E.S.P del Municipio de Sonsón Antioquia, de acuerdo a hallazgo, detectó posible detrimento patrimonial, cuantificado inicialmente en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($3.284.000),de lo cual realizó
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CONTRALORÍA GENERAL DE ANTIOQUIA
CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL
AUTO N°031
AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE FALLAR CON
RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL PROCESO
086 DE 2010 – EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL MUNICIPIO DE
SONSON – ANTIOQUIA
Medellín, 10 de abril de 2014
La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de
Antioquia, en cabeza del Contralor Auxiliar JOSÉ HERNANDO DUQUE ARANGO,
procede a decidir de fondo el proceso 086de 2010, adelantado en la E.S.P
Municipio de Sonsón– Antioquia,de conformidad con los artículos 52 y 53 de la
Ley 610 de 2000, teniendo en cuenta lo siguiente:
COMPETENCIA
Competencia que le otorga el Artículo 272 de la Constitución Política, la Ley 610
de 2000, la Resolución Interna 0415 del 26 de febrero de 2013y el Auto 027del 7
de enero de 2014 mediante el cual se comisiona al Contralor Auxiliar.
FUNDAMENTOS DE HECHO
La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, al realizar Auditoría Regular
correspondiente a la vigencia 2009, en la E.S.P del Municipio de Sonsón
Antioquia, de acuerdo a hallazgo, detectó posible detrimento patrimonial,
cuantificado inicialmente en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS
OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($3.284.000),de lo cual realizó
traslado a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal por medio de oficio con
radicado 20093100179023 del 21 de diciembre de 2009.
Por medio del Auto N° 223 del 23 de Julio de 2010, se dio apertura al Proceso de
Responsabilidad Fiscal 086 de 2010, en contra de LUIS FERNANDO CASTAÑO
LLANO, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.678.198, en calidad
de Ex-Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio
de Sonsón, por el presunto detrimento patrimonial ocasionado a la E.S.P del
Municipio de Sonsón – Antioquia, por los hechos que fueran presentado de la
siguiente manera:
Mediante Oficio 20093100179023 del 21 de Diciembre de 2009, la doctora Eva
Inés Sánchez Cortes, Contralora Auxiliar de Auditoria Integrada, traslada a la
Dirección de Responsabilidad Fiscal los hallazgos detectados en la Auditoria
Integral Regular practicada en la Empresa de Servicios Públicos del municipio de
Sonsón SA.ESP vigencia fiscal 2008.
NUMERO LINEA IDENTIFICACION DEL HALLAZGO (conforme anotación en el informe)
VALOR PRESUNTO DETRIMENTO (en pesos)
02 Gestión Presupuestal
15 y 16 $ 3.284.000
TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO
$3.284.000
HECHO UNO: .Revisados los egresos de la Empresa de Servicios Públicos de
Sonsón S.A. ESP se encontró el pago, mediante la orden número 0699 de 15 de
noviembre de 2008, de intereses por mora a la DIAN por concepto de declaración
de renta por la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS ONCE MIL PESOS ($
1.411.000), lo que origina un presunto detrimento patrimonial según lo establecido
en el artículo 6 de la ley 610 de 2000
HECHO DOS: Revisados los egresos. de la Empresa de Servicios Públicos de
Sonsón S.A .ESP, se encontró el pago mediante la orden número 0326 de 21 de
Abril de 2008 de intereses por mora y sanciones a la DIAN por concepto de
Retención en la Fuente de la vigencia 2007 por la suma de UN MILLON
OCHOCIENTOSSETENTA Y TRES MIL PESOS ($1.873.000), lo que origina un
presunto detrimento patrimonial, según lo establecido en el artículo 6 de la ley 610
de 2000.
DETERMINACIÓN DEL DAÑO PATRIMONIAL Y ESTIMACIÓN DE SU
CUANTÍA: El total del detrimento patrimonial reportado a este despacho por la
comisión de la Auditoría Integrada de la Contraloría General de Antioquia,
asciende a la sumade Tres MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO
MIL PESOS ($ 3.284.000.00).
Detrimento hecho Nro. Uno $ 1.411.000
Detrimento hecho Nro. Dos $1.873.000
FECHA DE OCURRENCIA DE LOS HECHOS:
Vigencia fiscal 2009.
DE LA ACTUACION PROCESAL
Mediante Oficio 20093100179023 del 21 de Diciembre de 2009, la doctora
Eva Inés Sánchez Cortes, Contralora Auxiliar de Auditoria Integrada,
traslada a la Dirección de Responsabilidad Fiscal los hallazgos detectados
en la Auditoria Integral Regular practicada en la Empresa de Servicios
Públicos del municipio de Sonsón SA.ESP vigencia fiscal 2008;
relacionado con el pago de intereses y sanciones proferidas por la DIAN,
frente a la no presentación oportuna de declaración de renta de la entidad.
NUMERO LINEA IDENTIFICACION DEL VALOR PRESUNTO
HALLAZGO (conforme anotación en el informe)
DETRIMENTO (en pesos)
02 Gestión Presupuestal
15 y 16 $ 3.284.000
TOTAL PRESUNTO DETRIMENTO
$3.284.000
HECHO UNO: Revisados los egresos de la Empresa de Servicios Públicos de
Sonsón S.A. ESP se encontró el pago, mediante la orden número 0699 de 15 de
noviembre de 2008, de intereses por mora a la DIAN por concepto de declaración
de renta por la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS ONCE MIL PESOS ($
1.411.000), lo que origina un presunto detrimento patrimonial según lo establecido
en el artículo 6 de la ley 610 de 2000
HECHO DOS: Revisados los egresos. de la Empresa de Servicios Públicos de
Sonsón S.A .ESP, se encontró el pago mediante la orden número 0326 de 21 de
Abril de 2008 de intereses por mora y sanciones a la DIAN por concepto de
Retención en la Fuente de la vigencia 2007 por la suma de UN MILLON
OCHOCIENTOSSETENTA Y TRES MIL PESOS ($1.873.000), lo que origina un
presunto detrimento patrimonial, según lo establecido en el artículo 6 de la ley 610
de 2000.
Auto 0124 de 8 de Marzo de 2010, por medio del cual se asigna una
comisión obra a folios 51.
Auto 0367 de 9 de Julio de 2010, asigna comisión para el trámite del
proceso 086 de 2010 – Empresa de Servicios Públicos de Sonsón –
Antioquia.
Auto 223 de 23 de Julio de 2010, Apertura proceso de Responsabilidad
Fiscal 086 de 2010 - Empresa de Servicios Públicos de Sonsón – Antioquia.
Citaciones, comunicaciones, notificaciones, obran a folios 56.
Versión libre y espontánea del señor Luis Fernando Castaño Llano,
identificado con la C.C. Nro. 71.678.198, obra a folios 61.
Informe técnico obra a folio 77.
Traslado y notificación informe Técnico obra a folios 78.
Auto 402 de 01 de Marzo de 2010, confiere comisión para tramitar proceso
086 de 2010- Empresa de Servicios Públicos de Sonsón – Antioquia.
Manuales de funciones obran a folios 92.
Cuaderno de medidas cautelares obra en cuaderno anexo al presente
proceso.
Auto 003 de 07 de Febrero de 2012, ordena medida cautelar en proceso
086 de 2010. Folio 23, Cuaderno de Medidas Cautelares.
Auto 1075 del 12 de julio de 2013 por medio del cual se asigna una
comisión para tramitar proceso 086 de 2010- Empresa de Servicios
Públicos de Sonsón – Antioquia.
Auto 125 del 27 de septiembre de 2013 por medio del cual se formula auto
de imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal 086 de 2010.
Escrito de descargos presentados por el doctor Juan Camilo Arango Rios
apoderado de la PREVISORA S.A radicado Nro. 2013200013323 del 28
de noviembre de 2013.
Escrito de descargos presentados por el presunto responsable Luis
Fernando Castaño radicado Nro. 2013200013669 del 9 de diciembre de
2013.
Auto 027 del 7 de enero de 2014 por medio del cual se formula auto de
imputación dentro del proceso de responsabilidad fiscal 086 de 2010.
ARGUMENTOS DE DEFENSA
Lo primero que será necesario señalar es que el presunto responsable no
presentó sus alegatos finales dentro del término legal concedido para que se
pronunciara frente a las imputaciones realizadas, sin embargo en su versión libre
sí lo hizo frente a los hechos que motivan el adelantamiento de este proceso de
responsabilidad expresando en sendas oportunidades procesales lo siguiente.
El señor Luis Fernando Castaño Llano tuvo la oportunidad de plantear sus
argumentos de defensa sobre el hecho materia del proceso, tanto en la diligencia
de versión libre y espontánea rendida el 16 de septiembre de 2010, como en el
escrito ―Respuesta a auto 025 con fecha del 27 de septiembre de 2013‖,
presentado el 9 de diciembre de 2013 con radicado 2013200013669, anexando un
documento, obrante a folio 141.
