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El dominio y la posesión: visión de conjunto

1. Del conjunto de las clasificaciones de los bienes que

aparecen recogidas en el Libro II del Código Civil, hay una que

inaugura ese libro, se trata de la clasificación entre cosas

corporales e incorporales (artículo 565). Como se vio, esta

distinción resulta bastante singular por el hecho de que las

cosas incorporales equivalen únicamente a derechos tal como lo

expresa el artículo 576 al indicar que éstas se clasifican en

derechos reales y personales.

Pero la clasificación de las cosas en corporales e incorporales

es también singular porque resulta de ella que las cosas

incorporales franquean o permiten el acceso a las cosas

corporales, sea de un modo directo, como sucede en el caso de

los derechos reales, o bien por modo indirecto como ocurre en el

caso de los derechos personales.

2. De modo tal que si hubiese que establecer una suerte de

jerarquía o preeminencia entre las cosas corporales y las

incorporales habría que establecer que las cosas incorporales

resultan preeminentes frente a las cosas corporales.

3. Ahora bien, si nos detenemos solamente en el ámbito de las

cosas incorporales, advertiremos que entre todas las cosas

incorporales hay una que resulta, a su vez, preeminente enfrente

de las restantes cosas incorporales, y se trata del derecho de

dominio el cual resulta preeminente enfrente de las restantes

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cosas incorporales. Y esta preeminencia o superioridad que posee

el derecho real de dominio o propiedad se justifica por dos

motivos:

3.1. En primer lugar, porque el derecho de dominio o propiedad

reúne en sí el máximo conjunto de facultades que el ordenamiento

jurídico reconoce a un sujeto de derecho enfrente de las cosas.

Así por ejemplo el derecho real de dominio es superior al

derecho real de usufructo porque este último sólo confiere a su

titular el uso y el goce de la cosa en tanto que la facultad de

disposición se mantiene radicada en el nudo propietario.

3.2. En segundo lugar, resulta superior el derecho real de

dominio o propiedad, porque, además de reunir el máximo conjunto

de facultades que el ordenamiento reconoce enfrente de las

cosas, el dominio recae sobre toda clase de cosas, corporales o

incorporales.

4. En la relación de un sujeto de derecho con una cosa es fácil

advertir en principio tres diferentes niveles:

4.1. En un primer nivel puede verificarse un uso o

aprovechamiento económico del sujeto con respecto a la cosa.

4.2. Sobre ese primer nivel existe un segundo nivel que legitima

al primero: se trata del derecho real o personal en virtud del

cual se da esta relación de uso o aprovechamiento del sujeto

hacia la cosa.

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4.3. En tercer lugar, existe todavía un tercer nivel que

legitima a los dos anteriores: se trata del derecho de dominio o

propiedad que recae sobre el derecho real o personal en base al

cual está constituida la relación entre la persona y la cosa.

Esto en virtud del artículo 583 del Código Civil el cual

establece que sobre las cosas incorporales existe también

propiedad.

5. De acuerdo con lo anterior, y a la luz de la concepción

clásica recogida por nuestro Código Civil, el derecho de

propiedad o dominio es preeminente no sólo por las dos razones

señaladas anteriormente sino que además es preeminente porque

constituye la fuente última de legitimidad de la utilización o

aprovechamiento de las cosas. Es, por decirlo de alguna manera,

el derecho que corona los tres niveles anteriormente expuestos.

6. La propiedad o dominio a su turno se encuentra legitimada en

general de un modo que podemos llamar genealógico, es decir, por

remisión al dominio de anteriores propietarios, y cuando esa

genealogía fracasa, la propiedad se legitima a través de la

institución de la prescripción adquisitiva.

7. Cabe observar, sin embargo, que es posible que esa relación

de legitimidad fundada en el dominio se fracture o rompa y que

entonces existan situaciones de aprovechamiento o utilización

económica de las cosas que no estén fundadas en la propiedad.

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Para comprender lo anterior es preciso examinar las diversas

situaciones en que puede hallarse un sujeto de derecho enfrente

de las cosas.

8. Desde un punto de vista clásico ―en particular Savigny― un

sujeto de derecho puede hallarse frente a las cosas en

cualquiera de las cuatro siguientes situaciones:

8.1. En primer lugar, existe la mera yuxtaposición local que

equivale a la mera contigüidad física entre un sujeto de derecho

y una cosa, relación que carece de relevancia jurídica. El

ejemplo de Paulo era el de una moneda en la mano de una persona

dormida.

8.2. En segundo lugar, debe mencionarse la mera tenencia: según

la formulación clásica de raigambre romana, la tenencia equivale

al asimiento de una cosa reconociendo dominio ajeno.

8.3. En tercer lugar, se verifica la posesión: que equivale al

asimiento de una cosa con ánimo de señor o dueño. Cabe observar

desde ya que el animus domini, o sea, el ánimo de señor o dueño,

no ha de confundirse con la buena fe; ya que la buena fe es un

estado cognitivo en donde el sujeto tiene la conciencia de haber

adquirido el dominio de la cosa (o en el caso de la mala fe, de

no haber adquirido el dominio de la cosa), en cambio el animus

domini constitutivo de la posesión es un estado no cognitivo

sino volitivo (el sujeto desea ser dueño y se comporta como tal

aunque sepa que no lo es). Por eso Savigny decía que el ladrón

es un poseedor aunque no un propietario.

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8.4. Y en cuarto lugar, el dominio, o sea, el específico derecho

subjetivo que se encuentra definido en el artículo 582 de

nuestro Código Civil y al que hemos de referirnos más adelante.

9. Si de estas cuatro situaciones en que puede hallarse un

sujeto enfrente de las cosas retenemos nada más las tres

últimas, esto es, la tenencia, la posesión y el dominio, podemos

a su vez preguntarnos ¿qué es lo que legitima a cada una de

ellas?

9.1. Legitimación jurídica de la mera tenencia. Frente a la mera

tenencia puede observarse que un sujeto puede tener una cosa por

cualquiera de los tres siguientes motivos:

a) En virtud de un derecho personal. Así ocurre por ejemplo con

el arrendatario el cual frente a la cosa arrendada es nada más

un mero tenedor lo que significa que reconoce dominio ajeno. En

virtud del contrato que celebró, el arrendatario es titular de

un derecho personal que lo faculta para usar y gozar de la cosa

arrendada reconociendo dominio ajeno, esto es, en calidad de

mero tenedor.

b) En segundo lugar, la mera tenencia pueda hallarse legitimada

asimismo por un derecho real, como el usufructo por ejemplo. El

usufructuario es un mero tenedor respecto de la cosa fructuaria.

c) En tercer lugar, la mera tenencia puede asumir la calidad de

lo que en los textos clásicos se denomina el precario y que se

verifica toda vez que un sujeto tiene una cosa por ignorancia o

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mera tolerancia del dueño. En este caso la tenencia resultaría

legitimada por un permiso del propietario que surge por una

actitud omisiva del dueño frente a la tenencia de la cosa por

parte del precarista.

9.2. Legitimación jurídica de la posesión. Refiriéndonos ahora a

la posesión y a los criterios que la legitiman, cabe observar

que la posesión, esto es, la tenencia de una cosa determinada

con ánimo de señor o dueño, puede revestir dos modalidades:

a) Posesión unida al dominio. En ella el sujeto poseedor no sólo

tiene ánimo de señor o dueño sino que además es, en efecto,

dueño. Ello porque el dueño en tanto dueño tiene el llamado ius

possidendi, el cual equivale al derecho a entrar en posesión. En

el supuesto que estamos considerando el sujeto que posee tiene

al ser dueño no sólo el ius possidendi o derecho a poseer sino a

la vez tiene aquello que los textos clásicos denominan el ius

possessionis que es el hecho mismo de la posesión.

b) Posesión desprovista del dominio. En este segundo caso el

sujeto es ciertamente poseedor, o sea, tiene la cosa y tiene

además a su respecto el ánimo de señor o dueño pero no tiene el

dominio. En consecuencia este poseedor a secas es un sujeto que

tiene el ius possessionis (la posesión sin más) pero carece del

ius possidendi (el derecho a poseer).

9.3. Legitimación jurídica de la propiedad. Por último, y en lo

que respecta a la legitimación de la propiedad o dominio, hemos

afirmado que esta se legitima genealógicamente, y cuando esa

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genealogía falla, la propiedad se legitima por medio de la

prescripción.

Así tenemos que puede darse el caso en que el dominio se

encuentra unido a la posesión caso que ya examinamos y en el

cual el sujeto de derecho, al ser dueño, tiene tanto el ius

possidendi como el ius possessionis, o sea, el sujeto no sólo

tiene el derecho a poseer sino que en efecto posee.

Pero puede ocurrir también, como vimos, que el dominio esté

desprovisto de la posesión, o sea, es posible que el sujeto

tenga el ius possidendi pero carezca del ius possessionis. Y es

así que para reunir ambos, esto es, para reunir en un solo

sujeto el ius possidendi y el ius possessionis, nuestro Código

Civil contempla la acción reivindicatoria la cual se funda en el

dominio y tiene por objeto rescatar la posesión.

10. A la luz del análisis precedente puede concluirse que la

tenencia y la posesión se legitiman por el dominio. No obstante

lo cual, existen casos en que la posesión no se legitima por

virtud del dominio: así ocurre en el caso del poseedor no dueño,

o sea, el caso de quien posee sin tener derecho a poseer.

Es claro, por otra parte, que de las tres calidades que hemos

examinado (tenencia, posesión y dominio) sólo dos de ellas

pueden (aunque no por eso deben) concurrir juntas, a saber, el

dominio y la posesión; pero no ocurre lo mismo, o sea, no es

posible conceptualmente que concurran juntas la propiedad y la

tenencia, o bien, la tenencia y la posesión.

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Es perfectamente posible, sin embargo, que como resultado de un

mismo derecho, se configuren a la vez tenencia, posesión y

dominio: así ocurre por ejemplo con el usufructuario el cual es

tenedor de la cosa de que usufructúa, además es poseedor de una

cosa incorporal como es su derecho real de usufructo y por

último es propietario o dueño del derecho real de usufructo. A

su turno, el nudo propietario es dueño y poseedor de la cosa

(dueño en cuanto nudo propietario y poseedor en cuanto el

usufructuario reconoce su dominio).

La pregunta que cabe formularse ahora es ¿cómo se llega a ser

poseedor? Debe observarse a ese respecto que ordinariamente se

llega a la posesión a través del dominio, o sea, que lo común es

que quien adquiere el dominio adquiera también la posesión, y el

dominio a su turno se puede adquirir por cualquiera de los modos

establecidos en el artículo 588, o sea, la ocupación, la

accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la

prescripción adquisitiva o usucapión.

Verificado alguno de esos modos de adquirir el dominio, se

adquiere en efecto el dominio de las cosas, y además, se

adquiere el derecho a poseerlas junto con la posesión misma.

La posesión puede adquirirse además por alguno de los modos de

adquirir el dominio que enumera el artículo 588 en aquellos

casos en que éstos no operen como modo de adquirir el dominio.

Así, por ejemplo, en el caso de la ocupación, cuando se ocupe

una cosa previamente apropiada por otra persona; en cuanto a la

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accesión ocurre lo mismo: si el poseedor de la cosa fructuaria

nos es dueño de la misma sino nada más poseedor el sólo pasará a

ser poseedor de los frutos de la dicha cosa pero no adquiere el

dominio sobre los mismos. En lo que respecta a la tradición, si

el tradente no era dueño de la cosa tradida el adquirente no

adquiere el dominio pero adquiere únicamente la posesión de la

dicha cosa. Lo mismo ha de decirse con respecto a la sucesión

por causa de muerte, si el causante no era dueño de las cosas

contenidas en el haz hereditario, el causahabiente no puede

adquirir más que la posesión de las mismas.

Cabe preguntarse si ocurre lo mismo con la prescripción. La

prescripción es el único modo de adquirir el dominio enumerado

por el artículo 588 que es nada más un modo de adquirir el

dominio pero no un modo de entrar en posesión de las cosas. Y

esto porque un supuesto o requisito de la prescripción es la

posesión; en otras palabras, la posesión no puede ser

consecuencia de la prescripción porque la prescripción presupone

la posesión. Sin posesión no se puede llegar a prescribir.

En consecuencia, de los cinco modos de adquirir el dominio

enumerados por el artículo 588 del Código Civil, existen cuatro

que poseen una doble función normativa, a saber, la de hacer

posible la adquisición del dominio y la de servir como modos de

entrar en posesión; tales modos son: la ocupación, la accesión,

la tradición, y la sucesión por causa de muerte. En tanto que la

prescripción sólo puede operar como modo de adquirir el dominio.

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Observemos que tanto el dominio como la posesión representan

situaciones fácticas equivalentes ya que tanto el dueño como el

poseedor se comportan de la misma forma por lo que no es posible

distinguir a simple vista quién es poseedor y quién propietario.

Tanto en la posesión como en el dominio existe una suerte de

soberanía que el sujeto ejerce sobre las cosas, pero el dominio

resulta ser, por así decirlo, una situación de soberanía

legítima, o sea, una situación de soberanía que resulta

legitimada por el ordenamiento jurídico; en cambio la posesión

es una suerte de soberanía de facto.

10. Paralelo entre el dominio y la posesión.

10.1. El dominio se encuentra definido en el artículo 582 del

Código Civil (Título II del Libro II); a su turno, la posesión

se encuentra definida en el artículo 700 del Código Civil

(Título VII del Libro II).

De la lectura de esos dos artículos se advierte que la propiedad

es un derecho real, concepto que aparece definido en el artículo

577; y como tal derecho real, el dominio equivale entonces a una

cosa incorporal (artículo 565) la cual franquea el acceso a las

cosas corporales.

El dominio es un derecho real que confiere a su titular dos

facultades esenciales cuales son la de gozar y la de disponer de

la cosa objeto de su dominio. En ello se sigue el modelo francés

que también adscribe explícitamente al dominio estas dos

facultades. En otras palabras, tanto el ordenamiento jurídico

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francés como el chileno se apartan en esto del modelo romano el

cual concebía a la propiedad como compuesta de tres facultades:

el ius utendi, el ius fruendi y el ius abutendi.

De acuerdo con el artículo 582, el derecho real de propiedad

recae sobre cosas corporales, sin embargo, el artículo 583

establece que sobre las cosas incorporales también existe una

especie de dominio por lo que debe concluirse que también hay

propiedad sobre las cosas incorporales.

El artículo 582 agrega que este conjunto de facultades que el

dominio confiere a su titular pueden ejercerse por modo

arbitrario y concluye diciendo “no siendo contra la ley o contra

derecho ajeno”.

Por su parte, el artículo 700 del Código Civil define la

posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de

señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la

cosa por sí mismo o por otra persona que la tenga en lugar y a

nombre de él.

De este concepto de posesión se sigue lo siguiente: primero, que

la posesión supone la reunión de dos elementos que son el corpus

y el animus. El corpus es el hecho de aprehender materialmente

la cosa, en tanto que el animus equivale al hecho de

aprehenderla con ánimo de señor o dueño.

Cabe observar en torno a esos dos elementos que, en concepto del

Código Civil, la tenencia constituye una suerte de elemento de

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la posesión pues esta se define como “la tenencia de una cosa

determinada”; es por eso que el Código, para aludir al puro

asimiento de una cosa sin ánimo de señor o dueño habla de “mera

tenencia”, en tanto que a la tenencia que va acompañada del

ánimo de señor o dueño el Código se refiere como “posesión”.

De la sola definición del artículo 700 se sigue que la posesión

puede ir unida al dominio o en cambio separada de él. Por tanto,

el poseedor puede ser dueño o bien un poseedor no dueño. Por eso

expresa el artículo 700 “sea que el dueño o el que se da por

tal”.

10.2. La palabra dominio por una parte y la palabra posesión por

otra designan una misma situación fáctica que se verifica cuando

algún sujeto ejercita la máxima soberanía sobre una cosa. Por

tanto, no hay nada que diferencie, desde un punto de vista

estrictamente empírico y externo, a un dueño de un poseedor.

