CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y ......1. Traslado de responsabilidad fiscal con...
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1 CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA AUTO No 078 Medellín, 11 de noviembre de 2016 POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE AUTO DE ARCHIVO EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 159 – 14. Competencia La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y el funcionario comisionado mediante Auto 725 del 12 de Septiembre de 2016, en uso de las facultades y competencias conferidas por la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011 y la Resolución Interna 1432 de primero de Agosto de 2016, procede a dictar la presente decisión dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No 159 de 2014, de Parque Manantiales S.A.S. - Antioquia. Fundamentos de hecho La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada de la Contraloría General de Antioquia, mediante Radicado 2014300006607 del 14 de julio de 2014, trasladó a la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el informe por medio del cual se evidencian las siguientes irregularidades en la empresa Parque Manantiales S.A.S: Hecho Verificados los formularios de Retención en la Fuente, se observa que el Parque Manantiales S.A.S. reconoció en la vigencia 2012 a la dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN pagos por $ 23.417.000, los cuales se originaron en Sanciones por $16.681.000 e Intereses por $6.736.000, obligaciones
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1
CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y
JURISDICCIÓN COACTIVA
AUTO No 078
Medellín, 11 de noviembre de 2016
POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE AUTO DE ARCHIVO EN EL PROCESO
DE RESPONSABILIDAD FISCAL 159 – 14.
Competencia
La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y el funcionario
comisionado mediante Auto 725 del 12 de Septiembre de 2016, en uso de las
facultades y competencias conferidas por la Constitución Política, la Ley 610 de
2000, la Ley 1474 de 2011 y la Resolución Interna 1432 de primero de Agosto de
2016, procede a dictar la presente decisión dentro del Proceso de
Responsabilidad Fiscal No 159 de 2014, de Parque Manantiales S.A.S. -
Antioquia.
Fundamentos de hecho
La Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada de la Contraloría General de
Antioquia, mediante Radicado 2014300006607 del 14 de julio de 2014, trasladó a
la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, el informe por medio del cual se
evidencian las siguientes irregularidades en la empresa Parque Manantiales
S.A.S:
Hecho
Verificados los formularios de Retención en la Fuente, se observa que el
Parque Manantiales S.A.S. reconoció en la vigencia 2012 a la dirección de
Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN pagos por $ 23.417.000, los cuales se
originaron en Sanciones por $16.681.000 e Intereses por $6.736.000, obligaciones
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que se causaron por extemporaneidad en el pago de la RETEFUENTE,
inobservando lo estipulado en los artículos 641 y 642 del Decreto 624 Estatuto
Tributario Colombiano del 30 de marzo de 1989, lo que origina un presunto
Detrimento Patrimonial por el valor del desembolso, es decir la suma de
$23.417.000.
Periodo Fecha de pago Sanción ($) Intereses ($) Valor
01 de
2012
27 de julio 2012 260.000 53.000 313.000
02 de
2012
28 de agosto 2012 6.188.000 2.786.000 8.974.000
03 de
2012
27 de julio de 2012 5.156.000 2.014.000 7.170.000
04 de
2012
27 de julio de 2012 2.612.000 1.032.000 3.644.000
05 de
2012
27 de julio de 2012 2.205.000 749.000 2.954.000
09 de
2012
9 de noviembre
2012
260.000 102.000 362.000
TOTAL $23.417.000
Entidad Estatal Presuntamente Afectada
Se presume como Entidad afectada a Parque Manantiales S.A.S.ya liquidada.
Presuntos Responsables
Nombre:Mauricio Tobón Franco
Cédula: 71.741.245
Cargo: Gerente de 21 de noviembre de 2011 al 30 de septiembre de 2012.
Dirección: Carrera 35 No 80 -38 Medellín
Teléfono: 3127065
Correo electrónico: [email protected]
Nombre: John Jairo Franco Páez
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Cédula: 70.567.097
Cargo: Líder Financiero desde 21 de Noviembre de 2011 a 13 de Septiembre de
2012
Dirección: Calle 13 No 75 -103 Interior 201 Medellín
Teléfono: 3470785 -3206164567
Email. [email protected]
Valor presunto detrimento hecho
Se establece, luego de la información entregada por la Contraloría Auxiliar
de Auditoría Integral, que el valor del presunto detrimento a la fecha de apertura
de este averiguatorio, asciende a la suma de Veintitrés Millones Cuatrocientos
Diecisiete Mil Pesos ($23.417.000).
