Universidad Austral de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Escuela de Derecho

PARTICIPACIN CIUDADANA MEDIOAMBIENTAL Y PUEBLOS INDGENAS

JOVA TAMARA NAVARRO VERA

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: VLADIMIR RIESCO B.

VALDIVIA - CHILE 2012

1

INTRODUCCIN ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO.

CAPTULO I. PARTICIPACION CIUDADANA 4

1. DEFINICION. 4

2. PARTICIPACION CIUDADANA MEDIOAMBIENTAL EN CHILE. 5

Particpacion en la Ley General de Urbanismo y Construcciones. 6

Particpacion en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N 19.300. 8

Evaluacin Ambiental Estratgica. 8

Normas de Emisin y Calidad Ambiental. 10

Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. 13

CAPITULO II. PARTICIPACION AMBIENTAL Y PUEBLOS INDIGENAS 18

1. CONSULTA EN LA LEGISLACION INDIGENA. 21

Definicin. 21

Dictamen de la Contralora General de la Repblica. 22

2. CONSULTA EN EL CONVENIO N 169 DE LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. 23

La consulta como herramienta para la proteccin de los recursos naturales. 24

Caractersticas del derecho de consulta. 25

Constitucionalidad de las disposiciones sobre la consulta. 27

Relevancia de la proteccin del medio ambiente para los pueblos indgenas. 28

3. LOS ESTANDARES CONTEMPLADOS EN EL CONVENIO N169 EN COMPARACION A LOS DEL SISTEMA DE

EVALUACION DE IMPACTO AMBIENTAL. 29

En cuanto al plazo y momento en que se efecta la participacin. 29

En cuanto a las caractersticas del proceso. 29

CAPTULO III. LA CONSULTA EN LA JURISPRUDENCIA. ANLISIS. 32

1. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA ORDINARIA. 32

CONCLUSIONES 42

BIBLIOGRAFA 46

2

INTRODUCCION

En las ltimas dcadas, se ha generado un inters a nivel global por la preservacin y

conservacin del medio ambiente, pues constituye el elemento bsico de desarrollo de la vida

misma. Al efecto, la propia Constitucin Poltica de la Repblica ha sealado expresamente la

necesidad de tutelar la naturaleza. Ante tal escenario, la mejor forma de tratar los eventuales

conflictos ambientales y dar cumplimiento al mandato constitucional, es con la participacin de

todos los interesados. Ergo, la participacin ciudadana debidamente regulada y ejercida de modo

razonable se yergue como el nico resguardo efectivo destinado a asegurar la preservacin

ambiental y, en consecuencia, un desarrollo econmico sustentable, vale decir, compatible con

las necesidades de conservacin del patrimonio ambiental.

Frente a esta panormica, resulta imperioso conceptualizar la participacin ciudadana como

instrumento de gestin ambiental, para posteriormente analizar en la normativa ambiental, esto

es, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, instrumentos que consagran instancias de

participacin, puntualizando sus caractersticas, con el consecuente objetivo de determinar que

tan eficaz resultan ser para la ciudadana.

En tal sentido, el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental se presenta como el

instrumento de gestin ambiental de mayor relevancia, dado su carcter evaluador y preventivo

de impactos ambientales generados por actividades o proyectos de inversin. Este instrumento ha

asumido la tarea de armonizar las garantas constitucionales consistentes en el derecho a vivir en

un medio ambiente libre de contaminacin, el derecho a desarrollar cualquier actividad

econmica respetando las normas legales que la regulen y el derecho de propiedad, sin perjuicio

de la funcin social. El sistema ha concretizado la tendencia actual de que aquel que realiza

alguna actividad que afecte el medio ambiente debe internalizar en sus costos de operacin

aquellas externalidades negativas causadas al medio ambiente, para compatibilizar el legitimo

ejercicio del derecho de propiedad en el desarrollo de actividades econmicas con una adecuada

proteccin del medio ambiente. Pues bien, la forma de lograr tal objetivo, es estableciendo

mecanismos de participacin ciudadana abiertos a toda la comunidad, pues, es aqu donde se

vislumbran los intereses contrapuestos, tanto por los titulares de proyectos de inversin como de

la ciudadana, e incluso de la propia autoridad sectorial competente.

Sin embargo, cuando se suscita un conflicto ambiental donde los afectados son Pueblos

Indgenas, surge la interrogante, qu tan efectiva resulta esta participacin consagrada en el

Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, ya que, los afectados deben ceirse al

procedimiento genrico que consagra la misma ley ambiental. Dicha interrogante nace a

propsito de la ratificacin y entrada en vigencia del Convenio N 169 de la Organizacin

3

Internacional del Trabajo OIT- debido a que exhorta los Estados a regular procedimientos de

consulta y participacin garantista, de buena fe, que comprenda la participacin previa de los

pueblos originarios y no meramente consultiva, convirtindose la consulta en la herramienta que

tutele tanto el territorio, tierras y recursos naturales de los pueblos, siendo compatible a su vez

con el desarrollo econmico.

Pues bien, esta problemtica, no solo suele presentarse en el Sistema de Evaluacin

Ambiental, sino tambin, en la normativa sectorial que contempla instancias de participacin, as

la Ley de Urbanismo, o la propia Ley Indgena, que si bien contempla la consulta, excluye de tal

proceso a los proyectos de inversin.

Por tanto, la toma de decisiones en materia ambiental por parte de las autoridades legislativas

y administrativas que afecte a los intereses de los pueblos originarios e incida sobre el

aprovechamiento econmico de recursos y territorios de comunidades indgenas debe adecuarse a

las nuevas obligaciones contradas por el Estado chileno tras la entrada en vigencia del Convenio,

para lo cual se ha tornado imprescindible la necesidad de adaptar tanto la institucionalidad

indgena vigente como la normativa ambiental aplicable.

El objetivo de esta investigacin es analizar los alcances e impactos del Convenio N 169 de

la OIT en la actual normativa chilena en cuanto a la participacin ciudadana. Especialmente

cuando se produce un conflicto ambiental en el cual intervienen o se ven involucrados pueblos

indgenas.

Para el logro del objetivo propuesto, esta tesis, examinara las normativas respectivas, que son,

en definitiva, las que consagran instancias de participacin, describiendo al efecto los procesos de

consulta ciudadana y sus implicancias como tales; intentara establecer las caractersticas propias

de cada sistema de participacin contrastndola con los parmetros internacionalmente exigidos.

Para finalmente, averiguar los criterios adoptados por la Jurisprudencia en sus pertinentes fallos,

en lo que atae a la consulta y participacin.

4

CAPTULO I. PARTICIPACION CIUDADANA

1. Definicin.

Polticamente, la participacin ciudadana apunta al tema del rgimen poltico, en cuanto

procedimiento de constitucin de la voluntad poltica; en concreto ella ha estado referida a la

sustitucin o complementacin de la democracia representativa. Esta ltima entendida a grosso

modo como forma de gobierno en la que la conducta cvica de los gobernados es esencial pues

son estos quienes detentan y son destinatarios del poder, razn por la cual la adhesin,

compromiso y prctica del sistema democrtico por parte de los ciudadanos es fundamental.

La doctrina ha definido la participacin como el conjunto de actividades voluntarias

mediante las cuales los miembros de una sociedad participan en la seleccin de sus gobernantes

y, directa o indirectamente, en la elaboracin, ejecucin, seguimiento y evaluacin de la poltica

gubernamental. La participacin es tomar parte activa1. Igualmente como seala Nogueira2, la

participacin forma parte de las bases mismas de expresin de la persona y de la concepcin de

democracia. En suma, la participacin ciudadana es inherente y consustancial a la democracia y

su ejercicio, por ende, es inseparable la participacin cierta y eficaz de las personas en la

formacin de la voluntad nacional, en la gestacin de la vida colectiva y en la solucin de los

problemas nacionales.

Una manifestacin especfica de la exigencia democrtica lo constituye la participacin

ciudadana como instrumento de gestin ambiental cuya finalidad es garantizar la preservacin de

la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental, circunscribindose al mandato

constitucional que asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminacin. De este modo, la participacin ciudadana debidamente regulada y ejercida de

modo razonable se alza como el nico resguardo efectivo destinado a asegurar la preservacin

ambiental, y en consecuencia un desarrollo sustentable.

Por lo expuesto, para efectos de la presente investigacin se puede definir la participacin

ciudadana como el conjunto de directrices, principios y normas dispuestas por la ley y la

autoridad competente que permiten a las personas, naturales y jurdicas, y a las organizaciones

sociales y comunitarias afectadas o interesadas en alguna forma por distintos eventos de

relevancia ambiental ser incorporadas formalmente al proceso decisional que lleva a la

adopcin de polticas y medidas de carcter medioambiental, a la autorizacin de actividades

que importan un compromiso ambiental, a la dictacin de las regulaciones pertinentes y a la

resolucin de los conflictos que se presenten3.

1 Mujica, P., Participacin ciudadana en relacin con la gestin pblica, Corporacin Participa, Santiago (2005).p. 3. 2 Cfr. Nogueira, H., Teora y Prctica Democrtica, para una sociedad participativa, Andante, Santiago (1986). p. 265. 3 Moreno, C. Participacin ciudadana en la ley n 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Lexis Nexis, Santiago (2004), p.47.