10.3. Si bien tanto la palabra dominio como la palabra posesión

designan una misma situación de hecho, el dominio se encuentra

legitimado por el ordenamiento jurídico en tanto que la posesión

es el sometimiento de facto de las cosas a un sujeto. Por eso

los textos clásicos acostumbran a decir que la posesión es un

hecho y la propiedad un derecho. En rigor, ambos son hechos, con

grados de legitimación y protección jurídica diversos.

Esto de que el dominio es un derecho y la posesión un hecho

tiene un origen ideológico bastante ilustre que se encuentra en

las hipótesis contractualistas de Filosofía Política en las

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cuales se distingue entre estado de naturaleza y sociedad civil,

y comúnmente se dice allí que en el estado de naturaleza hay

sólo posesión en tanto que en la sociedad civil hay dominio.

Esta afirmación no sólo la hacen los contractualistas más obvios

como Thomas Hobbes o John Locke sino que también aparece en

Hegel, en Kant, etc.

10.4. Justamente porque posesión y dominio son fenómenos

jurídicos distintos es que pueden radicarse en sujetos de

derecho también diversos; y así es perfectamente posible que el

dominio esté radicado en un sujeto de derecho y la posesión en

otro, existiendo en consecuencia un dueño no poseedor (que

teniendo derecho a poseer sin embargo no posee) y un poseedor no

dueño (que poseyendo de hecho no tiene sin embargo derecho a

poseer).

10.5. Por lo anterior, se comprende también que dominio y

posesión recaigan en un mismo sujeto, esto es, que el dueño sea

además poseedor.

Desde el punto de vista jurídico, el ser dueño y además poseedor

reporta dos ventajas:

a) El dueño poseedor no necesita probar su dominio, porque el

inciso final del artículo 700 establece que el poseedor se

reputa dueño en tanto otra persona no justifique serlo. Por lo

tanto, al dueño poseedor se le releva de la carga de la prueba,

pasando dicha carga del lado de quien le dispute el dominio.

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No ocurre eso mismo en el caso del dueño que no es poseedor,

porque cuando éste reclama la posesión de una cosa por medio de

la acción reivindicatoria, él tendrá que probar dominio en

contra del poseedor actual porque a este poseedor se lo

presumirá dueño en los términos del artículo 700.

b) La segunda ventaja que tiene el dueño poseedor es que éste

dispone de las llamadas acciones posesorias las cuales están

tratadas en los títulos XIII y XIV del Libro II. Desde este

punto de vista, se dice, sobre todo en los textos franceses, que

la posesión constituye una suerte de empalizada o fortificación

del dominio.

A consecuencia de lo dicho, el dueño no poseedor tiene ciertas

desventajas:

a) En primer lugar, porque no se le presume dominio y por lo

tanto él tendrá que probar el dominio de la cosa que dice ser

suya, y para probar el dominio deberá hacer cualesquiera de las

siguientes cosas.

a.1. Invocar un modo originario de adquisición del dominio (como

la ocupación por ejemplo).

a.2. Invocar la accesión, la cual presenta el problema de que

para ser útil en términos de probar el dominio, deberá probarse

antes el dominio de la cosa fructuaria o principal.

a.3. Invocar la tradición si bien esta presenta el mismo

problema que la accesión pues para probar que uno se ha hecho

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dueño de una cosa por medio de la tradición será necesario

probar que el sujeto que a uno se la tradió era también dueño y

así sucesivamente.

a.4. Invocar la sucesión por causa de muerte donde ocurrirá lo

mismo que en los casos anteriores: habrá que probar que el

finado también era dueño de las cosas heredadas.

a.5. Invocar la prescripción que constituye, en consecuencia, el

camino más seguro para acreditar que se ha adquirido el dominio.

Pero para poder alegar prescripción será necesario acreditar que

se ha poseído la cosa durante un cierto lapso de tiempo y, como

es obvio, resulta difícil probar una posesión que se tuvo y que

actualmente no se tiene. Sin embargo se puede hacer ya que se

trata de una cuestión de hecho. Se produce aquí una cierta

paradoja ya que el dueño no poseedor para poder recuperar la

posesión tendrá que probar que poseyó.

Cabe preguntarse por otra parte: ¿Qué ocurre con aquél sujeto

que siendo poseedor no tiene sin embargo el derecho a poseer, o

en otras palabras, qué ocurre con el poseedor no dueño?

El ser poseedor no dueño, por otra parte, reporta las siguientes

ventajas:

a) La posesión puede conducir al dominio. Así por ejemplo, si el

título que se invoca para poseer es la ocupación, puede ocurrir

que conforme se adquiera la posesión se adquiera también el

dominio ya que estas son las características de la ocupación,

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esto es, que por el solo hecho de aprehender materialmente una

cosa que carece de dueño, se adquiere la posesión de la misma y

consecuencialmente su dominio o propiedad.

En lo que respecta a la accesión, por otra parte, si un sujeto

está en posesión de una cosa fructuaria, esta posesión puede

permitirle acceder al dominio de los frutos de la cosa

fructuaria haya producido siempre que éste se halle de buena fe

al tiempo de percibirlos.

En el caso de la prescripción, suponiendo que un sujeto ha

transferido a otro una cosa de la cual el primero no era dueño,

le transfiere en ese caso, no el dominio, sino que la posesión.

Veremos, sin embargo, que quien ha adquirido la sola posesión de

la cosa puede llegar a adquirir el dominio de la misma por

prescripción. Y en ese caso habrá adquirido el dominio, no por

tradición, sino por prescripción.

Tratándose de la sucesión por causa de muerte puede darse la

situación de que el causante no haya sido dueño de los bienes

comprendidos en la masa hereditaria en cuyo caso el

causahabiente, sea éste heredero o legatario, será sólo poseedor

pero podrá llegar a ser dueño, igual como en el caso anterior,

por medio de la prescripción1.

1 Véanse los artículos: 688, 704 número 4, 1269 y 2512.

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b) Una segunda ventaja que le confiere al poseedor la posesión,

es que a éste se le reputa, o sea, se le presume dueño y por

tanto no necesitará probar su dominio.

c) Una tercera ventaja que comporta la posesión para el poseedor

no dueño es que éste puede ejercitar la llamada acción

reivindicatoria si bien deberá cumplir para ello con los tres

siguientes requisitos:

c.1. En primer lugar, debe tratarse de un poseedor regular

entendiéndose por posesión regular aquella que proviene de un

justo título (artículo 703), ha sido adquirida de buena fe

(artículo 706) y en el caso de que el título invocado sea de

aquellos que se denominan traslaticios de dominio ha de haber

además tradición. Posesión irregular es aquella que carece de

uno o más de estos tres requisitos.

c.2. El segundo requisito para que el poseedor no dueño pueda

ejercitar la acción reivindicatoria es que dicho poseedor no

dueño se halle en vías de ganar el dominio de la cosa por

prescripción.

c.3. En tercer lugar es necesario que esta acción

reivindicatoria no se ejerza ni contra el verdadero dueño ni

contra el que posee con igual o mejor derecho2.

2 Véanse los artículos 702, 703, 706 y 894.

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Cabe observar que la acción reivindicatoria concedida al

poseedor no dueño que cumpla con los tres requisitos anteriores

recibe el nombre histórico de acción publiciana.

d) Una cuarta ventaja que la posesión reporta al poseedor no

dueño es que éste puede disponer de las llamadas acciones

posesorias, bastando para ello que el poseedor haya estado en

posesión de la cosa ininterrumpidamente un año o más.

10.6. El dominio, en concepto del Código Civil, es un derecho

subjetivo real. En tanto la posesión no es más que un hecho. El

dominio entonces puede transferirse y transmitirse, esto es, el

dominio puede cambiar de titular por acto entre vivos

(transferencia) o bien por causa de muerte (transmisión). En

cambio, la posesión ni se transfiere ni se transmite; de modo

tal que, como señala el artículo 717, ella siempre se inicia en

el causahabiente sin que este la derive de nadie. Así por

ejemplo, si un sujeto entra en posesión de una cosa a través de

la tradición, la posesión se inicia en el adquirente y no se

deriva de nadie.

Sin perjuicio de lo anterior, el Código Civil permite el

fenómeno de la agregación de posesiones, esto es, permite el

Código que el poseedor agregue a su propia posesión las

posesiones precedentes, pero con dos requisitos a cumplir:

a) Que las posesiones sean homogéneas y no interrumpidas.

b) Que entre el poseedor actual y aquel cuya posesión se agrega

exista algún tipo de relación jurídica.

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Así, en nuestro ejemplo, el adquirente podría agregar la

posesión de su tradente, pero siempre que se cumplan esos dos

requisitos.

La agregación de posesiones tiene por objeto facilitar que

acaezca el modo de adquirir el dominio llamado prescripción. Es

decir, evita que cada sujeto deba poseer por largos lapsos una

cosa hasta hacerse finalmente dueño de la misma. Corrige así los

defectos de la legitimación de origen o genealógica.

Ese es uno de los objetivos del estudio de títulos que realizan

los abogados en el Conservador de Bienes Raíces: acreditar

posesiones ininterrumpidas que puedan agregarse.

10.7. Desde el punto de vista del Código Civil existen los

llamados modos de adquirir el dominio (artículo 588). Lo que

cabe precisar es que los modos de adquirir el dominio pueden

operar también como modos de entrar en posesión de las cosas, o

como dirá el Código Civil en el artículo 703, harán las veces de

título posesorio. Es así que enumera el artículo 703 a la

accesión, la tradición y la prescripción como títulos

posesorios.

Cumplen, pues, los modos de adquirir, una doble función: actúan

como modos de adquirir el dominio de las cosas, pero también

actúan como modos de entrar en posesión de las mismas.

10.8. El dominio está amparado por normas que gozan de

supremacía constitucional en la medida en que está consagrado en

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el artículo 19 número 24 de la Constitución. No ocurre lo mismo

con la posesión. Al estar incluida la propiedad dentro del

catálogo de derechos subjetivos públicos asegurados por el

artículo 19 número 24 ella resulta amparada por todas aquellas

acciones constitucionales destinadas a hacer valer el principio

de supremacía constitucional. Acciones tales como la acción de

protección (artículo 20) o la acción de inaplicabilidad por

causa de inconstitucionalidad (artículo 80).

El derecho de dominio o propiedad

Sumario: I. Concepto y características; II. Objeto de

la propiedad; III. Extensión de la propiedad; IV.

Limitaciones y restricciones de la propiedad; V.

Clases o formas de propiedad; VI. Contenido activo y

pasivo del dominio.

I. Concepto y características. El artículo 582 del Código Civil

define el derecho de dominio como sigue: “El dominio (que se

llama también propiedad) es el derecho real en una cosa

corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no

siendo contra ley o contra derecho ajeno”.

Cabe que enumeremos las principales características del derecho

de dominio o propiedad:

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1. El dominio aparece en nuestro Código Civil como un derecho

real.

2. Se trata, en segundo lugar, de un derecho real que presenta

la característica de ser absoluto.

3. Es la propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, un

derecho exclusivo y fundamentalmente individual.

4. Es un derecho perpetuo.

5. Es también un derecho pleno desde el punto de vista de las

facultades que a su titular confiere.

6. Es omnicomprensivo desde el punto de vista de los objetos

sobre que recae.

7. Es, en séptimo lugar, la propiedad, un derecho plástico o

elástico.

8. Es un derecho paradigmático en el sentido de que el mismo

constituye un paradigma o modelo ejemplar de todo derecho

subjetivo de carácter privado.

9. La propiedad se legitima por su origen. En consecuencia, y

por lo menos en la perspectiva adoptada por el Código Civil

chileno, no es ni su función, ni las necesidades que la

propiedad satisface, ni tampoco una combinación de criterios de

ese tipo, lo que legitima a la propiedad.

10. Se trata de un derecho ilimitado desde un punto de vista

cuantitativo.

11. La propiedad es, finalmente, dinámica.

Examinaremos a continuación cada una de estas características:

1. El dominio es un derecho real. Desde el punto de vista del

artículo 577, derecho real es el que se tiene sobre una cosa y

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sin respecto a determinada persona. Se diferencia así del

derecho personal porque en éste último sería posible constatar

una relación entre sujeto activo y sujeto pasivo (aquel que por

un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la

obligación correlativa).

Como se sabe, esta caracterización de los derechos reales es

insostenible. Olvidar que en el derecho real se verifica lo

mismo que en el derecho personal una relación entre personas

importa olvidar que se plantea una relación de exclusión en que

la propiedad de unos importa la no propiedad de otros.

2. El dominio es un derecho absoluto. Lo que se quiere decir con

ello es que la propiedad reconoce una suerte de soberanía sobre

las cosas en términos tales que el propietario puede ejercer las

facultades de que está dotado sin sujeción a ninguna voluntad

ajena. El propietario las ejerce discrecionalmente o a su entero

arbitrio.

Es en ese sentido que el artículo 582 expresa al definir la

propiedad, que el dominio faculta a su titular para gozar y

disponer de su propiedad arbitrariamente; no siendo contra la

ley o contra derecho ajeno.

En su concepción absoluta del dominio, nuestro Código Civil

sigue la línea de los primeros códigos modernos, y en especial

de su modelo más cercano el Código Civil francés de 1804, cuyo

artículo 544 define la propiedad como sigue:

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La propriété est le droit de jouir et disposer des

choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en

fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les

règlements.

Cabe que hagamos aquí las siguientes precisiones:

2.1. Debe distinguirse respecto de la propiedad ―lo mismo que

respecto de todo otro derecho― dos cosas:

a) El ejercicio de las facultades que ese derecho confiere a su

titular.

b) El ámbito al interior del cual tales facultades han de

ejercerse.

Cuando se afirma que el derecho de propiedad es un derecho

absoluto, lo que se afirma es que no tiene límites en cuanto al

primer sentido, o sea, respecto del ejercicio de las facultades

que el dominio comporta, pero no respecto del ámbito al interior

del cual tales facultades han de ejercerse. Por tanto, el que el

ejercicio del dominio reconozca como límite el derecho ajeno o

la ley significa que es el ámbito de ejercicio el que se

restringe pero eso no atenúa el carácter absoluto del dominio en

el específico sentido señalado.

Esto es algo que también puede examinarse desde el punto de

vista de los análisis referentes al concepto de soberanía. Así

por ejemplo, John Austin, el autor de The province of

jurisprudence determined, elabora un concepto de soberanía

24

diciendo que es soberano aquel sujeto o grupo de sujetos

respecto del cual las personas tienen un hábito de obediencia

pero que, a su turno, no presta obediencia a nadie. O sea, la

soberanía, como decía Jean Bodin, es un poder máximo,

absolutamente carente de limitaciones. Pero es evidente que el

soberano, si bien es ilimitado desde el punto de vista del

ejercicio de sus facultades no lo es sin embargo desde el punto

de vista del ámbito en que debe ejercerlas pues este se limita

únicamente al territorio en el cual es soberano.

En consecuencia, es impropio sostener, como hacen algunos textos

de Derecho Civil, que el Código Civil no puede haber conferido

al dominio un carácter absoluto por cuanto el artículo 582

establece límites a las facultades del dominio. Se trata de un

error, una pura imprecisión conceptual.

2.2. Cabe observar, por otra parte, que las expresiones que

emplea el artículo 582 (en el sentido que si bien la propiedad

faculta a un sujeto para disponer de una cosa por modo

arbitrario ello no ha de ser contra ley o contra derecho ajeno)

no hacen sino recoger un principio o ideal liberal de fines del

siglo XVIII, que por lo demás aparece formulado en la

Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 17893. En

conformidad con dicho principio, se trata de asegurar que el

3 Dispone la Declaración en su artículo IV: “La libertad política

consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los

demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene

otros límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro

hombre el libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo

pueden ser determinados por la ley”. El artículo XVII se refiere

puntualmente a la propiedad: “Siendo inviolable y sagrado el derecho

de propiedad, nadie deberá ser privado de él, excepto en los casos de

necesidad pública evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de

una indemnización previa y justa”.

