Relaciones de trabajo típicas del estado colombiano y ... · se encuentra el contrato de...
100
RELACIONES DE TRABAJO TÍPICAS Y CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS CELEBRADO CON PERSONAS NATURALES EN EL MARCO DE LA DOCTRINA DE TRABAJO DECENTE DE LA OIT JUAN SEBASTIAN RIVERA GALVIS UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS MAESTRIA EN DERECHO – PERFIL INVESTIGATIVO Bogotá D.C. – Colombia 2015
Transcript of Relaciones de trabajo típicas del estado colombiano y ... · se encuentra el contrato de...
RELACIONES DE TRABAJO TÍPICAS
Y CONTRATO DE PRESTACION DE
SERVICIOS CELEBRADO CON
PERSONAS NATURALES EN EL
MARCO DE LA DOCTRINA DE
TRABAJO DECENTE DE LA OIT
JUAN SEBASTIAN RIVERA GALVIS
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
MAESTRIA EN DERECHO – PERFIL INVESTIGATIVO
Bogotá D.C. – Colombia
2015
RELACIONES DE TRABAJO TÍPICAS
Y CONTRATO DE PRESTACION DE
SERVICIOS CELEBRADO CON
PERSONAS NATURALES EN EL
MARCO DE LA DOCTRINA DE
TRABAJO DECENTE DE LA OIT
JUAN SEBASTIAN RIVERA GALVIS
Tesis presentada como requisito para optar al titulo de:
Magister en Derecho
Director:
Dr. Hernando Torres Corredor
Línea de investigación:
Derecho del Trabajo – Contratación Estatal
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
MAESTRIA EN DERECHO – PERFIL INVESTIGATIVO
Bogotá D.C. – Colombia
2015
Dedicado a todos aquellos que creyeron en un sueño
Resumen
Las entidades estatales usan diferentes medios para adelantar la vinculación del
personal requerido por estas para el cumplimiento de sus fines, entre ellas se
encuentran los mecanismos ordinarios de vinculación a la administración pública
(carrera administrativa), y mecanismos atípicos de vinculación de personal bajo ciertas
condiciones especiales establecidas en el Derecho Colombiano, dentro de las cuales
se encuentra el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales.
Actualmente se presenta un incremento en la celebración de contratos de prestación
de servicios con personas naturales, lo anterior debido a la pérdida de abarcatividad
del centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo. Por ello se hace necesario
analizar los dos fenómenos mencionados frente a los estándares de la doctrina de
trabajo decente de la OIT adoptados por Colombia, con el fin de establecer el
cumplimiento de los mismos y la posible vulneración de derechos de las personas
vinculadas mediante la celebración de este tipo de contratos.
Palabras Clave:
Contrato de prestación de servicios
Centro de Imputación Subjetiva
Carrera Administrativa
Trabajo Decente
OIT
Subordinación Jurídica
Abstract
State agencies use different means to advance the bonding required by these staff for the
fulfillment of its purposes, including ordinary linking mechanisms for public administration
(civil service) are, and atypical mechanisms linking personnel under certain conditions
Special established in Colombian law, among which is the provision of services contract
entered into with natural persons.
Currently an increase occurs in the conclusion of contracts to provide services to
individuals, the above due to the loss of center abarcatividad subjective imputation of labor
law. Therefore it is necessary to analyze these two phenomena meet the standards of the
doctrine of decent work of the ILO adopted by Colombia, in order to establish compliance
with them and the possible violation of rights of people linked by holding This type of
contract
Keywords
Service delivery contract
Subjective Center imputation
career Management
Decent Work
ILO
Legal subordination
Contenido
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................ 10
CAPITULO I .................................................................................................................................... 15
1.1. EL PARADIGMA DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN LA
CONSTITUCIÓN DE 1991 – IMPACTO EN LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO. ........................................... 15
1.2. FORMAS DE VINCULACIÓN AL ESTADO COLOMBIANO ............................................................. 20
1.2.1. Regla General .......................................................................................................... 20
1.2.2. Contratos de Prestación de Servicios Celebrados con Personas Naturales ........... 28
CAPÍTULO II .................................................................................................................................... 41
2.1. EL DERECHO DEL TRABAJO Y SU CENTRO DE IMPUTACIÓN SUBJETIVA .................................. 41
2.2. LA DEPENDENCIA/SUBORDINACIÓN - APROXIMACIÓN GENERAL ............................................ 43
2.3. MÉTODOS DE APLICACIÓN DEL CONCEPTO DE SUBORDINACIÓN ............................................ 45
2.3.1. Método Subsuntivo: .................................................................................................. 45
2.3.2. Método Tipológico: ................................................................................................... 45
2.4. DEBATE SOBRE EL CONCEPTO DE SUBORDINACIÓN JURÍDICA Y SU VIGENCIA EN EL CONTEXTO
ACTUAL. ......................................................................................................................................... 49
2.5. ALTERNATIVAS PROPUESTAS .............................................................................................. 55
2.5.1. Multiplicación y diversificación de regímenes de tutela ........................................... 55
2.5.2. Diseño de una nueva categoría ............................................................................... 56
2.5.3. Dependencia Económica ......................................................................................... 57
2.5.4. Aplicabilidad de la Subordinación Jurídica – Aproximación Funcional ................... 59
CAPÍTULO III ................................................................................................................................... 63
3.1. ESTADO ACTUAL DE LA CONTRATACIÓN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES
CELEBRADOS CON PERSONAS NATURALES FRENTE A LA APLICACIÓN DEL CENTRO DE IMPUTACIÓN
SUBJETIVA – CONTEXTO ACTUAL ...................................................................................................... 63
3.1.1. Cambios de factores de producción e incidencia en la celebración de contratos de
prestación de servicios con personas naturales ...................................................................... 65
3.2. EL “CONTRATISTA SUBORDINADO” Y EL REGRESO EXCEPCIONAL VÍA JUDICIAL DEL CONTRATISTA
AL ÁMBITO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO .................................................................. 68
3.3. GARANTÍAS PRIMARIAS – TRABAJO DECENTE Y APLICACIÓN AL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS CELEBRADO CON PERSONAS NATURALES. ....................................................................... 71
3.3.1. Doctrina del Trabajo Decente – Aproximación Conceptual ..................................... 71
3.3.2. Aplicación de la Doctrina de Trabajo Decente – Soluciones del estado Colombiano
77
3.3.2.1. Formalización laboral como criterio de aplicación del trabajo decente ................... 78
3.3.2.2. Establecimiento de Derechos Extensivos Propios de la Relación Laboral .............. 80
3.4. ALTERNATIVAS A LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA .................................................................. 83
3.4.1. Alternativas Planteadas desde las Garantías Primarias .......................................... 84
3.4.2. La Dependencia Económica como Alternativa desde las Garantías Secundarías .. 88
A MANERA DE CONCLUSIÓN ....................................................................................................... 91
BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................................................... 96
10
Introducción
El Estado moderno tiene como base fundamental el principio democrático para la
creación de leyes que aseguren la garantía de los derechos de los ciudadanos,
requiriéndose para su desarrollo dos dimensiones, una meramente formal en la que se
establecen los criterios para la validez de la expedición de las normas jurídicas, y una
sustancial en donde se evalúa la validez del contenido de las normas expedidas frente a
las normas superiores que sustentan su expedición.
Bajo este contexto, el Estado Social de Derecho, fundado en el paradigma constitucional
desarrolla dos actividades primordiales, en primer lugar, el deber de hacer cumplir los
derechos constitucionalmente establecidos, y en segundo lugar tienen el deber de
asegurar la introducción y la implementación de la garantía de los derechos con los
correspondientes mecanismos que permitan la reivindicación de los mismos.
Sobre esta base el estado colombiano, asumiendo el Estado Social de Derecho como
clase de estado sobre el cual va a desarrollar su ordenamiento jurídico, inicia a partir de
la expedición de la Constitución Política de 1991 una seria de reformas en todos los
aspectos que involucran su acción, incluyendo dentro de ellos reformas en su
organización con el fin de acoplarse a la nueva clase de estado, requiriendo para ello de
una reforma estructural. Este proceso conlleva una serie de reformas en su organización
que buscan con su implementación la creación de una organización estatal moderna y
eficiente; este proceso involucra la transformación de la administración pública de
conformidad con las nuevas necesidades que la clase de estado plantea como reto a la
organización burocrática colombiana, utilizando para ello los planes de desarrollo como
herramienta para diagnosticar y plantear las medidas necesarias para la creación de un
estado público eficaz y eficiente en la prestación de los servicios públicos, que garantice
con su actuar los derechos de los ciudadanos en general, pero a la vez buscando la
creación de una administración pública que permitiera la vinculación de los mejores
elementos para la prestación del servicio público, asegurando también los derechos de
las personas vinculadas al estado colombiano en cuanto su acceso, permanencia y
ascenso en la misma.