Actuación Procesal
1. La Contraloría Auxiliar de Auditoria Integrada, mediante oficio
No 2014300006607 del 14 de julio de 2014, traslada hallazgos fiscales
detectados en Auditoría realizada a Parque Manantiales S.A.S. (folio 72).
2. A través de auto 1144 del 24 de julio de 2014 se comisiona el
proceso a Rubiel de Jesús Zuleta Carmona (folio73).
3. A través del auto número 160 del 21 de agosto de 2014 se
apertura el proceso 159-14 (folio 89-90).
4. Se cita a los presuntos a notificarse del auto de apertura 160
del 21 de Agosto de 2014( folios 91 al 97)
5. Se comunica al gerente de Parque Manantiales S.A.S el auto
de apertura 160 del 21 de Agosto de 2014 (folio 94)
6. Se realiza versión libre y espontánea del señor John Jairo
Franco Páez el 23 de septiembre de 2014 (folio 103 y 104). El señor Jhon
Jairo deja soportes anexos a su versión (F. 105 a 137)
7. Se realiza versión libre y espontánea al señor Juan Manuel
Higuita Palacio el 26 de septiembre de 2014 (folio 138 y 139). Deja soportes
de su versión (F. 140 a198)
8. Se realiza versión libre y espontánea al señor Mauricio Tobón
Franco(folio 199 y 200)
9. La Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal mediante
Auto 533 del 22 de julio de 2015, comisionó nuevamente el Proceso de
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Responsabilidad Fiscal 159-14, para que se continuara con su trámite.(folio
267)
10. La Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal mediante
Auto 632 del 06 de noviembre de 2015, comisionó nuevamente el Proceso
de Responsabilidad Fiscal 159-14, para que se continuara con su trámite
(Fl. 268).
11. La Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal mediante
Auto 171 del 12 de febrero de 2016, comisionó nuevamente el Proceso de
Responsabilidad Fiscal 159-14, para que se continuara con su trámite (El
284).
12. La Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal mediante
Auto 543 del 8 de junio de 2016, comisionó nuevamente el Proceso de
Responsabilidad Fiscal 159-14, para que continúe con el transito normal
del proceso (Fl 285).
13. Auto N° 50 del 26 de Julio de 2016 mediante el cual se
dispone el archivo del proceso de responsabilidad fiscal 159-14 al señor
Juan Manuel Higuita Palacio
14. La Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal mediante
Auto 725 del 12 de septiembre de 2016, comisionó nuevamente el Proceso
de Responsabilidad Fiscal 159-14, para que continúe con el transito normal
del proceso (Fl 300).
15. Auto N° 126 del 31 de agosto de 2016, grado de consulta,
mediante el cual confirma la cesación de la acción fiscal y por consiguiente
el archivo del proceso de responsabilidad fiscal al señor Juan Manuel
Higuita Palacio.
Tercero Civilmente Responsable
No se vincula ninguna compañía por la ausencia de póliza de seguros para
la vigencia 2012 en la sociedad Parque Manantiales S.A.S.
Aspectos Generales,documentales
Corresponderá ahora verificar si se encuentra acreditada la existencia
objetiva del daño que permita cumplir con uno de los presupuestos
establecidos en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, cuando dispone:
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“El funcionario competente proferirá auto de imputación de
responsabilidad fiscal cuando esté demostrado objetivamente el daño o
detrimento al patrimonio económico del Estado y existan testimonios que
ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos,
peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad
fiscal de los implicado (Congreso, 2000)”
En este orden de ideas, encuentra el despacho que reposa en el
expediente las siguientes pruebas:
1. Traslado de responsabilidad fiscal con anexos probatorios (F. 1 a 88)
2. Versión libre Jhon Jairo Franco (F. 103 y 104)
3. Versión libre de Juan Manuel Higuita (F. 138 y 139)
4. Acta de posesión Juan Manuel Higuita (F. 140 y 141)
5. Reunión ordinaria de Junta Directiva Acta N° 10 (F. 142 a 150)
6. Reunión ordinaria de Junta Directiva Acta N° 14 (F. 152 a 159)
7. Declaración Mensual de Retenciones en la Fuente, recibos de pago de
impuesto nacional (F. 162 a 178)