25

derecho de uno coexista pacíficamente con el derecho de los

demás.

Lo anterior no importa, sin embargo, relativizar las facultades

del dominio sino que solamente se está limitando el ámbito del

derecho. Por lo tanto, el derecho de propiedad constituye en

efecto un derecho real absoluto según aparece recogido en

nuestro Código Civil.

Ese ideal liberal de fines del siglo XVIII al que hacíamos

alusión se desprende, por otra parte, del postulado fundamental

de toda la teoría moral kantiana, según el cual, nunca cabe

tratar a las personas como medios sino siempre como fines en sí

mismos. Recordemos que para Kant el derecho no es otra cosa que

la coexistencia pacífica de mi libre arbitrio con el libre

arbitrio de los demás4. Esta es la ideología que recogió la

codificación clásica y que recogió también nuestro Código Civil

al definir la propiedad en el artículo 582.

Establecido lo anterior, cabe observar acto seguido que el

precepto del artículo 582 es un precepto de rango o jerarquía

puramente legal y justamente por ello se encuentra sometido a la

Constitución. Nada impide por consiguiente que, apareciendo el

dominio con rasgos absolutos a nivel legal, este absolutismo del

dominio resulte relativizado sin embargo a nivel de las normas

constitucionales. En otras palabras, es posible que existan

normas constitucionales que aseguren aquello que expresa con

4 Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ak. IV, 436s,

y Ak. IV, 429.

26

rotundidad el artículo 14.2 de la Constitución alemana:

“Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle

der Allgemeinheit dienen” (La propiedad obliga a su titular. Su

uso debe servir asimismo al interés público).

Es por ello que el estudio del artículo 582 del Código Civil ha

de complementarse necesariamente con el examen del artículo 19

número 24 de la Constitución de 1980.

En el artículo 19 número 24 de la Constitución se recogen los

siguientes principios enfrente del derecho de dominio o

propiedad:

a) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de

propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.

Al afirmar la Constitución que se asegura la propiedad en sus

más diversas especies quiere significar que este derecho se

halla protegido o garantizado en las diversas formas que el

mismo puede revestir, esto es, se asegura la propiedad no sólo

en su forma común y general sino asimismo la propiedad

intelectual, industrial, la propiedad minera, etc.

Afirma en segundo lugar la Constitución que la propiedad queda

asegurada sobre todo tipo de bienes, sean estos corporales o

incorporales. Con eso el artículo 19 número 24 está siendo

coherente con el artículo 583 del Código Civil cuando observa

27

este último que sobre las cosas incorporales hay también una

especie de propiedad.

b) El segundo principio que reconoce el artículo 19 número 24

respecto de la propiedad es una suerte de principio de legalidad

pues el constituyente dispone que sólo la ley puede establecer

el modo de adquirir la propiedad, el modo de gozar y disponer de

ella, así como las limitaciones a su ejercicio.

c) El tercer principio se deriva de aquella parte del 19 número

24 que establece que para el caso de que el legislador

establezca límites al ejercicio del derecho de propiedad esas

limitaciones sólo podrán fundarse en cualquiera de los

siguientes cinco motivos los cuales suelen englobarse bajo la

expresión genérica “Función social de la propiedad”. Estos

motivos son:

a) Los intereses generales de la nación.

b) Seguridad nacional.

c) Utilidad pública.

d) Salubridad pública.

e) Conservación del patrimonio ambiental.

d) El cuarto principio se deduce de aquella parte en que el

artículo 19 número 24 establece que para el caso de expropiación

por motivos de utilidad pública o interés nacional se

indemnizará en todo caso al propietario el daño patrimonial

efectivamente causado. Esto equivale a decir que el

constituyente le asegura a las personas, siempre y en todo caso,

28

el valor de su propiedad. El propietario podrá verse privado del

objeto de su propiedad pero no de la propiedad en sí. Opera en

ese caso, como veíamos en clases anteriores, una subrogación

real, pues la propiedad que recaía sobre una cosa ahora va a

recaer sobre el valor de ese bien expresado en dinero.

Se deduce de este cuarto principio que se indemniza el daño

patrimonial efectivamente causado pero no el daño moral que la

expropiación pudiera significar para el expropiado.

La conclusión que ha de obtenerse de estos cuatro principios

recogidos con respecto a la propiedad en la Constitución de 1980

es que el carácter absoluto que el Código Civil le confiere al

derecho de dominio o propiedad aparece relativizado en el ámbito

del ordenamiento constitucional en la medida en que el artículo

19 número 24 permite que el legislador establezca límites al

ejercicio del derecho de propiedad. Una cosa distinta es que el

legislador establezca de hecho tales limitaciones, que lo haga o

no, no significa que no pueda hacerlo.

Además del artículo 19 número 24 de la Constitución debe

mencionarse, siempre dentro el texto constitucional, el artículo

41 que establece que en los estados de asamblea y de catástrofe

―los cuales son estados de excepción constitucional― se faculta

al Presidente de la República para disponer suspensiones o

restricciones al derecho de propiedad (establecer requisiciones

o bien y por vía de la potestad reglamentaria autónoma

limitaciones al ejercicio de la propiedad. En uno y otro caso,

29

el particular podrá reclamar el pago de una indemnización,

probando el perjuicio).

Cabe observar que el carácter relativizado que actualmente posee

la propiedad a nivel constitucional en Chile es bastante tenue

ya que si se compara el actual artículo 19 número 24 de la

Constitución de 1980 con el artículo 10 número 10 de la

Constitución de 1925, el cual conceptualizaba en dicho texto la

función social de la propiedad, se podrá advertir que la norma

de 1925 establecía que el constituyente y el legislador podían

establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad e

incluso expropiar en aras de la función social de la propiedad,

y se agregaba que la función social comprendía incluso aquello

que fuese necesario para hacer accesible la propiedad a todos, o

sea, un principio distributivo de la propiedad formaba parte de

la función social de la propiedad. Y así era posible expropiar,

invocando estos principios, para reasignar esa propiedad y

establecer por ejemplo una distribución que se estimara más

justa de la propiedad. Ese principio de la Constitución de 1925

que relativizaba en extremo la propiedad, y que permitió por

ejemplo la reforma agraria, resultó excluido de la Constitución

de 1980 en donde, como vemos, se relativizó de manera muy tenue

el carácter absoluto de la propiedad.

En la Constitución de 1925 la propiedad se legitimaba no

solamente por su origen como hoy día ocurre sino que además por

su uso o ejercicio; de suerte tal que un propietario que mal

explotara un fundo producía una deslegitimación de su posición

de propietario y podía ser expropiado.

30

3. Carácter exclusivo e individual de la propiedad. Lo que se

quiere decir con ello es que la propiedad, desde el punto de

vista del Código Civil, en principio se entiende como propiedad

privada e individual. De suerte que, en el ámbito del Código

Civil, resultan desvalorizadas las formas de copropiedad

entendiéndose por copropiedad aquella situación que se verifica

toda vez que dos o más sujetos de derecho son, al mismo tiempo y

sobre una misma cosa, titulares del derecho de dominio.

Un ejemplo de la desvalorización que afecta a la copropiedad en

el ámbito del Código Civil chileno es el artículo 1317 el cual

establece que la acción de partición, o sea, la facultad del

copropietario de solicitar que se ponga fin a la indivisión, es

imprescriptible. En otras palabras, la partición podrá siempre y

en todo caso pedirse.

Esta desvalorización de la copropiedad no se da en el ámbito del

derecho civil alemán ni francés.

Manifestación del carácter exclusivo que reviste la propiedad en

el Código Civil chileno es el derecho de demarcación y

cerramiento que asiste al propietario (artículos 842 y 844).

Queda claro de esas normas que la propiedad por ser exclusiva es

a la vez excluyente.

4. La propiedad es un derecho perpetuo. Lo que se quiere decir

en este caso es que, desde el punto de vista de su configuración

normativa conceptual, no es posible establecer cuando fenece la

propiedad, pudiendo decirse más bien –desde el punto de vista de

31

su estructura normativa y conceptual- que la propiedad dura lo

que dura la cosa sobre que ella recae. En todos los demás

derechos es posible, desde su propia configuración normativa,

anticipar o prever su término, sin que ello ocurra tratándose

del derecho de propiedad.

Cuando se afirma que el derecho es perpetuo se quiere decir,

además, otra cosa que es levemente distinta de la anterior, y es

que la propiedad pervive no obstante ella se enajene. La

enajenación no pone término a la propiedad, lo que la

enajenación produce es un traspaso en la titularidad de la

propiedad.

Al decir que la propiedad es un derecho perpetuo se quiere

decir, además, que la conducta omisiva del propietario no pone

fin a la propiedad (artículo 2492).

Por último, la perpetuidad del dominio implica que las acciones

protectoras del dominio, en cuanto tales, no prescriben, sino

que perviven en tanto perviva el dominio de la persona sobre la

cosa (artículo 2517).

Todo lo anterior debe entenderse con un par de salvedades en el

contexto del Código Civil chileno:

a) La propiedad fiduciaria. El artículo 733 del Código Civil

establece que se entiende por propiedad fiduciaria aquella

propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en

el evento de cumplirse una cierta condición. Para los efectos de

32

nuestro análisis podemos observar que en la propiedad fiduciaria

concurren dos sujetos de derecho (aunque en verdad son tres):

por una parte, el propietario fiduciario que tiene la propiedad

sobre una cosa aunque cabe advertir que su propiedad presenta

una nota de incertidumbre porque en el evento de cumplirse una

condición, el fiduciario va a perder la propiedad la cual pasará

al fideicomisario.

Un ejemplo de propiedad fiduciaria es el que da Andrés Bello en

el Proyecto de Código Civil de 1853: “Dejo mi fundo X a Pedro y

para el caso que Pedro contraiga matrimonio, el fundo debe pasar

a Diego”. En este ejemplo el actual finado es constituyente de

la propiedad fiduciaria y es el tercer personaje que no habíamos

mencionado; Pedro es fiduciario y Diego es fideicomisario.

Parece claro, entonces, que en la propiedad fiduciaria el rasgo

de perpetuidad del dominio decae ya que la propiedad fiduciaria

es una propiedad incierta.

b) El pacto de retroventa. Es una institución que también atenúa

el carácter perpetuo de la propiedad. El pacto de retroventa

está consignado en el artículo 1881 del Código Civil. Por virtud

de este pacto, que es un pacto accesorio al contrato de

compraventa, se estipula que el vendedor se reserva la facultad

de recobrar la cosa vendida pagando el precio primitivo o la

suma diversa que se estipulare.

Cabe observar que el llamado pacto de retroventa es nada más una

atenuación indirecta al carácter perpetuo del dominio; y eso

33

porque en Chile (al igual que ocurre en Alemania y a diferencia

de lo que sucede en el derecho francés) la sola contratación no

constituye enajenación y mal podría entonces un contrato de

compraventa o un pacto accesorio a éste atenuar sin más el

carácter perpetuo del dominio.

5. El dominio es un derecho pleno. Esto desde el punto de vista

de las facultades de su titular. De allí que se diga que el

dominio constituye una suerte de máxima soberanía que el

ordenamiento jurídico confiere a un sujeto enfrente de las

cosas.

Las facultades que el dominio concede a su titular son tres:

uso, goce y disposición. Se recoge así la antigua enumeración

romana de facultades: uti, frui, habere (abuti) y possidere.

La facultad de uso habilita al propietario para servirse de la

cosa, empleándola o actualizando su valor de uso.

La facultad de goce, en tanto, faculta al dueño para hacerse con

los frutos y productos de la cosa. De modo que puede sostenerse

que el dueño de la cosa fructuaria se hace dueño de los frutos y

productos en ejercicio de la facultad de goce que su dominio

comporta, y no por otra razón. Ocurre, sin embargo, que en el

Sistema civil chileno, el dueño de la cosa fructuaria se hace

dueño por medio de un específico modo de adquirir el dominio:

la accesión (artículo 643). En la civilística francesa ello

planteó cierta discusión entre los autores, en particular con la

llamada accesión discreta, que es aquella que opera al separar

34

los frutos de la cosa fructuaria. Mayoritariamente, la doctrina

francesa entendió que sólo la accesión continua (esto es,

aquella que opera al juntarse una cosa a otra) constituye un

verdadero modo de adquirir el dominio, en tanto que la accesión

discreta equivale a una pura manifestación de la facultad de

goce de que es titular el propietario.

Por último, y en lo que respecta a la facultad de disposición,

debemos señalar que la facultad de disposición puede revestir

dos formas: a) De una parte, la disposición material: que

faculta al dueño para modificar la cosa, transformarla,

degradarla e incluso destruirla; b) De otra parte la disposición

jurídica: que faculta al dueño para enajenar la cosa. Esto

último exige precisar el sentido que cabe dar, en el Derecho

Civil, a la expresión enajenación.

En Derecho Civil la expresión “enajenación” posee dos sentidos,

uno restringido y otro amplio. En su sentido más estricto o

restringido, la voz enajenación, alude a la transferencia del

dominio. En cambio, en su sentido amplio, la palabra enajenación

resulta comprensiva tanto de la transferencia del dominio como

de la constitución de cualquier otro derecho real.

No todos los códigos clásicos consignan expresamente las tres

facultades del dominio, provenientes del Derecho Romano. Por lo

pronto el Código Civil francés no lo hace, y a imagen suya,

tampoco el nuestro. En gran medida porque se estimó innecesaria

su mención expresa al hallarse incluida en la facultad de

disposición en su sentido material.

35

Contratación y enajenación. Es importante destacar que la

enajenación en sentido estricto, o sea, la transferencia del

dominio no necesariamente coincide con la contratación. En

algunos sistemas civiles así sucede en efecto, pero en otros

como el nuestro, no. Cabe, por lo mismo, que demos un rápido

vistazo comparativo a la forma en que diversos sistemas civiles

regulan la relación entre contrato y transferencia del dominio.

Desde una perspectiva comparada, existen en el mundo a lo menos

tres sistemas o modelos de regulación en lo que respecta a la

relación entre contratación y adquisición del dominio5:

a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemán o

el español, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace

dueñas a las personas del objeto sobre el cual han contratado.

De manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho

de celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador

adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto

desde el punto de vista de la adquisición del dominio, la

civilísitica alude a este primer tipo de sistema como sistemas

de título y modo toda vez que tales sistemas exigen para

adquirir el dominio la concurrencia de un título (es decir un

antecedente jurídicamente relevante que justifique la

adquisición) y un modo de adquirir el dominio. En el ejemplo

propuesto, el contrato de compraventa equivale al título. Pero

como en este modelo el solo título no basta para hacerse dueño,

será necesaria todavía la concurrencia de un modo de adquirir el

5 Galgano, Francesco. La transmisión de la propiedad en Civil Law y

Common Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Francesco Galgano

(Coord.), Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.

36

dominio, normalmente la tradición, para que el comprador se haga

dueño de aquello que compró. De manera que el comprador se hace

dueño de aquello que compra no por el contrato que celebra sino

por la posterior tradición que ha de seguir al contrato. Desde

el punto de vista de la contratación, la civilísitica se refiere

a este modelo como sistema de contratación sin efectos reales,

aludiendo con ello a que, en tales sistemas, los contratos no

son nunca fuente de derechos reales, y lo único que originan, en

cambio, son derechos personales. Volviendo al comprador de

nuestro ejemplo, sabemos ya que éste no se hace dueño de la cosa

comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para hacerse

dueño hace falta todavía que el vendedor practique a su respecto

la tradición, y eso asumiendo que el vendedor sea dueño de lo

que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa

ajena, ni aun la tradición transferirá el dominio ya que nadie

puede traspasar más derechos que los que tiene), pero lo que el

comprador sí adquiere a resultas del contrato que celebró es un

derecho personal o crédito que le permitirá exigirle a su

vendedor que le haga la tradición de la cosa vendida.

b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el

derecho francés o italiano donde la sola contratación sí posee

efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite

traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el

vendedor entrega al comprador la cosa que le vendió, en estricto

rigor, le entrega una cosa que ya es propiedad de este último.

c) Por último, es posible aludir, siquiera en términos

generales, al modelo que ha tendido a predominar entre los

37

sistemas civiles pertenecientes a la tradición del Common Law.