En escritos de descargos, presentado el 28 de noviembre de 2013 con radicado
2013200013323, Juan Camilo Arango Ríos, Apoderado de la Compañía de
Seguros LA PREVISORA S.A., presentó sus consideraciones y solicitudesen
referencia al proceso en cuestión, obrante a folios 138 y siguientes.
En las consideraciones del Despacho se tendrán en cuenta los argumentos
presentados por el presunto responsable, por la compañía de seguros LA
PREVISORA S.A, los documentos aportados por los mismos y las pruebas
practicadas.
MATERIAL PROBATORIO
El Despacho parte de lo resuelto en el Auto de Apertura 223 del 23 de julio de
2010, que dio Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 086-2010 E.S.P,
Municipio de Sonsón en el cual en materia de pruebas, se decretaron, en el
artículo cuarto,versión libre y espontánea del señorLuis Fernando Castaño
Llanodeclaración juramentada a las personas que tengan conocimiento de los
hechos y las demás pruebas que sean conducentes y pertinentes para la
investigación, además de lo establecido en el artículo tercero, el cual reza:
“Téngase como prueba y désele valor probatorio a la documentación arrimada por
la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada‖. En el anterior sentido, la
Investigación se basó en las siguientes pruebas:
Documentales
En el expediente del proceso de responsabilidad fiscal 086-10 obran los
documentos arrimados en el informe de Auditoría, a folios 1-50, que como
ya se dijo tienen valor probatorio según el Auto de Apertura.
Escrito y copias de documentos aportados por el señor Luis Fernando
Castaño Llano, como parte de sus argumentos de defensa frente a la
imputación presentada, en escrito de ―Respuesta a auto 025 con fecha del
27 de septiembre de 2013‖, presentado el 9 de diciembre de 2013 con
radicado 2013200013669, anexando un documento, obrante a folio 141,
como lo permite el artículo 24 de la Ley 610 de 2000, que si bien fue
presentado de forma extemporánea el despacho dispuso el estudio de los
argumentos presentados en este momento procesal con la finalidad de
otorgar mayores garantías a favor del presunto responsable.
Escritos de la compañía de seguros La PREVISORA S.A como parte de
sus descargos obrante a folios 138 y 139.
Copias de documentos tales como liquidación oficial rentas sociedades y/o
naturales, declaración de renta y complementarios o de ingresos y
patrimonio para personas jurídicas y asimiladas, póliza seguro de manejo
sector oficial, copia de seguro Previalcaldías expedida por la PREVISORA
S.A, declaración mensual de retención en la fuente, anexo explicativo
liquidación oficial de corrección, solicitud de corrección de declaración de
renta, informe técnico tributario-financiero, respuesta a solicitud de
información acercada al expediente mediante radicado 20132000002436,
manual de requisitos y funciones de las Empresas Públicas de Sonsón.
Testimoniales
Laversión libre y espontánea de Luis Fernando Castaño Llano , identificado con la
cédula de ciudadanía número 71.678.198, en calidad de Ex-Gerente de la
Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sonsón, obrante a folios 61, en
cumplimiento de lo ordenado por el artículo cuarto numeral primero del Auto de
Apertura 223 del 23 de julio de 2010.
La Investigación se basó en el material probatorio antes relacionado, teniendo en
cuenta que las pruebas fueron allegadas cumpliendo con los requerimientos de
ley, lo que las hace gozar de plena validez, pruebas que reúnen las características
de conducentes, pertinente y necesarias dentro del proceso, permitiendo tomar las
decisiones del caso. Al respecto nos permitimos hacer las siguientes anotaciones,
como sustento a lo aquí planteado:
Respecto a la conducencia, la sección segunda subsección A del Consejo de
Estado, en providencia del 6 de febrero de 1997 (Exp. 11369) con ponencia de la
doctora Dolly Pedraza de Arenas señaló lo siguiente:
"La conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica, para convencer al
fallador sobre el hecho a que se refiere este requisito, como lo ha sostenido la
doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal,
evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de
antemano se sabe que no presentarán servicio alguno al proceso."
El tratadista Jairo Parra Quijano en su obra "Manual de Derecho Probatorio"
(Decimotercera Edición 2002) enseña que la conducencia“es la idoneidad legal
que tiene una prueba para demostrar un hecho determinado, en otra palabras, la
comparación de un medio probatorio y la ley”.
En virtud de lo anterior, se debe entender la conducencia como la aptitud que tiene
el medio de prueba invocado (confesión, testimonio, peritación, inspección o visita
especial y los documentos) para demostrar un hecho en el proceso con el empleo
de ese mismo medio.
En relación a la pertinencia el aludido tratadista señala que se entiende por esta
la "adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos
que son tema de la prueba en éste. En otras palabras, es la relación de facto entre
los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."
Frente al tema de la impertinencia, entiende el Despacho como aquellas pruebas
que pretenden demostrar un hecho que nada tiene que ver con lo discutido dentro
del proceso, en otras palabras son las que buscan demostrar un hecho ajeno al
objeto de investigación fiscal.
Por último, se entienden como superfluas, aquellas pruebas que se hacen
innecesarias en virtud de haberse practicado dentro del proceso suficientes
pruebas que dan certeza sobre un hecho materia de investigación.
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales y versión arrimadas a
la investigación, y en la ritualidad consagrada en la ley 610 de 2000, como se
explicara en adelante.
Proceso de responsabilidad fiscal
Según lo preceptuada por el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el proceso de
responsabilidad fiscal es definido como “el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y
en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado‖.
A través del Proceso de Responsabilidad Fiscal, se persigue una declaración
jurídica mediante la cual se defina que un determinado servidor público, ex-
servidor o particular, debe responder patrimonialmente por la conducta dolosa o
culposa en la realización de su Gestión Fiscal. El proceso de Responsabilidad
Fiscal tiene como finalidad o propósito específico la protección y garantía del
patrimonio del Estado, buscando la reparación de los daños que éste haya podido
sufrir como consecuencia de la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el
manejo de dineros o bienes públicos -incluyendo directivos de entidades públicas,
personas que adoptan decisiones relacionadas con Gestión Fiscalo con funciones
de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares por
razón de los perjuicios causados a los intereses patrimoniales del Estado.
Los artículos 6°, 267 y siguientes de la misma Constitución, constituyen el
fundamento de la responsabilidad fiscal y la competencia de las contralorías, lo
que fue regulado legalmente en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. Del
artículo 6º de la Constitución Política, devienen todas las formas de
responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al
consagrar que ―Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones‖. El inciso
tercero del artículo 267 de la Constitución política de Colombia señala: "La
vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados,fundado en la eficiencia, la economía, la
equidad y la valoración de los costos ambientales (…)".
La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronuncia al
respecto así: 1
―Las normas constitucionales en cita, permiten afirmar que a partir de la
Constitución de 1991, la vigilancia fiscal del manejo de los recursos o fondos
públicos, no se limita al control numérico legal, sino que debe orientarse a la
evaluación integral de la gestión y de los resultados obtenidos por quienes los
tienen a su cargo, pues por mandato constitucional expreso, el control fiscal debe
1 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007. Radicación 11001-03-06-
000-2007-00077-00
fundarse en los principios constitucionales de eficiencia, economía, equidad y
defensa del medio ambiente.
(…)
―Siendo la eficiencia uno de los principios orientadores de la función
administrativa2 y de la función pública de control fiscal, es evidente que quienes
desarrollan actividades de gestión fiscal deben actuar con diligencia en el manejo
de los recursos públicos, con el fin de maximizar el uso de los mismos, generar
ahorro, reducir costos, evitar que se generen sobrecostos. De otra parte, es claro
que las entidades y organismos deben responder por las obligaciones que legal o
contractualmente adquieren, y si se causan perdidas por la conducta dolosa o
gravemente culposa de los gestores fiscales tendrán derecho al resarcimiento de
lo pagado.
(…)
―No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de control
fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores
públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo
caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe
fehacientemente la existencia de los tres elementos que la integran, vale decir, el
daño patrimonial, representado en este caso, por el monto de los recursos que la
entidad u organismo tuvo que pagar por concepto de multas, sanciones o
intereses de mora, "la conducta dolosa o gravemente culposa" del servidor y el
nexo causal entre los dos anteriores (artículo 5º de la ley 610 de 2000).
En aplicación de los preceptos constitucionales citados, y muy particularmente del
artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva.
En cuanto a la responsabilidad por omisiones en las funciones asignadas, la sala
de lo contencioso administrativo sección tercera, del Consejo de Estado, señalo el
26 de marzo de 2008:
―Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la
declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente
caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida
a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya
atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar,
la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de
haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no
obstante no derivarse —temporalmente hablando- de manera inmediata de la
omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse
evidenciado ésta‖.
La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos, y
se configura, de acuerdo con la Ley 610 de 2000, a partir de la concurrencia de los
siguientes elementos, lo que permite determinar la responsabilidad fiscal:
Un daño patrimonial al Estado.
Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal.
Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
A continuación se analizará cada uno de dichos elementos:
Daño patrimonial al Estado.
El artículo 6° de la Ley 610 de 2000 señala: ―Daño patrimonial al Estado. Para
efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento
de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías‖.
Al respecto de lo antes planteado, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-
340 de 2007: ―De este modo, no obstante a la amplitud del concepto de interés
patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso
concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser
cuantificado‖
El daño patrimonial al Estado, es la lesión o menoscabo que sufre la entidad
estatal por el actuar del agente (servidor público o particular) en forma directa o
contribuyendo a su realización, tanto en la arena de la gestión fiscal como fuera
de ella.
Por lo ilustrativo para el asunto en análisis procedemos a citar algunos apartes del
pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: 2
"Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores
públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma
dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al
patrimonio público". (Negrilla fuera del texto original).
―En resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado,
que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un
gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal.
(…)
―En términos generales el daño patrimonial se presenta cuando "la agresión
golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o afecta al
patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo"13. En materia
de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el daño aparece cuando se
produce una lesión, menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o
deterioro de los bienes o recursos de una entidad u órgano público, por una
2 Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007. Radicación 11001-03-06-
000-2007-00077-00
gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su
cargo la gestión fiscal. (Artículo 6º de la ley 610 de 2000).
Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una
persona que realiza gestión fiscal.
Para determinar el nivel de responsabilidad, debe tenerse en cuenta que el hecho
debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal antieconómica, ineficiente,
ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros
públicos, y es en estos verbos rectores que debe centrarse el título y grado de
responsabilidad fiscal.
Considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe darse una
conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal. De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede
endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con
culpa grave o de manera dolosa.
Culpa grave o dolo:
Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación
cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y
por ende se actúa conscientemente.
Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un
comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico;
interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente.
La legislación colombiana acogió en el Código Civil, el concepto de culpa en tres
definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que
debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave,
así:
―Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles
equivale al dolo‖.
Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo
63 del Código Civil hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en
culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo
1616, inciso 1º ibídem, que dice:
―Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que
se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es
responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa
de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento‖.
Continúa el mencionado artículo 63: ―Culpa leve, descuido leve, descuido ligero,
es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano‖. Es la que no comete un buen administrador,
corresponde a una diligencia mediana.
Y finalmente, ―Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado‖.
Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e
impericia. La negligencia implica una falta en la atención que debe prestar el
agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual
estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado
dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta;La imprudencia por su
parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en
la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para
el ejercicio de un arte o profesión.
Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad y de aplicarse
este elemento, habría que analizarse en cada caso concreto el estado mental y
social del autor del daño; pero como ello no es posible, es necesario un criterio
objetivo o abstracto, ello es, la apreciación de la culpa teniendo en cuenta el modo
de obrar de un hombre prudente y diligente,cuya capacidad de prever, no se
relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los
conocimientos que son exigidos en el estado actual de la civilización para
desempeñar determinados oficios o profesiones, tal como lo ha señalado la
jurisprudencia.
Calidad de gestor fiscal:
Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión
Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra:
―Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el
conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los
servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren
recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición,
planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación,
consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así
como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia,
economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales‖.
Nexo causal
Trae el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, como uno de los elementos integrantes
de la responsabilidad fiscal, “Un nexo causal entre los dos elementos anteriores‖,
esto es, entre eldaño patrimonial al Estado y la conducta dolosa o culposa, activa
u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. El nexo causal entre
el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente
el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre
ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de
causa-efecto, de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u
omisiva.
MORA EN EL PAGO A LA DIAN POR DECLARACIÓN DE RENTA Y
RETENCIÓN EN LA FUENTE
Aspectos generales. El detrimento patrimonial, ubicado en el hecho del Auto que dio apertura al
Proceso de Responsabilidad Fiscal 086 de 2010y ajustado en el Auto de
Imputación, se configura como una configuración de intereses de mora y
sanciones impuestas por la DIAN por concepto del no pago oportuno en la
declaración de resta y en la retención en la fuente, conceptos a los que
tributariamente se obliga la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del
Municipio de Sonsón soportado en el Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989)
artículos 691 y 604, Ley 1066 de 2006, Ley 610 de 2000 artículo 6.
Es del caso hacer referencia a unos planteamientos de tipo general, antes de
abordar lo específico del pago oportuno frente a los conceptos de declaración de
renta y de retención en la fuente por parte de la Empresa de Servicios Públicos
del Municipio de Sonsón; inicialmente partimos de lo expresado por el Consejo de
Estado quien en Sentencia del 23 de febrero de 2011 ha dicho lo siguiente:
―Para esta Corporación, según el artículo 803 del Estatuto Tributario, se tiene
como fecha de pago del impuesto, respecto de cada contribuyente, aquélla en que
los valores imputables hayan ingresado a las oficinas de Impuestos Nacionales o a
los Bancos autorizados, aún en los casos en que se hayan recibido inicialmente
como simples depósitos, buenas cuentas, retenciones en la fuente, o que resulten
como saldos a su favor por cualquier concepto. Como lo señaló la Sala en
sentencia del 2 de abril de 2009, la compensación como modo de extinguir las
obligaciones obra ipso iure, pero la ley exige que sea invocada o solicitada por
quien la pretende hacer valer [arts. 1719 del C. C., 306 del C.P.C]. En materia
tributaria, además deben cumplirse los requisitos fijados de manera especial por el
legislador [arts. 815, 816, 850, 856 y 857 s.s. del E.T.]. También debe verificarse
la existencia de las obligaciones pendientes de pago y a cargo del contribuyente,
con miras a impedir los posibles fraudes que podrían cometerse en caso de que
todas las obligaciones o algunas de ellas fueran inexistentes, esto es, que no se
dieran los requisitos legales de la compensación (arts. 856 y 857del Estatuto
Tributario). En sentencia del 27 de febrero de 2003, Exp. 12862, reiterada en
diferentes oportunidades, la Sala señaló que cuando se solicita compensación de
saldos a favor que resulten de la imputación de saldos anteriores, no se causan
intereses de mora si las obligaciones se hicieron exigibles con posterioridad a la
fecha en la que se originó el saldo a favor objeto de la imputación. Lo anterior
porque " ... se considera que el saldo crédito del contribuyente tiene como
parámetro para efectos de la causación de intereses, el criterio de pago dispuesto
en el artículo 803 del Estatuto Tributario, según el cual se tiene por realizado el
pago del impuesto desde la fecha en que los valores imputables ingresen a las
oficinas de impuestos nacionales o a las entidades autorizadas para el recaudo,
aun a título distinto del pago, como los depósitos, buenas cuentas o retenciones
en la fuente, o que resulten como saldos a favor por cualquier concepto".
También la Constitución Política de Colombia estableció en el artículo 287 que
―Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y
dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos: (…) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones‖. (s.n.).
Faculta el mandato constitucional a la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales DIAN para que de conformidad con el estatuto tributario recaude los
tributos, para cumplir con el fin esencial del Estado de servir a la comunidad.
En materia de régimen económico, hacienda pública y presupuesto, el mandato
constitucional determina el principio de legalidad del ingreso y gasto público en los
artículos 338 y 345 que rezan respectivamente de la siguiente manera:
―En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los
concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o
parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los
sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos.‖ y
―En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el
presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle
incluida en el de gastos.
―Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el
Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o
municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo
presupuesto‖.
Sobre lo antes expuesto, es ilustrativo el pronunciamiento que la DIAN ha
expresado sobre el tema así:
La DIAN considera que para efectos de realizar una devolución por pago de
lo no debido del impuesto de timbre, el agente de retención puede descontar
las de las retenciones en la fuente por pagar de IVA y de renta, el valor de las
retenciones de timbre indebidamente practicadas
Mediante el oficio 076997 del 2011, la Administración Tributaria entiende que es
necesario tener en cuenta lo señalado en el oficio No. 018806 de marzo 5 de
2009, en el que se indicó que conforme con el oficio No. 029868 de abril 20 de
2007 es procedente descontar las sumas a reintegrar por retenciones del impuesto
de timbre (practicadas indebidamente), con retenciones del impuesto sobre la
renta u otro concepto, para efectos del reintegro de las retenciones de timbre al
sujeto al que se le practicaron indebidamente las mismas. Igualmente, la DIAN
advierte que en tal sentido debe entenderse modificado el concepto No. 001 091
de enero 10 de 2002, que impedía dicho procedimiento.
La Administración Tributaria considera que para efectos del procedimiento
2 de retención en la fuente por salarios, el valor de la UVT a tomar como
referencia debe corresponder al vigente en el momento del cálculo del
porcentaje fijo de retención – La DIAN considera que el impuesto predial y el
impuesto de industria y comercio no constituyen un pasivo admisible para la
depuración del impuesto al patrimonio
Mediante el oficio 081582 del 2011, la DIAN entendió que el porcentaje fijo de
retención, de acuerdo con lo previsto por el artículo 386 del Estatuto Tributario, se
calcula en los meses de junio y diciembre de cada año, porcentaje fijo que se debe
aplicar a los ingresos de cada trabajador durante los seis meses siguientes.