5

2. PARTICIPACION CIUDADANA MEDIOAMBIENTAL EN CHILE.

Ya el informe Brundtland (1987), informe socioeconmico elaborado para Naciones Unidas,

se refera a los mecanismos de participacin como la necesidad que tienen los gobiernos de

reconocer y extender a las organizaciones no gubernamentales el derecho a conocer y tener

acceso a la informacin (...); su derecho a ser consultadas y a participar en la toma de decisiones

sobre actividades que pudieran tener un efecto significativo en su ambiente; y su derecho a

remedios y soluciones legales cuando su salud o su ambiente hayan sido o puedan ser seriamente

afectados.

Asimismo, la declaracin de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente

y el Desarrollo, conocida como cumbre de Rio de Janeiro, en su principio dcimo seala que el

mejor modo de tratar cuestiones ambientales es con la participacin de todos los ciudadanos

interesados.

A su turno, Carlos Moreno Santander ha sealado que la participacin de la comunidad de

manera informada, responsable y oportuna, que considere los diversos enfoques, intereses y

opiniones, constituye un instrumento poderoso para la prevencin y resolucin de conflictos

ambientales4.

Por su parte, el documento Una poltica ambiental para el desarrollo sustentable5 entiende

que la participacin permite reconocer las legitimas diferencias entre las partes, as como buscar

acuerdos y consensos ambientales.

En consecuencia, la trascendencia de la participacin en materia medioambiental emana del

carcter social de lo ambiental y las caractersticas de universalidad que tiene el dao al medio

ambiente6. De este modo, una participacin activa de la ciudadana en los proyectos de gestin

ambiental permitir una mayor eficiencia en el cumplimiento de las leyes ambientales.

De ah que surja la necesidad de consagrar mecanismos de participacin ciudadana en los

diversos sistemas normativos del cual Chile no se encuentra exento. Por ende, se analizara la

regulacin de la participacin ciudadana en la legislacin nacional, cuyas normas dicen relacin

con impactos ambientales. As, se aludir a la Ley de Urbanismo y a la Ley de Bases Generales

del Medio Ambiente.

4 Ob. Cit., Moreno, C., p.45. 5 Vid. CONAMA, Una poltica Ambiental para el Desarrollo Sustentable, Santiago (1998). Disponible en: http://www.sinia.cl/1292/articles-26000_pdf_politica.pdf. 6 Cfr Fernndez, P., Manual de Derecho Ambiental Chileno, Jurdica de Chile, Santiago (2001), p.150.

6

2.1 Participacin en la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

La Ley General de Urbanismo y Construcciones - en adelante LGUC - consagra la

participacin ciudadana en el marco de la elaboracin y aprobacin del plan regulador comunal.

Al efecto, la planificacin urbana comunal es aquella que promueve el desarrollo armnico del

territorio comunal, en especial de sus centros poblados, en concordancia con las metas regionales

de desarrollo econmico-social. Tal planificacin, se realiza a travs de los instrumentos de

planificacin territoriales comunales, llamados Planes Reguladores Comunales. De acuerdo al

artculo 41 de la LGUC, el plan regulador es un instrumento constituido por un conjunto de

normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y

de comodidad en la relacin funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y

esparcimiento. Es decir, como principios rectores de los planes reguladores comunales

encontramos la higiene, la seguridad de las construcciones y la comodidad, que debe existir,

desde un punto de vista funcional, entre las distintas zonas.

Respecto al plan regulador, corresponde a la Municipalidad respectiva prepararlo y una

vez elaborado, el Concejo Comunal, antes de iniciar su discusin deber cumplir con ciertos

requisitos esenciales que dicen relacin con la participacin ciudadana. As, intervienen en este

proceso tres entes fundamentales, esto es, el conocimiento previo del vecindario, la participacin

del Alcalde y del Concejo y finalmente la Secretara Regional Ministerial del Ministerio de

Vivienda en adelante SEREMI del MINVU-.

En primer lugar, el Concejo deber informar a los vecinos, especialmente a los afectados,

acerca de las principales caractersticas del instrumento de planificacin propuesto y de sus

efectos, lo que se har de acuerdo con lo que seale la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcciones. A su vez, dicha ordenanza agrega que el Concejo debe informar sobre cada uno

de los criterios adoptados en relacin con cada uno de los mbitos de competencia del plan

regulador comunal. Tal informacin deber entregarse, al menos, mediante carta certificada a las

organizaciones territoriales legalmente constituidas que estn involucradas y, a travs de un aviso

de prensa en un medio de amplia difusin en la comuna, se pondr en conocimiento de los

vecinos que dicha informacin estar a su disposicin para su retiro gratuito en el lugar que all se

indique.

De igual modo, deber realizar una o ms audiencias pblicas en los barrios o sectores

ms afectados para exponer el proyecto a la comunidad, en la forma indicada en la Ley Orgnica

Constitucional de Municipalidades (regula la participacin ciudadana en su ttulo IV). Posterior a

estas audiencias, el Concejo deber exponer el proyecto a la comunidad en un trmino de 30 das

exhibiendo los documentos respectivos y la evaluacin de impacto ambiental en el evento que se

7

halla sometido a tal evaluacin. Ac el retiro de los documentos es a costa del interesado segn

dispone la Ordenanza General de Urbanismo y Construccin lo que implica restringir el acceso

de todas las personas a la informacin, ya que solo podrn acceder a ella aquellas que tengan

los medios para pagar por ella7.

Vencido dicho plazo, se consultar a la comunidad, por medio de una nueva audiencia

pblica, y al Consejo Econmico y Social Comunal, en sesin convocada especialmente para este

efecto. En dicha sesin deber presentarse un informe que sintetice las observaciones recibidas.

Finalmente, se permite que los interesados puedan formular, por escrito, las observaciones

fundadas que estimen convenientes acerca del proyecto hasta quince das despus de la audiencia

pblica.

Cumplidos los trmites anteriores ser el Alcalde el que presente el proyecto para la

aprobacin del Consejo Comunal. Una vez aprobado, debe ser remitido a la SEREMI del

MINVU para su revisin quienes evacuan un informe favorable o desfavorable segn

corresponda.

Respecto a la aprobacin que efecta el Consejo Comunal es en esta instancia donde se

discuten las observaciones realizadas por los vecinos quienes manifiestan sus inquietudes

concretas a las autoridades. Al efecto, ciertos autores8 entienden que esta etapa es una

manifestacin democrtica que debe ser respetada por los respectivos Concejos.

No obstante, estudios relativos a la participacin en el marco de la aprobacin de un plan

comunal concluyen que la Ley General de Urbanismo y Construccin incluye una fase de

consulta a travs de observaciones fundadas de los vecinos. Sin embargo estas no tienen el

carcter de vinculantes, ya que desde la Ley de Urbanismo como desde su implementacin por

los municipios el objetivo de la participacin es un medio para la consecucin de un fin ltimo9.

Esta nocin de la participacin ciudadana como medio para obtener un fin (la aprobacin

del plan respectivo) se contrapone a la idea de entender a la participacin como un derecho

ciudadano, consustancial a la naturaleza misma del hombre. Entendida como derecho la

participacin sera integracin y dialogo social y no meramente informativa como demuestra ser

en esta consagracin normativa.

7 Fernndez, J., y Holmes, F., Derecho Urbanstico Chileno, Jurdica de Chile, Santiago (2008), p. 127 8 Ibdem. p.128. 9 Vid. Participacin Ciudadana en el proceso de diseo y modificacin de los planes reguladores comunales: propuesta desde diversos actores disponible en http://www.flacsoandes.org/dspace/bitstream/10469/1081/3/Participaci%C3%B3n%20ciudadana%20en%20el%20proceso%20de%20dise%C3%B1o%E2%80%A6%20Danae%20Mlynarz%20Puig.pdf.

8

2.2 . Participacin en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N 19.300.

La Ley N 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente en adelante LBGM- no define

en qu consiste la participacin ciudadana slo se limita a sealar en su artculo 4 que es deber

del Estado facilitar la participacin ciudadana y promover campaas educativas destinadas a la

proteccin del medio ambiente. A su turno, el prrafo 3 del Ttulo 2 de dicho cuerpo legal

(artculos 26 y siguientes) alude a la participacin de la comunidad sin tampoco definirla. Otro

tanto ocurre con los reglamentos dictados al amparo de la Ley de Bases.

El Mensaje de la Ley seala que el principio participativo es de vital importancia en el

tema ambiental, puesto que para lograr una adecuada proteccin del medio ambiente se requiere

de la concurrencia de los todos los afectados en la problemtica.

En este sentido, el Sistema Nacional de Informacin Ambiental (SINIA) entiende que la

participacin ciudadana permite que las personas se informen y opinen responsablemente acerca

de un proyecto, Poltica, Plan o Norma ambiental especfica. De esta manera, la sociedad civil,

entre otras cosas, puede aportar antecedentes para una evaluacin con un mayor nivel de

informacin, dando transparencia al proceso y solidez a la toma de decisiones de las autoridades.

Asimismo, la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) la defini en su

oportunidad como un proceso de comunicacin en dos direcciones que ocurre entre las partes

involucradas. Su objetivo es que las personas y organizaciones ciudadanas cuenten con la

informacin necesaria para conocer un proyecto y sus posibles impactos, para luego presentar

opiniones al respecto y que stas sean consideradas en el proceso de calificacin del proyecto.

Participacin que es necesaria dado su carcter evaluador de impactos. De este modo, la

ley marco trata la participacin ciudadana como elemento de gestin ambiental y se refiere a ella

en diversos artculos de dicho cuerpo legal. Al efecto encontramos:

2.2.1 Evaluacin Ambiental Estratgica:

La Ley 20.417 incorpora a la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente un nuevo

instrumento de gestin ambiental, la Evaluacin Ambiental Estratgica (EAE), lo que implica

llevar la evaluacin ambiental al proceso de planificacin pblica, integrando las consideraciones

ambientales y de sustentabilidad en el diseo, aprobacin y seguimiento de polticas y planes.