Lo tradicional, en el ámbito anglosajón, ha sido sujetarse a la

voluntad de los particulares, dejando que los contratantes

determinen en qué momento se traspasará la propiedad, si al

celebrarse el contrato o bien en el momento de la entrega, al

pagarse el precio, o en algún otro momento (posibilidades éstas

que los otros dos modelos también dejan abiertas por virtud del

principio de autonomía de la voluntad). Y para el caso de que

las partes hayan guardado silencio sobre ese punto, la regla

general ha sido entender que la propiedad se ha traspasado en el

mismo momento en que se perfeccionó el contrato.

6. El dominio es un derecho de carácter omnicomprensivo. Con

esto se quiere significar que el dominio puede recaer sobre todo

tipo de cosas, corporales o incorporales, materiales o

inmateriales, exceptuadas únicamente las inapropiables.

De acuerdo con los artículos 585 del Código Civil y 19 número 24

de la Constitución, existen en nuestro derecho sólo dos clases

de cosas que son inapropiables: a) las cosas que la naturaleza

ha hecho comunes a todos los hombres; b) las cosas que deban

pertenecer a la nación toda, y una ley así lo declare.

7. La propiedad es un derecho plástico y elástico. Es plástico

en cuanto posee la capacidad de desmembrarse con respecto a las

facultades que comporta (así, v.gr., al constituirse un

usufructo a favor de un tercero). Y es elástico porque las

facultades que se radican temporalmente en un tercero pueden

38

retornar después al dueño que hasta entonces retenía sólo la

nuda propiedad.

8. La propiedad es un derecho que se legitima por su origen.

Señalamos en su momento que en nuestro sistema jurídico la

propiedad está sometida a un criterio de legitimación que

llamamos genealógico en la medida que la propiedad actual se

legitima por referencia a la propiedad de anteriores titulares,

o cuando esa genealogía no es posible, por medio de la

prescripción adquisitiva o usucapión.

El modelo de legitimación de la propiedad por su origen reconoce

antecedentes en la obra de John Locke6. Pero desde luego no es

el único modelo concebible. Históricamente, entre otros modelos

de legitimación de la propiedad, se han propuesto: a)

legitimación por las necesidades (así, v.gr., Marx7); b)

legitimación por su ejercicio (doctrina social de la Iglesia

Católica); c) legitimación bajo un conjunto de condiciones o

principios ordenadores de la vida social (Rawls8)

9. La propiedad es un derecho cuantitativamente ilimitado. En

una sociedad de mercado, y descontadas ciertas restricciones que

dicen relación con la regulación de situaciones de monopolio o

monopsonio, la propiedad es un derecho cuantitativamente

ilimitado, no existen en principio límites a la cantidad de

propiedad que es lícito a los sujetos acumular.

6 Two Treatises of Government, 1689. 7 Kritik des Gothaer Programms, 1890. 8 A Theory of Justice, 1971.

39

10. La propiedad es un derecho paradigmático. Desde la

perspectiva propia de la codificación, la propiedad constituye

sin duda el paradigma de los demás derechos subjetivos, los

cuales son concebidos a semejanza del dominio, y se constituyen

como desmembraciones suyas.

11. La propiedad es un derecho dinámico. Y lo es porque se halla

sometida al tráfico frecuente en el mercado. Como dicen los

textos clásicos, la propiedad circula. Por lo demás, el fomentar

la libre circulación de los bienes, es, como vimos, una

directriz que inspiró la redacción del Código Civil y que Bello

declara expresamente en el Mensaje. Esta concepción del dominio

explica varias disposiciones del Código Civil, entre otras, la

imprescriptibilidad de la acción de partición, la invalidez del

pacto de indivisión por más de cinco años, o la prohibición de

constituir dos fideicomisos sucesivos.

II. Objeto de la propiedad. Se trata en esta parte de establecer

sobre qué cosas puede recaer el derecho de dominio o propiedad.

El artículo 582 establece que puede recaer la propiedad sobre

cosas corporales, y el artículo 583 relacionado con el artículo

576 establecen que la propiedad puede recaer sobre cosas

incorporales, esto es, derechos personales y derechos reales. A

su turno, el artículo 584 se refiere a la propiedad intelectual

e industrial. En suma, el derecho de propiedad puede recaer

sobre todas las cosas excepto las inapropiables y, en virtud del

artículo 19 número 23 de la Constitución, en nuestro

40

ordenamiento jurídico las cosas inapropiables son nada más dos

clases de cosas:

a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los

hombres (esta expresión está tomada de las Institutas de Gayo).

b) Las cosas que deban pertenecer a la nación toda y que una ley

lo declare así.

III. Extensión de la propiedad. En principio, la propiedad se

extiende hasta donde se extienda el objeto sobre que ella recae,

lo que significa que en principio los límites del objeto son los

límites de la propiedad y que la extensión del objeto fija la

extensión de la propiedad.

Cabe preguntarse, por consiguiente, cuáles son los límites de

los objetos sobre que la propiedad recae, y para determinarlo,

hay que distinguir según cuáles sean los objetos sobre los que

la propiedad puede recaer. Tales objetos son, como sabemos, los

siguientes: por una parte, las cosas corporales sean estas

muebles o inmuebles; en segundo lugar, las cosas inmateriales; y

finalmente, las cosas incorporales, o sea, los derechos.

Para determinar entonces la extensión de la propiedad habrá que

diferenciar según se trate:

1. Cosa mueble

2. Cosa inmueble

3. Cosa inmaterial

41

4. Derecho real

5. Derecho personal

1. Respecto de las cosas muebles cabe observar lo siguiente: las

cosas muebles son aquellas que pueden ser transportadas de un

lugar a otro sin detrimento propio. Entonces, tratándose de una

cosa mueble, sus límites son los límites corpóreos de la cosa y

hasta esos límites corpóreos se extiende el derecho de dominio.

En el caso de los fluidos, como el agua por ejemplo, su

extensión o límite puede determinarse de las dos siguientes

maneras: primero, por el continente donde se contiene el líquido

o fluido y, segundo, por el gasto (así, por ejemplo, en el

consumo de agua potable se es dueño de tanta agua como agua se

consuma, o sea, el consumo fija la extensión de lo dominado).

2. En cuanto a la extensión del dominio cuando éste recae sobre

bienes inmuebles, debemos distinguir tres cuestiones diversas:

2.1. Se requiere precisar, en primer lugar, la extensión

horizontal del dominio.

2.2. En segundo lugar, se debe precisar la extensión vertical

del dominio hacia el espacio.

2.3. Por último, ha de precisarse la extensión vertical del

dominio hacia el subsuelo.

2.1. Extensión horizontal del dominio sobre inmuebles. Desde un

punto de vista legal, la extensión horizontal del dominio que

recae sobre inmuebles se determina por el señalamiento de

42

linderos o deslindes. El plano donde constan tales deslindes se

protocoliza en el registro del Conservador de Bienes Raíces

(artículo 78 número 4 del Reglamento del Conservador de Bienes

Raíces).

A ello cabe agregar todavía que los artículos 842 y 844 del

Código Civil establecen la facultad que asiste al dueño de un

inmueble de proceder, jurisdiccionalmente si es preciso, a la

demarcación y cerramiento de su predio.

Cabe establecer, finalmente, que el artículo 1833 del Código

Civil (Título XXIII del Libro IV), establece que cuando se vende

un predio rústico con señalamiento de linderos hay lugar a la

acción de cabida.

2.2. En cuanto a la extensión vertical y hacia el espacio del

dominio sobre inmuebles, debemos hacer las siguientes

precisiones:

a) No existen normas de rango constitucional que se refieran a

este tema, por lo mismo, la cuestión sólo puede quedar resuelta

a nivel legal.

b) En el caso del Código Civil no existe ninguna norma que por

modo general resuelva esta cuestión, es decir, no existe en el

Código ninguna norma que se refiera por modo general y directo a

la extensión vertical hacia arriba del dominio.

43

c) Sin embargo, ha de advertirse que en el Código Civil existe

un par de preceptos que se refieren por modo indirecto o

tangencial a este asunto. Se trata de los artículos 931 y 942.

El artículo 931 alude a una específica acción posesoria.

Acciones posesorias son aquellas que tienen por objeto el

proteger la posesión del dominio o de algún otro derecho real

constituido sobre inmuebles. De entre las acciones posesorias,

existe una que se denomina “denuncia de obra nueva” y que se

traduce en la posibilidad que asiste al poseedor de un inmueble

de requerir a la judicatura se impida la construcción de una

obra nueva sobre el inmueble que él posee. En concreto, el

artículo 931 establece que es denunciable toda obra voladiza que

transgreda la extensión vertical y perpendicular a la propiedad

horizontal.

A su turno, el artículo 942 del Código Civil, autoriza al dueño

del suelo a cortar las ramas de los árboles del predio vecino

que se extiendan sobre su predio.

De la lectura de esos dos artículos puede concluirse que en

nuestro Código Civil, al igual que ocurre en casi todos los

códigos modernos, la propiedad horizontal se extiende hacia el

espacio en líneas perpendiculares al terreno y paralelas entre

sí. La pregunta que sin embargo ha de plantearse es hasta dónde

es lícita esa extensión: la respuesta a esa pregunta no está

dada en nuestro Código Civil, no obstante lo cual, han de

mencionarse aquí dos cosas:

44

a) Existen normas sobre tráfico aéreo a cuya luz es evidente que

no puede sostenerse una extensión absolutamente ilimitada hacia

arriba de la propiedad horizontal.

b) Ha de establecerse que en los casos menos extremos ha de

aplicarse el principio que a este respecto recoge el artículo

840 del Código Civil italiano y que equivale a un principio

comúnmente aceptado tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia nacional. El artículo 840 establece que no es

lícito al propietario impedir las actividades de terceros que se

realizan a tal profundidad o altura que el propietario carezca

de interés en excluirlas. O sea, el límite lo fija el interés

del propietario.

Mas ¿Cómo ha de interpretarse dicho interés? Debe entenderse que

el interés del caso es el interés exigido por el uso del suelo

en términos tales que cualquier interés que no dimane por modo

directo del uso del suelo es un interés impertinente a los

efectos de reclamar intromisiones de terceros.

2.3. Extensión vertical y hacia el subsuelo de la propiedad

sobre inmuebles. A este respecto cabe considerar lo que sigue:

a) El artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 confiere

al Estado el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de

las substancias fósiles y minerales. Agrega el artículo que ello

ha de entenderse sin perjuicio de los derechos del dueño del

suelo con lo cual se configura una especie de superposición de

dominios.

45

Además del artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 ha

de citarse a este respecto el artículo 591 del Código civil el

cual es un precepto similar al de la Constitución, es decir,

configura también una suerte de superposición de dominios. Y

cabe agregar, también, el artículo 942 en cuanto confiere al

dueño del suelo la facultad de cortar las raíces que proviniendo

de un árbol vecino se introduzcan en su subsuelo propio.

Teniendo presentes estas tres normas, cabe preguntarse hasta

dónde se extiende el dominio respecto del subsuelo. No existe

respecto de este asunto ninguna norma en el ordenamiento

jurídico chileno que lo resuelva. De manera tal que parece

sensato enfrente de este tema, y en presencia del artículo 24

del Código Civil, invocar nuevamente el artículo 940 del Código

civil italiano, esto es, el dominio de la superficie se extiende

hacia el subsuelo hasta donde lo exija el interés dimanado del

uso de la superficie.

Puede afirmarse entonces, a modo de balance, que el dominio

sobre inmuebles es fuertemente intenso a nivel de la propiedad

horizontal, la cual, como ya dijimos, debe hallarse demarcada

por los deslindes o linderos a que alude el artículo 78 número 4

del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. A ello habría

que agregar que este dominio fuertemente intenso a nivel de la

propiedad horizontal decae progresivamente, tanto en su

extensión en altura como en su extensión en profundidad, en

proporción inversa al interés del propietario. Y debe afirmarse,

finalmente, que la extensión en altura de la propiedad

46

horizontal se efectúa extendiendo en forma perpendicular y en

paralelas los deslindes de la propiedad horizontal. En cambio,

la extensión en profundidad de la propiedad horizontal se

efectúa extendiendo los deslindes o linderos en forma

convergente, de modo tal que no es posible sostener hoy día

aquel famoso aforismo romano según el cual la propiedad alcanza

por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno (usque

ad coelum et usque ad ínferos).

IV. Limitaciones o Restricciones al Derecho de Dominio.

El derecho de dominio tiene caracteres de absoluto, por la

soberanía que el dueño tiene. Pero hay límites que pueden

provenir de 3 flancos:

1. Restricciones de carácter constitucional.

2. Restricciones de carácter doctrinario.

3.- Restricciones de orden legal.

1. Restricciones de carácter constitucional. El artículo 19

número 24 de la Constitución Política permite al legislador

establecer restricciones o limitaciones al derecho de propiedad

bajo ciertas causales que en su conjunto configuran la

denominada función social de la propiedad. Tales causales son:

la seguridad nacional, la utilidad pública, la salubridad

nacional, el interés público y la conservación ambiental.

Lo que el legislador no puede hacer es privar de la propiedad,

ni siquiera cuando se recurre a la expropiación, ya que en el

47

caso de la expropiación lo que se efectúa es una subrogación

real en que el monto de la indemnización reemplaza, en el

patrimonio del expropiado, el lugar que ocupaba originalmente el

objeto de su propiedad, pero no la propiedad misma.

Por otra parte, al establecer restricciones al derecho de

dominio, el legislador no puede vulnerar lo que el articulo 19

número 26 denomina el contenido esencial del derecho.

2. Restricciones de carácter doctrinario. La más importante de

ellas cabe encontrarla en la teoría del abuso del derecho, pero

no es la única.

2.1. Teoría del abuso del derecho9. Con frecuencia leemos que

esta doctrina tendría su origen en el Derecho romano (citándose

incluso en apoyo de esa afirmación el aforismo latino summun ius

summa iniuria). Pero lo cierto es que el origen de la teoría del

abuso del derecho no es romano sino muy posterior: los

especialistas lo sitúan en Francia en el período inmediatamente

posterior a la codificación y ello se explica básicamente por

dos razones: por una parte, el fuerte legalismo que cultivó la

exégesis, y por otra, la concepción absoluta de los derechos y

en particular de la propiedad. Una y otra circunstancias –o sea,

legalismo irrestricto y absolutismo del dominio- plantearon a la

jurisprudencia la necesidad de morigerar los excesos en los que

podía incurrirse.

9 Para un análisis del abuso del derecho a la luz de la teoría general

del derecho, y en conjunto con otros fenómenos como el fraude a la ley

y la desviación de poder, puede verse, con provecho: Atienza, Manuel y

Ruiz Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000.

48

Desde un punto de vista teórico, el origen o antecedente

inmediato de la teoría del abuso del derecho cabe encontrarlo en

la doctrina de los actos de emulación o chicanería del

propietario. Se trata de una doctrina francesa de comienzos del

siglo XIX. Se entiende por actos emulativos del propietario

aquellos actos que, ejecutados por el propietario en ejercicio

de su derecho, tienen por objeto causar daño o perjuicio a

otros. El caso clásico de la jurisprudencia francesa es el de un

propietario que, movido por el afán de obtener el terreno que

colindaba con el suyo y que servía como campo de entrenamiento

de dirigibles, construyó en su terreno una construcción voladiza

erizada de púas. La Corte de Casación francesa ordenó la

destrucción de la construcción.

La doctrina de los actos de emulación se vio expuesta, sin

embargo, a graves críticas, una de ellas fue que el acto de

emulación se hacía depender en buena medida de la intención del

propietario, y por tanto, de un factor claramente subjetivo.