8. Informe de revisoría fiscales mes de Julio de 2012 (F. 180 a 198)
9. Versión libre Mauricio Tobón (F. 199 y 200)
10. Solicitud de nombramiento de revisoría fiscal (F. 206 a 208
11. Reunión extraordinaria de accionistas Acta N° 02 (F. 210 a 213)
12. Certificado de existencia y representación PARQUE MANANTIALES (F.
217 a 223)
13. Formulario número 4907779580701, de la DIAN por valor de pago de
sanción más interese de mora $313.000 con fecha de 27 de julio de
2012(folio 163)
14. Formulario número 4907783463353, de la DIAN por valor de pago de
sanción más intereses de mora $8.974.000 con fecha de pago de 28 de
agosto de 2012 (folio 166)
15. Formulario número 4907779580899, de la DIAN por valor de pago de
sanción más intereses de mora $ 7.160.000 con fecha de pago 27 de julio
de 2012 (folio 169)
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16. Formulario número 4907779580960, de la DIAN por valor de pago por
intereses de mora $10.000, con fecha de pago 27 de julio de 2012 (folio
170)
17. Formulario número 4907779581080, de la DIAN por pago de sanción más
intereses de mora por valor de $3.641.000, con fecha de pago de 27 de
julio de 2012 (folio 172)
18. Formulario número 4907779581138 de la DIAN por pago de intereses de
mora por valor de $3.000 (folio 173)
19. Formulario número 4907779581328 de la DIAN por pago de interese más
interés de mora por valor de $2.954.000, con fecha de pago 27 de julio de
2012 folio 175)
20. Formulario número 4907792924921 de la DIAN por pago de sanción más
intereses de mora por valor de $358.000, con fecha de pago del 9 de
noviembre de 2012 (folio 177)
21. Formulario número 4907792927729 de la DIAN por pago de intereses de
mora por valor de $4.000 con fecha de pago del 9 de noviembre de 2012
(folio 178)
22. Oficios 182 y 188 (folios 224 y 226) la líder de finanzas certifica pago de
sanción e intereses de mora por presentación extemporánea de retención
en la fuente del periodo 09 de 2012 ,sustentada en recibos de pago de
caja número 159 del 9 de octubre de 2012 por concepto de recuperación de
intereses de mora por pago de retención en la fuente por valor de $102.000
(folio 225)y recibo de pago número 48 del 18 de marzo de 2013 por
concepto de reintegro de ADA S.A. por valor de $261.000 (folio 227) lo que
da un total pagado de $363.000, lo que al postre merma el valor total del
presunto detrimento. Lo que arrojaría un valor total de Veintitrés Millones
Cincuenta Y Cinco Mil Pesos ($23.055.000), como presupuesto del daño
probado en el caso que nos ocupa.
23. Informe definitivo de auditoría modalidad regular (F. 230 a 259)
24. Certificación de la dirección seccional de impuestos de Medellín, a través
de la cual se certifican los periodos pagados extemporáneamente por
impuesto de retención en la fuente por parte de Parque Manantiales S.A.S
(folio 273 a 279)
25. Respuesta a solicitud de información (F. 280 a 283)
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Consideraciones del despacho
Inicialmente es necesario contextualizar el daño ocasionado a la entidad Parque
Manantiales S.A.S. por la cancelación de sanciones e intereses que se causaron
por el pago extemporáneo de la retefuente que originó un detrimento patrimonial
valorado en su momento en $23.417.000 pesos.
En primer lugar es necesario determinar si la sociedad por acciones simplificada
Parque Manantiales S.A.S. tenía la obligación legal de contar con revisor fiscal. La
Ley 43 de 1990 y el código de comercio en sus artículos 203 a 217 establece
quienes están obligados a tener revisor fiscal. Es así como en su artículo 203
establece que1) Las sociedades por acciones;
2) Las sucursales de compañías extranjeras, y
3) Las sociedades en las que, por ley o por los estatutos, la administración no
corresponda a todos los socios, cuando así lo disponga cualquier número de
socios excluidos de la administración que representen no menos del veinte por
ciento del capital.
De otra parte, la ley 43 del 90, en su Art. 13, parágrafo 2 contempla que será
obligatorio tener Revisor fiscal todas las sociedades comerciales, de cualquier
naturaleza, cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año inmediatamente
anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos
ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al
equivalente a tres mil salarios mínimos.Una declaración tributaria que no se firme
por el revisor fiscal, estando la empresa obligada a tenerlo, se considera como no
presentada, exponiéndose a las sanciones del caso.