Con base en lo anterior, las acciones del estado han sido encaminadas durante los
gobiernos que han tenido lugar hasta la fecha a la creación de una administración pública
eficiente, eliminando tramites y entidades innecesarias, privatizando empresas para
garantizar el papel del estado como direccionador de política, dejando de lado un poco el
papel del estado de bienestar de antaño, situación que ha influido en la conformación de
la administración pública. Sobre esta base el estado colombiano ha estado trabajando en
11
la profesionalización de la administración y la gerencia pública creando un sistema de
carrera administrativa que se convierte en la regla general de vinculación de personal al
estado, utilizando el mérito y la igualdad en el acceso como algunos de los principios
fundamentales para el acceso, permanencia y ascenso en el sistema, retomando el
anhelo de modernización del poder público en este aspecto que comenzó en 1938,
buscando así el perfeccionamiento de un método eficaz para la selección, permanencia y
ascenso del personal calificado para el desarrollo de los fines del estado, siendo elevada
en la Constitución Política de 1991 la institución de la carrera administrativa como
principio fundamental del estado colombiano que garantiza el ejercicio del Estado Social
de Derecho sobre el cual se fundamenta.
Sin embargo, para el ejercicio de sus actividades el estado colombiano, también hace
uso de excepciones para la vinculación del personal requerido para el cumplimiento de
sus funciones, las cuales permiten el desarrollo de actividades al servicio de las
entidades estatales bajo ciertos criterios determinados de celebración; en este orden de
ideas existen dos formas de vinculación de personas naturales para el desarrollo de
actividades con el estado colombiano, siendo estas las siguientes:
a. Como Regla General:
Las entidades públicas en primera instancia debe adelantar la vinculación de personal a
través del uso de la carrera administrativa de conformidad con lo preceptuado en el
artículo 15 de la Constitución, debido a que en ella deben estar vinculados todos las
personas que prestan sus servicios al estado colombiano, salvo las excepciones que la
misma constitución establece para tal fin.
b. Como Excepción
Las entidades públicas también pueden hacer uso de formas excepcionales de
contratación que cuentan con una regulación específica de las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en las cuales se pueden adelantar; dentro de estas modalidades se
encuentra el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales para
la ejecución de actividades que no puedan ser desarrolladas por personal de planta bajo
los siguientes parámetros: a) Son actividades nuevas dentro de las funciones de la
entidad, b) Son actividades altamente especializadas o c). Obedecen a la redistribución
temporal por una excesiva carga laboral del personal de planta, siendo su plazo de
ejecución el estrictamente necesario para el desarrollo de las actividades contratadas.
12
A pesar de la importancia de la carrera administrativa como principio del Estado Social de
Derecho y como mecanismo que garantiza el adecuado cumplimiento de las funciones
del estado colombiano y el efectivo ejercicio de los derechos de los ciudadanos, a lo
largo de su historia ha presentado tropiezos en su aplicación por diferentes factores,
entre los cuales se cuentan la imposibilidad de contar con el personal altamente
calificado requerido, la existencia de prácticas clientelistas dentro de la administración
pública, la inamovilidad de los cargos de carrera administrativa y la falta de
competitividad de los salarios de la administración pública como factores influyentes en
su inaplicabilidad, razón por la cual formas de contratación que apoyan ocasional y
únicamente en casos específicos el desarrollo de la actividad estatal como el caso de
contrato de prestación de servicios han tomado relevancia en el contexto actual del
desenvolvimiento de las relaciones de trabajo actuales, entendido este concepto en su
sentido amplio, esto es, que relación de trabajo involucra toda clase de relación de
producción que conlleve trabajo humano con independencia de la presencia de
subordinación jurídica como criterio determinante para la existencia de una relación
laboral.
En efecto, es un hecho común encontrar en las entidades públicas colombianas personas
vinculadas mediante contrato de prestación de servicios; sin embargo, la excepcionalidad
que motiva los contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales
aísla primariamente del campo de acción del Derecho del Trabajo las personas que se
encuentran vinculadas bajo esta clase de contrato, debido a la ausencia de
subordinación jurídica; sin embargo a lo largo de los años se ha venido observando una
creciente aplicación de este contrato para el desarrollo de las funciones de las entidades
estatales que abarca un gran porcentaje de personas que no cuentan con los derechos
propios de una relación laboral por la situación anteriormente descrita, que puede traer
como consecuencia debido a la pérdida del carácter excepcional del contrato de
prestación de servicios celebrado con persona naturales la no garantía de los derechos
fundamentales a las personas que desarrollan sus actividades a través de esta clase de
contratos.
Este fenómeno es un indicador demostrativo de la perdida de abarcatividad de la
subordinación jurídica que actualmente se encuentra en debate por parte de los
doctrinantes especializados en la materia, que en algunos casos señalan la necesidad de
la redefinición del centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo, debido a que
este se encuentra limitado frente a relaciones de trabajo atípicas como el contrato de
prestación de servicios, dejando por fuera del ámbito de protección del Derecho del
Trabajo un número considerable de personas que eventualmente requerirían de la
protección de este.
13
Recientemente el estado colombiano ha adoptado el concepto de trabajo decente
señalado por la OIT, como derrotero a seguir para garantizar el ejercicio de cualquier
relación de trabajo en condiciones dignas para el trabajador, implicando esto la aplicación
de objetivos e indicadores que medirán la ejecución del trabajo en condiciones dignas,
razón por la cual se han desarrollado algunas acciones encaminadas a la formalización
del empleo público y la inclusión del algunos mecanismos que permitan asegurar ciertos
derechos a las personas que ejecutan contratos de prestación de servicios con las
entidades del estado.
Teniendo en cuenta lo anterior se hace necesario estudiar a fondo el fenómeno de la
pérdida del carácter excepcional del contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales por parte de las entidades públicas del estado colombiano con el fin
de verificar si a raíz de las transformaciones que ha sufrido el Derecho del Trabajo, la
celebración de este tipo de contratos conlleva la desmejora de los derechos de las
personas que los celebran en las condiciones actuales, y como consecuencia de lo
anterior si se encuentran mecanismos que permitan el cumplimiento de las actividades
del estado sin el desmedro del derecho al trabajo decente de las personas vinculadas a
las diferentes entidades del estado mediante la celebración de este tipo de contratos. Lo
que se pretende aquí no es convertir el contrato de prestación de servicios en un contrato
laboral sino que por el contrato, este trabajo busca dar respuesta a la siguiente hipótesis:
¿La pérdida del carácter excepcional de formas de vinculación de personal al estado
colombiano de carácter atípico como el contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales, puede conllevar la desmejora del Derecho del Trabajo de las
personas vinculadas mediante este tipo de contratos de conformidad con las nuevas
tendencias del Derecho del Trabajo?
Para ello procederemos en este estudio en primer lugar a analizar las principales
características de las formas de vinculación a estudiar, se ahondará en la carrera
administrativa como regla general de vinculación de personal al estado colombiano y en
el contrato de prestación de servicios como forma excepcional, las principales
características normativas y jurisprudenciales de cada una de ellas y la interrelación de
las mismas en el cumplimiento de los fines estatales, entendido todo bajo el paradigma
del estado democrático.
Asimismo se estudiará el centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo, las
principales características de la subordinación jurídica, la vigencia de este concepto en el
contexto actual, los debates planteados sobre su pérdida de vigencia y las alternativas
propuestas.
14
Finalmente se articularán el concepto de subordinación jurídica y su pérdida de vigencia
en el panorama actual frente al fenómeno del aumento de los contratos de prestación de
servicios celebrado con personas naturales por parte de las entidades estatales, la
interrelación entre este fenómeno y la pérdida de abarcatividad del concepto de
subordinación jurídica, se desarrollará una aproximación conceptual al trabajo decente y
sus objetivos y elementos fundamentales, aplicando este concepto a la realidad de la
celebración de los contratos de prestación de servicios por parte de las entidades
estatales, con el fin de verificar si se presenta una vulneración de los derechos de las
personas que celebran esta clase de contratos en el contexto actual a la luz del concepto
de trabajo decente, estableceremos las soluciones planteadas por el estado colombiano
a la problemática actual analizando su alcance, para finalmente proponer algunas
soluciones a manera enunciativa que puedan complementar las acciones del estado
colombiano en pro de la garantía de los derechos fundamentales de las personas que
desarrollan sus actividades a través de esta clase de contratos.
Se espera con este estudio dar un panorama general del problema y de las principales
teorías aplicables al mismo que sirva como insumo académico y práctico para el
desarrollo de posibles soluciones que garanticen el ejercicio del trabajo decente de las
personas que sean vinculadas al estado colombiano con independencia de la forma de
contratación adelantada.