De allí entonces que la doctrina civil comparada haya intentado

progresivamente elaborar un conjunto de principios a través de

los cuales sea posible configurar un concepto de “abuso del

derecho” que sea más eficiente que la primigenia doctrina de los

actos de emulación. Varias alternativas son posibles:

a) Un primer principio que, siquiera por vía de conjetura puede

formularse, es de carácter utilitarista. De acuerdo con éste, el

ejercicio de un derecho debe considerarse abusivo en la medida

en que los daños o perjuicios que ocasiona superen los

49

beneficios que reporta al derechohabiente. No hemos de examinar

los reparos teóricos que suscita un enfoque consecuencialista de

los derechos como éste. Señalemos solamente que el mismo no ha

sido completamente ajeno a nuestro Código Civil. El Código

contemplaba originariamente una norma, que después pasó el

Código de Aguas, según la cual:

Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la

bebida y usos domésticos, aunque de ello resulte

menoscabarse el agua de que se alimente algún otro

pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o

no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,

será obligado a cegarlo.

b) Un segundo criterio empleado para objetivar la noción de

abuso del derecho puede encontrarse en el concepto de “ejercicio

antisocial del derecho”, tal como éste aparece previsto en el

artículo 7.2 del Código Civil español. Los derechos se conceden

por el ordenamiento jurídico no para la satisfacción arbitraria

de los titulares sino sujetos al deber de satisfacer ciertos

fines económicos y sociales que no pueden ser traicionados por

el propietario.

c) Un tercer principio se funda en la noción de buena fe en su

sentido objetivo. El problema que ha planteado este tercer

criterio es el de cómo ha de construirse el estándar de la buena

fe en sentido objetivo. El criterio más difundido, que maneja

por ejemplo la doctrina y la jurisprudencia española, es que el

50

arquetipo de la buena fe ha de configurarse por referencia a las

convicciones éticas predominantes en la sociedad.

En el ámbito del derecho anglosajón el concepto de buena fe se

entiende a través de la noción de fair play o juego limpio. La

idea es que no actúa de acuerdo al estándar de fair play, esto

es, no juega limpio, quien hace uso u obtiene beneficios de un

determinada institución social sin hacer al mismo tiempo todo lo

que necesario para que dicha institución subsista. Este criterio

ha recibido amplia aplicación, por ejemplo, en la regulación de

la libre competencia y en el combate a la configuración de

monopolios u oligopolios.

Bases dogmáticas para la construcción de una teoría del abuso

del derecho en Chile. Es claro que nuestro Código Civil –a

diferencia según vimos del Código Civil español- no contiene

ninguna norma que se refiera expresamente al fenómeno del abuso

de los derechos. Eso nos hace preguntarnos ¿Existen en Chile

bases dogmáticas que permitan elaborar un desarrollo

jurisprudencial del abuso del derecho? La respuesta es

afirmativa, y para corroborarlo basta leer con atención el

artículo 20 de la Constitución Política, el cual contempla la

acción constitucional de protección. Dispone el artículo 20

constitucional que: “El que por causa de actos u omisiones

arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza

en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

establecidos en el artículo 19 números (…)podrá ocurrir por sí o

por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones

respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que

51

juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y

asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los

demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los

tribunales correspondientes”.

Al indicar la norma constitucional que se dispensa protección al

legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, está

señalando, a contrario sensu, que el ejercicio ilegítimo o

abusivo de los derechos no merece el amparo jurisdiccional.

Otros principios o teorías doctrinarias restrictivas del derecho

de dominio:

2.2. En doctrina se postula también un principio del uso inocuo

o uso inofensivo, de conformidad con el cual, el propietario

carecería del derecho a oponerse a un uso que en nada afecte,

entorpezca u obstaculice el libre uso de su propiedad. De algún

modo se ha visto en el artículo 2499 del Código Civil una

recepción indirecta de este principio, al emplear dicho artículo

la expresión “…actos de que no resulta gravamen…”.

2.3. Derecho de acceso forzoso o coactivo. Se trata en este caso

del derecho que asiste a los sujetos de derecho para ingresar a

la propiedad ajena en protección de un derecho propio. Pueden

citarse a este respecto los artículos 620 (persecución de abejas

fugitivas) y 943 (recogida de frutos).

2.4. Estado de necesidad. Por último, siempre puede invocarse,

como principio general, el denominado estado de necesidad, como

52

justificación para invadir la propiedad ajena, si ello viene

exigido, de forma urgente o inminente, por la defensa de un

derecho de mayor valía que la misma propiedad, siempre que no

exista un medio alternativo más practicable o menos dañoso10.

3. Restricciones al dominio puramente legales. El Código Civil

chileno considera ciertas restricciones sobre todo en el ámbito

de lo que la civilistica llama relaciones de vecindad. Estas

están regidas por un principio de tolerancia normal, a cuya luz

no es jurídicamente lícita una actitud celosa en demasía de

parte del propietario respecto del objeto de su dominio. Todos

estamos obligados a tolerar la interrelación con los demás

propietarios.

Adicionalmente, puede observarse que nuestro Código Civil

califica como restricciones al dominio, al conjunto de derechos

reales de goce en cosa ajena (títulos VIII a XI del Libro II).

Ello tiene cierta lógica en la medida en que tales derechos se

traducen en ciertas limitaciones a las facultades del

propietario. Con todo, lo cierto es que se trata de derechos

autónomos, los cuales, más que limitaciones, constituyen auto-

limitaciones establecidas por la propia voluntad de los

propietarios.

10 Como se sabe, en el Derecho Penal, el estado de necesidad configura

una eximente de responsabilidad criminal (artículo 10 número 7 del

Código Penal).

53

V. Clases o formas de propiedad. La propiedad se clasifica con

arreglo, entre otros, a los siguientes criterios:

1. Atendiendo a las facultades de que actualmente goza el

propietario pueden distinguirse dos formas o tipos de propiedad:

la nuda propiedad y la propiedad a secas o propiedad completa.

2. Atendiendo a la duración del dominio se puede hablar de una

propiedad en principio perpetua y enfrente de ella una propiedad

fiduciaria.

3. Atendiendo al objeto o cosas sobre que la propiedad recae se

distingue entre propiedad minera, propiedad agrícola, propiedad

intelectual o industrial, propiedad por pisos o departamentos.

4. Atendiendo a la utilidad se distingue la propiedad privada

enfrente de la propiedad sobre bienes nacionales de uso público.

5. Atendiendo a los titulares del derecho de propiedad.

Atendidos los titulares del derecho de propiedad se habla

usualmente de propiedad individual y copropiedad.

Examinaremos ahora cada una de estas categorías:

1. Propiedad plena y nuda propiedad. La nuda propiedad equivale

al dominio desprovisto de dos de sus facultades, a saber, la

facultad de uso y la facultad de goce, las cuales se radican en

otro sujeto de derecho distinto del dueño (artículo 582).

54

2. Propiedad perpetua y propiedad fiduciaria. Hemos dicho que

propiedad fiduciaria en los términos del artículo 733 es la

propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en

el evento de cumplirse una cierta condición. La única

extravagancia que presenta la propiedad fiduciaria enfrente de

la propiedad común y corriente es que, en la fiduciaria, el

propietario fiduciario tiene su derecho de dominio sujeto a una

condición, y es por tanto el carácter perpetuo de la propiedad,

el que resulta relativizado en el caso de la propiedad

fiduciaria, pero nada más. De ahí que en los textos no se

considere a la propiedad fiduciaria como un derecho real

autónomo sino como una forma especial de propiedad.

Como ya vimos, en la propiedad fiduciaria comparecen tres

personajes: el constituyente, el propietario fiduciario y el

llamado fideicomisario.

No cabe confundir el usufructo con la propiedad fiduciaria, ya

que en el usufructo existen dos derechos diferentes: la nuda

propiedad que retiene el propietario y el derecho real de

usufructo de que es titular el usufructuario; en tanto que en la

propiedad fiduciaria existe nada más un solo derecho y es la

propiedad del propietario fiduciario, esto resulta especialmente

claro de cara a lo dispuesto por el artículo 761 que declara que

el fideicomisario no tiene ningún derecho sino únicamente una

mera expectativa.

Por otra parte, el usufructo tiene como elemento esencial el

plazo (y cuando no se estipula, se entiende que el usufructo

55

fenece conforme fenece su titular); en tanto que en la propiedad

fiduciaria es elemento esencial la existencia de una condición

la cual puede ir unida o no a la muerte del fiduciario.

3. Propiedad común y propiedades especiales. Son propiedades

especiales aquellas que poseen especiales características, y por

lo mismo una regulación particular, en razón del objeto sobre

que recaen. Por oposición a ellas toda otra propiedad, regida

por las normas generales sobre propiedad del Código Civil, se

denomina propiedad común. En lo que sigue haremos una rápida

mención a algunas de las propiedades especiales más importantes

reguladas por nuestro ordenamiento jurídico.

3.1. Propiedad intelectual e industrial. Esta forma de propiedad

merece que hagamos las siguientes observaciones:

3.1.1. La cosa sobre que recae este tipo de propiedad es

inmaterial (lo que no le confiere al derecho de propiedad ese

mismo carácter, pues éste será siempre, en nuestro sistema

civil, una cosa incorporal).

3.1.2. Las cosas sobre que recae la propiedad intelectual e

industrial se caracterizan por poseer externalidades positivas,

lo que significa que producen beneficios indiscriminados e

incontrolables.

3.1.3. En la propiedad intelectual e industrial se verifica una

creación por cuanto sobre el objeto de la propiedad intelectual

e industrial se da una enajenación del universo intelectual,

56

simbólico y afectivo, del autor. Dicho universo resulta así

objetivado en la creación.

3.1.4. La creación intelectual, artística e industrial,

configura un todo coherente de significado, de suerte tal que no

es posible fraccionarlo, porque el todo no perdura en los

fragmentos resultantes.

3.1.5. Esta propiedad configura objetos ideales: no es la hoja

de papel lo que constituye la poesía de Neruda o Whittman, sino

que la hoja es sólo el soporte físico, el medio de transporte de

esa creación. Ello transforma el objeto de la propiedad

intelectual e industrial en totalmente inconsumible, es una

característica de perennidad que se da siempre salvo en casos

extremadamente excepcionales como el del arte orgánico por

ejemplo.

Cada uno de estos cinco rasgos con los que hemos caracterizado

la propiedad intelectual e industrial da origen a ciertas

consecuencias prácticas:

- Así por ejemplo, la inmaterialidad y la externalidad de los

objetos de estas formas de propiedad, traen aparejadas dos

consecuencias:

a) La concesión de monopolios: que en ello consiste en buenas

cuentas la propiedad intelectual e industrial.

b) Se trata de una propiedad temporal lo que significa que el

monopolio es concedido por el Estado sólo por ciertos lapsos de

57

tiempo, al cabo de los cuales, la obra intelectual o industrial

se convierte en patrimonio común que cualquiera puede explotar.

- A su turno, del hecho de que toda obra intelectual o artística

entraña una objetivación del universo afectivo de su autor, se

sigue el que esta forma de propiedad esté fuertemente ligada a

la esfera de la personalidad y no sólo al ámbito patrimonial. De

ahí que la propiedad intelectual e industrial sea considerada no

sólo como un derecho patrimonial sino a la vez como un derecho

de la personalidad de carácter inalienable e irrenunciable.

- Del hecho, en tercer lugar, de constituir el objeto de la

propiedad intelectual e industrial un todo coherente, se sigue

una característica de indivisibilidad de estas formas de

propiedad.

- Y del último rasgo, o sea, del hecho de configurar estas

propiedades objetos ideales, se sigue el carácter generalmente

inconsumible de los objetos de propiedad intelectual o

industrial.

Legislación en torno a esta materia en el ordenamiento jurídico

nacional. Nuestro derecho trata las propiedades intelectual e

industrial en forma separada, a diferencia del derecho comparado

donde es habitual que se las trate conjuntamente.

Regulación legal de la propiedad intelectual. En lo que respecta

a la propiedad intelectual cabe remitirse a las normas de la Ley

58

17.336 de octubre de 1970 (recientemente reformada por la Ley

20.435 de 4 de mayo de 2010) y también a la Ley 18.443.

La ley 17.336 establece los modos de adquirir la propiedad

intelectual estableciendo que esta propiedad se adquiere por el

solo hecho de crearse la obra (lo que podría considerarse como

un modo más de adquirir el dominio, la creación, adicional a los

cinco modos enumerados por el artículo 588).

En segundo lugar, la ley 17.336 distingue tres diversos derechos

relacionados con la propiedad intelectual, a efectos de proteger

los tres, a saber:

a) El derecho patrimonial de autor (o derecho de autor a secas).

Equivale al derecho estrictamente patrimonial de aprovecharse

pecuniariamente de la obra o creación. Dada su naturaleza

puramente patrimonial, este derecho es transferible y

transmisible.

b) El derecho moral de autor. A cuyo través el autor puede

reivindicar la paternidad de la obra, puede demandar la

protección de su integridad, e incluso puede resistirse a la

publicación de la obra cuando esta fuere una obra escrita.

c) Los denominados derechos conexos. Son ciertos derechos anejos

o ligados al derecho de autor y que asisten a los intérpretes y

ejecutantes de la creación. Sabemos que una cosa es la obra y

otra distinta es su puesta en escena o representación.

59

Estos derechos pueden radicarse en personas distintas (cuando el

autor enajena su derecho patrimonial del autor o cuando el

ejecutante es diverso del autor). Sólo el derecho moral de autor

se radica siempre y en todo caso en el autor de la obra.

Lapsos de protección. Los derechos de autor se protegen por toda

la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte a favor

de sus herederos.

3.2. La propiedad industrial. Según el D.L. 958, la propiedad

industrial recae sobre tres tipos de cosas: patentes de

invención, marcas comerciales siempre que estén registradas y

modelos industriales (por ejemplo un envase).

La propiedad industrial posee un amplio sistema registral y de

control, existiendo un registro de patentes, uno de marcas y uno

de modelos.

Cuando la propiedad industrial recae sobre una patente de

invención se trata de un monopolio.

Como ya indicamos, el artículo 19 número 25 de la Constitución

asegura a todas las personas las propiedades intelectual e

industrial señalando que una y otra se hallan cubiertas por la

garantía de la expropiación del artículo 19 número 24.

3.3. La propiedad minera. El dominio minero está tratado en el

artículo 19 número 24 de la Constitución, en el Código de

Minería y en la Ley 18.097, ley orgánica constitucional sobre

concesiones mineras.

60

De acuerdo con el artículo 19 número 24 el Estado tiene el

dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de

todas las substancias minerales excluyéndose únicamente las

arcillas superficiales.

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la propiedad del

inmueble en cuyas entrañas se encuentra el mineral del caso. El

dueño del referido inmueble verá limitado su dominio en todo lo

necesario para la adecuada exploración, explotación y beneficio

de las dichas riquezas minerales.

Se trata, como se comprende, de un dominio que carece de

limitaciones toda vez que se trata de un trasunto de la

soberanía nacional.

Es exclusivo, en segundo lugar, porque sólo el Estado con

exclusión de cualquier sujeto de derecho sería el dueño.

Inalienable por cuanto dicho dominio no puede ser ni transferido

ni transmitido.

Imprescriptible, lo que quiere decir que el Estado es dueño de

esas substancias aunque no ejerza actos posesorios a su respecto

y aunque otros sí lo hagan.

Cabe observar, una vez dicho lo anterior, que el texto

constitucional configura dos formas diversas de dominio minero

según cuáles sean las substancias minerales sobre las que el

dominio del Estado recaiga:

61

a) Tratándose de hidrocarburos líquidos o gaseosos o de

substancias minerales situadas en aguas marítimas sometidas a la

jurisdicción nacional o en territorios que la ley declare como

de importancia para la seguridad nacional su exploración,

explotación o beneficio sólo podrá hacerse de cualquiera de las

tres siguientes formas:

- Por el Estado o sus empresas.

- Por particulares que hayan celebrado contrato con el estado.