Se define en el artculo 2 letra i) bis de la LBGMA como el procedimiento realizado por el

Ministerio sectorial respectivo, para que se incorporen las consideraciones ambientales del

9

desarrollo sustentable, al proceso de formulacin de las polticas y planes de carcter normativo

general, que tengan impacto sobre el medio ambiente o la sustentabilidad, de manera que ellas

sean integradas en la dictacin de la respectiva poltica y plan, y sus modificaciones sustanciales.

As, podemos entender la EAE como aquel instrumento de gestin ambiental que, a

travs de un proceso sistemtico, tiene como objetivo evaluar los posibles impactos ambientales

de una poltica, plan o programa, asegurando de esta manera la incorporacin de las

consideraciones ambientales desde las etapas ms tempranas de la toma de la decisin

pblica10.

El mensaje del Proyecto de Ley indica que el objeto de la Evaluacin Ambiental

Estratgica es anticipar los eventuales efectos ambientales adversos asociados o que puedan

derivarse de la definicin de una determinada poltica o plan y de ese modo, considerar la

prevencin o mitigacin de tales efectos o los mecanismos para evitar la generacin de efectos

ambientales acumulativos.

Las fases del proceso de Evaluacin Ambiental Estratgica son las siguientes:

a) Anlisis de pertinencia de la EAE: en el cual se decide si la poltica o plan debe someterse

a EAE. De acuerdo a la Ley 20.417, un conjunto definido de planes de ordenamiento

territorial as como sus revisiones deben ser sometidas a EAE (artculo 7 bis inciso 2 de

la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente). Por otro, lado la misma ley estableci

un mecanismo para la definicin de pertinencia en el caso de las restantes polticas y

planes, la que queda en manos del Presidente de la Repblica, quien decide a

recomendacin del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

b) Definicin del alcance de la EAE: en la que se delimitan los criterios de sustentabilidad de

la decisin evaluada, as como la profundidad y el detalle con que se tratarn cada uno de

los aspectos identificados durante la EAE. En esta fase se decide el alcance del proceso de

participacin pblica, el que se debe iniciar con un documento de borrador de Trminos

de Referencia (TdR) de la EAE. ste es sometido a consulta con los actores del proceso,

en particular el Ministerio del Medio Ambiente. El resultado de esta fase da lugar a los

Trminos de Referencia de la EAE. En estos ltimos, es donde se establecen las metas

especficas que asume el promotor para incorporar los criterios de sustentabilidad en el

proceso de diseo de su decisin. Constituye en consecuencia la etapa de diseo, el

organismo que dictar la poltica o plan deber considerar los objetivos y efectos

ambientales del instrumento, as como los criterios de desarrollo sustentable de los

mismos.

10 Ramrez, D., Algunas reflexiones sobre la incorporacin de la Evaluacin Ambiental Estratgica en el ejercicio de la funcin pblica, en Durn Valentina (coord.) Derecho Ambiental en tiempos reformas, actas de las V jornadas de Derecho Ambiental, Abeledo Perrot Legal Publishing, Santiago (2010), p.52.

10

c) Evaluacin Ambiental: en esta fase es posible revisar los Trminos de Referencia de la

EAE en funcin de la evolucin del proceso de decisin, con las debidas consultas a los

actores del proceso. Se generan aqu informes intermedios para facilitar el dialogo y la

participacin en el proceso de cumplimiento de las tareas de la EAE.

d) Consulta y revisin o etapa de aprobacin: ac se elabora el informe ambiental, el que

segn la Ley 20.417, debe incorporarse al anteproyecto de poltica y plan, que ser

remitido al Ministerio del Medio Ambiente para sus observaciones, para luego ser

sometido a consulta pblica por parte del organismo responsable. Esta fase contiene,

adems, la elaboracin de un plan de seguimiento.

e) Cierre: en el cual se elabora un documento de evaluacin del proceso en su conjunto y de

su capacidad para, efectivamente, mejorar la calidad de la decisin incorporando criterios

de sustentabilidad. Este informe se hace pblico, a travs de la resolucin del Ministerio

sectorial.

En lo que respecta a la participacin ciudadana la LBGMA en su artculo 7 ter dispone que

un reglamento regulara dicha instancia. Al efecto, la propuesta del reglamento11 consagra dentro

de las disposiciones generales la formas de llevar el expediente pblico (cmputos de plazos: se

excluyen sbados, domingos y festivos), registro pblico que lleva el Ministerio del Medio

Ambiente, se permite expediente electrnico, y prev la consulta indgena y forma de difusin de

la resolucin (publicacin, talleres, sitio web). Asimismo, se dispone expresamente que la

consulta pblica a realizar no tenga carcter vinculante.

2.2.2 Normas de Emisin y Calidad Ambiental.

La Ley N 19.300 establece diversos instrumentos de gestin ambiental, entre stos, el

mecanismo de generacin de normas de calidad ambiental (primarias y secundarias), y normas de

emisin.

La importancia de las normas de emisin y las de calidad ambiental est relacionada con la

definicin legal de contaminacin12 que contiene la LBGMA. En dicha ley se establece que

constituye contaminacin la presencia en el ambiente de sustancias, elementos, energa o

combinacin de ellos, en concentraciones o concentraciones y permanencia superiores o

inferiores, segn corresponda, a las establecidas en la legislacin vigente. La expresin

legislacin vigente alude, en este caso en particular, a las normas de calidad ambiental y de

11 Vid. Estado del arte del reglamento EAE, disponible en http://www.conama.cl/eae/1315/w3-article-50401.html. 12 Vid. Del Fvero, G., Katz, R., El sistema de generacin de normas de calidad Ambiental y de emisin, disponible en: www.cepchile.cl/dms/archivo_1653_745/rev72_delfavero.pdf.

11

emisin, y tambin incluye a los planes de prevencin y de descontaminacin, en la medida en

que stos contienen estndares que deben ser respetados con el objetivo precisamente de

descontaminar el ambiente o de prevenir una situacin de contaminacin a travs del pleno

respeto de las normas de calidad existentes.

Como se puede apreciar, para los efectos legales, si no existe norma no existe contaminacin.

Por lo tanto, las normas mencionadas definen un espacio de utilizacin legtima del medio

ambiente. Ese espacio es el que queda por debajo de lo que la normativa permite, y

contaminacin slo existir en la medida en que se infrinja una norma preestablecida que

establezca lmites precisos de calidad o de emisin a algn componente del medio ambiente.

Las normas de calidad ambiental.

La Ley de Bases distingue dos tipos de normas de calidad, por una parte, define las

normas primarias de calidad ambiental como aquellas que establecen los valores de las

concentraciones y perodos, mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos,

sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruidos o

combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la

vida o la salud de la poblacin Estas normas se establecen, siguiendo el proceso establecido en la

citada ley mediante decreto supremo del Ministro del Medio Ambiente y del Ministro de Salud,

y son de aplicacin general en todo el territorio del pas.

Por otra define las normas secundarias de calidad ambiental, como aquellas que

establecen los valores de las concentraciones y periodos, mximos o mnimos permisibles de

sustancias, elementos, energa o combinacin de ellos cuya presencia o carencia en el ambiente

pueda constituir un riesgo para la proteccin o conservacin del medio ambiente, o la

preservacin de la naturaleza. Estas normas son territoriales y tambin pueden abarcar todo el

pas o una parte de l. Adems, deben ser elaboradas siguiendo tambin el mismo procedimiento

de las normas primarias, para culminar en un decreto supremo firmado por el Ministro del Medio

Ambiente y el ministro sectorial competente.

Las normas de emisin.

Las normas de emisin determinan la cantidad mxima permitida para un contaminante

medida en el efluente de la fuente emisora. La Ley N 19.300 establece que tales normas deben

dictarse mediante decreto supremo que llevara las firmas del Ministro del Medio Ambiente y del

ministro sectorial competente, y ser aplicables en un territorio o zona geogrfica especfico, es

12

decir, slo sern vlidas en el rea que la misma norma seale, y adems deben responder a las

caractersticas ambientales propias del rea en que se aplicarn.

Tambin en este caso se debe respetar el procedimiento de gnesis normativa establecido en la

propia ley y ulteriormente regulado por un reglamento especial.

La circunstancia de que las normas de emisin puedan ser de carcter zonal es de suma

importancia, pues provee un mecanismo que puede ser utilizado para favorecer eventuales

descentralizaciones, tomando como base las densidades de emisiones y condiciones de

asimilacin del medio ambiente, las que son naturalmente diferentes en las distintas regiones del

pas13.

Al Ministerio del Medio Ambiente corresponde la coordinacin del proceso de generacin de

normas de emisin y de calidad ambiental, y la determinacin de los programas y plazos de

cumplimiento de las mismas.

La elaboracin de estas normas se sustenta en procedimientos con alto respaldo tcnico, en

los que participan los principales servicios competentes, con espacio a la participacin ciudadana.

De este modo, existe un procedimiento obligatorio para la aprobacin de las normas que

considera a lo menos las siguientes etapas bsicas:

a) Anlisis tcnicos y econmicos (costo/beneficio).

b) Desarrollo de estudios cientficos.

c) Consultas a organismos competentes, pblicos y privados.

d) Anlisis de observaciones formuladas.

e) Adecuada publicidad.

Las etapas recin mencionadas pretenden generar un marco objetivo de discusin de las

normas en proyecto, generando informacin relevante para emitir opiniones, tales como el

sustento cientfico que avala la necesidad de normar, el anlisis costo/beneficio, el riesgo

implcito en la regulacin propuesta, los plazos para lograr el cumplimiento de la calidad

ambiental deseada, etc.