Así las cosas, la Administración considera que el valor de la UVT que se toma en
cuenta para calcular el porcentaje fijo de retención, es el vigente al momento en
que se efectúa el cálculo del mismo. De esta manera, si en diciembre de 2010 se
efectúa el cálculo del porcentaje fijo que se debe aplicar en los seis meses
siguientes, el valor de la UVT para esos efectos es el vigente al momento de
efectuar el respectivo cálculo, valor que rige para cada año gravable entre el 1 de
enero y el 31 de diciembre. Ahora bien, cualquier cálculo o valor en 2011,
necesariamente debe tomar como referencia el valor de la UVT fijado para dicho
año.
Por otra parte, la DIAN considera que el impuestos predial, así como el impuesto
de industria y comercio (ICA), no constituyen un pasivo exigible en la fecha de
causación del impuesto al patrimonio (1 de enero del 2011), en la medida en de
que los plazos para declarar y pagar los mencionados impuestos (predial e ICA),
son posteriores a la fecha en que se causa el impuesto al patrimonio. En
consecuencia, en criterio de la Administración, los valores a pagar por impuesto
predial y por ICA no pueden restarse de la base gravable del impuesto al
patrimonio, al no constituir un pasivo exigible al 1 de enero del 2011.
Antes y después de la modificación que introdujo el artículo 24 de la Ley 863
de 2003, cualquier corrección a la declaración de renta que implique
disminución del valor a pagar o aumento del saldo a favor se debe efectuar
por el trámite del artículo 589 del Estatuto Tributario, esto es, dentro del año
siguiente al vencimiento del término para declarar, mediante solicitud de
corrección a la DIAN y presentación del proyecto de corrección, con el fin de
que dicha entidad expida la liquidación oficial de corrección que
corresponda.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal
Administrativo del Atlántico que anuló los actos administrativos por los cuales la
Administración de Impuestos de Barranquilla negó la solicitud de corrección de la
declaración del impuesto sobre la renta y complementarios que la sociedad actora
presentó por el año gravable 2002, tendiente a incrementar las pérdidas fiscales,
la Sala la confirmó, en razón de que concluyó que el procedimiento que se debía
seguir para la corrección era el del artículo 589 del Estatuto Tributario, dado que
esta implicaba no solo el aumento de las pérdidas sino la disminución del
impuesto a cargo y el aumento del saldo a favor, razón por la que la demandante
debía presentar a la DIAN la solicitud de corrección con el respectivo proyecto de
corrección, para que dicha entidad expidiera la liquidación oficial de corrección a
que hubiera lugar.
Extracto: “Antes de la entrada en vigencia del artículo 647-1 del Estatuto
Tributario, las correcciones que se efectuaban exclusivamente para aumentar
pérdidas se presentaban en bancos, dentro de los dos años siguientes al
vencimiento del plazo para declarar (artículo 588 del Estatuto Tributario) y no
quedaban sujetas a la aprobación de la DIAN. Desde la entrada en vigor del citado
precepto, solo pueden aumentarse las pérdidas declaradas, dentro del año
siguiente al vencimiento del término para declarar y mediante liquidación oficial de
corrección, previa solicitud ante la Administración y presentación del proyecto de
corrección. [...] No obstante, antes y después de la modificación que introdujo el
artículo 24 de la Ley 863 de 2003, cualquier corrección a la declaración de renta
que implique la disminución del valor a pagar o el aumento del saldo a favor, debe
efectuarse por el trámite del artículo 589 del Estatuto Tributario, esto es, dentro del
año siguiente al vencimiento del término para declarar, mediante solicitud de
corrección a la DIAN y presentación del proyecto de corrección, para que dicha
entidad expida la liquidación oficial de corrección que corresponda. [...]
Debido a que la corrección de la demandante implicaba no solamente un aumento
de las pérdidas sino una disminución del impuesto a cargo y un aumento del saldo
a favor, el procedimiento que debía seguir para la corrección era el del artículo 589
del Estatuto Tributario. Es por esa razón que, independientemente del aumento de
las pérdidas fiscales, la demandante debía presentar a la DIAN solicitud de
corrección con el respectivo proyecto de corrección, para que dicha entidad
expidiera la correspondiente liquidación oficial de corrección”.
EL CASO DE LA MORA EN LA QUE INCURRE LA EMPRESA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS DEL MUNICIPIO DE SONSÓN FRENTE A LA
DECLARACIÓN DE RENTA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE
Sobre el tema en cuestión en el proceso 086-2010, No obra en el presente
proceso en ninguno de sus apartes, referente al reintegro de lo cancelado por los
conceptos investigados y debatidos en este proceso. Así, el investigado entregue
y compruebe que la declaración fue corregida y aceptada su corrección por parte
del ente recaudador. En ningún folio de esta instructiva se aprecia la devolución de
lo pagado por intereses y sanciones por retenciones en la fuente, lo pagado por
intereses moratorios en el caso de la declaración de renta. Incluso, para este
aspecto no se ha hecho solicitud o al menos formulado objeción alguna a la DIAN;
pueda advertir en el proceso y frente a los pagos por sanciones e intereses
moratorios, que estos fueran objeto de impugnación, al considerar la entidad
(Empresa de Servicios Públicos de Sonson) que no debía cancelarlos. Al no
apreciarse que lo pagado se haya devuelto a la entidad, subsiste el detrimento
informado y no es de recibo las explicaciones y pruebas aportadas, en tanto, no
reflejan la devolución de los dineros cancelados por los conceptos referidos y
conocidos por las partes.
La fecha de ocurrencia de los hechos está dada entre los meses de Abril y
Noviembre de 2000. Lapso de tiempo en el cual se presentan los pagos a la DIAN
en forma tardía, por las retenciones y debe pagar sanciones e intereses
moratorios, al igual que los intereses moratorios por la declaración extemporánea
efectuada al mencionado órgano recaudador. Sanciones e intereses moratorios
que ascienden a la suma de Tres Millones Doscientos Ochenta Y Cuatro Mil
Pesos ($ 3.284.000.00), tal cual quedó establecido en los hechos objeto de esta
investigación, contrariando lo establecido en el Estatuto Tributario (Decreto 624
del 1989) arts. 691 y 604, Ley 788 de 2002 articulo 604, Ley 610 de 2000 art. 6.
.
De lo antes señalado, puede concluirse que La Empresa de Servicios
Públicos del Municipio de Sonsón no obro con acatamiento a la ley cuando
omitió adelantar los procedimientos estipulados en el Estatuto Tributario
para corregir la declaración de renta ante la DIAN.
―Articulo 634 "LEY 788 DE 2002(diciembre 27):.- Sanción por mora en el pago
de impuestos, anticipos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los
impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales,
incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los
impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses
moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago.
Teniendo en cuenta los argumentos planteados por el implicado Luis Fernando
Castaño Llano, lo que se busca determinar es si con su actuación se generó
un detrimento en contra de la Empresa de Servicios públicos y si sobre los hechos
puntuales existe alguna justificación que lo exima de responsabilidad fiscal
inicialmente para la mora impuesta a la Empresa por declaración de renta y
posteriormente para la sanción consistente en mora y sanciones respecto de la
retención en la fuente
Dada la discusión presentada en este caso concreto, y teniendo en cuenta que se
deberán analizar cada uno de los hechos referenciados en el Auto de Imputación,
se aclara que si bien, se impone la misma sanción por mora en ambos hechos, el
uno se trata de una declaración de renta y el otro de retención en la fuente.
Un concepto que nos puede ilustrar mejor la figura de la declaración de renta es el
que lo entiende a partir de la base de que a lo largo de todo un año las personas
obtienen sus ingresos de diferentes fuentes: por su trabajo por cuenta ajena
(asalariadas) o por cuenta propia (autónomos, empresarios, profesiones
liberales,…) por prestaciones públicas (pensiones, desempleo), por rentas de
inmuebles (alquileres), por rentas de capital (acciones, depósitos bancarios, fondo
de inversión), o por plusvalías del patrimonio (venta de inmuebles, etc.) El IRPF en
su filosofía básica se resume en sumar todas las rentas, sea cual sea su fuente de
procedencia, y según esa suma final se aplica el tipo impositivo o gravamen
correspondiente (Tg), en teoría el Tg es progresivo y va de un mínimo del 15%
para las rentas más bajas hasta un 48% para las más elevadas ( este tipo máximo
en la primera Ley de IRPF de 1979 era del 56%, ya ha ido disminuyendo en cada
reforma fiscal, la que está en proyecto actualmente pretende reducirlo al 46%)). O
sea que a través de una simple multiplicación Base Imponible (suma de todas las
rentas) por Tg, con lo que da lo que se llama Cuota Íntegra CI o Impuesto bruto. A
partir de ahí se aplican las deducciones por una serie de conceptos (hijos,
inversión en vivienda, etc.) y se obtiene la Cuota Líquida CL o verdadero impuesto
a ingresar.