Frente al caso concreto, según los topes por patrimonio y el carácter societal de la
entidad, era obligación contar con el revisor fiscal porque en la fecha 22 de
diciembre de 2011 hubo un aporte del IDEA de $3.597.318.363 que superaba los
topes por patrimonio y obligaba a contar con revisor. Frente al carácter societal es
necesario aclarar que el artículo 1 del decreto 2020 de 2009, que reglamenta el
artículo 28 de la ley 1258 de 2008, creadora de la figura de la SAS estableció:“De
acuerdo con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad
por Acciones Simplificada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal
cuando (i) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el
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efecto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o (ii) cuando otra ley
especial así lo exija.”
La pregunta que surge entonces es quién era el encargado de nombrar el revisor
fiscal una vez se había superado el tope en el patrimonio y así evitar las sanciones
impuestas por la dirección de impuestos y aduanas nacionales. Según los
estatutos de Parque Manantiales S.A.S. los órganos de administración colegiada
eran la asamblea general de accionistas, la junta directiva y el representante legal
de la misma. El artículo trigésimo sexto estableció que dentro de las funciones de
la asamblea general de accionistas estaba nombrar y remover el revisor fiscal de
la entidad, si por causa legal debiera tenerlo, por tanto el órgano de administración
de la sociedad que debía hacerlo y no lo hizo en el momento oportuno fue la
asamblea general de accionistas.
Una vez respondido ello el cuestionamiento que debemos realizar es porqué la
asamblea general de accionistas no cumplió con una de sus funciones y cuál fue
el rol del gerente o representante legal y del líder financiero en la no causación del
daño. Según el líder financiero de la entidad, Jhon Jairo Franco, en los oficios o
requerimientos enviados al IDEA para el nombramiento de revisor fiscal estos no
contestaban nada (F. 103 anverso). En oficio enviado al gerente general del IDEA
el 7 de mayo del año 2012 el representante legal conmino al socio principal de la
sociedad para que nombrara revisor fiscal puesto que habían superado los topes
en patrimonio por tanto las declaraciones tributarias para el año 2012 debían ser
firmadas por este sino se darían por no presentadas por la administración de
impuestos nacionales.
En el mismo sentido el Dr. Mauricio Tobón Franco manifestó en versión libre que
el 16 de febrero de 2012 con radicado 01970, el 6 de marzo de 2012, el 15 de
mayo de la misma anualidad requirió al accionista único de Parque Manantiales, el
IDEA, para que nombrara revisor fiscal y solo hasta la reunión extraordinaria de
accionistas celebrada el 14 de junio de 2012 se eligió a la firma REVISORES Y
TRIBUTARIOS DE ANTIOQUIA inscritos ante la cámara de comercio de Aburra
Sur el 9 de Julio de 2012 (F. 199 anverso).
Aunque este despacho no encontró soportes de las dos primeras comunicaciones
enviadas por el Dr. Mauricio Tobón, si encontró comunicación fechada de mayo 15
de 2012 donde informa al accionista único de Parque Manantiales para que
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nombrara revisor fiscal por medio de asamblea extraordinaria (F. 206 a 208), lo
que para este despacho demuestra que si conocía la obligación legal de contar
con revisor pero el accionista único tardo en nombrarlo constituyéndose así un
imprevisto en la actividad declarativa de la sociedad, lo que a todas luces es
imputable a la tardanza injustificada de la Junta de Accionistas, aunque para este
despacho también es reprochable el letargo del representante legal para requerir
al IDEA pero no a título de culpa grave como lo establece el procedimiento
ordinario de responsabilidad fiscal.
Si bien el representante legal no avizoró a tiempo y de alguna manera no veló
adecuadamente por al cabal cumplimiento de los deberes propios del cargo,
tampoco es imputable el daño pues no era su función nombrar revisor fiscal y en
caso de hacerlo su nombramiento estaría viciado de nulidad según los estatutos
que conformaron la sociedad. Como gerente de la entidad debía velar porque la
actividad societal estuviese ajustada a la ley y a los estatutos, lo que suponía
poner a consideración del accionista único de la sociedad los requerimientos
legales que debían cumplirse, lo que se llevo a cabo,pero con los imprevistos
inherentes al tráficoadministrativo y comercial que dificultaron el pronto
nombramiento del revisor fiscal. El mismo argumento aplica para el líder financiero
de la entidad, específicamente frente ala causación del daño, puesto que este
cumplió el deber de informar los cambios financieros de la entidad y las nuevas
obligaciones surgidas pero fue la Junta de Accionistas de la sociedad la que no
previó la nueva obligación y tardo en el nombramiento del revisor fiscal para el
cabal cumplimiento de la ley impositiva señalada en el estatuto tributario
colombiano.