Al efecto, el Decreto Supremo N 93 de 1995 concretiza las etapas bsicas consagrando el

procedimiento para la dictacin de normas de calidad ambiental y de emisin el cual comprende

las siguientes etapas generales:

a) Formulacin del anteproyecto de norma, sea de calidad o de emisin;

b) consulta del anteproyecto de normas, y

c) elaboracin del proyecto definitivo de normas.

Es en la elaboracin del anteproyecto de norma donde tiene cabida la participacin

ciudadana. En consecuencia, el anteproyecto se iniciar mediante resolucin dictada al efecto por

13 Ob. Cit. DEL FAVERO.

13

el Ministro del Medio Ambiente, que ordenar la formacin del expediente14 y sealar el plazo

de recepcin de los antecedentes sobre el contaminante o los contaminantes a normar, el que en

ningn caso podr exceder de setenta das. Dicha resolucin deber cumplir con los requisitos de

publicidad.

As, cualquier persona, natural o jurdica, podr dentro del plazo sealado por la resolucin,

aportar antecedentes tcnicos, cientficos y sociales sobre la materia a normar. Dichos

antecedentes debern ser fundados y entregarse por escrito.

Elaborado el anteproyecto de norma, deber elaborarse un anlisis general del impacto

econmico y social de la o las normas contenidas en dicho anteproyecto. En especial, deber

evaluar los costos y beneficios para la poblacin, ecosistemas o especies directamente afectadas o

protegidas; los costos y beneficios a l o los emisores que debern cumplir la norma; y los costos

y beneficios para el Estado como responsable de la fiscalizacin del cumplimiento de la norma.

Dicho anteproyecto se someter a consulta, dictndose en primer trmino la resolucin que lo

aprueba, cuyo extracto se publicar en el Diario Oficial y en un diario o peridico de circulacin

nacional. Dicho extracto contendr, a lo menos, una relacin completa de las normas propuestas,

un resumen de sus fundamentos e informar acerca del plazo para la recepcin de observaciones

y consultas. Ergo, los particulares (persona, natural o jurdica) disponen de un plazo de sesenta

das, contado desde la publicacin en el Diario Oficial, para formular observaciones al contenido

del anteproyecto de norma. Dichas observaciones debern ser presentadas, por escrito, y,

debern ser acompaadas de los antecedentes en los que se sustentan, especialmente los de

naturaleza tcnica, cientfica, social, econmica y jurdica.

Finalmente, se elaborara el proyecto definitivo de la norma, una vez agotada la instancia de

participacin ciudadana y recepcin de las observaciones por los rganos respectivos.

2.2.3) Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.

La Ley de Bases Generales del Medio Ambiente dedica el ttulo II, prrafos 2 y 3 al estudio

del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental SEIA-. Sistema definido por la ex Comisin

Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) como un conjunto de procedimientos que tienen por

objeto identificar y evaluar los impactos ambientales positivos y negativos, que un determinado

proyecto o actividad generar o presentar, permitiendo disear medidas que reduzcan los

impactos negativos y fortalezcan los impactos positivos.

14 El expediente y su archivo sern pblicos y podrn ser consultados. Cualquier persona podr pedir, a su costo, fotocopia de todas o algunas de las piezas agregadas o archivadas. El Ministro del Medio Ambiente, mediante resolucin fundada, podr negar el acceso a terceros de los documentos acompaados cuando as lo solicite el interesado o cuando as lo proponga el presidente del Comit.

14

Asimismo, la doctrina lo define como un conjunto de estudios-cientficos, sistemticos, e

interrelacionados entre s, que persiguen identificar, predecir y evaluar los efectos positivos o

negativos que pueda producir una o un conjunto de actividades desarrolladas por el hombre,

sobre la vida humana, la salud, el bienestar del hombre y el medio ambiente y sus

ecosistemas15. As, este sistema permite identificar anticipadamente el tipo y caractersticas de

los impactos ambientales que se generarn, lo que permite adoptar medidas para prevenir

situaciones de deterioro ambiental, optimizar los impactos beneficiosos y llevar los de tipo

negativo a niveles aceptables16.

Ya en 1992 la Declaracin de Ro consagraba en el principio 17 la necesidad de emprender

una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier

actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el

medio ambiente y que este sujeta a la decisin de una autoridad nacional competente.

El SEIA constituye un procedimiento administrativo a cargo del Servicio de Evaluacin

Ambiental al cual corresponde la administracin de este sistema, as como, la coordinacin de los

organismos del Estado involucrados en el mismo para los efectos de obtener los permisos o

pronunciamientos necesarios. Permisos de carcter ambiental que de acuerdo a la ley deban o

puedan emitir los organismos del Estado respecto de proyectos o actividades sometidos al

proceso de evaluacin ambiental.

En el marco de este sistema de evaluacin, la ley ambiental exige que los proyectos de

inversin pblica o privados y las actividades que potencialmente alteren de manera significativa

el medio ambiente deben someterse al proceso de Evaluacin de Impacto Ambiental en

adelante -EIA- consagrado en esta ley, ya sea a travs de un Estudio de Impacto Ambiental o

bien de una Declaracin de Impacto Ambiental.

Las caractersticas de este procedimiento es pretender una evaluacin preventiva, cooperativa,

integral y comprensiva, de iniciativa exclusiva del titular, quien manifiesta su inters en

desarrollar un proyecto cuya ejecucin se encuentra sujeta, de acuerdo a la ley, a una evaluacin

ambiental previa, proporcionando informacin suficiente sobre sus caractersticas ms relevantes

y los impactos que posiblemente causar al entorno a fin de determinar la necesidad de adoptar

medidas ambientales que se hagan cargo de ello17.

15 Astorga, E., Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Rgimen Jurdico en especial aplicado a la actividad minera, Jurdica Conosur Ltda., Santiago (2000), p. 17. 16 Cfr. Espinoza, G., Abogabir, X., y Salazar, O., Instrumentos de gestin ambiental y participacin ciudadana, Casa de la Paz, Santiago (1998), p. 38. 17 De la Fuente Osvaldo C., Mora, R., Grupo de inters y participacin ciudadana en el SEIA: un enfoque econmico. en Durn Valentina (coord.) Desarrollo Sustentable: Gobernanza y Derecho, actas de las cuartas Jornadas de Derecho Ambiental, Legal Publishing, Santiago (2010), pp. 570.

15

Por consiguiente, para iniciar la evaluacin ambiental, el titular de un proyecto o actividad

(de aquellos comprendidos en el artculo 10 de la Ley de Bases) debe necesariamente presentar

una Declaracin de Impacto Ambiental o elaborar un Estudio de Impacto Ambiental segn

corresponda, atendiendo a los impactos ambientales que vaya a generar. Sin perjuicio de aquellas

actividades no comprendidas en el artculo 10 puedan acogerse voluntariamente al SEIA, si as lo

desea el interesado.

La Ley 19.300 entiende por Declaracin de Impacto Ambiental aquel documento descriptivo

de una actividad o proyecto que se pretende realizar, o de las modificaciones que se le

introducirn, otorgado bajo juramento por el respectivo titular, cuyo contenido permite al

organismo competente evaluar si su impacto ambiental se ajusta a las normas ambientales

vigentes (artculo 2 letra f). Acto seguido, la misma ley define lo que debe entenderse por

impacto ambiental, sealando que es la alteracin del medio ambiente, provocada directa o

indirectamente por un proyecto o actividad en un rea determinada.

A su vez, este mismo cuerpo legal se encarga de definir Estudio de Impacto Ambiental como

el documento que describe pormenorizadamente las caractersticas de un proyecto o actividad

que se pretenda llevar a cabo o su modificacin. Debe proporcionar antecedentes fundados para

la prediccin, identificacin e interpretacin de su impacto ambiental y describir la o las acciones

que ejecutar para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.

La Declaracin o Estudio de Impacto Ambiental se presentara ante la Comisin establecida

en conformidad a la ley (artculo 86) o ante la Comisin de Evaluacin en que se realizarn las

obras materiales que contemple el proyecto o actividad, con anterioridad a su ejecucin, con el

propsito de obtener las autorizaciones correspondientes.

El proceso de revisin de las Declaraciones de Impacto Ambiental y de calificacin de los

Estudios de Impacto Ambiental considerar la opinin fundada de los organismos con

competencia ambiental, en las materias relativas al respectivo proyecto o actividad, para lo cual

la Comisin de Evaluacin o el Director Ejecutivo del Servicio, en su caso, requerir los informes

correspondientes.

Los pronunciamientos de los rganos de la Administracin del Estado con competencia

ambiental, debern ser fundados y formulados dentro de las esferas de sus respectivas

competencias. As, la aprobacin o rechazo de un proyecto o actividad sometido a evaluacin de

impacto ambiental solo se har en virtud del Informe Consolidado de Evaluacin por la

respectiva Comisin. De lo contrario, constituir vicio esencial del procedimiento de calificacin

ambiental.

16

El someterse al SEIA no slo obliga a proyectos nuevos, sino tambin a las modificaciones

que puedan hacerse a los proyectos que hubiesen realizados, para cuyos efectos dichas

modificaciones deben entenderse nuevos proyectos.

El procedimiento culmina con la aprobacin o rechazo del proyecto o actividad a desarrollar,

y en caso favorable con la dictacin de la respectiva resolucin de calificacin ambiental.