BI x Tg = CI CI – Deducciones = CL
Pero lo que suceda antes de realizar el cálculo anterior y conocer la CL, es que
por lo general cada vez que recibimos una renta no la cobramos integra sino que
ya en el origen nos descuenta un anticipo para Hacienda, o lo que se llama
retención a cuenta del impuesto. Así las trabajadoras no recibimos nuestro sueldo
integro, sino que mes a mes nos retienen por varios conceptos (hacienda,
seguridad social, desempleo,), cuando la banca nos abona los intereses de
nuestro ahorro también retiene una cantidad para Hacienda. Por tanto en el IRPF
una vez conocido nuestro impuesto o CL se mira cuanto hemos pagado ya a
cuenta durante todo el año. Si el pago ha sido mayor que la CL, o sea hemos
pagado de más, nos devuelven y si no ha sido suficiente pagamos la diferencia
directamente a Hacienda. Pero la CL siempre es cobrada por Hacienda, ese es
nuestro impuesto de renta. Hacienda no nos da dinero, solo nos devuelve lo que
nos había retenido en exceso, y encima sin intereses pues lo retenido en el 2005
nos lo devolverá en la segunda parte del 2006. CL – Retenciones = Resultado del
Impuesto (Ingresar o devolver) Las personas que han trabajado menos del año, o
con contratos precarios y que sus ingresos no llegan a un límite, según Hacienda
“no tienen obligación de presentar la declaración”, lo que no se les dice es que a
ellas también les han retenido en su nómina, y que a casi todas ellas la retención
realizada ha sido mayor de lo que corresponde a sus ingresos anuales totales, por
lo que en caso de presentar declaración, hacienda les debería de devolver una
parte de lo retenido.
De otro lado, sobre la retención en la fuente habrá de decirse que es el simple
cobro anticipado de un impuesto, que bien puede ser el impuesto de renta, a las
ventas o de industria y comercio. La retención en la fuente por ser un pago
anticipado de un impuesto, ésta se puede descontar en la respectiva declaración,
ya sea de IVA, de Renta o de Ica.
La retención en la fuente comprende elementos como el sujeto pasivo, que es la
persona a la que se le debe retener, el agente de retención que es la persona
obligada a practicar la retención, el concepto de retención que es el hecho
económico que se realiza y está sometido a retención, la tarifa que es el
porcentaje que se aplica a la base de retención, y la base de retención es el valor
o monto sujeto a retención.Existe la retención en la fuente por renta, la retención
en la fuente por IVA o más conocida como reteiva y la retención en la fuente por
Ica, también conocida como reteica. A veces se suele aplicar de forma
generalizada el concepto de retención en la fuente al impuesto de renta, lo cual es
equivocado, puesto que, como ya se explicó, existe retención en la fuente para
cada impuesto, y en el caso del impuesto de renta, el concepto adecuado es
retención en la fuente por renta o reterenta
De lo anterior podríamos concluir que nos encontramos en presencia de dos
imposiciones distintas sobre las que se han impuesto sanciones en virtud de los
actos que por acción y por omisión generaron en disfavor de la Empresa de
Servicios Públicos del Municipio de Sonsón la imposición de una sanción por el
retardo en los pagos sin justificación legal y oportuna.
Daño patrimonial y proceso 086-2010
Debe tenerse en cuenta que la no transferencia oportuna de recursos a la DIAN,
denota falta de cuidado por parte de quienes tenían la función de retener el
impuesto para luego trasladarlo a la DIAN, generando con su descuido daño al
patrimonio público, pues como consecuencia de la tardanza en los pagos se
causan sanciones e intereses moratorios, tal como se observa en ambos hechos.
El detrimento patrimonial por el hecho número uno (Mora por declaración de
renta) asciende a un valor de UN MILLÓN CUATROSCIENTOS ONCE MIL
PESOS M/CTE ($1.411.000), mientras que por el hecho número dos (Mora más
sanciones de rete fuente) se tiene un valor de UN MILLÓN OCHOCIENTOS
SETENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($1.873.000)para un total de TRES
MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE
($3.284.000) resultantes de las sanciones e intereses moratorios pagados a la
DIAN.
FRENTE AL HECHO PRIMERO: Reposa en el expediente a folios 70 copia de
la declaración de renta y complementarios o de ingresos y patrimonio para
personas jurídicas y asimiladas obligadas a llevar contabilidad en donde se
advierte el pago por concepto de intereses de mora por valor de UN MILLÓN
CUATROSCIENTOS ONCE MIL PESOS M/CTE ($1.411.000)cancelados el 15 de
noviembre de 2008 quedando así materializado el detrimento patrimonial en contra
de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sonsón.
FRENTE AL HECHO SEGUNDO: Reposa en el expediente a folios 25
comprobante 00326 del 21 de abril de 2008 que da cuenta del pago por
conceptos de multas y sanciones por concepto de retención en la fuente que
asciende a un valor de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL
PESOS M/CTE ($1.873.000) quedando así materializado el detrimento patrimonial
en contra de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sonsón.
Este despacho Fallara CON Responsabilidad Fiscal por el Hecho primero y
segundo, por los intereses moratorios y las sanciones pagados a la DIAN, al
señor LUIS FERNANDO CASTAÑO LLANO, por la suma de TRES MILLONES
DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($3.284.000)en tanto
ostentaba la calidad de gestor fiscal, en su condición de Gerente de la Empresa de
Servicios públicos del Municipio de Sonsón.
La condición de gestor fiscal del señor LUIS FERNANDO CASTAÑO LLANO, se
desprende de su condición de Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del
Municipio de Sonsón para el momento delos hechos investigados, condición de
gerente que fue reconocida por él en su versión libre, visible a folio 715 de
expediente, al ser preguntado: ―PREGUNTADO: Sírvase manifestar en que época
y cargos prestó sus servicios a la ESP del Municipio de Sonsón Antioquia?.
CONSTESTÓ: Estuve laborando desde el 19 de febrero de 2007 hasta el 16 de
febrero de 2010 en calidad de gerente de la ESP del Municipio de Sonsón.‖
Reposa en el expediente a folios 95 a 114, el Manual de Funciones de Empresas
Públicas de Sonsón específicamente en los folios 95 y 96 respecto de las
funciones de Gerente y en el mismo se indica que su función general es:
―Ejercer la autoridad política de la empresa prestadora de los servicios públicos y
representante legal‖
Más adelante se le asignan las siguientes funciones específicas:
―3.- Planear los procesos y actividades que garanticen la ejecución del objeto, los
programas y el cumplimiento de las funciones generales de la empresa‖.
―6.- Ordenar los gastos de conformidad con las normas vigentes‖
―7.- Preparar el presupuesto anual de la entidad y someterlo a consideración de la
junta directiva‖.
―12- Tomar las medidas conducentes a la conservación del patrimonio de la
empresa‖
Por tal razón considera el Despacho que no le asiste razón al señor LUIS
FERNANDO CASTAÑO LLANO, cuando expresa en su versión libre que este
hecho no le es imputable por cuanto asegura fue producto de un error del
contador de la empresa, mientras que en sus descargos alega que si bien es
cierto se presentaron irregularidades con la DIAN sus actuaciones no fueron
realizadas con dolo y que de tal suerte siente este un elemento de la
responsabilidad de debe archivar el proceso de responsabilidad, al respecto
habré de decirse que el gerente de la Empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios del Municipio de Sonsón con la inobservancia de las obligaciones
que le imponía su cargo, previstas en el Manual de Funciones, y de las normas
prevista en la Ley para el cumplimiento de las obligaciones tributarias, incurrió en
una culpa grave, presupuesto necesario para endilgarle la responsabilidad fiscal,
por lo tanto tampoco es de recibo lo alegado en el sentido de afirmar que el
comportamiento del imputado estuvo desprovisto de todo grado de culpa.
Con el ánimo de dar más claridad sobre el cumplimiento de las obligaciones
tributarias, este Despacho se permite citar el Grado de Consulta 117 de junio 8 de
2006, rendido por el Señor Contralor General de Antioquia, sobre este tema así:
―Este despacho en uso de la competencia asignada en grado de consulta, advierte
desde ya que revocará esta decisión de archivo y dispondrá que se continúe con
el trámite de la investigación, con casamiento en las siguientes consideraciones.‖
―El hecho de no consignar oportunamente el impuesto de retención en la fuente a
órdenes de la DIAN, en manera alguna puede excusarse en la no disposición o
existencia de fondos. El pago de la suma de $4.587.000 a título de intereses de
mora impuesto por la entidad nacional fue una erogación a cargo de recursos
públicos que se pudo evitar de haber cumplido en debida forma la gestión
administrativa y fiscal de pagar y consignar dentro del plazo legal los dineros
pertenecientes a la DIAN por concepto de retención en la fuente efectuada durante
el mes de diciembre de 2003, y que debió realizarse dentro de los dos (2) meses
siguientes; omisión que evidencia una gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna.‖
―Esto porque se debe entender que el concepto de ―retención en la fuente”,
alude a un sistema de recaudo anticipado de los impuestos, para lo cual el
Estado se vale de personas naturales o jurídicas a los que denomina ―agente
retenedor”, para que en su representación, cumpla con la obligación de detener,
conservar, guardar una cantidad que la ley ha determinado se retenga en el
mismo momento del origen del ingreso y cuando realice pago a terceros.