15
Capitulo I
Desarrollo de las formas de vinculación a la
luz del estado social de derecho: carrera
administrativa y contrato de prestación de
servicios celebrado con personas naturales
1.1. El paradigma de la democracia constitucional y el
Estado social de Derecho en la Constitución de 1991
– Impacto en la organización del Estado.
El Estado moderno tiene como base el principio democrático, que se fundamenta en dos
dimensiones, una formal en la cual descansan los requisitos de validez de producción de
las normas jurídicas en cualquier estado moderno, y una sustancial en donde reposan los
presupuestos que determinan los contenidos de las normas jurídicas por órganos
legitimados para tal fin1.
En este orden de ideas, la teoría jurídica de la democracia constitucional sugiere que este
es un sistema que incluye normas sobre la producción de las norma. Al respecto señala
Luigi Ferrajoli que “La democracia constitucional, en efecto, es siempre un sistema
nomodinámico que incluye normas sobre la producción que, gracias a su colocación en el
vértice de la jerarquía de las fuentes y las normas, son idóneas para establecer los
requisitos esenciales, tanto de forma como de sustancia, de la vigencia y de la validez
formal y sustancial de todas las normas producidas”2.
En efecto, la democracia constitucional tal y como ha sido descrita cuenta con dos
dimensiones, la primera formal, que la constituyen las normas dirigidas a dar los
lineamientos, procedimientos y medios a usarse por parte de las autoridades para la toma
de las decisiones sobre la producción de las normas jurídicas, esta clase de normas no
preordenan la sustancia de las decisiones tomadas tanto en la vida privada como en la
1 Luigi Ferrajoli, Principia Iuris Teoría del Derecho y la Democracia, vol. 2. Teoría de la Democracia, 3 vols.
(Madrid - España: Editorial Trotta S.A., 2011). 2 Ibid., 2. Teoría de la Democrácia: Pág. 17.
16
vida pública3. La segunda dimensión es sustancial, que consiste en “limites y vínculos a la
autodeterminación individual y colectiva en tutela de intereses o necesidades vitales de
todos”4, no siendo estos distintos de los derechos fundamentales establecidos en las
constituciones rígidas de nuestra época5.
Bajo este contexto, el Estado Social de Derecho, fundado en el paradigma constitucional
desarrolla dos actividades primordiales a través de la función legislativa y de gobierno
(representada en las ramas legislativa y ejecutiva del poder público), en primer lugar, el
deber de hacer cumplir los derechos constitucionalmente establecidos, siendo esta la
razón de su existencia como instituciones políticas, y en segundo lugar tienen el deber
de asegurar la introducción y la implementación de la garantía de los derechos y de sus
correlativas funciones e instituciones de garantía6. Estas dos funciones ha indicado Luigi
Ferrajoli que se desarrollan a través de lo que él ha denominado “garantías primarias”7,
entendidas estas como las acciones que adelantan las citadas funciones para el
desarrollo y garantía de los derechos fundamentales, las cuales en caso de ser violadas
podrán ser restablecidas a través del uso de las “garantías secundarias” que este mismo
autor enmarca en el control de constitucionalidad8.
A esta posición se contraponen autores como Juan Antonio García Amado, quien señala
que los jueces (representados en las garantías secundarias) cumplen un papel
primordialmente de control negativo, difiriendo con el restablecimiento positivo de los
derechos a través de los fallos judiciales, ya que el papel de los jueces debe consistir
únicamente en “(…) inaplicar y declarar inconstitucional, en su caso, las normas legales
que patentemente vulneren la semántica de los enunciados constitucionales(…)”9 y el
3 Ferrajoli, Principia Iuris Teoría del Derecho y la Democracia.
4 Ibid., 2. Teoría de la Democrácia:Pág 20. .
5 Al respecto varios autores han ahondado en la relación existente entre democracia y derechos
fundamentales, entre ellos es impotante mencionar a Luigi Ferrajoli, Principia Iuris Teoria del Derecho y la Democracia, vol. 2. Teoría de la Democrácia, 3 vols. (Madrid - España: Editorial Trotta S.A., 2011); Luis Prieto Sanchis, «Principia Iuris: Una Teoría del Derecho No (Neo) Constitucionalista para el Estado Constitucional», DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2008, http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12140520229071506543435/042171.pdf?incr=1. quien señala que “(…)En la democracia constitucional forma y sustancia se asocian a las distintas tipologías de los derechos fundamentales: la democracia formal aparece generada por los derechos de autonomía que determinan quien y como se manda; la democracia sustancial viene delimitada por los derechos de libertad que dan lugar a obligaciones de abstención o respeto de ámbitos de inmunidad (lo indecidible) y por los derechos sociales que reclaman acciones positivas de dar o de hacer (lo indecidible que no)”. 6 Luigi Ferrajoli, «Principia Iuris. Una Discusion Teorica», DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2008,
423, http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12140520229071506543435/042171.pdf?incr=1. 7 Ferrajoli, «Principia Iuris. Una Discusion Teorica».
8 Ibid.
9 Juan Antonio García Amado, «Derechos y Pretextos. Elementos de Critica del Neoconstitucionalismo», en
Teoría del Neoconstitucionalismo (Madrid - España: Editorial Trotta, 2007), Pág. 2.
17
poder legislativo por el contrario debe “elegir entre las alternativas que los enunciados
constitucionales permiten por no ser contradictorias de sus significados posibles”10; todo
esto basado en un fundamento político directamente ligado a la defensa del legislador
democrático, y con ello, de la soberanía popular11, fundamento del principio democrático
estudiado.
A partir de la Constitución de 1991 el Estado colombiano inicia un proceso de reforma
estructural de su organización; la clase de estado (Estado Social de Derecho) implica una
transformación estructural del mismo, ya que si bien es cierto la producción democrática
de las leyes tenía lugar antes de la reforma constitucional, esta simplemente representaba
una validez formal de la normatividad, predominando en este paradigma la estructura
orgánica en el texto constitucional y dejando la fuerza normativa de los derechos de los
ciudadanos a las leyes que se producían con base en los parámetros establecidos
formalmente en la constitución política de 1886.
La Constitución de 1991 introduce en Colombia un nuevo paradigma en el Derecho,
asociando como lo indica Sanchis la validez de las normas a su contenido formal y
sustancial y subordinando las normas jurídicas a la fuerza normativa de la constitución
representada para el caso bajo estudio en los derechos fundamentales, y más
exactamente en los derechos sociales, que como lo indica el autor, son los que reclaman
acciones positivas por parte del estado para su efectiva garantía de ejercicio12, así
también ha sido indicado por Luigi Ferrajoli, quien ha señalado que “(…)el conjunto de
estas normas sustantivas, sean derechos primarios o derechos secundarios, circunscribe,
gracias a su constitucionalización, la que he llamado "la esfera de lo indecidible": la esfera
de lo "indecidible que", es decir, de lo que no está permitido (o está prohibido) decidir,
determinada por el conjunto de los derechos individuales que excluyen, en cuanto
expectativas negativas, decisiones que puedan dañarlos o reducirlos; y la esfera de "lo
indecidible que no", es decir, de lo que no está permitido no (o es obligatorio) decidir,
determinada por el conjunto de los derechos sociales que imponen, en cuanto
expectativas positivas, decisiones idóneas para satisfacerlos”13
Para el caso colombiano la Corte Constitucional ha desarrollado las implicaciones que
para el ordenamiento jurídico trae la catalogación de Estado Social de Derecho, indicando
que “(…) Se trata de un concepto que, sin desconocer los postulados sobre los que se
sostiene el Estado de Derecho, subraya el fundamento que el interés común confiere a la
10
García Amado, «Derechos y Pretextos. Elementos de Critica del Neoconstitucionalismo». 11
Ibid. 12
Prieto Sanchis, «Principia Iuris: Una Teoría del Derecho No (Neo) Constitucionalista para el Estado Constitucional». 13
Ferrajoli, Principia Iuris Teoria del Derecho y la Democracia, 2. Teoría de la Democrácia: Pág 22.
18
actividad del Estado y a la responsabilidad de las autoridades públicas, llamadas a
intervenir, dentro de los marcos constitucionales, para asegurar a los gobernados unas
condiciones mínimas de convivencia, las cuales no son dádiva o merced que dispense el
gobernante, sino verdadero derecho tutelado por la Carta Fundamental”14, concluyendo
así que el carácter de Estado de Derecho que tenia otrora la Constitución de 1886 no
desaparece, sino que se complementa y articula con la dignidad de la persona y el interés
colectivo como puntos clave de esta clase de Estado15.
Con el fin de armonizar la estructura del estado con el nuevo paradigma introducido por la
Constitución, se realizan una serie de reformas en su organización, que principalmente
buscan la creación de un estado moderno y eficiente, para lo cual el estado pierde su
papel de empresario, empleador y subsidiador y pasa a ser un estado direccionador de
política;16 a partir de allí, el estado colombiano entra en un proceso de transformación en
diferentes aspectos organizativos debido al cambio de concepción en su formación, entre
los cuales se encuentra la organización de la administración pública.