La segunda pregunta que debemos resolver es cuándo una declaración tributaria
se considera como no presentada. El Estatuto tributario, en su artículo 580 estable
de forma clara, cuando una declaración tributaria se entiende no presentada:
“No se entenderá cumplido el deber de presentar la declaración tributaria, en los
siguientes casos: a. Cuando la declaración no se presente en los lugares
señalados para tal efecto. b. Cuando no se suministre la identificación del
declarante, o se haga en forma equivocada. c. Cuando no contenga los factores
necesarios para identificar las bases gravables. d. Cuando no se presente firmada
por quien deba cumplir el deber formal de declarar, o cuando se omita la firma del
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contador público o revisor fiscal existiendo la obligación legal. e. (Derogado ley
1430 de 2010)
En el evento en que se presente una de las anteriores circunstancias, como
efectivamente ocurrió en el caso de Manantiales, la declaración tributaria se
considera no presentada, y lo que se debe hacer es presentarla nuevamente,
presentación que ya es extemporánea.Al considerarse como no presentada una
declaración tributaria, ésta se debe presentar nuevamente, como si no se hubiera
presentado nunca, lo que significa que es una declaración extemporánea y como
tal debe pagarse la respectiva sanción por extemporaneidad contemplada en el
artículo 641 o 642 del Estatuto tributario, según sea antes o después del
emplazamiento.
Si bien hubo un daño antijurídico al patrimonio de la entidad, que merma su
capital, no es atribuible a ninguno de los actores involucrados por las razones
motivadas con anterioridad, generando así un rompimiento del nexo de
causalidad, elemento imprescindible para determinar la responsabilidad fiscal,
dado que el daño se produce por la declaración extemporánea de retefuenteen el
año gravable 2012, y los implicados no tenían la facultad para nombrar el revisor
fiscal amén de la tardanza de la Junta de Accionistas para su nombramiento.
Estos elementos relacionados anteriormente dejan claro la no existencia de
responsabilidad fiscal por parte del gerente y el líder financiero, lo que conlleva a
este despacho a determinar que existen razones de peso para el archivo de las
diligencias que cursaban en su contra porque su actuación en el presente caso si
bien comportaba gestión fiscal no pueden atribuirse por acción ni por omisión pues
no gozaban de las facultades legales y en todo caso su actuar o no actuar no
podrían ser vistos como comisivas en la causación del daño.
Frente al nexo de causalidad Goldemberg establece que “...Entre el hecho y la
consecuencia jurídica existe una relación de causalidad que no descansa en el
orden natural, sino en la voluntad de la ley...”(Goldenberg, 1989, pág. 10). Es
importante frente a esto determinar que la autoría guarda relación directa entre
acto y el sujeto, al romperse este vínculo, supone de manera inmediata la
inexistencia de la autoría, tal como se demuestra en el caso aquí debatido.
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Dado lo anterior, posterior al análisis relacionado entre el vínculo funcional de
lasociedad Parque Manantiales y sus empleados y, verificadas las funciones al
momento de acaecido el hecho que genero el daño, imposibilita algún grado de
reproche contra el señor Mauricio Tobón Franco, quien para el año 2012 se
encontraba como Gerente en propiedad, dando lugar, necesariamente, a que este
despacho determine el archivo de las diligencias adelantadas en este proceso
pues no es atribuible en calidad de autor la conducta activa u omisiva que causo el
daño.
Con relación al señor al John Jairo Franco Páez este despacho también
decretara el archivo del proceso averiguatorio basado en las siguientes
consideraciones. En primer lugar el señor John Jairo Franco ocupó el cargo de
líder financiero desde el 21 de noviembre de 2011 hasta el 13 de septiembre de
2013, en su condición de contador público presento la declaración mensual de
retenciones en la fuente apareciendo como representante del declarante (F. 164),
en mayo 2 del año 2012 y el 12 de abril de la misma anualidad hizo los pagos pero
al no ser firmada por el revisor fiscal de la entidad se tiene por no presentada la
declaración de conformidad con el artículo 580 del estatuto tributario.