En este contexto, el procedimiento de evaluacin ambiental contempla una instancia de

participacin ciudadana la que se manifiesta tanto como un medio, en la medida que posibilita

en definitiva a mejorar las condiciones ambientales de los proyectos, como tambin constituye un

fin, ya que una de las funciones cotidianas del Sistema es la de interpelar a la ciudadana

respecto de la calidad ambiental del entorno en el cual le corresponde habitar18.

Al efecto, se ha sostenido por el autor Carlos Moreno19 que la participacin de la comunidad

en el Sistema de Evaluacin Ambiental se expresa como derecho a la informacin, a emitir

opiniones responsables, a reclamar de ciertas decisiones de la autoridad, y a exigir la reparacin

del dao ambiental causado; y tambin como facultad de integrarse a planes concretos de orden y

de concurrir a la integracin de rganos con competencia ambiental. En este mismo sentido, el

artculo 30 bis de la ley ambiental, entiende que la participacin ciudadana comprende los

derechos a acceder y conocer el expediente fsico o electrnico de la evaluacin, formular

observaciones y obtener respuesta fundada de ella.

De este modo, en trminos del autor Osvaldo de la Fuente20, es posible identificar al menos

dos funciones bsicas de la participacin ciudadana en el SEIA. En primer lugar, otorga

legitimacin y control de las decisiones publicas, por cuanto permite balancear y ponderar

debidamente el inters pblico comprometido, el inters particular concernido y el estndar de

decisin recomendado a partir del acopio de informacin. Y en segundo lugar, contribuye al

cumplimiento de la ley, por cuanto, las comunidades locales muchas veces se encuentran en

mejores condiciones para advertir incumplimientos que la autoridad, que solo concurre al lugar

del proyecto en inspecciones fiscalizadoras.

Ahora bien, la normativa establece el proceso de participacin y dispone que corresponde a

las Comisiones de Evaluacin o al Director Ejecutivo, segn sea el caso, establecer mecanismos

que aseguren la participacin informada de la comunidad en el proceso de calificacin de los

estudios de impacto ambiental y de las declaraciones cuando corresponda.

18 Aylwin, J., (ed) Derechos Humanos y Medio Ambiente de Astorga, E., citado en Derechos Humanos, desafos para un nuevo contexto, Comisin Chilena de Derechos Humanos (1992), p. 221. 19 Ob. Cit. Moreno, C., p.43. 20 Ob. Cit. De la Fuente O., p. 577.

17

En el marco de esta participacin, cualquier persona, natural o jurdica, puede imponerse del

contenido del proyecto y del tenor de los documentos acompaados. Sin perjuicio, de mantener

en reserva ciertos antecedentes a solicitud del interesado. Para lograr esta participacin ciudadana

en el proceso de calificacin, la primera obligacin del titular del proyecto o actividad ser

cumplir con los requisitos de publicidad de stos. As, deber publicarse un extracto del Estudio o

de la Declaracin en el Diario Oficial y en un peridico de la capital, o de circulacin nacional.

La importancia de la publicacin no es solo por la publicidad, sino porque a contar de ella

empiezan a correr los plazos para que cualquier persona, natural o jurdica, formulen sus

observaciones.

As, en el evento de formular observaciones a un Estudio de Impacto Ambiental la ciudadana

dispone de un plazo de 60 das para ello, contado de la publicacin del extracto. Prorrogable por

30 das mas si el proyecto fue objeto de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. Si se trata

de una Declaracin de impacto ambiental, el plazo es de 20 das. Respecto de esta ltima, la ley

de bases exige que sean a lo menos dos organizaciones ciudadanas con personalidad jurdica, a

travs de sus representantes, o bien, mnimo 10 personas naturales directamente afectadas. Plazo

prorrogable por 10 das en caso de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones.

De este modo, el Servicio de Evaluacin Ambiental debe considerar las observaciones como

parte del proceso de calificacin y pronunciarse sobre stas en forma fundada en la resolucin.

Dicha resolucin debe ser publicada en la web del servicio a efectos de formular las

observaciones. Por ltimo, la ley prev que si las observaciones formuladas no fueron

debidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin de calificacin ambiental, podr

entablarse un recurso de reclamacin que contempla la misma ley marco.

De lo expuesto, la doctrina arguye que el rgimen de participacin que contempla la Ley de

Bases para las Declaraciones de Impacto Ambiental es limitado21, ya que solo las organizaciones

ciudadanas con personalidad jurdica, por intermedio de sus representantes, y las personas

naturales directamente afectadas, podrn imponerse del contenido del Estudio y del tenor de los

documentos acompaados. Asimismo, se ha sostenido que exigir a las personas naturales que

tengan un inters susceptible de ser afectado, exigencia no aplicable a las organizaciones con

personalidad jurdica, entraa colocarlas en un plano claramente diferenciado, por no decir,

discriminatorio22

21 Castillo, M., Anlisis crtico del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental Ley 19.300, Renace, Santiago (1998), p. 31. 22 Valenzuela, R., El Derecho Ambiental presente y pasado, Jurdica de Chile, Santiago (2010), p.398.

18

CAPITULO II. PARTICIPACION AMBIENTAL Y PUEBLOS INDIGENAS.

Se expuso anteriormente que la Ley de Bases del Medio Ambiente contempla instancias de

participacin ciudadana a toda persona que desee formular observaciones a los proyectos o

actividades que generen potencialmente impactos negativos al medio ambiente. Pero, surge la

interrogante de qu sucede cuando los afectados son pueblos indgenas, contempla la ley

ambiental regulacin especial al respecto, o solo enmarca su participacin a esta regulacin

general.

Esta interrogante nace a raz de los compromisos asumidos por el Estado Chileno en materia

de participacin y consulta a travs de la ratificacin y entrada en vigencia del Convenio 169 de

la Organizacin Internacional del trabajo (OIT) sobre Pueblos indgenas y Tribales. Sin duda,

este convenio constituye el hito ms relevante en materia de derechos indgenas desde la entrada

en vigencia de la ley 19.253 (Ley Indgena). Con la ratificacin del Convenio 169 el Estado

Chileno ha asumido la obligacin internacional de dar mayor proteccin a los pueblos en materia

de participacin. Esto, porque se consagra el deber de consultar a los pueblos indgenas cuando se

adopten decisiones que puedan lesionar sus derechos e intereses.

El Convenio N 169 es un instrumento internacional que consagra derechos fundamentales,

esto porque el propio convenio establece en su prembulo que sus preceptos se sustentan en otros

instrumentos internacionales de derechos humanos, a modo de ejemplo, la Declaracin Universal

de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. As lo ha entendido el legislador al

incorporarlo al derecho interno chileno, lo cual ha quedado de manifiesto en la tramitacin misma

del proyecto de acuerdo que aprob el Convenio N 169 de la OIT cuando la propia Comisin de

Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana en su primer informe de tramitacin seal que

el mbito de competencia fijado por la Cmara a dicha Comisin tena por objeto informar los

proyectos de ley y los tratados internacionales que contemplen normas sobre derechos humanos,

nacionalidad y ciudadana, a la vez que defender y promover los derechos fundamentales del

hombre, consagrados en la Constitucin Poltica y en los tratados internacionales.23

En virtud de ello, conforme a lo que se seala en el artculo 5, inciso 2, de la Constitucin, la

soberana se encuentra limitada por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana

reconocidos en el Convenio, en este caso en particular, los estndares internacionales de derechos

de pueblos indgenas y las disposiciones del Convenio 169 de la OIT.

23 Vid.Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana (1991, 12 de marzo). Informe de la Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, recado en el Proyecto de Acuerdo que aprueba el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Boletn nm. 233-10 (I), en Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Historia de la Ley Decreto N 236, Ministerio Relaciones Exteriores, Promulga el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes de la Organizacin Internacional del Trabajo, p. 8. Recuperado el 11 de agosto de 2011 de: http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegales/10221.3/538/3/hdl-236.pdf.

19

De esta forma, los poderes del Estado estn obligados a proteger y garantizar los derechos

contenidos en el Convenio.

No obstante, la misma normativa ambiental contempla en sus disposiciones referencias a

elementos socioculturales. As, al analizar el concepto de medio ambiente se vislumbra la

referencia a ste elemento. Lo que implica comprender en esta definicin a los Pueblos

Indgenas, quienes pueden verse afectados por el emplazamiento de proyectos de inversin. El

artculo 2 letra ll) lo define como un sistema global constituido por elementos naturales y

artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones en

permanente modificacin por la accin humana y natural y que rige y condiciona la existencia y

desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. Claramente, este concepto de la ley de

bases recoge un concepto ms amplio que el cientfico, reconociendo la dimensin social y

cultural ms all de la interrelacin de subsistemas ecolgicos.

De este modo, la historia de ley refleja que fue necesario ampliar el concepto de medio

ambiente y extenderlo a otras variables segn consta en el Informe de la Comisin de Medio

Ambiente al sealar que debe incorporarse elementos complementarios como la idea de

dinamismo del medio ambiente, es decir, su inherente capacidad de cambio, y la influencia en el

mismo de elementos socioculturales.

Igualmente, el mensaje del proyecto de Ley de Bases arguye que el modelo histrico de

desarrollo de nuestro pas, es un modelo que prescindi de la variable ambiental como factor

central de garanta del progreso y no consider que la utilizacin racional de los recursos es

fuente de desarrollo estable y continuo. Lo cual produjo una tendencia homogeneizante en el

estilo de vida, sin distinguir ni reconocer la gran diversidad ambiental y cultural del pas. Este

argumento, viene a reafirmar la necesidad de distinguir la diversidad cultural y de armonizarlo

con la idea de desarrollo sustentable.