Los planes nacionales de desarrollo se convierten en la herramienta de direccionamiento
y reorganización de la acción estatal, y a partir de ellos comienzan las diferentes ramas
del poder público a emprender acciones que materialicen el cambio de paradigma en
la organización del estado; particularmente en lo atinente a la organización de la
administración pública, los planes de desarrollo de los diferentes gobiernos a partir de la
Constitución Política de 1991 concluyen a manera de diagnostico de los problemas de la
administración pública que “(por un lado)el sobredimensionamiento del Estado genera un
gasto público desmedido e ineficacia económica en la provisión de servicios y. por el otro,
se diagnostica la existencia de una burocracia ineficaz que busca su interés propio en
detrimento de lo público, la deficiente prestación de servicios, el exceso de centralización
y organización jerárquica” 17 (subrayas fuera del texto).
Con base en lo anterior, las acciones para dar solución a este problema han sido
encaminadas durante los gobiernos que han tenido lugar en vigencia de la Constitución
Política de 1991 en mantener un estado mínimo, que garantice el cumplimiento de las
funciones de las diferentes ramas del poder público; razón por la cual ha sido de gran
importancia a lo largo de los diferentes gobiernos la identificación y supresión de trámites
14
Sentencia C-479/92 (Corte Constitucional República de Colombia 1992). 15
Ibid. 16
Maria Fernanda Ramirez, «Transferencia de Politicas y Reforma de la Administración Pública Colombia 1991-2006» (Universidad Autonoma de Madrid, 2009), http://digitool-uam.greendata.es:1801/view/action/singleViewer.do?dvs=1382927964843~149&locale=es_ES&VIEWER_URL=/view/action/singleViewer.do?&DELIVERY_RULE_ID=4&frameId=1&usePid1=true&usePid2=true©RIGHTS_DISPLAY_FILE=copyrightsTESIS. 17
Ibid., 217.
19
innecesarios, supresión y fusión de entidades para evitar duplicidad de funciones,
privatización de empresas estatales con base en el ejercicio de su nuevo papel de estado
direccionador de política, situación que ha influido en la conformación de la administración
pública.
Sobre este contexto, el estado colombiano ha estado trabajando en la profesionalización
de la administración y la gerencia pública, creando un sistema de carrera administrativa
que se convierte en la regla general de vinculación de personal al estado, utilizando el
mérito y la igualdad en el acceso como principios fundamentales para el ingreso,
permanencia y ascenso en el sistema, retomando el anhelo de modernización del poder
público en este aspecto, que comenzó con la expedición de la ley 165 de 1938 como
antecedente de la creación del sistema de carrera administrativa en el país, y se reafirmó
con el plebiscito de 1957 como el antecedente más remoto de constitucionalización de la
carrera administrativa, buscando así el perfeccionamiento de un método eficaz para la
selección, permanencia y ascenso del personal calificado para el desarrollo de los fines
del estado18, siendo elevada en la Constitución Política de 1991 como principio
constitucional del estado colombiano tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional19.
Sin embargo, para el ejercicio de sus actividades el estado colombiano, también hace uso
de excepciones no regladas bajo su régimen de vinculación de personal en su estricto
sentido, pero que permiten el desarrollo de actividades al servicio de las entidades
estatales bajo ciertos criterios determinados de celebración, tal es el caso del contrato de
prestación de servicios celebrado con personas naturales, que permite a las entidades
vincular personal al desarrollo de sus actividades bajo unas condiciones especiales para
su celebración debido a su carácter excepcional.20
Teniendo en cuenta el anterior contexto se estudiará a continuación con un mayor detalle
las formas de vinculación de personal al estado colombiano objeto de este estudio
caracterizadas como típicas y atípicas.
18
Al respecto ver Sentencia C-356/94 (Corte Constitucional de la República de Colombia 1994) M.P. Fabio Morón Díaz. 19
«El interprete puede, sin lugar a equivoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7° del articulo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos» Sentencia C - 563/00 (Corte Constitucional República de Colombia 2000), M.P. Fabio Morón Díaz. 20
Sentencia Radicado No 2661-2012 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Seccion Segunda Subseccion B 2014).
20
1.2. Formas de vinculación al Estado Colombiano
Como se ha señalado, el estado colombiano tiene posibilidades de vincular personal para
el desarrollo de sus actividades de diferentes formas, de las cuales para efectos de este
estudio se analizarán la regla general que es el mecanismo de carrera administrativa, y la
celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales como una
forma atípica de vinculación y por ende de carácter excepcional.
1.2.1. Regla General
La Función Pública fue instituida por la Constitución Política de 1991 como el conjunto de
personas que se vinculan al estado con el fin de desarrollar las funciones que a este le
corresponden; en palabras de Javier Henao Hidrón la función pública es “La actividad
que realizan las personas naturales que prestan sus servicios al Estado (nación,
departamentos, distritos, municipios y entidades descentralizadas).
Por su parte, esta actividad, se considera como empleo, definido como el conjunto de
funciones señaladas por la Constitución, la ley o el reglamento, que deben ser
desempeñadas por una persona natural para atender necesidades permanentes de la
administración pública”21.
Sobre esta base, el constituyente estableció en los artículos 122 a 131 de la Constitución
Política los parámetros generales para el desarrollo de la función pública, preceptuando
en el Articulo 125 como regla general para la vinculación de personal al estado
colombiano la carrera administrativa, dejando un amplio margen de configuración al
legislador para la definición de los parámetros de nombramiento, los requisitos y
condiciones que determinan el mérito y las causales de retiro del empleo público,
delimitados según la jurisprudencia por tres objetivos fundamentales:
“1. La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración
debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad
21
Definición tomada de Olano Garcia. Hernan Alejandro, Constitución Política de Colombia, Sétima Edición (Bogotá D.C. - Colombia: Ediciones Doctrina y Ley, 2006), Pág. 442.
21
profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la
carrera administrativa.
2. La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado
en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al
desempeño de cargos y funciones públicas; y
3. La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la
Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera
son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y
respetados por el Estado.”22
En virtud de lo anterior, en la carrera administrativa deben estar vinculadas todas las
personas que prestan sus servicios al estado colombiano, salvo las excepciones que la
misma constitución establece para tal fin, razón por la cual, según la Corte Constitucional
"La constitución política le ha dado un estatus especial y preferente a la carrera
administrativa dentro de las posibles formas de vinculación de los funcionarios públicos al
Estado, en la medida que no solo permite el acceso al cargo de las personas más
calificadas, sino que constituye una garantía de estabilidad en el empleo, todo lo cual es
reflejo y aplicación de valores, principios y derechos expresamente reconocidos en la
Constitución"23, indicando también esta corporación que los cimientos de la carrera
administrativa se encuentran en “la prevalencia y generalidad de la misma, la igualdad de
oportunidades para acceder al servicio público, la eficiencia y eficacia que deben orientar
a la administración pública, la capacitación de los funcionarios, la estabilidad en el empleo
y, la disponibilidad de ascenso de los servidores públicos”24.
El sistema de carrera administrativa, con el respaldo normativo superior anteriormente
mencionado busca no solamente garantizar los derechos de las personas que
desempeñan estas labores en las diferentes entidades estatales, sino que a su vez
pretende asegurar la prevalencia del interés general al establecer un mecanismo que
permita el desarrollo de un grupo de servidores públicos con las más altas capacidades
para brindar una adecuada prestación de los servicios públicos, y a su vez tutelar los
derechos de los ciudadanos en general.
De conformidad con lo anterior, es tal la importancia del sistema de carrera administrativa
en el ordenamiento jurídico colombiano que al establecerse como regla general ha
señalado la Corte Constitucional que “En el Estado social de derecho la carrera
22
Sentencia C-517/02 (Corte Constitucional República de Colombia 2002). 23
Sentencia C -532/06 (Corte Constitucional República de Colombia 2006). 24
Citado en Sentencia C-942/03 (Corte Constitucional República de Colombia 2003).
22
administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior
de aplicación inmediata, que contiene una base axiológica-jurídica de interpretación, cuyo
desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional”25.
En este sentido, el carácter de principio constitucional que se le ha dado a la carrera
administrativa por parte del constituyente, conlleva según la Corte Constitucional que la
carrera administrativa sea definitoria en la concepción del Estado Social y Democrático de
Derecho en nuestro ordenamiento jurídico; según la sentencia C-553 de 2010 a partir de
tres criterios específicos a saber:
1. Histórico
A lo largo de la historia del estado colombiano se han planteado diferentes reformas
constitucionales y legales con el fin de otorgar preeminencia al sistema de carrera
administrativa como vía primaria para el ingreso al servicio público, buscando con ello
eliminar las practicas clientelistas, el nepotismo y los amiguismos en la provisión de
cargos, fenómenos a los cuales se volverá a hacer referencia más adelante. Como
consecuencia de lo anterior, la carrera administrativa según la Corte Constitucional no
puede tener un carácter meramente formal, sino que debe ser entendida como variable
necesaria para la concepción del Estado Democrático26.