- Por particular que tenga concesión administrativa minera. (El

Presidente puede en cualquier tiempo poner término a las dichas

concesiones).

b) Respecto del resto de las substancias minerales la

Constitución y la Ley 18.097 establecen concesiones de

explotación otorgadas mediante resolución judicial y se

encuentran amparadas por la garantía de la propiedad del

artículo 19 número 24.

La concesión judicial minera, que puede serlo de exploración o

de explotación configura un derecho real inmueble (artículo 2 de

la Ley 18097) distinto del dominio del suelo que es plenamente

transferible y transmisible).

Desde el punto vista comparado existen básicamente los

siguientes sistemas:

62

a) Sistemas típicamente civiles, o sea, accesión en que el dueño

del predio es el dueño de los minerales; y ocupación en que el

dominio de los minerales es del que los descubre.

b) Sistemas diversos: b.1) Doctrina regalista que otorga el

dominio minero en términos absolutos al Estado; b.2) Sistema de

libertad minera que estuvo vigente en Chile desde el año 1931 y

que otorga, por una parte, al estado el dominio eminente al

Estado sobre la riqueza mineral (591 C.C.) estableciendo, por

otra parte, que el Estado puede ceder la propiedad efectiva a

particulares debiendo preferirse en general al descubridor.

El llamado dominio eminente es un dominio radical pero no

efectivo o patrimonial, o sea, es una suerte de derecho de

tuición o supervigilancia.

Pareciera que desde el punto de vista de la Constitución del 80

existe una combinación de doctrina regalista y el principio de

libertad minera.

No puede afirmarse, sin embargo, que sea el Estado el que otorga

en nuestro sistema, lo que equivale a afirmar que en materia de

substancias mineras el estado no tiene ni siquiera un dominio

eminente, pues en la concesión minera quien otorga la concesión

es el Poder Judicial sin participación alguna del Ejecutivo y

siendo oponible la concesión minera incluso al propio Estado. Se

puede poner fin a la concesión por dejarse de pagar la patente

pero el derecho del concesionario es de tal fuerza que éste

puede no explotar la concesión sin perderla.

63

3.4. Propiedad por pisos y departamentos. Este tipo de

propiedad se encuentra regulada por la Ley 19537, de copropiedad

inmobiliaria, que se refiere a la propiedad en el caso de

edificios que se encuentran divididos en pisos y departamentos.

Este tipo de propiedad es bastante peculiar pues se trata de una

propiedad que posee indivisión forzosa respecto de aquello que

la ley respectiva denomina “bienes comunes” (tales como las

escaleras, pasillos, ascensores, etc.).

Lo que caracteriza en consecuencia a la propiedad por pisos y

departamentos es que hay propiedad dividida sobre cada uno de

los departamentos y hay además propiedad indivisa sobre lo que

la ley llama bienes comunes; y esa indivisión es forzosa, o sea,

es obligada dada la naturaleza del bien de que se trata,

resultando en consecuencia que cada uno de los propietarios

individuales de los departamentos es a la vez propietario

indiviso de una parte proporcional (al valor de su departamento)

de los bienes comunes.

De esta característica se deriva una segunda y es que la

administración de esta forma de administración está sometida a

reglas especiales, ya que al haber una indivisión forzada, es

evidente que tiene que haber algún órgano que exprese la

voluntad común de los propietarios, y ese órgano es la junta de

vigilantes de los edificios constituida por los propietarios de

los distintos departamentos.

64

Una segunda consecuencia de que exista este tipo de propiedad es

que para los propietarios de pisos y departamentos se siguen

específicas obligaciones pecuniarias: nos referimos aquí a los

llamados gastos comunes los cuales están destinados a mantener

esta cosa indivisa en condiciones de servir.

La obligación de pagar los gastos comunes es también una

obligación singular porque grava al inmueble, o sea, no es una

obligación puramente personal de cada dueño del piso o

departamento sino que es una obligación que grava más bien al

piso o departamento, en términos tales que todo el que adquiera

ese piso o departamento estará obligado a pagar los gastos

comunes incluso aquellos adeudados en el pasado y aún cuando él

no se haya comprometido a pagarlos. O sea, lo que fija la

condición de deudor es el hecho de ser propietario del inmueble

y no el haber contraído personalmente la obligación. Es lo que

la civilística denomina obligaciones propter rem que son

aquellas obligaciones que se tienen en tanto se tenga una

determinada cosa.

3.5. Propiedad agraria o agrícola. Es esta una forma de

propiedad o dominio que poseyó un estatuto jurídico especial en

Chile, incluso de rango constitucional. Ello ocurrió en

particular entre los años 1963 y 1973. Es respecto de esta forma

de propiedad que se produjo el fenómeno de la reforma agraria.

En ese proceso se configuraron algunas formas de propiedad

agraria bastante originales, como por ejemplo, el asentamiento

que era una especie de sociedad entre la CORA (Corporación de

Reforma Agraria) y los campesinos asentados. Desde el año 1973

65

en adelante se produce una fuerte liberalización del mercado de

la tierra agraria en Chile. Dicho proceso de liberalización

culmina con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980

momento a partir del cual la propiedad agraria deja de tener un

estatuto jurídico especial.

4. Propiedad privada y propiedad sobre bienes nacionales de uso

público. Nos remitimos a lo señalado en relación con los bienes

nacionales de uso público.

5. Propiedad individual y copropiedad: La comunidad.

5.1. Lo primero que cabe establecer es una clarificación

conceptual. La voz copropiedad es diversa de la voz comunidad.

Se designa con la voz comunidad al concurso de varios sujetos

como titulares de un mismo derecho real que recae

simultáneamente sobre una misma cosa. Cuando el derecho sobre el

que se concurre por modo simultáneo es la propiedad se habla

entonces de copropiedad.

Existiría, en consecuencia, una relación de género a especie

entre los conceptos de comunidad y copropiedad, donde el género

es la comunidad y la especie es la copropiedad.

5.2. Para que estemos en presencia de una comunidad es menester

que se den los tres siguientes requisitos:

66

a) Pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser personas

naturales, personas jurídicas o una combinación de unas y otras.

b) Tales sujetos han de ser titulares por modo simultáneo de un

mismo derecho real. (Así, v.gr., co-usufructo (772), co-

servidumbre (827), etcétera).

Como se comprende, estamos excluyendo la posibilidad de

comunidad de derechos personales

¿Por qué no es posible la comunidad tratándose de derechos

personales?

Ello ocurre porque habiendo pluralidad de sujetos pasivos o

activos respecto de un derecho personal se produce una división

del derecho personal tanto activa como pasivamente con lo que ya

no resulta posible que haya indivisión por lo que no puede haber

comunidad (dicha división se produce de pleno derecho).

c) Es menester además que el derecho real en cuestión recaiga

sobre una cosa que puede ser singular (un automóvil), varias

cosas singulares (como en el caso de los herederos) o una

universalidad de hecho.

5.3. Pedro Lira sugiere que comunidad y copropiedad son lo mismo

(lo que causa el escándalo, por ejemplo, de Victorio Pescio).

Pero la tesis de Lira no carece de sentido pues, de hecho, puede

observarse que siempre que hay comunidad existe también

copropiedad.

67

5.4. Cabe observar que para que exista comunidad es necesario

que el derecho real en que dos o más sujetos concurren

simultáneamente sea el mismo derecho. Es por eso que no existe

comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario ya que en

ese caso hay concurso sobre una misma cosa pero no sobre un

mismo derecho. Tampoco hay comunidad entre el propietario

fiduciario y el fideicomisario.

5.5. Diferencias entre la comunidad y la sociedad. El artículo

2305 hace aplicables a la comunidad ciertas reglas propias del

contrato de sociedad: específicamente el 2305 preceptúa que el

derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el

de los socios sobre el haber social. Pero no obstante esa

remisión de normas, no cabe sin embargo confundir la comunidad

con la sociedad toda vez que esta última es un contrato en tanto

que la comunidad a la luz del artículo 2304 es un cuasicontrato.

En segundo lugar, tampoco cabe confundir la comunidad con la

sociedad por cuanto esta última origina una persona jurídica

distinta de los socios individualmente considerados y, en

consecuencia, lo que pertenece a la sociedad no pertenece ni en

parte siquiera a los socios; de suerte tal que la sociedad no

supone en ningún caso comunidad ni copropiedad, ya que el haber

social pertenece a una única persona como es la persona jurídica

sociedad y los socios sólo tienen derechos personales frente a

la sociedad. En otras palabras: los socios no son comuneros ni

entre sí ni con la sociedad.

68

6. Fuentes de la comunidad (o copropiedad). Una comunidad o

copropiedad puede originarse a resultas de cualquiera de las

siguientes circunstancias:

6.1. A resultas de la aceptación de una herencia (cuando varios

herederos aceptan una herencia). (1437: cuasicontrato).

6.2. A resultas de la muerte de uno de los cónyuges, se disuelve

la sociedad conyugal y se forma una comunidad entre el cónyuge

sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

6.3. A resultas de la celebración de un contrato (por ejemplo

cuando una de las partes que contratan está formada por varias

personas).

6.4. A través de ciertos modos de adquirir el dominio,

particularmente a través de ciertas formas de accesión, tales

como la especificación y la mezcla (artículos 662 y 663).6.5. Al

ponerse término a un contrato de sociedad.

7. Tratamiento de la comunidad en el Código Civil chileno.

Nuestro Código Civil, a diferencia de su modelo que fue el

Código Civil francés, reglamentó en forma orgánica y sistemática

la comunidad. Ello ocurre en el título XXXIX párrafo 3° del

Libro IV, entre los artículos 2304 y 2313. La fuente en que se

inspira Bello es fundamentalmente Pothier.

La comunidad es concebida en nuestro Código Civil como un

cuasicontrato. El cuasicontrato, según lo declara el artículo

1437, es una de las varias fuentes de las obligaciones, que

69

consiste, a tenor en este caso del artículo 2284, en un hecho

voluntario, lícito y no convencional que produce obligaciones.

De modo que en concepto del Código Civil la comunidad es un

cuasicontrato. Debe observarse, sin embargo, que lo anterior no

es del todo afortunado porque la comunidad no es siempre

resultado de lo que el Código llama cuasicontrato, así por

ejemplo la propiedad por pisos y departamentos origina formas de

comunidad que no son rigurosamente un cuasicontrato. En

ocasiones la comunidad surge de un hecho no voluntario como es

el caso por ejemplo de la muerte de uno de los cónyuges.

Cabe agregar a lo anterior que en nuestro sistema civil la

comunidad es vista con cierta desconfianza, con cierto recelo,

por parte del legislador, lo cual es propio de toda la ideología

de la codificación en la medida en que se supone que la

comunidad dificulta la libre circulación de los bienes. Ello

explica por qué en prácticamente todos los códigos modernos la

comunidad ni siquiera se encuentra regulada. Y de allí que el

artículo 1317 de nuestro Código establezca que la acción de

partición, o sea, la facultad que asiste a cada comunero o

copropietario de solicitar se divida la cosa común, es

imprescriptible, es decir, esta acción no fenece por el mero

transcurso del tiempo. Y agrega ese mismo precepto que la acción

de partición es irrenunciable. El único pacto que a este

respecto nuestro Código reconoce es el pacto de indivisión,

pacto que pueden celebrar los comuneros entre sí pero que no

puede exceder el lapso de cinco años al cabo del cual cada uno

70

de los comuneros recupera la facultad de solicitar la cosa

común.

Dentro de los códigos europeos modernos el único que contiene un

tratamiento acabado del fenómeno de la comunidad es el Código

Civil alemán. En ese código la comunidad aparece tratada en el

título XV del Libro II (artículo 741 y siguientes).

Fuera de las reglas que sobre la comunidad contiene el Código

Civil chileno cabe mencionar la existencia de reglas en el

título IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil al

tratarse del juicio particional (que es el conjunto de actos

jurisdiccionales a través de los cuales se efectúa la división

de la cosa común). Y además hay reglas relacionadas con la

comunidad en el propio Código Civil pero no ya en su Libro IV

sino en el título X de su Libro III que contiene también normas

sobre la partición y que se aplican a todo tipo de comunidad no

sólo a aquellas que se originan a resultas de la sucesión por

causa de muerte.

¿De qué modo específico regula nuestro Código la comunidad?

1. Según dijimos la regula como una especie de cuasicontrato.

2. Nuestro Código conceptualiza a la comunidad al modo romano lo

que significa que cada comunero o copropietario es titular del

derecho de dominio que recae sobre una cuota ideal cuota que a

su turno recae sobre la cosa común; y simultáneamente con eso

cada comunero o copropietario tiene además derecho a la cosa

71

común, derecho que se traduce en la posibilidad de usar y gozar

de la cosa común.

Dicho de otra forma: el comunero desde el punto de vista de

nuestro Código Civil se encuentra en una situación dual pues por

una parte es titular del derecho de dominio exclusivo e

individual que recae sobre su cuota ideal y simultáneamente el

comunero tiene derecho a usar y gozar de la cosa común.

Al ser cada comunero dueño por modo individual y exclusivo de su

cuota, cada comunero podrá enajenar su cuota, venderla (1812),

hipotecarla (2417), disponer de ella por causa de muerte (1110 y

1743) renunciarla (12), aportarla en sociedad (2056) o

reivindicarla (892). Pero por otra parte cada comunero tiene

derecho a acceder al uso y goce de la cosa, derecho éste que ya

no es exclusivo sino concurrente con el derecho de los demás

comuneros.

El artículo 841 del Código Civil francés establece el denominado

retracto sucesoral, en virtud del cual, en caso de una comunidad

hereditaria y para el caso de que uno de los comuneros quiera

vender su cuota el resto de los comuneros tiene un derecho

preferente a comprársela para que así no se introduzca un

extraño en la comunidad. Sin embargo en nuestro derecho esta

figura no existe.

El artículo 2417 establece que, antes de verificarse el acto

particional, el comunero podrá hipotecar su cuota ideal y

abstracta, pero añade esa misma norma que una vez realizada la

72

partición dicha hipoteca se particularizará en los específicos

bienes que en razón de la misma partición se le adjudiquen al

comunero, y si no se le adjudican bienes o entre los que se le

adjudican no hay ningún inmueble, la hipoteca caduca.

Ahora bien, según ya dijimos, la situación dual en que se

traduce el denominado modelo romano, significa que cada comunero

tiene no sólo propiedad exclusiva sobre su cuota ideal y

abstracta sino que tiene al mismo tiempo un derecho concurrente

con el derecho de los restantes comuneros para acceder al uso y

goce de las cosas que se tienen en común. Ello significa, lo

siguiente:

a) Que cada comunero tiene derecho a los frutos de la cosa,

derecho que se ejercitará en proporción a la cuota de cada

comunero 2310. Además, en conformidad al artículo 655 del CPC,

cada comunero tiene derecho a hacer cesar el goce gratuito o

excesivo de los demás comuneros sobre la cosa común (importante

particularmente tratándose de comunidades hereditarias).

b) Que pesa sobre todos los comuneros la obligación de

contribuir al mantenimiento de la cosa común, o sea, los

comuneros son obligados a contribuir pecuniariamente a los

arreglos que sea menester para que la cosa co-dominada se

mantenga en estado de servir (artículo 2309).

c) Que la administración de la cosa común compete a todos los

comuneros y cada uno de ellos tiene el derecho a oponerse a los

actos administrativos de otro comunero mientras éstos no hayan

73

comenzado a ejecutarse, o sea que impera con respecto a la

administración de la cosa común una regla de unanimidad

(artículo 2305 en relación con el 2081). Cabe observar que los

comuneros podrán solicitar el nombramiento de un administrador

pro indiviso (nombramiento que puede producirse por mayoría y ya

no por unanimidad de los comuneros).