Por otra parte, el artculo 11 de la ley de Bases alude a los proyectos a someterse a Estudio de

Impacto Ambiental y contempla varios efectos extensivos a los Pueblos Indgenas, entre los

cuales encontramos reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los

sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, localizacin en o prxima a poblaciones,

recursos y areas protegidas, alteraciones de sitios con valor antropolgico, arqueolgico,

histrico y, en general los pertenecientes al patrimonio cultural, riesgo para la salud humana,

entre otros. Al efecto, el proyecto inicial de la ley comprenda aquellos efectos

socioeconmicos, culturales, y dems implicancias para la poblacin los cuales determinaran

si presentar un Estudio o Declaracin. Norma que fue modificada en la discusin legislativa, as

20

lo refleja en el Informe de la Comisin de Medio Ambiente que sostuvo la necesidad de

introducir modificaciones con la finalidad de objetivizar de la mejor manera posible las

condiciones y criterios que se tendrn en cuenta para determinar qu proyectos o actividades

estarn obligados a elaborar un Estudio de Impacto Ambiental. En consecuencia, la redaccin

final fue precisar y reordenar la numeracin en aras de una mejor comprensin de los contenidos,

sin prescindir de los factores mencionados.

Igualmente, ste artculo de la Ley de Bases se complementa con el Reglamento del SEIA

que regula estos efectos antes enunciados en el artculo 8 y establece en su literal c) que, para

evaluar si el proyecto o actividad genera alteracin significativa de los sistemas de vida y

costumbres de grupos humanos, se debe considerar para ello la dimensin antropolgica, esto es,

considerando las caractersticas tnicas; y las manifestaciones de la cultura, tales como

ceremonias religiosas, peregrinaciones, procesiones, celebraciones, festivales, torneos, ferias y

mercados. Por tanto, la ley ambiental ratifica la necesidad de proteccin de los pueblos indgenas.

Por ltimo, la Ley N 20.417 del 26 de enero del 2010, que reforma la institucionalidad

ambiental, introdujo en el inciso 2 del artculo 4 de la Ley de Bases Generales de Medio

Ambiente N 19.300 una directriz normativa de carcter general dirigida a la actuacin de los

rganos competentes del Estado en materia ambiental cuando dicha actuacin tenga incidencia

sobre intereses de los pueblos originarios. En funcin de esta norma se establece una obligacin

para los rganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicacin de

los instrumentos de gestin ambiental, de propender por la adecuada conservacin y proteccin

de los pueblos indgenas de conformidad con lo sealado en la ley y en los convenios

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, entre los cuales se halla el

Convenio N 169. Al efecto, se vislumbra en la historia de la ley 20.417 y en particular en la

discusin en sala de la norma aludida, el inters en comprender a los pueblos indgenas como

sujetos de proteccin ateniendo a los graves efectos adversos que deben sortear en sus

propiedades, tierras y recursos naturales. Para ejemplificar, el diputado Antonio Leal argumento

que en muchos casos la propiedad indgena colisiona, desde el punto de vista de los derechos, con

la propiedad de las pertenencias mineras, y se es un tema por resolver que tambin est

relacionado con el medio ambiente, con la calidad de vida y con la preservacin de los derechos

de los pueblos indgenas.

En consecuencia, dado que el Convenio 169 garantiza derechos de los pueblos indgenas, en

particular consulta y participacin, y que la legislacin ambiental ha comprendido a los pueblos,

se hace imprescindible analizar su consagracin en nuestro ordenamiento jurdico.

21

1. CONSULTA EN LA LEGISLACION INDIGENA

1.1. Definicin.

La Ley n 19.253 sobre proteccin, fomento y desarrollo de los indgenas, conocida como

Ley Indgena, consagra derechos polticos y participatorios. Esta Ley de 1993 promovi la

organizacin legal de los indgenas y de sus comunidades, la participacin en la instancia creada

para la coordinacin de la poltica indgena del Estado (CONADI) y la consulta a las

organizaciones indgenas por parte de los organismos pblicos en aquellas materias que les

ataen.

As, el artculo 34 de la Ley Indgena establece el derecho de organizaciones reconocidas por

la ley a ser escuchadas y consideradas por los servicios del Estado cuando traten materias que les

afecten, como el derecho a estar representados a travs de sus organizaciones, en instancias de

participacin a nivel comunal y regional. Igualmente, regula el Derecho a participar de la gestin

de las reas protegidas ubicadas en las reas de desarrollo indgena (art.35) y la ley n 17.288

(de Monumentos Nacionales) norma el derecho al consentimiento previo de comunidad frente a

la excavacin de cementerios histricos indgenas con fines cientficos la que se ceir al

procedimiento establecido en esta ley.

La consulta consagrada en el artculo 34 de la ley indgena se reglamenta con el Decreto

Supremo n 124 del Ministerio de Planificacin, decreto que regula de modo provisorio la

consulta a los pueblos indgenas segn dispone el artculo transitorio.Se define como el

procedimiento a travs del cual los pueblos indgenas interesados pueden expresar su opinin

acerca de la forma, el momento y la razn de determinadas medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles directamente cuyo origen sea de un rgano de la administracin del

Estado (de aquellos indicados en este decreto), mediante un procedimiento adecuado y a travs de

sus organizaciones representativas.

Al efecto, el artculo 1 establece la obligacin de los rganos de la administracin del Estado

de escuchar y considerar la opinin de las organizaciones indgenas cuando traten materias que

tengan injerencia o relacin con cuestiones indgenas.

En lo que atae al mbito de aplicacin, la norma indica cuales rganos de la administracin

del Estado estn obligados a realizar la consulta y participacin lo que a su vez define las

materias susceptibles de ser consultadas (artculo 4). Queda a discrecionalidad de los rganos

constitucionalmente autnomos las municipalidades y las empresas pblicas, entre otros

sujetarse o no a las disposiciones del Decreto.

Justamente, las medidas a ser consultadas son las de carcter administrativo o legislativo,

siempre que tengan su origen en los rganos de la Administracin del Estado que el propio

22

Decreto delimita. Se entiende por medidas legislativas, las ideas matrices de los proyectos de

reforma constitucional y de los proyectos de ley, as como los reglamentos y las administrativas

son las polticas, planes y programas elaborados por los rganos de la Administracin del Estado,

sobre las cuales estos rganos consideren pertinente consultar. La pertinencia de iniciar el

proceso de consulta o participacin queda entregada a la autoridad u organismo de origen de la

medida como determinar los instrumentos y modalidades de la consulta, como los plazos y

actividades de dicho proceso.

Ahora bien, en lo referente a los proyectos de inversin, el Decreto excluye estos proyectos

de la obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos indgenas. El artculo 5 del Reglamento

remite en esta materia a los procedimientos de consulta y participacin que se contemplan en las

respectivas normativas sectoriales, siendo facultativo para el rgano sectorial que emite la medida

el someterse a los procedimientos de consulta contemplados en el Reglamento.

Al respecto, el informe del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)24 seala que la

expresa exclusin de los proyectos de inversin constituye una grave omisin, particularmente

porque las principales tensiones con las comunidades indgenas se producen por la expansin de

megaproyectos energticos, mineros, de acuicultura y forestacin. As, el Decreto Supremo 124

restringe severamente las medidas y las materias a consultar, y los plazos establecidos

difcilmente resultan suficientes respecto de la naturaleza y envergadura de las materias puestas a

consideracin de las comunidades indgenas.

Por otra parte, se ha sostenido que la consulta as regulada es ms bien limitada, de carcter

consultivo en las decisiones de los servicios de la administracin del estado y en la

administracin de las reas protegidas ubicadas en las reas de desarrollo indgena (ADI) 25.

1.2. Dictamen de la Contralora General de la Repblica que se pronuncia sobre la

consulta indgena26.

Con fecha 17 de diciembre de 2009, la Contralora General de la Repblica procedi a

informar ante la Cortes de Apelaciones de Santiago, respecto de un recurso de proteccin

interpuesto en su contra, por el hecho de haber tomado razn del Decreto N 192 de 2009 del

Ministerio de Economa, por el cual se otorga a una empresa de generacin elctrica, la concesin

definitiva para establecer una central elctrica en la regin de los Lagos. 24 Vid. Informe Anual 2010. Situacin de los Derechos Humanos en Chile. Captulo: "Pueblos Indgenas". Disponible en: http://www.indh.cl/. 25 Instituto de Estudios Indgenas, Universidad de la Frontera., Los derechos de los pueblos indgenas en Chile, LOM, Santiago (2003), p. 16. 26 Vid. Dictamen N 70292 de 17 diciembre de 2009 de la Contralora de la Repblica.

23

El informe efecta un pronunciamiento sobre los alcances del deber de consulta indgena que

contempla el art. 34 de la Ley Indgena. Al efecto, la Contralora ante el reclamo de no haberse

efectuado la consulta indgena en forma previa a la concesin elctrica sostuvo, en primer

trmino, que el otorgamiento de la concesin, no reviste la naturaleza de cuestin indgena tal

cual exige la norma, ya que entiende que no es materia indgena, y por tanto, no debe ser

consultada. Circunstancia que extiende a las concesiones mineras, otorgamiento de derechos de

agua, servidumbres, etc., pues se sujetan por sus propias normas y no se comprenden como

cuestiones indgenas.

La Contralora interpreta que la concesin constituye un acto en particular y que no estara

comprendido dentro de las medidas legislativas o administrativas a que hace referencia el

Reglamento de la Consulta Indgena. Entiende que las medidas que deben ser consultadas deben

ser de carcter general y no los actos administrativos particulares, como es el caso del decreto que

otorga la concesin elctrica.