Con ocasión de la evolución del criterio histórico de la carrera administrativa aquí
mencionado, la Corte Constitucional en sentencia C-588 de 2009 señaló:
“Al respecto la Corte ha puntualizado que el plebiscito “fue la primera manifestación
directa, en materia de Reforma Constitucional del constituyente primario en la historia de
Colombia” y que la causa de la elevación de la carrera administrativa a la categoría de
canon constitucional, “fue, dentro del espíritu que inspiró ese trascendental proceso,
garantizar la estabilidad en los cargos públicos, con base en la experiencia, la eficacia y la
honestidad en el desempeño de los mismos, sustrayéndolos a los vaivenes,
manipulaciones y contingencias de la lucha político partidista, que hasta entonces había
llevado a que cada vez que se producía un cambio de gobierno y el poder político era
conquistado por uno de los partidos tradicionales, sistemáticamente excluía a los
miembros de otro partido de la participación en los cargos públicos, aun en los niveles
más bajos”(…)”27.
25
Sentencia C -532/06 (Corte Constitucional República de Colombia 2006). 26
Sentencia C-553/10 (Corte Constitucional República de Colombia 2010). 27
Sentencia C-588/09 (Corte Constitucional República de Colombia 2009).
23
2. Conceptual
Este criterio alude al entendimiento de la carrera administrativa como principio, que según
la Corte Constitucional no solamente tiene la finalidad de ubicarla como uno de los pilares
que sustenta nuestro ordenamiento superior como se señaló anteriormente, sino que esa
declaración de principio conlleva funciones hermenéuticas que traen como consecuencia
que la carrera administrativa cumpla dos objetivos específicos: (i) Servir de estándar y
método preferente para el ingreso al servicio público y (ii) conformar una formula
interpretativa de las reglas que versan sobre cargos del Estado, que deberán
comprenderse de forma tal que cumplan con los requisitos y finalidades de la carrera
administrativa, siendo el aspecto fundamental de la carrera administrativa como principio
el mérito como criterio axial para el ingreso, permanencia y retiro de los cargos en los que
se desempeñan funciones públicas.28
3. Teleológico
Este criterio se sustenta en la relación que existe entre el cumplimiento de las finalidades
de la carrera administrativa en el Estado Constitucional y la materialización de varios fines
de gran importancia para el ordenamiento constitucional a saber:
El régimen de carrera administrativa garantiza el cumplimiento de los fines de
transparencia, eficiencia y eficacia de la función administrativa y más
ampliamente del servicio público, ya que este mecanismo permite mediante la
aplicación del mérito la selección de los ciudadanos con las más altas calidades
personales y profesionales para el ejercicio de los cargos públicos, lo cual
redunda indefectiblemente en el cumplimiento de los objetivos en mención.29
El sistema de carrera administrativa se encuentra vinculado con la protección de
todo ciudadano de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos
establecido en el Artículo 40 numeral 7 de la Constitución Política de Colombia,
generando condiciones que garantizan la igualdad de oportunidades.30
Finalmente, el sistema de carrera administrativa otorga eficacia a los derechos
subjetivos de los trabajadores, entre ellos los servidores públicos, en especial la
estabilidad laboral, al respecto señala la Corte Constitucional “(…) En efecto, el
mandato según el cual el ingreso, ascenso y retiro en los cargos del Estado se
28
Sentencia C-553/10 (Corte Constitucional República de Colombia 2010). 29
Ibid. 30
Ibid.
24
realizará bajo condiciones que (i) valoren el mérito y calidades de los aspirantes
o servidores; y (ii) para el caso de retiro del servicio, deban estar relacionadas
con la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del
régimen disciplinario o por las demás causales que expresamente prevea la
constitución o la ley, permite predicar derechos adquiridos de permanencia en el
empleo a favor de los trabajadores que ingresan bajo el cumplimiento de
requisitos de la carrera administrativa”.31
Asimismo, esta corporación ha señalado dos reglas generales para la aplicación de la
carrera administrativa derivadas del análisis de las normas constitucionales que regulan la
materia a saber32:
1. Todos los empleos deben proveerse por el sistema de carrera administrativa, con
excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los
trabajadores oficiales y los demás que la ley determine.
2. Todos los empleos de carrera administrativa deben sujetarse al régimen general que
determine el legislador.
Concluyendo sobre estas reglas que “la interpretación de las normas de carrera
administrativa es restrictiva a favor de las dos reglas generales antes señaladas, que se
derivan de los artículos 125 y 130 superiores, como concreción, a su vez, de otros
principios y derechos constitucionales (igualdad, estabilidad laboral, eficacia, entre
otros)”33
Si bien es cierto se ha establecido una regla general de orden constitucional para el
desarrollo de la función pública, como se ha explicado anteriormente, la carrera
administrativa en su aplicación ha encontrado tropiezos a partir de su nacimiento como
mecanismo de selección de personal para el desarrollo de la función pública en las
diferentes entidades estatales a lo largo de la historia colombiana que han dificultado su
aplicación. Se han tratado de identificar y agrupar los factores que generan estos
tropiezos que se proceden a enumerar a continuación:
31
Sentencia C-553/10 (Corte Constitucional República de Colombia 2010); asimismo han señalado algunos autores como Ojeda Avilés que la estabilidad mencionada aquí como derecho del trabajador también se convierte en una garantía de independencia de la función pública. Antonio Ojeda Avilés, La Deconstrucción del Derecho del Trabajo, 1a Edición (Madrid - España: La Ley, 2010). Pág. 505. 32
Las reglas aquí señaladas se encuentran en Sentencia C -532/06 (Corte Constitucional República de Colombia 2006). 33
Ibid.
25
1. Si bien es cierto el propósito de la existencia del sector público se debe a la
satisfacción de una serie de necesidades de la población34, y a pesar del esfuerzo
realizado para la supresión de entidades y de tramites innecesarios plasmado en
los diferentes planes de desarrollo desde la Constitución de 1991, han sido
creadas nuevas entidades públicas en reemplazo o complementarias a las ya
existentes , así como también las funciones a cargo de la administración pública
han ido en aumento con el fin de cumplir el propósito garantista del Estado Social
de Derecho mencionado anteriormente. En estos procesos se requiere la
vinculación de personal con un nivel de celeridad elevado debido a la inmediatez
del cumplimiento de las funciones a cargo de las entidades recientemente
creadas; sin embargo el mecanismo de carrera administrativa cuenta con un
procedimiento de selección que puede demorar la vinculación del personal
requerido incluso años. Esta situación ha fomentado el uso de figuras alternativas
a la carrera administrativa para garantizar la disponibilidad del personal requerido
con la mayor agilidad posible, el cual inicialmente no tiene vocación de
permanencia en el desarrollo de las funciones debido a que su vinculación se surte
con el único propósito de garantizar la disponibilidad de personal requerido para el
cumplimiento de las funciones de la entidad mientras se surte el concurso de
méritos respectivo, siendo usadas en este caso tanto figuras de carácter temporal
reguladas dentro de las mismas normas de carrera administrativa como formas de
vinculación atípicas que se encuentran fuera de este sistema.
Sin embargo, a pesar de su carácter inicial de temporalidad debido a la necesidad
de agotar el mecanismo de selección acatando el principio constitucional de mérito
ya señalado, la vinculación mediante el uso de este tipo de formas puede llegar a
prolongarse por largos periodos de tiempo, lo que ha llevado incluso a proponer
mecanismos de formalización en el caso del ejercicio del cargo de carácter
temporal (provisionalidad o encargo) de carácter extraordinario inaplicando incluso
el principio de mérito; tal es el caso del Acto Legislativo 001 de 200835. El factor
descrito en algunos casos también es tratado como inflexibilidad de las normas de
carrera administrativa.36
2. Desde hace ya varios años37 ha sido identificado como factor de riesgo en la
aplicación del mecanismo de carrera administrativa, la imposibilidad de contar con
personal altamente capacitado debido a la baja remuneración de los cargos del
estado, la inestabilidad en los mismos y la falta de prestigio de estos dificulta el
34
Lauchlin Currie, La Administración Pública en Colombia, Segunda edición (Bogotá D.C. - Colombia: Contraloría General de la República, 1988). 35
Para revisar lo dicho por la Corte Constitucional en cuanto al uso de este tipo de figuras que buscan la formalización excepcional del empleo público y el principio de la carrera administrativa Mendoza Martelo, Sentencia C-588/09 (Corte Constitucional República de Colombia 2009). 36
Augusto Álvarez Collazos, «¿Por qué no funciona el sistema de carrera administrativa? Como responde la nueva ley a la problemática del sistema de mérito», Revista Administración y Desarrollo, 2004. 37
Lauchlin Currie, Bases de un Programa de Fomento para Colombia, Segunda Edición (Bogotá D.C. - Colombia: Editorial Presencia Ltda., 1951), Pág. 394-403.