Sin duda alguna debe existir un nivel de reproche contra el investigado, más
aún dado su rol financiero, especialmente porque, independiente a sus funciones
de planeación macroeconómica como él lo señala, partiendo de sus obligaciones
contractuales contenidas en el contrato laboral indefinido que suscribió con Parque
Manantiales S.A.S., era consciente del daño que se podía producir al realizar una
declaración sin el lleno de los requisitos o extemporánea, tal como él lo cuenta en
su versión libre, pero poco hizo por requerir con mayor ahínco o insistencia a la
administración de la entidad e incluso interponer el recurso de reconsideración
ante la DIAN por la multiplicidad de interpretaciones que puedan existir en torno a
esa obligación tributaria, incluida aquella posición que señala que el contador de la
entidad si podía presentar las declaraciones así no hubiese revisor fiscal y estas
serían válidas. Aún así el nivel de reproche es leve porque no tenía la facultad
para subsanar la anomalía presentada al interior de la entidad más allá del
requerimiento verbal al representante legal y a este a su vez al accionista único de
la entidad para el nombramiento del revisor fiscal.
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Para el presente caso es ilustrativo citar al Consejo de Estado quien frente a la
culpa ha sostenido lo siguiente:
Sentencia proferida el 18 de febrero de 2010, radicado 52001-23-31-000-
1996-08210-01(17888), con ponencia de la magistrada Ruth Stella Correa
Palacio, el máximo tribunal de lo contencioso sustentó: “Sobre la noción de
culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó
un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión
voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a
sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la
conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la
infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto
por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También
por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido
una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo
comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y
cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la
actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o
imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja
de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su
gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido
entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación
tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o
extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el
ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código
Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia
del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia
ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el
hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de
importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al
hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios
ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen
civil se asimila al dolo.”
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Para el análisis anterior el despacho tuvo en cuenta los siguientes
elementos dentro del proceso de responsabilidad fiscal establecidos en la ley 610
de 2000, el cual, exige la verificación de 3 elementos a través de los cuales se
configura la materia
Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La
responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una
conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos
elementos anteriores (Congreso, 2000).
La cuestión y el debate aquí planteado en el proceso de responsabilidad
fiscal merece el estudio y valoración de determinados criterios enmarcados en el
ordenamiento jurídico y que por sus condiciones deben ser atendidos de manera
taxativa, por su naturaleza, fines y objeto tales como:
El Artículo 3 establece: “Gestión Fiscal. Para los efectos de la presente ley,
se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y
tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la
adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración,
custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y
disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión
de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a
los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad,
moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.
De igual manera el Artículo 6 dispone: “Daño patrimonial al Estado. Para
efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio,
detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o
a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional,
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programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público”. El texto subrayado fue declaradoInexequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-340 de 2007.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores
públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma
dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al
patrimonio público.
Del Articulo 6 de la Constitución Política, devienen todas las formas de
responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al
consagrar lo siguiente: “Los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son
por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.”.
Unida a las disposiciones citadas por el Artículo 268 de la Constitución
Política, se obtiene el fundamento de la Responsabilidad Fiscal, de competencia
de las Contralorías.
Es por ello que la Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los
recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes
elementos:
i. Un daño patrimonial al Estado.
ii. Una conducta dolosa o culposa (culpa grave) atribuible a una
persona que realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva), y
iii. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.
En síntesis y analizados los hechos, específicamente los argumentos delos
implicados y los elementos probatorios que radican en el proceso, este despacho
se permite concluir que no podía exigírsele a los señalados como presuntos
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responsables, un deber objetivo de cuidado cuando a quienes les correspondía en
su momento no lo hicieron, pues recuérdese que, fue la Junta de Accionistas,
quienes tenían la obligación de nombrar revisor fiscal y no lo hicieron, por tanto es
menester de este contralor ordenar el archivo inmediato del proceso 159 – 2014
adelantado en este despacho contra el señor Mauricio Tobón Franco y Jhon Jairo
Franco
Así las cosas, verificada la inexistencia de los elementos constitutivos de la
responsabilidad fiscal y de manera específica, la materialización de una conducta
dolosa o culposa que pudiera ser atribuible a quienes fueron individualizados
como presuntos responsables dentro del presente proceso de Responsabilidad
Fiscal, este despacho dispone, desvincular de la responsabilidad endilgada en el
hecho uno de esta providencia al señor Mauricio Tobón Franco y Jhon Jairo
Franco, en su calidad de gerente general y representante legal de Parque
Manantiales S.A.S así como al líder financiero de la misma entidad.