Ahora bien, es común confrontar con esta concepción romana de la

comunidad que nuestro Código Civil recoge aquello que los

tratadistas denominan el tipo germánico de comunidad. Lo que

caracteriza al denominado tipo germánico de comunidad es que la

propiedad pertenece al colectivo o sea al conjunto de los

comuneros y no a los comuneros individualmente considerados ni

siquiera por cuotas. En consecuencia, cada comunero no posee

ningún derecho sobre ninguna cuota como ocurre en el modelo

romano. De modo que mientras la partición no acaezca se produce

en el tipo germánico aquello que los tratadistas llaman una

propiedad de manos juntas11.

Clasificación de la comunidad o copropiedad:

1. De acuerdo al objeto sobre que se constituye: el objeto puede

ser una cosa singular como una cosa universal o universalidad

(artículo 1317 y 2304). Dos precisiones debe hacerse a esta

primera clasificación:

11 Es un error sostener que el Código Civil alemán configura como única

forma de comunidad el llamado tipo germánico de comunidad. En rigor,

el BGB trata la comunidad en tres zonas diversas de su texto y, más

aún, la regla general es una comunidad de cuotas y no del tipo

germánico.

74

a) No han de confundirse las expresiones “comunidad sobre cosa

universal” y “comunidad universal” pues esta última designa una

comunión total de patrimonios entre dos sujetos de derecho y

está prohibida en nuestro derecho (artículo 2056).

b) A las comunidades sobre cosa singular y sobre cosa universal

Pedro Lira agrega una tercera forma cual es la comunidad sobre

varias cosas singulares.

Dos problemas planteados por la comunidad que recae sobre

universalidades:

a) Primer problema: ¿Existe comunidad sobre universalidades de

derecho, es decir, existen comunidades que se extiendan tanto a

los aspectos activos de un patrimonio como a su dimensión

activa?

Para responder esta pregunta cabe tener presente el artículo

2306 del Código Civil. Ese artículo establece que si la

comunidad es de cosa universal, como una herencia, los comuneros

son responsables de las deudas al modo de los herederos.

La pregunta que se plantea es, entonces, ¿cómo responden los

herederos de las deudas hereditarias? Dicha pregunta se responde

en el artículo 1354 del Código Civil, conforme al cual, los

herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus

cuotas. Por consiguiente, no puede afirmarse que existan

comunidades constituidas sobre universalidades de derecho,

porque lo que indica el artículo 2306 en relación al 1354 es que

75

no existe indivisión desde el punto de vista pasivo, porque

desde el punto de vista pasivo, o sea, desde el punto de vista

obligacional, las deudas se dividen de pleno derecho en

proporción a las cuotas y, como ya sabemos, para que haya

universalidad de derecho es menester que se comprendan tanto los

aspectos activos como pasivos, y entonces para que haya

comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber

indivisión tanto activa como pasiva, y lo que indican estos

artículos es que hay división en la dimensión pasiva y habiendo

división no hay por consiguiente indivisión y no podría haber

por tanto comunidad.

Dicho esto mismo de otra forma: una universalidad de derecho es

un conjunto de activos y pasivos, o sea, un conjunto no sólo de

bienes sino además de obligaciones, de suerte que para que haya

comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber

una indivisión que alcance no sólo al aspecto activo de esa

universalidad sino que también a su aspecto pasivo y lo que

indican los artículos citados es que sí hay división desde el

punto de vista pasivo por lo que no cabría la posibilidad de que

exista comunidad sobre comunidades de derecho.

b) Segundo problema: el problema de la comunicabilidad entre la

cuota y la cosa indivisa. ¿Se comunica la cuota con todas y cada

una de las cosas que forman el haz de bienes sobre que recae la

comunidad o bien se trata de una cuota que recae nada más sobre

la totalidad abstracta de los bienes tenidos en común?

76

Si decidimos que cada comunero es dueño no sólo de su cuota

ideal sino que además esta cuota se comunica a todos y cada uno

de los bienes co-dominados, entonces, diremos que hay

comunicabilidad y si decidimos en cambio que la cuota ideal de

cada comunero no se comunica con cada uno de los bienes

particularmente considerados, entonces, diremos que no hay

comunicabilidad.

¿Qué importancia tiene este problema? Este problema cobra

particular importancia cuando se trata de disponer del derecho

real de herencia. Porque cuando se venden derechos hereditarios

se planteará el problema de cómo ha de hacerse la tradición de

tales derechos hereditarios para el caso de que existan

inmuebles dentro de la masa hereditaria. Ello dependerá de si se

entiende que hay comunicabilidad entre la cuota y los bienes

concretos o no.

Tesis que sostiene que sí existe comunicabilidad entre la cuota

y los bienes: a favor de esta tesis se invocan usualmente dos

artículos del Código Civil, el artículo 580 y el artículo 951.

El artículo 580 establece que los derechos y acciones se reputan

muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre que han de

ejercerse o que se deba. Pues bien, se razona del siguiente

modo: siendo el derecho real de herencia un derecho es evidente

–se dice- que si le aplicamos la regla del artículo 580 el

derecho real de herencia será mueble o inmueble según lo sea la

cosa sobre que recae el dicho derecho real de herencia. Luego,

se concluye, hay comunicabilidad porque lo que hace el artículo

77

580 es precisamente establecer una regla de comunicabilidad

entre los derechos y las cosas sobre que esos derechos recaen.

El segundo argumento a favor de la comunicabilidad está dado por

el artículo 951 del Código Civil. Dicho artículo establece la

regla según la cual se puede suceder por causa de muerte a una

persona a título universal o a título singular, y agrega el

artículo 951 que se sucede a título universal cuando se sucede

al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones

transmisibles o en una cuota de ellos. De ahí se seguiría que

habría comunicabilidad entre la cuota y los bienes ya que se

dice que si no hubiera comunicabilidad no ocurriría lo que

establece el 951.

Por su parte, quienes sostienen que no habría comunicabilidad

entre la cuota ideal y los bienes concretos invocan los

siguientes artículos en su favor:

a) En primer lugar, invocan el artículo 686 del Código Civil que

establece cómo ha de hacerse la tradición de los inmuebles. Como

ya sabemos, la tradición de los inmuebles se efectúa mediante la

inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes

Raíces. Agrega el 686 que de la misma manera se efectuará la

tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos

sobre inmuebles, de los derechos de habitación o de censo y del

derecho de propiedad. A partir de lo anterior se sostiene que

entre los derechos que han de tradirse mediante la inscripción

en el registro del Conservador no figura el derecho real de

herencia lo que acreditaría que no existe comunicabilidad porque

78

si hubiera comunicabilidad este artículo habría mencionado al

derecho real de herencia entre los derechos que para tradirse

requieren de inscripción cosa que no hace ni siquiera en el caso

de que ese derecho recaiga sobre bienes inmuebles.

En cambio, el artículo 1801 que se refiere al modo en que debe

celebrarse el contrato de compraventa, establece que la

compraventa de bienes raíces es un contrato solemne por cuanto

ha de efectuarse por escritura pública y añade el mismo artículo

que de la misma manera habrá de efectuarse la venta de los

derechos reales de censo, herencia y servidumbre. Por eso se

sostiene que cuando el Código Civil quiso someter al derecho

real de herencia a especiales solemnidades, como es el caso del

artículo 1801, así lo hizo expresamente. Y por lo mismo el hecho

que el artículo 686 haya omitido al derecho real de herencia

indicaría que no hay en concepto del legislador comunicabilidad

entre la cuota ideal y las cosas.

Un segundo argumento se obtiene invocando el artículo 1909 que

está ubicado en el título XXV del Libro IV referente a la cesión

de derechos. El título XXV está dividido en tres párrafos: el

párrafo primero se refiere a la cesión de derechos personales,

el párrafo segundo trata de la cesión de derechos hereditarios y

el párrafo tercero trata de la cesión de derechos litigiosos. El

artículo 1909 está ubicado en el párrafo segundo y establece la

regla general según la cual quien cede su derecho real de

herencia no se hace responsable sino de su calidad de heredero

lo que implicaría que el cedente no se hace responsable más que

de ser titular de su cuota pero no de la existencia de los

79

bienes concretos; ello indicaría, se dice, que no hay

comunicabilidad entre la cuota y los bienes.

Un tercer argumento a favor de la tesis de la no comunicabilidad

surge del artículo 1344. Dicho artículo se refiere a aquella

comunidad respecto de la que ya se ha hecho partición y expresa

que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que por la

partición le hayan cabido y no haber tenido jamás parte alguna

en los otros efectos de la partición.

2. Otra clasificación de la comunidad es aquella que atiende al

origen de la comunidad. Se trata de una clasificación puramente

sistemática y carece de relevancia jurídica. Atendiendo al

origen se habla de tres tipos de comunidad:

a) Las comunidades que resultan de un hecho jurídico: como

ocurre con la comunidad que se forma al fallecer uno de los

cónyuges entre el cónyuge sobreviviente y los que suceden al

causante.

b) Las comunidades que surgen a resultas de un acto convencional

o de un contrato: como ocurre con la comunidad que surge cuando

dos o más sujetos actúan en conjunto como compradores sin que

estas personas les ate un contrato de sociedad ni nada que se le

parezca.

c) Las comunidades que tienen su origen en la ley, o sea,

aquellas que surgen o se constituyen por el solo ministerio de

la ley siempre y cuando se verifiquen los supuestos establecidos

80

en la propia ley: aquí podríamos enlistar por ejemplo a la

llamada servidumbre de medianería en la que la comunidad o

copropiedad en verdad recae sobre las cercas o muros que dividen

a dos inmuebles colindantes y ciertamente el caso más obvio es

la comunidad que surge a resultas de la propiedad por pisos y

departamentos.

3. En tercer lugar la comunidad se clasifica de acuerdo a su

duración y se habla así de comunidad temporal, que es la regla

general, y comunidad perpetua. Esta última equivale normalmente

a los casos de indivisión forzosa como es también normalmente el

caso de la propiedad por pisos y departamentos. (El artículo

1317 en su inciso final establece algunos casos de indivisión de

este tipo).

4. Finalmente existe todavía una cuarta clasificación de la

comunidad. Se habla de comunidades activas y comunidades

pasivas, y el criterio es el tipo de organización. Así existen

comunidades que se rigen nada más por las normas del título

XXXIV del Libro IV en cuyo caso se trata de una comunidad pasiva

pues sus reglas de administración son nada más las reglas

supletorias que establece el mismo Código Civil. Pero también

puede ocurrir que el conjunto de los comuneros hayan nombrado un

administrador pro indiviso de la cosa común caso en el cual

estamos en presencia de una comunidad activa.

Situación de los comuneros, entre sí y frente a terceros:

81

Se trata aquí de precisar las reglas que rigen las relaciones de

los comuneros entre sí y las relaciones de estos con terceros.

Cabe al efecto recordar la situación dual en que se encuentran

los comuneros dado el modelo romano que acogió a este respecto

nuestro Código Civil.

1. Situación de los comuneros entre sí: cada comunero tiene

propiedad individual y exclusiva sobre su cuota ideal y

simultáneamente tiene un derecho concurrente con los demás

comuneros al uso y goce de la cosa común.

Pues bien, precisamente porque el comunero es dueño exclusivo de

su cuota él puede enajenar o gravar dicha cuota como ya vimos;

mas ¿qué ocurre si el comunero, ocultando su condición de tal,

vende la cosa entera como si él fuese dueño exclusivo de la

misma? Es claro que en ese caso se configura una venta de cosa

ajena la cual es perfectamente válida (artículo 1815) pero es

inoponible al verdadero dueño de la cosa que en este caso sería

el resto de los comuneros quienes podrán reivindicar la cosa. Y

el tercero que compre la cosa será sólo poseedor de la cosa.

Pero es poseedor ¿regular o irregular? Dado el supuesto con que

estamos trabajando parece bastante claro que se tratará de un

poseedor regular.

Ahora bien. Puede ocurrir que el comunero que vendió como suya

la cosa entera, adquiera con posterioridad el dominio de la

dicha cosa. Así ocurriría por ejemplo si con posterioridad en el

mismo acto particional se le adjudicara a él en exclusiva la

cosa que antes era común. En ese caso, la tradición que hizo a

82

resultas de la venta se validará retroactivamente y quien la

adquirió se hará dueño.

Junto a lo anterior es preciso considerar lo referente a la

segunda dimensión que comporta la situación jurídica de cada

comunero, esto es, su facultad concurrente en el uso y goce de

la cosa común. En relación con esta segunda dimensión cabe

considerar el conjunto de reglas previstas por el artículo 2081

del Código Civil (el artículo 2081 se refiere a la sociedad

colectiva pero sus reglas resultan aplicables a la comunidad por

virtud de la expresa remisión que hace el artículo 2305). Las

reglas del artículo 2081 son las siguientes:

Primera regla: establece en primer lugar el artículo 2081 que

cualquier comunero tendrá el derecho para oponerse a los actos

administrativos de otro siempre que tales actos no hayan

empezado a ejecutarse o no se hayan producido todavía sus

efectos legales.

Segunda regla: La segunda regla que establece el artículo 2081

es que cada comunero tiene derecho a servirse de la cosa común

para su uso personal y ello con dos requisitos: a) que emplee la

cosa de acuerdo a su uso normal; b) que no impida el justo uso

de los demás comuneros (ya que si lo hace los demás comuneros

podrán pedir que se haga cesar el goce excesivo o gratuito).

Tercera regla: La tercera regla del artículo 2081 establece que

todos los comuneros han de contribuir en conjunto a las expensas

83

o sea a los gatos necesarios para la conservación de la cosa

común, ello en proporción a sus cuotas.

Cuarta regla: establece por último el artículo 2081 que las

innovaciones en los inmuebles co-dominados se deciden y llevan a

cabo por unanimidad. Pero pueden nombrar, por mayoría, a un

administrador pro-indiviso de la cosa codominada.

2. Reglas que se aplican a las obligaciones frente a terceros:

De lo que se trata aquí es de establecer qué reglas regulan las

obligaciones que sean contraídas por los comuneros frente a

terceros y a resultas de la administración de la cosa común.

Debemos tener aquí presentes tres artículos del Código Civil:

primero el artículo 2306 (que alude a las obligaciones

contraídas antes de que se constituyera la comunidad), en

segundo lugar el artículo 2307 (que se refiere a aquellas

obligaciones contraídas durante la comunidad) y por último el

artículo 2311 (que introduce un principio de equidad).

1. Con respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a

la constitución de la comunidad, de acuerdo con la regla del

artículo 2306, los comuneros deberán responder de esas

obligaciones tal como responden los herederos respecto de las

deudas hereditarias, o sea, deberán responder en proporción a

sus respectivas cuotas.

2. Respecto de las obligaciones contraídas durante la existencia

de la comunidad, hay que distinguir:

84

2.1. Si la deuda fue contraída individualmente por alguno de los

comuneros: en este caso el comunero que contrajo individualmente

la obligación es él solo responsable frente a terceros, pero

este comunero una vez que paga tiene acción contra el resto de

los comuneros para que éstos le reembolsen su respectivo aporte

en la obligación. (Hay que distinguir, entonces, la obligación a

la deuda y la contribución a la misma).

2.2. Si la deuda fue contraída colectivamente o en conjunto por

todos los comuneros: en este caso es necesario sub-distinguir

las siguientes tres situaciones:

a) La obligación es contraída colectivamente con expresión de

cuotas: en este caso cada comunero responde por la cuota a que

se obligó.

b) La obligación es contraída colectivamente pero sin expresión

de cuotas: en este caso debemos diferencias dos dimensiones:

b.1. Con respecto al acreedor la deuda es dividida por partes

iguales entre los comuneros.

b.2. Con respecto a la contribución, o sea, tratándose de las

relaciones internas entre los comuneros, rige la repartición de

la deuda en proporción a sus cuotas ideales.

c) La obligación es contraída colectivamente pactando los

comuneros solidaridad. En este caso ha de seguirse la regla del

artículo 1511, o sea, cada comunero al estar obligado

solidariamente, es responsable frente al acreedor por el total

85

de la obligación pudiendo dirigirse el acreedor contra

cualquiera de los comuneros por el total. Pero una vez que

alguno de los comuneros haya pagado el total de la obligación

dicho comunero se subroga en la posición jurídica del acreedor

para dirigirse contra los restantes comuneros a fin que le

retribuyan lo que pagó con deducción de su propia cuota.