―Entonces la retención no es un impuesto, sino un medio o mecanismo que
acelera y asegura el recaudo de los tributos, descontando de los pagos o abonos
en cuenta que realizan los particulares o las entidades públicas o privadas, en el
porcentaje determinado por la ley.
―El municipio como entidad de derecho público, está catalogada como agente de
retención, y en virtud de ello nacen para él unas obligaciones de obligatorio
cumplimiento, so pena de soportar las sanciones que el incumplimiento le acarrea.
―Entre las obligaciones del agente retenedor, están:
1. Efectuar las retenciones en la fuente a que haya lugar, cada vez que realice
un pago a un sujeto a Rete fuente.
2. Presentar declaración mensual de Retención en los formularios
establecidos y en los plazos indicados.
3. Realizar el pago de las retenciones practicadas dentro de los plazos
establecidos en las entidades autorizadas para su recepción.
4. Expedir a los sujetos pasivos, certificados donde consten las retenciones
practicadas.
5. Llevar registros contables de las retenciones.
El pago extemporáneo, genera intereses de mora por ministerio de Ley; además
por la no consignación dentro de los dos meses siguientes a la fecha de
vencimiento, el agente retenedor estará incurso en el delito de omisión del agente
retenedor, según lo señala la legislación penal.‖
Más adelante dice lo siguiente: ―El retenedor es la persona natural o jurídica,
contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado descarga el ejercicio de
una función pública, que consiste en la obligación de recaudar y consignar a su
nombre los dineros materia del tributo. Sobre este particular, resulta pertinente
destacar que los artículos 375 y 376 del Estatuto Tributario al referirse a las
obligaciones del agente retenedor, son claros en disponer que: ―(...) Están
obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención
que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben,
por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción‖, y que : ―Las
personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor
retenido en los lugares y dentro de los plazos a que para tal efecto señale el
Gobierno Nacional‖.
―Lo anterior significa que el Estado ha encomendado el cumplimiento de una
función pública, similar a la de aquellos servidores del Estado que manejan fondos
oficiales, sin que tenga que reconocerle al agente recaudador ninguna atribución
que le permita suponer, ni siquiera transitoriamente, que las sumas
recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. En realidad, el
retenedor actúa a título de mero tenedor con una finalidad única y específica –
recaudar dineros fiscales, descartándose, por este aspecto, cualquier posibilidad
de recibir tratamiento de simple deudor ante una eventual apropiación indebida de
dineros de naturaleza fiscal.
―La suma deducida, por el sólo hecho de la retención por causación, se convierte
en un recurso estatal que temporalmente reposa en manos del agente
retenedor, pues tiene la obligación legal de declarar y consignar las sumas
retenidas dentro de los plazos establecidos, omisión que causará además de
intereses moratorios, las sanciones previstas en las normas.
―Por tanto, ningún agente retenedor podría alegar válidamente pactos con
terceros, y mucho menos su propia incuria o culpabilidad para sustraerse a la
obligación legal de declarar y consignar oportunamente las sumas retenidas en la
fuente durante un mes determinado. Pues, de ser convalidable esta conducta
omisiva, se llegaría al absurdo de que al agente retenedor podría aducir a su favor
sus propios yerros en perjuicio del Tesoro Público y de la sociedad misma.
―Por consiguiente, ante el incumplimiento del imperativo de declarar y consignar
oportunamente lo retenido, surge también por ministerio legal, la imposición de
sanciones y la causación de intereses a favor del Tesoro Público, al tenor de lo
señalado en el Estatuto Tributario, como que se trata de recursos estatales que no
se pueden manejar arbitrariamente.
―Por todo lo dicho es que este despacho revoca la decisión de archivo y ordena
que se continúe con la investigación por este hecho”
Como ha podido verse, el total del detrimento patrimonial al Estado se
establece en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y
CUATRO MIL PESOS M/CTE ($3.284.000)suma que deberá ser indexada al
tiempo de hoy.
Para el caso concreto, el daño es cuantificable a partir de una operación
matemática, en donde se suman del hecho primero el valor de la mora por la
declaración de renta y del hecho segundo la mora y sanciones por el no pago
oportuno de la retención en la fuente dando como resultado la suma deTRES
MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE
($3.284.000)correspondiente al detrimento patrimonial, dicho de otro modo, el
interés patrimonial del Estado es perfectamente determinable, posibilitando contar
los elementos necesarios para determinar lo que debe ser el resarcimiento del
perjuicio causado, dado que el objeto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 086
de 2010 es el establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, o sea “el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia
de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el
pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal‖, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios
rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.
DETRIMENTO PATRIMONIAL
El Detrimento Patrimonial sobre el cual se pronunciará el despacho, de acuerdo a
los resultados del proceso investigativo, está considerado en la suma TRES
MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE
($3.284.000)valor que por disposición legal debe ser indexado a tiempos de hoy
para lo cual se dispondrá la aplicación de la siguiente fórmula respecto de cada
hecho de la siguiente manera:
HECHO PRIMERO: Intereses por mora en el pago de la declaración de renta
Índice Final
Vp = Vh X ___________
Índice Inicial
Vp = Valor Presente
Vh = Valor Histórico
I I = Índice Inicial
I F = Índice Final
VALOR SIN
INDEXAR
(Valor
Histórico)
INDICE DANE
VALOR INDEXADO
(Valor Presente) IPC INICIAL
(15– 11- 2008)
IPC FINAL
(28- 02 -2014)
$1.411.000 99.56 115.26 1.633.506
Vp =1.411.000X115.26 /99.56
Vp = $1.633.506
HECHO SEGUNDO: Intereses por mora y sanciones en la retención en la fuente.
Índice Final
Vp = Vh X ___________
Índice Inicial
Vp = Valor Presente
Vh = Valor Histórico
I I = Índice Inicial
I F = Índice Final
VALOR SIN
INDEXAR
(Valor
Histórico)
INDICE DANE
VALOR INDEXADO
(Valor Presente) IPC INICIAL
(21– 04- 2008)
IPC FINAL
(28-02 -2014)
$1.873.000 96.72 115.26 $2.232.600
Vp =1.873.000X115.26 /96.72
Vp = 2.232.600
VALOR TOTAL DETRIMENTO PATRIMONIAL: TRES MILLONES
OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SEIS PESOS M/CTE
($3.866.106)
Responsabilidad Fiscal del Implicado.
Reiteramos, considera la ley que para poder indilgar responsabilidad fiscal, debe
darse una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal y para determinar el nivel de responsabilidad, debe
tenerse en cuenta que el hecho debe ser generado por el ejercicio de una gestión
fiscal antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,
maneje o recaude fondos o dineros públicos, y es en estos verbos rectores que
debe centrarse el título y grado de responsabilidad fiscal.
Sobre el caso concreto del Proceso 086-2010, el mismo que compromete la
responsabilidad fiscal del señor Luis Fernando Castaño Llano, debe determinarse
su calidad de gestor fiscal y realizar una valoración de la conducta desplegada por
éste, en su calidad de Gerente de la Empresa de Servicios públicos del Municipio
de Sonsón para la época de los hechos.
Como ya se advirtió, en el Manual de Funciones y Competencias de la Empresa
de Servicios Públicos del Municipio de Sonsón, adoptado mediante acuerdo Nro.
003 del 1 de junio de 2007, en el cargo de Gerente de la Empresa de Servicios
Públicos Domiciliarios, encontramos como propósito general: ―Ejercer la autoridad
política de la empresa prestadora de los servicios públicos y representante legal‖
y dentro de las funciones básicas entre otras, ―6.- Ordenar los gastos de
conformidad con las normas vigentes‖ y ―12- Tomar las medidas conducentes a
la conservación del patrimonio de la empresa‖ (s.n.), a folios 95 a 96.
No cabe duda de que el señorLuis Fernando Castaño Llano, acorde con el
artículo 3° de la Ley 610 de 2000, dentro de las funciones como Gerente de la
ESP, actuaba como gestor fiscal, dado su papel en relación con los ingresos y
recursos de la Empresa de Servicios Públicos.