El consejo de estado en fallo con radicado 05001-23-26-000-1994-0340-
01(13811) del veinticinco (25) de julio de dos mil dos (2002), presentó el siguiente
análisis frente al nexo causal:
La jurisprudencia ha insistido en tal punto; para ello recuerda que sobre
el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías; la primera de la
equivalencia de las condiciones, según la cual, todas las causas que
contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente
causantes del mismo. Esta teoría fue desplazada por la de causalidad
adecuada, en la cual se considera que el daño fue causado por el hecho o
fenómeno que normalmente ha debido producirlo; se ha exigido, en
consecuencia, que ese hecho sea relevante y eficiente(Rompimiento por
hechos de las víctimas directas e indirectas, 2002).
De manera tal se demuestra que el señor Mauricio Tobón Franco y Jhon
Jairo Franco estaba en ejercicio de funciones pero no tenían la facultad legal para
hacer el nombramiento del revisor y no incidieron por acción y omisión en la
causación del mismo acorde a los estatutos de la sociedad, por las razones
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anteriormente expuestas y adecuándonos a lo prescrito en el artículo 47 de la ley
610 del 2000 que al tenor dice:
“Artículo47. Auto de archivo. Habrá lugar a proferir auto de archivo
cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de
detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se
acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal
excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía
iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de
la misma.”
Por lo anteriormente expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Archivar el hallazgo descrito en el auto de apertura en el
hecho único, a favor del señor Mauricio Tobón Franco con cédula 71.741.245 en
su calidad de Gerente de 21 de noviembre de 2011 a 30 de septiembre de 2012,
por las razones expuestas en esta providencia, así como a John Jairo Franco
Páez Cédula: 70.567.097 en calidad de Líder Financiero desde 21 de Noviembre
de 2011 a 13 de Setiembre de 2012,por las razones enunciadas en la parte
considerativa de la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar por estados la presente decisión a las siguientes
personas:
Nombre:Mauricio Tobón Franco
Cédula: 71.741.245
Cargo: Gerente de 21 de noviembre de 2011 a 30 de septiembre de 2012.
Dirección: Carrera 35 No 80 -38 Medellín
Teléfono: 3127065
Correo electrónico: [email protected].
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Nombre: John Jairo Franco Páez
Cédula: 70.567.097
Cargo: Líder Financiero desde 21 de Nov. de 2011 a 13 de Setiembre de 2012
Dirección: Calle 13 No 75 -103 Interior 201 Medellín
Teléfono: 3470785 -3206164567
ARTÍCULO TERCERO:En firme esta Providencia, remitir el expediente al
Despacho del señor Contralor General de Antioquia, a efecto de que se surta el
Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo
dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000.
ARTICULO CUARTO: En el evento de que con posterioridad aparecieren nuevas
pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para el archivo del
proceso 159-2014 de Parque Manantiales S.A.S., se ordenará la reapertura de la
actuación fiscal del mismo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 17 de la
Ley 610 de 2000.
ARTÍCULO QUINTO:Contra de la presente Providencia proceden los recursos de
reposición y apelación debidamente sustentados, en virtud de lo estipulado en el
artículo 55 de la Ley 610 de 2000, los cuales deberán interponerse dentro de los
cinco (05) días hábiles siguientes a su notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 74 y siguientes del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo..
ARTÍCULO SEXTO: Una vez ejecutoriada la decisión de Consulta, remítase si es
del caso, el expediente al archivo general de la Contraloría General de Antioquia,
para los efectos de conservación y custodia, de conformidad a lo establecido en la
Ley 594 de 2000 y sus decretos reglamentarios.
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NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CONSÚLTESE
ROBINSON GÓMEZ GIRALDO
Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal (E)
JUAN CAMILO VELÁSQUEZ RUEDA
Contralor Auxiliar Comisionado