3. Cabe observar todavía que el Código Civil establece en el

artículo 2311 una regla de igualdad por virtud de la cual la

cuota del comunero insolvente grava a los demás (en proporción a

sus cuotas).

Término de la comunidad. El artículo 2312 establece que la

comunidad, y consecuencialmente la copropiedad, termina de

cualquiera de las tres siguientes formas:

1. Por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto de

derecho. Esto ocurriría por ejemplo si en una comunidad

hereditaria formada por tres herederos dos de ellos le ceden sus

respectivos derechos hereditarios al tercero.

2. Por la destrucción del haber común.

3. Por la división del haber común. Respecto de esta tercera

forma de poner término a una comunidad expresa el artículo 2313

que para la partición del haber común se aplican las reglas de

la partición de la herencia (contenidas en el título X del Libro

III, artículos 1317 y siguientes).

86

La partición puede hacerse de cualquiera de las tres siguientes

formas:

a) En primer lugar, puede efectuarla el propio causante en el

testamento o en un instrumento público.

b) En segundo lugar, la partición puede efectuarse de común

acuerdo entre los mismos comuneros.

c) A través de un juicio arbitral en conformidad a las reglas

del título IX del Libro III del CPC. Debe observarse que el

juicio particional es materia de arbitraje forzoso.

Efectos de la partición. Los efectos de la partición, o sea, los

efectos del acto en virtud del cual se adjudican bienes

concretos a cada uno de los comuneros en proporción a sus

cuotas, son efectos que desde un punto de vista técnico cabe

calificar de meramente declarativos. En otras palabras, la

sentencia particional o sentencia de adjudicación no equivale a

enajenación pues lo que ella hace es nada más particularizar la

cuota ideal de cada uno de los comuneros en un conjunto concreto

de bienes. Pero no se trata de un acto de enajenación. ¿Qué

importancia tiene esto?

En primer lugar, al ser puramente declarativo, el acto

particional está exento de todos aquellos impuestos que gravan

la transferencia de bienes. En segundo lugar, que el acto de

partición no constituya enajenación significa que el dominio que

cada adjudicatario adquirirá sobre los bienes que se adjudican

87

derivará directamente (para poner el caso de la comunidad

hereditaria) del causante en términos tales que el tiempo

intermedio en que hubo comunidad se entiende no haber existido

jamás. Luego el adjudicatario será dueño por virtud del modo de

adquirir sucesión por causa de muerte y no a resultas de la

sentencia de partición.

Cabe observar que la sentencia de adjudicación en el juicio

particional que recae sobre inmuebles debe ser inscrita en el

registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero esta inscripción

no es la inscripción prevista en el artículo 686 que tiene por

objeto efectuar la tradición de inmuebles sino que se trata de

la inscripción prevista en el artículo 688 del Código Civil, o

sea, se trata de una inscripción que carece de efectos

traslaticios de dominio y cuyo objeto único y exclusivo es

mantener la historia de la propiedad raíz. De no efectuarse esta

inscripción, aquellas personas a las que se le han adjudicado

bienes raíces no podrán disponer de ellos.

De modo que los actos legales de partición y la sentencia de

adjudicación son títulos puramente declarativos lo que significa

que se limitan a declarar un dominio o una posesión

preexistentes pero no equivalen a traslación del dominio ni a

constitución del mismo, o sea, no son títulos ni traslaticios ni

constitutivos de dominio.

Ahora bien. Surge aquí una cuestión puntual que debemos

discutir. El artículo 702 establece como uno de los requisitos

para que se configure la llamada posesión regular es que ésta

88

provenga de un justo título y a su turno el artículo 703 al

establecer cuáles son justos títulos expresa que los justos

títulos son de dos clases, o constitutivos de dominio o bien

traslaticios de dominio. Y expresa el mismo artículo 703 que son

títulos traslaticios de dominio, entre otros, las sentencias de

adjudicación y los actos legales de partición.

Con ello, el artículo 703 parece contradecir todo lo que hemos

dicho anteriormente al señalar nosotros, con insistencia, que

los actos de partición y la sentencia de adjudicación son

títulos meramente declarativos pero no traslaticios ni

constitutivos de dominio.

Este problema es uno de los problemas más clásicos en la teoría

de la posesión. Se trata en rigor de una contradicción normativa

por cuanto debemos confrontar el artículo 703 con otros dos

artículos del Código Civil, a saber, los artículos 718 y 1344.

El artículo 718 establece que aquel al que actualmente se le ha

adjudicado una cosa que anteriormente poseía en forma indivisa,

se reputará haber sido dueño de esa cosa durante todo el tiempo

que duró la indivisión.

Y a su turno el artículo 1344 establece que cada asignatario se

reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en

todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás

parte alguna en los otros efectos de la partición.

89

Se trata, en consecuencia, de una clara contradicción normativa

que se produce al interior del Código Civil.

Quizá el modo más coherente de interpretar el artículo 703 de

manera tal que no resulte contradictorio con los preceptos

contenidos en los artículo 718 y 1344 sea considerar que el

artículo 703 se refiere a lo que podríamos denominar

“adjudicaciones anómalas o atípicas” entendiendo por tales

aquellas particiones que se efectúan en el contexto del juicio

particional con respecto a un tercer o que no ha sido comunero.

VI. Contenido activo y pasivo del dominio.

1. Contenido activo del dominio. Éste se traduce en el conjunto

de facultades que el dominio confiere a su titular, es decir,

las facultades de uso, goce y disposición (esta última tanto en

sentido material como en sentido jurídico).

El problema que se ha planteado en relación con el contenido

activo del dominio, y más concretamente, con su facultad de

disposición en sentido jurídico, es el siguiente: supuesto que

una de las facultades que el dominio confiere es la facultad de

disposición en su dimensión jurídica cabe preguntarse si es que

un sujeto de derecho al tiempo de adquirir el derecho de dominio

puede autónomamente, a través de un contrato, privarse de su

facultad de disposición en su dimensión jurídica. Dicho de otro

modo ¿Podría Pedro al tiempo de celebrar un contrato de

compraventa convenir con su vendedor que él, o sea Pedro, no

podrá disponer de la cosa adquirida, o sea, que no podrá

90

enajenarla? O para decirlo todavía de una tercera forma ¿es

válida la cláusula de no enajenar?

Para resolver el problema relativo a las cláusulas de no

enajenar es necesario formular algunas consideraciones previas

que permitan formular con claridad el problema:

1. En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma

jurídica que por modo general resuelva la cuestión, algo que

también ocurre en el ámbito del Derecho Civil francés y a

diferencia de lo que ocurre en el Código Civil alemán, el cual,

en su artículo 137 resuelve esta cuestión estableciendo que esta

cláusula es inválida.

2. No obstante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico y

particularmente en nuestro Código Civil de reglas que por modo

general solucionen esta cuestión, nuestro Código Civil sí

contiene algunas normas particulares que se refieren a este

asunto. Y estas reglas se refieren al asunto en dos sentidos.

2.1. Por una parte, existen algunas normas que dotan de validez

a esta cláusula, o sea, la permiten. Los artículos del Código

Civil que dotan de validez a esta cláusula son los siguientes:

artículos 751, 793 y el 1432 número 1.

2.2. Y por otra parte existen también en el Código Civil que se

refieren también a esta cuestión pero en un diverso sentido, o

sea, privan de validez a esta cláusula. Los artículos que cabe

mencionar aquí son 1126, 1964 y 2415.

91

3. Al no existir ninguna regla en nuestro ordenamiento jurídico

que por modo general resuelva este problema la doctrina nacional

(al igual que la doctrina francesa) intenta resolver esta

cuestión buscando argumentos a favor de una y de otra posición.

Los que sostienen que la cláusula de no enajenar es válida

afirman que, en el ámbito del Derecho Privado, impera un

principio general según el cual todo lo que no está prohibido

expresamente por la ley está permitido. O sea, se invoca un

principio que los autores denominan de licitud de la libertad. Y

se dice, entonces, que precisamente porque no existe ninguna

norma que por modo general se refiera a esta cláusula ello

acreditaría que la cláusula es permitida y por tanto estaría

dotada de validez.

Por su parte, quienes sostienen la tesis contraria, o sea,

quienes afirman que la cláusula de enajenar no está permitida y

por tanto carece de validez en nuestro derecho, controvierten

ese primer argumento observando que uno de los principios

generales que inspira nuestro Código Civil es la libre

circulación de los bienes y, en consecuencia, no podría alegarse

el principio de licitud de la libertad en perjuicio de la misma

libertad.

Añaden los detractores de la cláusula que hay casos en nuestro

Código Civil como el de los artículos 751, 793 y el 1432 número

1, en que el Código otorga validez a esta cláusula de donde se

seguiría que en los restantes casos la prohíbe.

92

Y en tercer lugar agregan los que sostienen la invalidez de esta

cláusula, basándose en los artículos 582 y 1810, que de la sola

lectura del artículo 582 se seguiría que la facultad de

disposición es esencial al dominio de suerte que es

inconcebible, salvo contadas excepciones, un dominio carente de

la facultad de disposición; por su parte, añaden, el artículo

1810 establece que se pueden vender todas aquellas cosas cuya

enajenación no esté prohibida por la ley y entonces se dice que

en razón de este artículo todo aquello que no se encuentre

prohibido de vender por expreso mandato legal se permite

rigurosamente vender, de donde se seguiría que la cláusula

contractual de no vender sería inválida.

Los partidarios de dotar de validez a la cláusula de no enajenar

esgrimen, a su turno, un nuevo argumento, el cual consiste en

una máxima de interpretación: se trata de la máxima según la

cual “quien puede lo más puede lo menos” y a partir de ella se

razona que si el dueño puede disponer íntegramente de su dominio

con mayor razón podrá entonces disponer de una sola de sus

facultades cualquiera que ésta sea.

Aquellos que niegan la validez de la cláusula insisten invocando

el principio de la libre circulación de los bienes en que se

habría inspirado Andrés Bello al tiempo de redactar nuestro

Código Civil y sostienen, entonces, que no puede invocarse una

máxima de interpretación contra un principio ya que el principio

tendría siempre mayor fuerza argumentativa que la pura máxima

interpretativa.

93

Pero todavía los partidarios de la cláusula invocan en su favor

la norma contenida en el artículo 53 número 3 del Reglamento del

Conservador de Bienes Raíces. Ese artículo 53 establece qué

títulos puede y deben inscribirse: en sus dos primeros números

ese artículo establece qué títulos –deben- inscribirse, en tanto

que en su número 3 el artículo 53 establece qué títulos –pueden-

inscribirse estableciendo ahí entonces que, entre otras cosas,

pueden inscribirse las “prohibiciones convencionales de

enajenar”. De modo que en ese específico numeral existiría,

según entienden los partidarios de la cláusula de no enajenar,

una prueba de texto irrefutable de que esa cláusula es válida.

Quienes en cambio sostienen que la cláusula no es válida

intentan refutar ese argumento sosteniendo que el artículo 53

número 3 no pudo sino referirse a aquellas prohibiciones

convencionales de enajenar válidas, o sea, aquellas respecto de

las cuales el Código Civil declara que están dotadas de validez.

Estos son, entonces, los argumentos que se dan en uno y otro

sentido al interior de la civilística nacional.

Ahora bien. Cabe preguntarse cómo podemos resolver este

problema. A nuestro juicio, enfrente de las prohibiciones

convencionales de enajenar cabría formular las dos siguientes

preguntas: cabe preguntarse por una parte si están o no dotadas

de validez estas cláusulas; pero junto con ello, y suponiendo

que estas cláusulas fueran válidas, cabría todavía preguntarse

¿qué consecuencias se seguirían en el evento de su infracción?

94

En cuanto a la primera pregunta –si están o no dotadas de

validez- parece apropiado distinguir las tres siguientes

situaciones:

a) Hay casos en que por disposición expresa del Código Civil

estas cláusulas están dotadas de validez y respecto de las

cuales no cabe discutir si son o no válidas. Así ocurre con los

casos previstos en los artículos 751, 793, 1432 número 1.

b) Hay casos en los que el Código Civil priva de validez a la

cláusula y respecto de ellos tampoco cabe discutir si la

cláusula es o no válida. Es el caso de los artículos 1964, 2415,

1126 y 2031 del Código Civil.

c) En todo el resto de los casos, o sea, en todos los casos no

contenidos en a o en b, no existe en nuestro Código Civil

ninguna regla que decida por modo general si la cláusula es o no

válida. Pero sabemos sin embargo, porque así lo declara

expresamente el Mensaje del Código Civil, que una de las

directrices del Código es el libre intercambio de bienes. Con

todo, sabemos también que frente a esa directriz que es el

libre intercambio de los bienes se protegen también en nuestro

Código la voluntad y los intereses del propietario. Entonces, si

uno intenta tener presente estos dos principios –la libre

circulación de los bienes y la voluntad del propietario- al

tiempo de resolver el problema planteado respecto de la validez

o invalidez de la cláusula contractual de no enajenar, parece

razonable distinguir al interior de este tercer grupo de casos,

dos situaciones distintas, a saber:

95

c.1. Aquellas cláusulas que prohíben enajenar por modo perpetuo

o ilimitado.

c.2. Aquellas cláusulas que configuran prohibiciones temporales

y además limitadas de enajenar.

Sólo ahora, según parece, estamos en condiciones de reformular

la pregunta: ¿están dotadas de validez las cláusulas que

configuran prohibiciones de enajenar?

Podemos responder de la siguiente manera: no hay ninguna duda de

que la cláusula es válida en los casos contenidos en el grupo

(a), también puede agregarse (y esta es la tesis sostenida por

nuestra jurisprudencia) que están dotadas de validez aquellas

cláusulas contenidas en el caso (c.2), o sea, aquellas

prohibiciones de enajenar que no estando reguladas por la ley

son sin embargo temporales o transitorias.

En cambio, no están dotadas de validez las cláusulas contenidas

en el grupo (b), no hay duda de ello, siendo el efecto propio de

infringir la prohibición legal, la nulidad absoluta por objeto

ilícito (artículos 1466 in fine y 1682).

Tratándose de cláusulas del tipo c.1, o sea, cláusulas no

expresamente prohibidas pero que deben entenderse inválidas, al

contemplar prohibiciones de enajenar de carácter perpetuo o

indefinido, por atentar dichas cláusulas contra la libre

circulación de los bienes, se postula también como efecto la

nulidad absoluta por objeto ilícito, pero fundado en este caso

96

en contravenir el orden público. Esta última es la tesis de

Avelino León Hurtado.

Con ello queda resuelta la pregunta de si es o no válida la

cláusula de no enajenar. Cabe preguntarse ahora ¿qué ocurre en

aquellos casos en que la cláusula de no enajenar, estando dotada

de validez, se incumple? ¿Qué consecuencias se siguen de ese

incumplimiento? A ello cabe responder que, siendo válida la

cláusula, ya sea por permitirla expresamente la ley o porque

debe entenderse válida al poseer carácter temporal, su

incumplimiento debe tratarse simplemente como el incumplimiento

de una obligación de no hacer, el cual origina derecho a la

indemnización de perjuicios.

2. Contenido pasivo del dominio. Desde el punto de vista

pasivo se trata de precisar el conjunto de cargas u obligaciones

que es obligado a soportar el propietario en cuanto propietario.

Cabe observar que desde el punto de vista constitucional el

propietario ha de soportar aquellas limitaciones que el

legislador establezca con miras a la función social de la

propiedad, ello en razón de lo dispuesto en el artículo 19

número 24 inciso 2 de la Constitución Política.

Por otra parte, y desde el punto de vista estrictamente civil,

cabe considerar el caso de las llamadas obligaciones

ambulatorias o propter rem que son aquellas cuyo sujeto pasivo

se determina por la titularidad del derecho de dominio (pago de

gastos comunes, contribuciones, patentes de alcoholes, etc.).