Asimismo, sostuvo que las personas o comunidades afectadas por la resolucin tuvieron la

oportunidad de oposicin en la tramitacin del procedimiento concesional.

Pues bien, es dable plantearse que este raciocinio es extensivo a las Resoluciones de

Calificacin Ambiental, pues son actos administrativos particulares y comprenden instancias de

participacin. No obstante, el mismo decreto supremo 124 exige que si tal proyecto de inversin

se desarrolla en tierras indgenas, o en areas de Desarrollo indgena o se refiere a una mayora

significativa de indgenas requiere de consulta (art. 7). Sin embargo, esta norma es deficiente

pues deja entregada la consulta a la voluntad de la autoridad sectorial competente.

2. CONSULTA EN EL CONVENIO N 169 DE LA ORGANIZACIN

INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT).

La piedra angular del Convenio 169 de la OIT es la consulta de los pueblos indgenas y

tribales, as lo indica la gua27 que interpreta este convenio. Al efecto, el Convenio exige que los

pueblos indgenas puedan participar de manera eficaz en los procesos de toma de decisiones que

puedan afectar sus derechos e intereses. Para ello, es necesario establecer mecanismos de

consulta que permitan garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de

decisiones. Por ende, los artculos 6 y 7 referidos a consulta y participacin resultan disposiciones

clave del Convenio.

27 Vid. Los derechos de los Pueblos Indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio N 169 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_113014.pdf.

24

El objetivo principal de las disposiciones de estos artculos es garantizar que los pueblos

indgenas puedan tener una participacin efectiva en todos los niveles de la toma de decisiones en

los rganos polticos, legislativos y administrativos y en los procesos que puedan afectarles

directamente. Segn los trminos del Convenio, la consulta se considera una forma clave de

dilogo que sirve para armonizar los intereses contrapuestos y evitar, as como tambin resolver,

conflictos. Implica no slo el derecho de reaccionar sino tambin el derecho de proponer, los

pueblos indgenas tienen derecho a decidir cules son sus propias prioridades para el proceso de

desarrollo y, en consecuencia, a ejercer control sobre su propio desarrollo econmico, social y

cultural.

2.1. La consulta como herramienta para la proteccin de los recursos naturales.

El Convenio N 169 principal instrumento jurdico de carcter vinculante que consagra

derechos fundamentales de los pueblos indgenas28, establece en sus artculos 6 y 7 disposiciones

primordiales que definen la aplicacin del Convenio en su conjunto y sientan las bases para la

proteccin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas reconocidos por el derecho

internacional, en especial aquellos derechos que tienen relacin con la tutela de los recursos

naturales y el territorio.

El Convenio establece una norma genrica de consulta en el artculo 6 y luego prev una serie

de materias especificas que deben ser objeto de consulta. En el primer caso, se seala que los

Gobiernos estn obligados a realizar una consulta previa con los pueblos indgenas en aquellos

casos que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles

directamente. En el segundo caso, encontramos las siguientes situaciones en que procede la

consulta; a) antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de

los recursos existentes tierras indgenas (agua, minerales, etc.) segn dispone el artculo 15 del

Convenio. b) Con anterioridad al traslado y reubicacin de los pueblos indgenas (art.16), c) al

considerar la enajenacin de sus tierras o transmisin de sus derechos a personas extraas a la

comunidad (art.17), d) para la organizacin y funcionamiento de programas de formacin (art.22)

y e) medidas relativas a la lengua indgena.

Asimismo, el artculo 7, por su parte, dispone que los pueblos interesados tienen el derecho a

decidir sus propias prioridades respecto al proceso de desarrollo y a controlar, en la medida de lo

posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Segn esta disposicin, debe

28 El Convenio 169 de la OIT de 1989 significa un cambio de paradigma absoluto como instrumento internacional de derechos humanos. Reconoce una serie de derechos individuales de las personas indgenas, pero asimismo consagra derechos colectivos y reconoce a las poblaciones originarias como pueblos con identidad propia y derecho a la propia determinacin poltica, econmica, social y cultural. Este proceso se ve robustecido tras la adopcin en Naciones Unidas de la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007, que fortalece el derecho individual y colectivo a la autodeterminacin y avanza an ms en la proteccin de los derechos colectivos de los pueblos indgenas.

25

contemplarse, adems, la participacin de los pueblos en la formulacin, ejecucin y evaluacin

de los planes y programas de desarrollo que les afecten directamente. Igualmente, la norma

seala que los Gobiernos debern llevar a cabo, cada vez que sea apropiado y en cooperacin con

los pueblos indgenas, evaluaciones sobre los impactos que los programas y planes de desarrollo

puedan ocasionar a nivel social, espiritual, cultural y medioambiental.

Al respecto, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la

OIT (CEACR) ha declarado que la consulta, en el caso de recursos naturales y proyectos de

desarrollo, es un requisito del Convenio que debe integrarse en un proceso participativo ms

amplio previsto en el artculo 7 del Convenio29. De esta manera, el deber de los Estados de

celebrar consultas de buena fe en aquellos procesos de toma de decisiones legislativas y

administrativas que afecten a los pueblos indgenas se contempla vinculado de manera

indisoluble a la participacin.

Conforme a estas disposiciones, el derecho de participacin y consulta permite a las personas

y los pueblos indgenas actuar como sujetos de derecho capaces de controlar sus propias

instituciones sociales, polticas y culturales y de determinar el modelo de desarrollo que estimen

adecuado. De esta manera, la consulta previa se ha convertido en la herramienta ms efectiva

para tutelar los territorios y los recursos naturales de los pueblos indgenas, constituyndose en el

pilar a travs del cual es posible comenzar a construir una sociedad pluralista, democrtica y

plenamente participativa, y posibilitando, adems, una adecuada proteccin del medio ambiente.

2.2. Caractersticas del derecho de consulta.

Conforme a lo que establece el artculo 6 del Convenio, la consulta debe efectuarse a los

pueblos interesados mediante un procedimiento adecuado, a travs de sus instituciones

representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de

afectarles directamente. Este proceso debe ser de buena fe y estar adecuado a las circunstancias,

con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas

propuestas.

Si bien de la lectura de las disposiciones del Convenio pueden colegirse los caracteres bsicos

de la consulta, el relator especial de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos

indgenas, James Anaya, ha debido interceder para aclarar el sentido de los principios

internacionales que informan la consulta y facilitar su aplicacin30. Estos principios o criterios

29 Vid. Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (2009), Informe, cit., pp. 737. 30 Vid. relator especial de Naciones Unidas sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, ANAYA, J. (2009, 15 de julio), Informe del relator especial sobre la situacin de los derechos humanos y las

26

mnimos que son los requisitos esenciales de una consulta vlida se han ido formando mediante la

implementacin de distintos mecanismos peridicos o contenciosos de supervisin de diversos

rganos internacionales de derechos humanos, los rganos de control normativo de la OIT y

distintas instancias de reclamacin internacionales, y han sido recogidos progresivamente en la

jurisprudencia sobre los pueblos indgenas. Es as como, en relacin con la implementacin de la

consulta en Chile, el relator especial, en su informe Los principios internacionales aplicables a la

consulta en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos

indgenas en Chile, de 24 de abril de 2009, ha sistematizado estos caracteres, sealando los

requisitos fundamentales para asegurar su implementacin conforme a las normas de derecho

internacional de los pueblos indgenas. Segn Anaya, los principios de esta consulta son, a

grandes rasgos, los siguientes: 1) debe realizarse con carcter previo, antes de que las medidas

administrativas o legislativas se adopten, a fin de obtener el consentimiento libre e informado; 2)

no se agota con la mera informacin, por cuanto lo que persigue es promover un dilogo efectivo

con las instituciones representativas de los pueblos indgenas; 3) debe ser un proceso de buena fe,

esto es, dentro de un procedimiento que genere confianza entre las partes y signifique un

verdadero proceso de participacin; 4) debe ser adecuada y a travs de las instituciones

representativas indgenas, por lo que debe efectuarse tomando en cuenta las costumbres y los

mtodos tradicionales de los pueblos originarios, buscando la amplia participacin de las

comunidades y con plazos que respeten sus procesos de toma de decisin, y 5) debe tratarse de un

proceso sistemtico y transparente, con procedimientos ms o menos formalizados que sean a su

vez resultado de un proceso consensuado con la participacin activa de los pueblos indgenas.

En la misma lnea se ha pronunciado la Comisin de Expertos de la OIT en la observacin

general del 2011. As, la comisin interpreto lo que entiende por procedimiento adecuado y

concluyo que la forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen

que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento

pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que

puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se

lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes31.

Por su parte, la jurisprudencia comparada ha sostenido interpretaciones similares en esta

materia. A modo ejemplar, el Consejo de Administracin Mexicano32 sostuvo que es necesario

que los gobiernos reconozcan los organismos de representacin y procuren llegar a un acuerdo,

lleven adelante negociaciones genuinas y constructivas, eviten demoras injustificadas, cumplan

libertades fundamentales de los indgenas, presentado al Consejo de Derechos Humanos, 12 perodo de sesiones, A/HRC/12/34, pp. 13. Disponible en http://unsr.jamesanaya.org/esp/docs/annual/2009_hrc_annual_report_sp.pdf. 31 Vid. Comisin de Expertos de la OIT, Observacin General de 2008 (publicacin 2009). 32 Vid. Consejo de Administracin, 289. reunin, marzo de 2004. Reclamacin presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT, Mxico, GB.289/17/3.