En el caso analizado, está demostrado que en ambos hechos la Empresa de
Servicios Públicos del Municipio de Sonsón no pagó en forma oportuna el
impuesto de renta y la retención en la fuente como debió hacerlo en cumplimiento
del Estatuto Tributario, asunto sobre el cual tuvo oportunidad de referirse el
implicado Luis Fernando Castaño Llano en la versión libres y espontánea y en el
escrito de ―Respuesta al auto 025 con fecha del 27 de septiembre de 2013‖.
En la exposición libre y espontánea plantea entre otras cosas, el señor Espinal lo
siguiente: ―Esto es producto de un error cometido por el contador de la empresa
de Servicios Públicos de la época, ya que se ingresó a la empresa el valor de
un contrato para la construcción de un alcantarillado veredal el cual no se debió
relacionar como ingreso, sino como un proyecto del que se iban a descontar el
valor de la compra de materiales, la mano de obra y el pago al personal técnico
para sacar adelante la ejecución de un proyecto. La declaración se presentó en
ceros el 30 de abril de 2008 con el fin de solicitar a la DIAN modificación de los
estados financieros, como ya existía el error de ingreso por el contrato que cité
anteriormente había que esperar la respuesta de la DIAN ante la petición, esto
demoró aproximadamente siete meses, hecho que generó la mora. Como no se
sabía si se iba a aprobar lo de los estados financieros por parte de la DIAN la
revisora fiscal argumentó que como no había estados financieros no se debía
hacer ningún pago hasta tanto la DIAN nos respondiera‖.
Lo argumentado por el señor LUIS FERNANDO CASTAÑO LLANO en su versión
libre, éste conocía la obligación de pagar oportunamente las obligaciones ante la
DIAN, y en ese sentido obró al no realizar los pagos a los que se obligaba y
contrario a ello presentó una solicitud de modificación de estados financieros, es
decir que de manera consciente omitió realizar el pago de tal contribución, su
actuar fue voluntario con un resultado antijurídico.
Tampoco es de recibo el argumento presentado en el escrito de descargos e
donde aduce que su actuar se encuentra exento de dolo o culpa grave puesto que
como ya se ha demostrado, el señor LUIS FERNANDO CASTAÑO LLANO
conocía de la imperativa obligación de declarar de forma oportuna ante la DIAN
so pena de la imposición de multas y en ese sentido no encuentra este
despacho justificable tal omisión aduciendo una solicitud de modificación de
estados financieros por demás tardía para los efectos de la vigencia 2007.
Finalmente y en el sentir de este despacho en lo que respecta a los argumentos
expresados por el responsable respecto de ausencia de dolo o culpa en su
actuar, a nuestro juicio esta se concretiza precisamente en su diligencia de
versión libre cuando asegura ―La empresa en ese momento estaba creciendo,
había con qué solventarnos había dinero para responder con las obligaciones de
la empresa‖. Nótese como se advierte solvencia económica y financiera y en ese
orden de ideas se hace inexplicable e injustificable la omisión de pago oportuno
para que como correspondía, se solicitara la modificación de los estados
financieros y haber evitado la sanción.
Vemos en las explicaciones dadas por el versionado que la justificación del pago
de intereses de mora en la declaración de renta y sanciones e interés de mora por
retención en la fuente pagadas a la DIAN, las funda en el hecho de haber
cometido un error en la entrega de la declaración a la entidad, la que al ser
observada por la E.S.P., solo es posible presentar en fecha posterior. Al entregar
al despacho copia de la declaración y resolución de la DIAN, no logra desvirtuar el
pago de intereses y las sanciones impuestas por la DIAN frente a la declaración
de renta y retenciones en la fuente, que causaron el pago de sanciones e
intereses moratorios por la no presentación oportuna de los mencionados
conceptos. Folio 65 y siguientes.
Evidentemente, y claramente la DIAN acepta la presentación de la declaración de
corrección de la declaración de renta, folio 82 y siguientes. No obstante, tal
situación, no refleja el reintegro de lo pagado por intereses y sanciones pagados a
la DIAN, por la no presentación oportuna de la declaración y las retenciones.
Mientras subsista tal situación se genera el detrimento. Recordemos que a folios
25 al 31 se encuentran los sustentos de los pagos efectuados a la DIAN por los
conceptos de Retención en la fuente del año 2007 y Declaración de rentas
obrante a folios 4 y 5.
No obra en el presente proceso en ninguno de sus apartes, referente al reintegro
de lo cancelado por los conceptos investigados y debatidos en este proceso. Así,
el investigado entregue y compruebe que la declaración fue corregida y aceptada
su corrección por parte del ente recaudador. En ningún folio de esta instructiva se
aprecia la devolución de lo pagado por intereses y sanciones por retenciones en la
fuente, lo pagado por intereses moratorios en el caso de la declaración de renta.
Incluso, para este aspecto no se ha hecho solicitud o al menos formulado objeción
alguna a la DIAN; pueda advertir en el proceso y frente a los pagos por sanciones
e intereses moratorios, que estos fueran objeto de impugnación, al considerar la
entidad (Empresa de Servicios Públicos de Sonson) que no debía cancelarlos. Al
no apreciarse que lo pagado se haya devuelto a la entidad, subsiste el detrimento
informado y no es de recibo las explicaciones y pruebas aportadas, en tanto, no
reflejan la devolución de los dineros cancelados por los conceptos referidos y
conocidos por las partes.
La fecha de ocurrencia de los hechos está dada entre los meses de Abril y
Noviembre de 2007. Lapso de tiempo en el cual se presentan los pagos a la DIAN
en forma tardía, por las retenciones y debe pagar sanciones e intereses
moratorios, al igual que los intereses moratorios por la declaración extemporánea
efectuada al mencionado órgano recaudador. Sanciones e intereses moratorios
que ascienden a la suma de Tres Millones Doscientos Ochenta Y Cuatro Mil
Pesos ($ 3.284.000.00) suma que de acuerdo a la indexación hecha anteriormente
asciende a TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO
SEIS PESOS M/CTE ($3.866.106), tal cual quedó establecido en los hechos
objeto de esta investigación, contrariando lo establecido en el Estatuto Tributario
(Decreto 624 del 1989) arts. 691 y 604, Ley 788 de 2002 y Ley 610 de 2000 art. 6.
Por lo tanto en lo que tiene que ver con los hechos del proceso, el actuar del
señor Luis Fernando Castaño Llano, fue omisivo en el cumplimiento de una norma
tributaria vigente para la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sonsón,
actuando de una manera consciente; su accionar demuestra desorden en el
manejo de los asuntos a su cargo como se ha quedado demostrado, pues en una
actuación tan importante como lo es las declaraciones a las que se obliga la
entidad ante la DIAN no deben ser pasadas por alto bajo ningún pretexto; De esta
manera , no puede pretender el señor CastañoLlano, con un análisis simplista de
que se trata de una actuación atribuible a su contador o a su revisora y que de tal
suerte el despacho se encuentra en la obligación de disponer el archivo del
proceso de responsabilidad.
El implicado actuó con negligencia en el desempeño de sus funciones, por la
omisión en el cumplimiento de sus obligaciones en la Empresa de Servicios
Públicos del Municipio de Sonsón, se generaron sanciones por la
extemporaneidad frente a las obligaciones ante la DIAN, fue ineficaz en su
desempeño en contravía de la economía de la ESP. Por las funciones propias de
su cargo, como Gerente, y por lo mismo planeador, dirigente y controlador de los
recaudos, el implicado ostentaba la calidad de gestor fiscal de la Empresa de
Servicios Públicos del Municipio de Sonsón al momento de ocurrencia del hecho
materia del Proceso de Responsabilidad Fiscal 086 de 2010, y en esa calidad
actuó de manera antieconómica y antieficiente menoscabando el presupuesto de
la empresa, por lo que deberá responder por el daño patrimonial ocasionado. El
actuar dañino del implicado se presenta a título de culpa grave, dado que de
acuerdo a su formación académica y por las funciones propias de su cargo,
conocía la obligación de presentar declaración oportunamente, por lo que debe
fallarse con responsabilidad fiscal en contra de Luis Fernando Castaño Llano, por
el detrimento patrimonial ocasionado a la Empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios del Municipio de Sonsón, valor que actualizado, indexado a la fecha
de hoy, corresponde a la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA
Y SEIS MIL CIENTO SEIS PESOS M/CTE ($3.866.106).
El actuar de Luis Fernando Castaño Llano en el hecho referido, tampoco puede
considerarse como un simple descuido o un obrar ligero, pues como el mismo
planteó en su versión libre actuó teniendo claro que no realizaba las declaraciones
por considerar que se eximiría de la misma con la presentación de una solicitud
de modificación de estados financieros.
Nexo causal en el caso analizado Como se decía anteriormente, el nexo causal entre el daño y la culpa, implica que
el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del
autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe
existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que
el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva.