26
ingreso y la permanencia a los mecanismos de provisión de cargos de las
entidades estatales.
3. La prevalencia de las relaciones políticas de carácter clientelista tanto en el orden
nacional como en el territorial conllevan a la necesidad de la creación de
alternativas que permitan el pago de favores de índole político para los cuales la
estructura de la carrera administrativa es rígida y por ende inaplicable38: Sobre el
particular, a pesar de haberse señalado por parte de la Corte Constitucional que la
intención del constituyente con la creación de la carrera administrativa es
vincularla a la realización de las funciones y objetivos del estado, descartando
factores que repugnan su esencia, como el clientelismo, el favoritismo y el
nepotismo39, varios autores han señalado este factor en diferentes estudios a lo
largo de la historia de la carrera administrativa como uno de los principales
problemas que ha tenido que afrontar este mecanismo, es el caso de Edgar
Alfonso González Salas, quien manifiesta en un análisis del periodo comprendido
entre 1973 y 1983 que “(…)se podría afirmar que los argumentos que conspiraban
contra la carrera administrativa, tenían su arraigo en la preponderancia de las
relaciones clientelistas y en la estructuración del régimen político colombiano y
eran un indicador más de la crisis en que paulatinamente se sumían las
identidades programáticas de los partidos y de la baja capacidad institucional del
estado, que contrastaba con su crecimiento y diversificación institucional y con el
cambio estructural económico que le servía de fundamento”40; incluso en
salvamentos de voto de sentencias de la misma Corte Constitucional ha sido
manifestado este fenómeno como uno de los factores que más ha afectado la
carrera administrativa en su desarrollo, tal es el caso del salvamento de voto
realizado por los magistrados Fabio Moron Díaz, Simon Rodríguez Rodríguez y
Jaime Sanín Greiffenstein realizado a la sentencia C 479/0241
38
Edgar Alfonso González Salas, «La Carrera Administrativa: Experiencias y Perspectivas», Revista Administración y Desarrollo, 2004, Pág. 10. 39
En Sentencia C - 563/00 (Corte Constitucional República de Colombia 2000). la Corte Señaló que “El régimen de carrera administrativa, tal como lo concibió el constituyente de 1991, impulsa entonces la realización plena y eficaz de principios como el de igualdad y el de imparcialidad, pues se sustenta en la promoción de un sistema de competencia a partir de los méritos, capacitación y específicas calidades de las personas que aspiran a vincularse a la administración pública; solo cumpliendo esos objetivos, que se traducen en captar a los mejores y más capaces para el servicio del Estado, este, el Estado, está en capacidad de garantizar la defensa del interés general, pues descarta de manera definitiva la inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, entre otros, y en cambio fomenta la eficacia y eficiencia de la gestión pública”. 40
González Salas, «La Carrera Administrativa: Experiencias y Perspectivas», Pág. 11. 41
En el salvamento de voto mencionado los magistrados afirmaron que "(...) el Estado Colombiano venía siendo objeto de un aumento desmesurado en el número de sus trabajadores, que ha obedecido mas a intereses de clientelas políticas que a motivaciones orientadas a hacer más eficientes las acciones de las distintas agencias públicas. Es una burocratización que ha conducido al desaparecimiento de instituciones públicas en varias oportunidades, que se ha convertido en un peso muerto para el logro de los fines sociales y económicos del Estado. Ella ha desequilibrado el presupuesto de apropiaciones del Estado Colombiano, al punto que, prácticamente en su totalidad, se destina a la atención de gastos de funcionamiento en cuyo
27
4. Inamovilidad de los cargos de carrera administrativa que no permite la generación
real de una carrera vertical en el sector público, dificultando en los aspectos
normativos la posibilidad de ascender en el sistema de carrera administrativa,
llegando al punto de causar grandes posibilidades de improbabilidad en el
ascenso, sumado a las políticas de remuneración de personal en el sector público
desincentivan el ingreso y permanencia de personal al sistema; al respecto el
profesor Augusto Álvarez Collazos ha señalado que “Las políticas sobre
remuneración de personal en el sector público colombiano no siguen los
parámetros de carácter internacional. Ellos son los criterios de equidad y
competitividad. La equidad salarial hace referencia al hecho de que los salarios
deben determinarse de acuerdo al valor relativo de los mismos. Entre más
importante sea un cargo, mayor remuneración debe corresponderle. La forma
como se han venido haciendo los aumentos en los últimos 20 años, implica que el
valor real del salario haya cambiado significativamente en beneficio de los cargos
de menor rango, en detrimento y desmotivación para trabajar en el sector público
en los cargos de alta gerencia.
En segundo lugar, el criterio de competitividad, nos indica que los salarios deben
estar acordes con los salarios del mercado. Aquí es claro de acuerdo con las
últimas encuestas salariales conocidas, que existe una gran diferencia entre los
salarios del sector público y privado en relación con remuneración del nivel
ejecutivo y directivo”42
Como conclusión de lo anteriormente expuesto podemos extraer que la carrera
administrativa es la regla general de la vinculación de personal al ejercicio de la función
pública, y de manera particular el mecanismo de selección del personal para el desarrollo
del servicio público.
La importancia de la carrera administrativa dentro de nuestro ordenamiento jurídico es
relevante, ya que de conformidad con los pronunciamientos jurisprudenciales estudiados
es la carrera administrativa un principio definitorio del Estado Social de Derecho y
garantizador del desarrollo del principio democrático que enmarca nuestro estado,
asegurando a partir de la aplicación del mérito el ejercicio de los derechos fundamentales
en doble vía, por un lado garantizando a los ciudadanos en general el acceso y ejercicio a
monto no poca parte ocupa el costo de pagos de una burocracia innecesaria, improductiva y parasitaria de la productividad nacional. Es pues, una burocracia que por las modificaciones que han sufrido algunas instituciones existentes en el Estado colombiano por mandato de la nueva Constitución, deben reducir el número de sus empleados y trabajadores” Sentencia C-479/92 (Corte Constitucional República de Colombia 1992). 42
Álvarez Collazos, « ¿Por qué no funciona el sistema de carrera administrativa? Como responde la nueva ley a la problemática del sistema de mérito», Pág. 80 .
28
los cargos públicos de conformidad con lo establecido en el Articulo 40 numeral 7 de la
Constitución Política, pero adicional a ello, se pretende garantizar con la carrera
administrativa la vinculación de personal altamente capacitado y de las mejores calidades
personales y profesionales para el desarrollo de funciones públicas, lo cual asegura en
gran medida la garantía de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos.
A pesar de lo anteriormente mencionado, la carrera administrativa ha contado con varios
tropiezos de índole estructural, político y económico que aun hoy en día hacen inoperante
al cien por ciento el desarrollo del deber ser constitucional ya descrito, razón por la cual se
ha recurrido en muchas ocasiones a la utilización de formas atípicas de vinculación para
suplir la constante necesidad de personal por parte de las entidades estatales, dentro de
las cuales el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales ha sido
en los últimos años una de las más usadas; por esta razón se procederá a desarrollar los
principales elementos del contrato de prestación de servicios celebrado con personas
naturales desde el punto de vista normativo y jurisprudencial con el fin de determinar su
papel dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
1.2.2. Contratos de Prestación de Servicios Celebrados con
Personas Naturales
El Estado para realizar un efectivo cumplimiento de sus fines utiliza varios medios, entre
los cuales se cuenta la contratación estatal como uno de los más utilizados por parte de
las entidades estatales para dar cumplimiento a los cometidos que sus funciones les
imponen, este mecanismo implica la celebración de contratos administrativos que, de
conformidad con la definición dada por Gaston Jèze son “los contratos celebrados por la
administración pública para asegurar el funcionamiento de un servicio público, que se
rigen por reglas especiales, distintas de las que se aplican a las relaciones de los
particulares entre sí”43, siendo las reglas especiales según este autor las relacionadas con
la forma del contrato, los poderes de la administración para obtener de manera unilateral
la ejecución del contrato, la competencia de los tribunales administrativos para juzgar los
litigios derivados de la ejecución de estos contratos y ciertas facilidades dadas a los
contratantes para el cumplimiento de sus obligaciones, como la teoría de la imprevisión44.