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con los acuerdos pactados y los implementen de buena fe. Por otra parte, los gobiernos deben

garantizar que los pueblos indgenas cuenten con toda la informacin relevante y puedan

comprenderla en su totalidad y debe otorgarse tiempo suficiente a los pueblos indgenas para que

organicen sus propios procesos de toma de decisiones y participen de manera eficaz en las

decisiones tomadas de forma coherente con sus tradiciones culturales y sociales.

En consecuencia, la posibilidad de que a travs de un proceso de consulta puedan entablarse

espacios de dilogo entre Gobiernos, agentes econmicos, sociedad civil y pueblos indgenas

redunda en beneficio de todos por cuanto, adems de tratarse de una manifestacin del principio

democrtico, permite ampliar el abanico de herramientas para alcanzar una efectiva tutela del

medio ambiente en un modelo de sociedad inserta en un contexto de desarrollo sostenible.

2.3. Constitucionalidad de las disposiciones sobre la consulta.

Respecto a la constitucionalidad del Convenio y en particular de la consulta, el Tribunal

Constitucional Chileno (TC), si bien ha estimado que el Convenio N 169 no vulnera la

Constitucin ni en la forma ni en el fondo, ha efectuado una serie de precisiones interpretativas

en cuanto a su aplicacin.

En primer lugar, en Sentencia Rol N 30933, el TC establece que las disposiciones del

Convenio son programticas, esto es, que no son normas autoejecutables y solo son aplicables

si son compatibles con el sistema jurdico interno. Se exceptan las normas relativas a la

consulta, ya que sostiene que estn redactadas de forma imperativa y constituyen, adems,

preceptos que modifican normas propias de leyes orgnicas constitucionales y, por ende, como lo

ha declarado reiteradamente el propio Tribunal, tienen el carcter de esta clase de leyes.

Por ende, el Tribunal Constitucional tan solo ha manifestado esta autoejecutabilidad respecto

de dos apartados especficos del Convenio: el artculo 6, n 1, letra a), y n 2, que trata

propiamente sobre la consulta, y el 7, n 1, que versa sobre la participacin en la formulacin,

aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles

de afectarles directamente. Este reconocimiento de autoejecutabilidad de las normas de la

consulta ha permitido en la prctica hacer exigible el respeto de los derechos sobre las tierras y

los recursos naturales de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio, mediante acciones

judiciales.

El Tribunal Constitucional volvi a pronunciarse sobre la consulta el 2008 cuando la Cmara

de Diputados envi el Proyecto de Acuerdo aprobatorio relativo al Convenio N 169. En esta

33 Vid. Sentencia Rol N 309 del 4 de agosto del 2000, Considerandos 3 y 4.

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oportunidad, en Sentencia Rol 105034 interpreta nuevamente el alcance del Convenio, aunque

esta vez limitando la aplicacin de la consulta, al sealar que el deber de consulta es un

mecanismo de participacin que no tiene carcter vinculante; por ello no importa una

negociacin obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinin, misma que no

resultar vinculante, ni afectar las atribuciones privativas de las autoridades que la Constitucin

Poltica de la Repblica establece.

Se concluye de esta manera que si bien el Tribunal Constitucional establece, por una parte, la

autoejecutabilidad de la consulta, entendindose en consecuencia que estas normas de

participacin y consulta forman parte del ordenamiento interno chileno, por otra, interpreta de

una manera restrictiva su obligatoriedad, contraviniendo las normas esenciales del Convenio

sobre el carcter imperativo de la consulta previa de buena fe.

2.4. Relevancia de la proteccin del medio ambiente para los pueblos indgenas.

El derecho a la consulta previa de buena fe contemplado en el Convenio 169 se ha convertido

en la principal herramienta esgrimida por las comunidades y asociaciones indgenas para el

control de las decisiones con relevancia ambiental que recaigan sobre territorios y recursos

naturales de los pueblos indgenas. Es un derecho que posibilita la permanencia de estas

comunidades por cuanto garantiza el respeto del entorno en el cual se desarrollan y viven. As, lo

reconoce la OIT al sostener que los derechos sobre la tierra son fundamentales para garantizar

la continuidad y existencia perdurable de los pueblos indgenas y tribales. De esta manera, el

organismo asume que la tierra y sus recursos naturales son, en efecto, la fuente principal del

sustentamiento econmico, cohesin social - cultural, y del bienestar social de estos pueblos35.

Esta relacin ha sido reconocida no tan solo en el Convenio N 169, sino que la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) seala que tanto el artculo 21 de la Convencin

Americana como el artculo 23 de la Declaracin Americana, que resguardan el derecho a la

propiedad, tambin protegen esta vinculacin de los pueblos originarios con las tierras, as como

con los recursos naturales de los territorios ancestrales36, vnculo que se ha visto resguardado

tanto por la Comisin como la Corte Interamericana en fallos tan significativos como el caso de

la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, de 31 de agosto de 2001, o el

caso del Pueblo Saramaka contra Surinam, de 28 de noviembre de 2007, entre otros.

34 Vid. Sentencia Rol N 1050/2008, Considerandos 12 y 16. 35 Ob. Cit., Gua sobre el Convenio N 169 de la OIT, p. 20 y 21. 36 Vid. Organizacin de Estados Americanos OEA, Comisin Interamericana de Derechos Humanos CIDH (30 de diciembre 2009), Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09, pp. 21 y ss. Recuperado el 11 de agosto de 2011 de: http://cidh.org/countryrep/TierrasIndigenas2009/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf.

29

En efecto, como sostiene Mikel Berraondo, el medio ambiente supone la causa principal de la

propia existencia de los pueblos indgenas, ya que es el punto donde confluye su existencia con

sus creencias, con sus prcticas culturales y con sus recursos econmicos. Para ellos la tierra

est dotada de un significado sagrado, est integrada con las relaciones sociales y es

fundamental para poder definir la existencia e identidad de un pueblo37.

En atencin a ello, el derecho al medio ambiente como derecho humano de tercera generacin

presenta ciertas singularidades cuando se trata de pueblos indgenas. En primer lugar, siguiendo

al autor mencionado, para los pueblos indgenas es un derecho colectivo ms que un derecho

individual, ya que se contempla como un derecho de goce de la comunidad en su conjunto. Es,

adems, un derecho basado en la solidaridad, entendida como derecho que beneficia tambin a

las generaciones futuras. Por estas razones se constituye en el derecho principal y esencial para el

desarrollo de las formas de vida tradicionales, y, en definitiva, para la existencia y el desarrollo

de los pueblos indgenas en general.

3. LOS ESTANDARES CONTEMPLADOS EN EL CONVENIO N 169 EN

COMPARACION A LOS DEL SISTEMA DE EVUALUACION DE IMPACTO

AMBIENTAL.

3.1. En cuanto al plazo y momento en que se efecta la participacin.

En el SEIA se produce durante la evaluacin del proyecto, y se traduce, en que la comunidad

debe formular observaciones en el plazo estipulado por ley. Se permiten negociaciones previas al

inicio del SEIA a discrecin del titular del proyecto (medidas de compensacin o mitigacin).

En tanto el Convenio dispone que atendiendo a la buena fe debe realizarse con suficiente

antelacin, otorgndose un tiempo suficiente para que las comunidades organicen sus propios

procesos de toma de decisiones el cual debe mantenerse durante la ejecucin del proyecto (Art.

15).

3.2. En cuanto a las caractersticas del proceso.

El SEIA es abierto a toda la ciudadana, las comunidades indgenas pueden participar como

personas naturales en forma individual o a travs de sus representantes. Se da por cumplida la

instancia de participacin con la publicacin del extracto, con contar con expedientes escritos

para consulta y el pronunciamiento fundado de la autoridad sobre cada observacin y con la

obligacin de generar mecanismos de participacin.

37 Berraondo, M., Derecho humano al medio ambiente y pueblos indgenas., en Mario Menndez, F., Oliva Martnez, D. (coord.) Dos derechos con un mismo fin. Avances en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, Dykinson, Madrid (2004), p.73 y 74.

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Las caractersticas de la participacin y consulta fueron mencionadas anteriormente, es

necesario remitir al artculo 6 del Convenio.

La participacin ciudadana en el SEIA constituye bsicamente un mecanismo de informacin

y de observaciones al proyecto, que bajo ningn punto de vista apunta a generar un acuerdo38.

Esto porque el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental pretende moderar los impactos

ambientales, dando una correcta mitigacin, reparacin, o compensacin a los efectos adversos

significativos tolerados por la sociedad, con la finalidad de alcanzar el desarrollo sustentable.

Este rol del SEIA se condice plenamente con lo que la doctrina Chilena39 ha opinado en la

materia. Igualmente, Sergio Garca40 asevera que los estudios ambientales permiten predecir

impactos y, por esta va, anticipar medidas mitigadoras que disminuyan las alteraciones negativas

sobre el medio ambiente y preserven la productividad biolgica de los ecosistemas. Por tanto, el

SEIA no requiere de un consentimiento por parte del sujeto participante, a diferencia de la

consulta, la cual es obligatoria, previa, ms que meramente informativa, de buena fe, mediante un

procedimiento que genere confianza entre las partes, adecuada, efectuada a travs de las

organizaciones indgenas representativas, sistemtica, transparente, y debe llegar un

consentimiento41.

Tambin se ha sostenido que los mecanismos de participacin ciudadana de cierto modo estn

mediatizados por la estructura de poder42. En efecto, estos mecanismos alcanzan mayor

reconocimiento en los sectores sociales que tienen mayor acceso a las cpulas de poder, en tanto

los pueblos indgenas slo logran posicionar sus deman