Ha ido quedando claro a lo largo del presente escrito, el daño patrimonial a los
intereses patrimoniales del Estado y el actuar a título de culpa grave del implicado,
y en el mismo sentido, el resultado dañoso como consecuencia de la conducta
omisiva del señor Luis Fernando Castaño Llano, quien en contravía de lo
preceptuado en el estatuto tributario, omitió el pago oportuno de la declaración de
rentas y la retención en la fuente de la Empresa de Servicios Públicos del
Municipio de Sonsón.
Entre el hecho y el actuar del implicado hay nexo de causalidad que origino el
daño al patrimonio público a la ESP del municipio de Sonsón, pues el hecho de
no pagar oportunamente a la DIAN sendos gravámenes como las declaración de
renta y retención en la fuente, se originó en la omisión del cumplimiento de las
obligaciones del Gerente de la ESP, señor Luis Fernando Castaño Llano,
contenidas en el Manual de Funciones y Competencias de la Empresa de
Servicios Públicos del Municipio de Sonsóncon consecuencias antijurídicas en
perjuicio del patrimonio estatal y por ende del cumplimiento de los fines esenciales
del mismo.
Fallo con responsabilidad fiscal
Establece la Ley 610 de 2000, en su artículo 53:“Fallo con responsabilidad fiscal.
El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto
responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza
de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la
individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la
relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al
erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma
líquida de dinero a cargo del responsable. Los fallos con responsabilidad deberán
determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor
presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor
certificados por el DANE para los períodos correspondientes‖.
Con la información recibida de la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, las
pruebas allegadas al proceso y por todo lo expuesto a lo largo de este escrito,
encuentra el Despacho elementos suficientes para proferir fallo con
responsabilidad fiscal en contra del implicado, tal y como lo preceptúa el artículo
53 de la Ley 610 de 2000, podemos decir, el fallo con responsabilidad fiscal en el
presente caso, es realizado por funcionario competente; está demostrado
objetivamente el daño o detrimento al patrimonio económico del Estado, el que se
concreta en la suma de TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS
MIL CIENTO SEIS PESOS M/CTE ($3.866.106), El estatuto Tributario, los
certificados de pago de los intereses por mora y sanciones, la versión libre del
implicado, la documentación allegada y las normas constitucionales y legales
citadas ofrecen los necesarios motivos de credibilidad que comprometen la
responsabilidad fiscal del implicado, el cual está plenamente identificado, Luis
Fernando Castaño Llano, identificado con C.C. N° 71.678.198; se ha realizado una
valoración de las pruebas allegadas y practicadas y se han analizado los
componentes de la responsabilidad fiscal, particularizándolos al caso concreto.
DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE
VINCULACIÓN AL GARANTE
El artículo 44 de la Ley 610 de 2000 establece:―VINCULACION DEL GARANTE.
Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el
objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al
proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable,
en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado.
―La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del
proceso al representante legal o al apoderado designado por éste, con la
indicación del motivo de procedencia de aquella‖.
Proceso 086-2010 y vinculación al Garante
En el Auto de Apertura 223 del 23 de julio de 2010, por medio del cual se dio
Apertura al Proceso de Responsabilidad Fiscal 086-2010, Empresa de Servicios
Públicos del Municipio de de Sonsón, aparece vinculación de la Compañía de
Seguros LA PREVISORA S.A., según Póliza Multiriesgo No. 1001041, con
vigencia del 30 de junio de 2009al 1 de octubre de 2009, y la ASEGURADORA
SOLIDARIA DE COLOMBIA.Según póliza de manejo sector oficial No.
994000000424 vigente desde el 17 de junio de 2009 hasta el 16 de septiembre de
2009.
En el escrito del 28 de noviembre de 2013, el apoderado de la Compañía de
Seguros LA PREVISORA S.A, abogadoJuan Camilo Arango Ríos, partiendo del
poder legítimamente a él conferido, plantea: ―De haberse estudiado la vinculación
de las compañías vinculadas a este proceso la cual se encuentra supeditada al
objeto mismo de su vinculación cual es el contrato de seguro, se habría podido
evidenciar que ninguno de esos contratos por el que se vincula y pretenden sean
llamadas a responder las compañías aseguradoras ofrece amparo alguno de
cara a los hechos investigados, pues los hechos materia de investigación se
configuraron antes de la entrada en vigencia de esos contratos, es decir para los
días 21-04-2008 y 15-11-2008 ninguno de estos contratos vinculados a este
proceso podía ser llamado a responder, pues estos inician su amparo temporal
mucho tiempo después de ocurridos estos hechos , sin que en los mismos se
halla pactado clausula alguna de retroactividad .‖, a folio 139
Revisando las vigencias de la póliza Previalcaldía expedida por LA PREVISORA,
y la póliza de seguro de manejo del sector oficial expedida por la
ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIAencontramos que efectivamente su
vigencia se configura a partir del año 2009 y los hechos que configuran el
detrimento como bien lo sustenta el apoderado de la compañía de seguros la
PREVISORA S.A datan del año 2008, el Despacho considera que le asiste razón
al doctor JUAN CAMILO ARANGO RIOS en su argumentación, por lo tanto serán
desvinculadasambas compañías como Tercero Civilmente Responsable en el
sentido de que sus alegaciones también encuentran sentido aplicativo a favor de
la compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA en lo que se refiere a
la desvinculación toda vez que no será posible aclarar el auto de apertura
vinculando las pólizas correspondientes a los periodos en lo que se materializó el
detrimento que en todo caso datan del año 2008 por haber operado la figura de
la caducidad.
Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,
R E S U E L V E ARTÍCULO PRIMERO:Fallar con Responsabilidad Fiscal, dentro del Proceso de
Responsabilidad Fiscal 086 de 2010, en contra deLUIS FERNANDO CASTAÑO
LLANO, identificado con cédula de ciudadanía No.71.678.198, en calidad de
Gerente de la Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sonsón, para la
época de los hechos, por valor indexado a tiempos de hoy,TRES MILLONES
OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO SEIS PESOS M/CTE
($3.866.106)a título de Culpa Grave,originado en los hechos investigados y
afectando el patrimonio estatal, según se expusoen la parte motiva de esta
providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular dentro del Proceso de Responsabilidad
Fiscal 086 de 2010, en calidad de Tercero Civilmente Responsable a las
siguientes compañías de seguros:Compañía de SegurosLA PREVISORA S.A.,
según Póliza Multiriesgo No. 1001041, con vigencia del 30 de junio de 2009 al 1
de octubre de 2009, y la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA. Según
póliza de manejo sector oficial No. 994000000424 vigente desde el 17 de junio
de 2009 hasta el 16 de septiembre de 2009 de acuerdo con lo expuesto en la
parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO TERCERO:Remitir el expediente contentivo del Proceso de
Responsabilidad Fiscal Nº 086 de 2010, al Despacho de la señora Contralora
General de Antioquia, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de
la decisión de desvincular a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A y la
compañía ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIAadoptada en el artículo
segundo del presente Auto, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610
de 2000.
ARTICULO CUARTO: En firme y debidamente ejecutoriado el presente Fallo,
infórmese la decisión contenida en él a la Contraloría General de la República, a
efecto de que se incluya el nombre del Responsable Fiscal en el Boletín de
Responsables Fiscales, tal como lo señala el Artículo 60° de la Ley 610 de 2000, y
al Sistema de Información de Registro de Actuaciones y Causas de Inhabilidad
“SIRI” de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento del Artículo 13°,
Numeral 14° de la Resolución No. 143 del Mayo 27 de 2002 emanada dedicha
entidad, y Artículo 38°, numeral 4º de la Ley 734 de 2002.
ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme a la
Empresa de Servicios Públicos del Municipio de Sonsónpara su conocimiento y
fines pertinentes.
ARTÍCULO SEXTO: El presente Fallo, una vez en firme, prestará mérito ejecutivo
en contra del responsable fiscal, por tanto, remítase el mismo, a la Unidad de
Recursos Financieros de la Contraloría General de Antioquia, para el ejercicio de
la jurisdicción coactiva, tal como lo estipula el artículo 58 de la Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO SEPTIMO: Notificar el contenido de la presente decisión, al ex
funcionario referido en el artículo primero de ésta providencia, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, al igual que a las
Compañías de Seguros referidas:
Nombre: Luis Fernando Castaño Llano
Cedula: 71.678.198
Cargo: Ex Gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Sonsón.
Dirección: Calle 8 Nro. 9 – 69 del Municipio de Sonsón
Teléfonos: 321 646 84 56
A la Compañía de Seguros La Previsora S.A.
A la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia
ARTÍCULO OCTAVO:Contra la presente providencia, proceden los Recursos de
Reposición y Apelación debidamente sustentados, en virtud de lo establecido en el
Artículo 55° de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse, dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
NOTIFÍQUESE,CONSÚLTESE Y CÚMPLASE
JOSÉ HERNANDO DUQUE ARANGO Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
P/E José Hernando Duque Arango. - Contralor Auxiliar. R/ Carlos Mario Gaviria V -Contralor Auxiliar. A/ Mariola González V. - Contralora Auxiliar para Responsabilidad Fiscal.