Este mecanismo, además de permitir el cumplimiento de los fines del Estado y de
garantizar la efectiva prestación de los servicios públicos tal y como lo señala el Artículo 3
de la ley 80 de 1993, genera un espacio para que los particulares participen en el correcto
43
Gaston Jèze, Servicios Públicos y Contratos Administrativos, vol. 3, Colección Grandes Maestros del Derecho Administrativo (México - D.F.: Editorial Jurídica Universitaria S.A., 2007), Pág. 520. 44
Ibid., 3:Pág. 521.
29
funcionamiento del Estado a través de la contratación estatal y colaboren al cumplimiento
de los fines del mismo de conformidad con la disposición normativa antes mencionada45,
apoyando en este sentido el desarrollo de la función administrativa establecida en el
artículo 209 de la Constitución Política46.
Para ello, el estatuto general de contratación administrativa ha establecido varias clases
de contratos a manera enunciativa en el Articulo 32 de la ley 80 de 1993, y ha dejado el
espacio abierto para que las entidades estatales puedan celebrar contratos regulados en
las leyes civiles y comerciales, o para que, por medio del ejercicio de la autonomía de la
voluntad puedan celebrar cualquier clase de acto que genere obligaciones para las partes,
en la medida en que este se considere pertinente y atienda a los principios que la ley
establece como pilares fundamentales de la acción contractual del Estado y a los
principios de la función pública establecidos en el Artículo 209 Constitucional de
conformidad con los Artículos 32 y 40 de la ley 80 de 1993. Uno de los contratos
enunciados en la disposición normativa anteriormente mencionada es el contrato de
prestación de servicios, que se encuentra definido de la siguiente manera.
ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a
que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,
así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales
para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento
de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran conocimientos especializados.
45
La doctrina especializada ha señalado la colaboración como uno de los elementos característicos de los contratos estatales, al respecto Gaston Jèze dice que «Quien concluye un contrato administrativo no solamente asume la obligación de no entorpecer el funcionamiento del servicio público sino también de facilitarlo. Los contratos civiles suponen dos contratantes en pie de perfecta igualdad. el contrato administrativo propiamente dicho supone, esencialmente, dos contratantes que se reconocen en pie de desigualdad: uno representa el interés general, el servicio público; el otro, el interés privado del contratante» ibid. 46
Carlos Guillermo Castro Cuenca, Luisa Fernanda García López, y Juan Ramón Martinez Vargas, La Contratación Estatal: Teoría General Perspectiva Comparada y Regulación Internacional (Bogotá D.C. - Colombia: Universidad del Rosario, 2010).
30
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y
se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
De la lectura de la disposición mencionada se puede concluir que establece los
parámetros generales que enmarcan la celebración de contratos de prestación de
servicios en actividades de administración y funcionamiento de la entidad, sin embargo
estas dos calificaciones de la aplicación de la norma tienen un amplio campo de acción.
En efecto, al hablar de actividades de administración y funcionamiento de la entidad, es
posible enmarcar casi cualquier actividad dentro del tipo contractual de prestación de
servicios, lo cual haría inerte la aplicación de las demás modalidades de contratación de
la administración pública; es por ello que para entender de manera correcta el campo de
aplicación del contrato de prestación de servicios se han hecho esfuerzos para delimitarlo
con el fin de no hacer inocuos los demás mecanismos que pueden ser utilizados por las
entidades estatales47, al respecto la Corte Constitucional ha señalado “(…) El objeto
contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al
funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y
finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de
prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos
que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el
inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual ‘...Los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la
ley.’(…)” 48 (subrayado fuera del texto)
Aquí aparecen dos elementos a tener en cuenta dentro de la definición dada por la Corte
Constitucional, el primero es el carácter de temporalidad que tienen las actividades a
desarrollar en contratos de prestación de servicios, que implica la ejecución de
actividades mediante la celebración de este tipo de contratos única y exclusivamente por
el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento del objeto a contratar49. El
segundo elemento relevante a tener en cuenta es las características del objeto contratar,
que implicará solamente actividades relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue
creada la entidad; siendo importante destacar en este punto que ninguna entidad pública
podría celebrar contratos que no se encuentren enmarcados dentro de su objeto y
finalidad debido al ejercicio reglado de sus funciones, de hacerlo estaría incumpliendo
47
Carlos A. Bohorquez Yepez y Roque L. Conrado Imitola, El Contrato de Prestacion de Servicios de la Administración Pública, 1a Edición (Bogotá D.C. - Colombia: Universidad Católica de Colombia, 2009). 48
Sentencia C-154/97 (Corte Constitucional de la República de Colombia 1997). 49
El carácter de temporalidad del contrato de prestación de servicios es trascendental en las características para su celebración, siendo tal su relevancia que se encuentra establecido como falta gravísima del servidor público la celebración de contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista (Ley 734 de 2002 Art 48.29) Bohorquez Yepez y Conrado Imitola, El Contrato de Prestación de Servicios de la Administración Pública.
31
mandatos constitucionales, en especial el artículo 113 de la Constitución Política que
establece la existencia de los órganos estatales ligados a las funciones para las cuales
fueron creados; adicionalmente, el servidor público que adelante la celebración de un
contrato estatal sin tener en cuenta el marco de las funciones de la entidad estaría
también desconociendo el artículo 6 de la Constitución Política con las consecuencias que
pudiere acarrear esta situación, de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano.
Asimismo, la norma bajo estudio establece unos criterios especiales para la celebración
de contratos de prestación de servicios con personas naturales, ciñendo la misma
únicamente a los siguientes dos casos:
1) Cuando las labores que se pretenden contratar no puedan ser realizadas con el
personal de planta.
2) Cuando la labor que se requiere por parte de la entidad estatal, necesita de
conocimientos especializados para su realización.
El establecimiento de estas restricciones hechas por el legislador se fundamenta en la
necesidad de atender al carácter atípico del contrato de prestación de servicios con personas
naturales como forma de vinculación de personal a las entidades estatales y por ende
haciendo armónica la disposición normativa con los parámetros constitucionales establecidos
en materia de función pública, respetando de esta manera la regla general establecida
constitucionalmente, lo cual imprime validez formal y sustancial a la tipificación contractual en
comento; así lo ha expresado la Corte Constitucional al señalar que “El contrato de prestación
de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos
eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas
vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos
especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:
a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores
en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en
determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico,
constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de
un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto
contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones
acordadas.
32
Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal
perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los
casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con
personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser
ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo
limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que
las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida,
excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y
permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones
pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la
Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”50
(subrayado fuera del texto)
Cabe anotar que la determinación de los criterios de celebración de esta clase de contratos
de carácter atípico por parte de las entidades estatales y su delimitación frente a la regla
general de vinculación de las entidades estatales, ha sido objeto de análisis y reglamentación
incluso con anterioridad a la expedición de la actual Constitución Política, tal y como consta
en el Decreto 3074 de 1968, que señala en su artículo 1 la prohibición expresa de celebración
de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente
de la administración pública, al respecto y con el fin de delimitar los criterios que permitan
establecer la vocación de permanencia de una función en la administración pública, la Corte
Constitucional en sentencia C-614/09 estableció los siguientes lineamientos:
“La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el
concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de
servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el
campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber:
i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario
de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo
121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo
público. En otras palabras, si la función contratada está referida a las que
usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el
50
Sentencia C-154/97 (Corte Constitucional de la República de Colombia 1997).
33
reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse
mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003,
de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó:
“…no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el
reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones
públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración
de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas
de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes”
ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los
servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se
cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y
reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de
Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 2008).
iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan
a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de
trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no
contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de
julio de 2003). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo
sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de
modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa
manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o
esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral
(Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de 2008).
iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades
nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se
requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera
transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el
personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (Consejo de Estado,
Sección Segunda, sentencia del 21 de febrero de 2002 a que se ha hecho
referencia). Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los
negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no
puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte
34
Suprema de Justicia consideró ajustado al ordenamiento jurídico lo expresado por
el ad quem en el asunto sometido a su consideración así:
“… existiendo objetivamente la relación de trabajo, esta se presume amparada
por el contrato de trabajo, máxime cuando se trata de empresas comerciales o
industriales con ánimo de lucro en las mismas condiciones de los particulares,
de conformidad a lo dispuesto por el artículo 4º del D.2127 de 1.945, como
quiera que en la actualidad el Sistema de Seguridad Social Integral no está
exclusivamente a cargo del estado ni del Instituto de Seguros Sociales, sino
que también está siendo prestado por particulares o mejor por empresas
privadas. En consecuencia la entidad pública que ejecuta actividades de
gestión, cuando contrata personas para cumplir con actividades propias del giro
u objeto social comercial, debe estar a lo dispuesto en las normas pertinentes
sobre la vinculación de los trabajadores, mediante contratos de trabajo, como
quiera que la excepción para ejecutar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento, puede la administración pública vincular
personas con conocimientos especializados, cuando la planta es insuficiente
mediante la aplicación de las normas previstas en la ley 80 de 1.993, esto es
con contratos de prestación de servicios, pues de acuerdo con el artículo 6º del
Decreto 3130 las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, están
sometidas a las reglas del derecho privado, lo que significa que no puede
aplicarse en forma general como hizo el Ad-quem, la excepción establecida por
el legislador para casos muy especiales y concretos …” (subrayas fuera del
texto original)
v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos
sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro
ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de
carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. La Sección
Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2003, indicó:
“no puede desconocer la Sala la forma irregular como ha procedido la entidad
demandada, utilizando contratos de prestación de servicios para satisfacer
necesidades administrativas permanentes. En estas condiciones la modalidad
de contrataciones sucesivas para prestar servicios se convierte en una práctica
contraria a las disposiciones atrás señaladas pues la función pública no concibe
35
esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son
permanentes e inherentes a este”51
En este orden de ideas se han establecido criterios claros de diferenciación vía jurisprudencial
en cuanto a la oportunidad y causas que fundamentan el uso del contrato de prestación de
servicios a celebrarse con personas naturales por parte de las entidades estatales, con el fin
de delimitar una línea clara de distinción del uso de esta figura de carácter excepcional frente
a la regla general establecida constitucionalmente, ya estudiada. Sobre este mismo aspecto,
el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación52 señaló que el contrato de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión reglamentado actualmente en el
artículo 81 del Decreto 1510 de 2013 “engloba necesariamente una misma sustancia jurídica:
la del contrato de prestación de servicios definido en el artículo 32 No 3 de la Ley 80 de 1993
y que no es otro que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad
requirente en relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades
relacionadas con la administración de la misma, que en esencia no implican en manera
alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas.
En realidad se trata de contratos a través de los cuales, de una u otra manera, se fortalece la
gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas, dando el soporte
o el acompañamiento necesario y requerido para el cumplimiento de sus propósitos y
finalidades cuando estas por si solas, y a través de sus medios y mecanismos
ordinarios, no los pueden satisfacer, o la complejidad de las actividades
administrativas o del funcionamiento de la entidad pública son de características tan
especiales, o de una complejidad tal, que reclaman conocimientos especializados que
no se pueden obtener por los medios y mecanismos normales que la ley le concede a
las entidades estatales"53.(subrayas fuera del texto)
Con base en las sentencias anteriormente citadas se puede llegar a una primera
conclusión frente a la relación existente entre las dos formas de vinculación bajo estudio.
La aplicación correcta del contrato de prestación de servicios celebrado con personas
naturales corresponde a un complemento de la actividad estatal normalmente
desarrollada por parte de las personas vinculadas a la carrera administrativa, relación
complementaria que tiene unas características particulares para su validez normativa
dentro de los parámetros establecidos, los cuales, atendiendo al criterio de
excepcionalidad establecido en la sentencia C-614 de 2009 y a lo señalado en la
51
Sentencia C-614/09 (Corte Constitucional República de Colombia 2009). 52
Sentencia Radicado No 41719 (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccion Tercera 2013). 53
Ibid.
36
sentencia de radicado No 41719 de 02 de diciembre de 2013 anteriormente citadas
corresponden a los siguientes:
1. La actividad a desarrollar a través del objeto contratado corresponde a una
actividad nueva que no puede ser desarrollada por el personal de planta de la
entidad.
2. La actividad a desarrollar mediante el contrato de prestación de servicios requiere
de conocimientos especializados con los que no cuenta el personal de planta
existente en la entidad, lo cual requerirá previo análisis del manual de funciones
correspondiente.
3. La actividad a desarrollar obedece a una redistribución de tareas encargadas al
personal de planta con carácter transitorio, debido a que existe una excesiva carga
laboral.
4. La actividad a desarrollar no implica el desarrollo de una función administrativa,
funciones que se encuentran relacionadas con la toma de decisiones para el
desarrollo de las actividades estatales.
Asimismo la doctrina ha señalado que el carácter excepcional del contrato de prestación de
servicios se ve reforzado con la facultad de las entidades públicas de la creación de empleos
de carácter temporal establecido en la Ley 909 de 2004, que en esencia “satisfacen las
necesidades habitualmente cubiertas por los contratos de prestación de servicios”54,
señalando que “(…) las entidades podrán abstenerse de contemplar estos empleos para
justificar acudir a la contratación de servicios, pero esta burla al propósito de la ley debe ser
controlada por la jurisprudencia administrativa, que ya ha mencionado en varias ocasiones el
texto (articulo relacionado con la facultad de constituir empleos temporales), apoyándose en
indicios de desviación de poder al suscribir contratos de prestación de servicios cuando las
sobrecargas de trabajo sean reiteradas y regulares en ciertos periodos del año o la atención
de proyectos, normalmente previsibles, permitan prever la necesidad de crear empleos
transitorios”55, lo cual trae como consecuencia la inclusión de la planeación, principio
determinante en la actuación administrativa, ya que con base en lo anterior deberá ser
demostrado que el contrato de prestación de servicios celebrado por la administración pública
con una persona natural no conlleva entonces situaciones que previsiblemente pudieran
haber sido cubiertas con la solicitud de creación de empleos temporales, sino que por el
contrario obedecen a situaciones excepcionales y sobrevinientes a la entidad, de acuerdo con
lo anteriormente citado.
54
Bohorquez Yepez y Conrado Imitola, El Contrato de Prestacion de Servicios de la Administración Pública, Pág. 41. 55
Ibid., Pág. 42.
37
Finalmente, es necesario precisar que la misma ley dispone la celebración de contratos
estatales mediante el uso de causales de contratación directa como la aquí estudiada
como una excepción, al respecto varios autores han señalado este carácter excepcional
de la celebración de estos contratos y por ende la necesidad de interpretar
restrictivamente estas causales56; sin embargo, basta con dar un vistazo a las estadísticas
del numero de procesos de contratación directa celebrados por las entidades estatales
inscritas en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – Secop57 y compararlas
con el número de procesos públicos celebrados58 desde la entrada en vigencia de la Ley
1150 de 2007 (01 de enero de 2008) y el año 2013 con el fin de evidenciar el incremento
que ha tenido la celebración de contratos mediante el uso de esta causal, dentro de los
cuales se encuentran los contratos de prestación de servicios celebrados con personas
naturales aquí estudiados.
Año 2008
Licitación pública
Concurso de Méritos
Selección Abreviada
Contratación Directa
Celebrados 219 2276 4785 130
Año 2009
Licitación pública
Concurso de Méritos
Selección Abreviada
Contratación Directa
Celebrados 2121 1138 24169 2619
56
Al respecto Edmundo del Castillo Restrepo, La Reforma a la Contratación Pública - Interpretación y Alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios (Bogotá D.C. - Colombia: Cámara de Comercio de Bogotá, 2008) señala que «La contratación directa procede de forma absolutamente excepcional, cuando quiera que por las circunstancias en las que ocurre la contratación no es posible adelantar un proceso público y concurrencial y, por ende, se le debe reconocer la posibilidad de manejo al ordenador del gasto, a efecto de poder cumplir a cabalidad con la misión derivada de la contratación». 57
Los datos tomados como referencia para este analisis corresponden al Sistema electronico de contratacion pública - Secop/ Consultas de valores y resgitros acumulados, accedido 10 de septiembre de 2014, https://www.contratos.gov.co/puc/montos.html Esta informacion se construye con base en los datos reportados por las entidades públicas que tienen el deber de publicar sus procesos contractuales en este sistema de conformidad con lo establecido en Articulo 19 del Decreto 1510 de 2013, norma que viene siendo replicada desde el Decreto 066 de 2008, primer decreto reglamentario de la Ley 1150 de 2007 y se trae como fuente de referencia contextual, debido a que no es objeto de este estudio delimitar la cantidad de contratos de prestacion de servicios celebrados con personas naturales que se han celebrado en los años citados. 58
Se presentan las estadísticas en los estados mencionados debido a que son los que así se reportan en la fuente consultada.
38
Año 2010
Licitación pública
Concurso de Méritos
Selección Abreviada
Contratación Directa
Celebrados 1808 1303 19452 52276
Año 2011
Licitación pública
Concurso de Méritos
Selección Abreviada
Contratación Directa
Celebrados 2475 1523 15429 68932
Año 2012
Licitación pública
Concurso de Méritos
Selección Abreviada
Contratación Directa
Celebrados 2076 1473 10044 225559
Año 2013
Licitación pública
Concurso de Méritos
Selección Abreviada
Contratación Directa
Celebrados 2731 1651 7960 282942 Fuente: Secop 2014
Como conclusión de las cifras anteriormente mencionadas se puede observar cómo la
contratación directa dentro de la cual se encuentra la celebración de contratos de prestación
de servicios objeto de este estudio, ha tenido un incremento significativo con el correr de los
años frente a los procesos públicos de selección, en particular es de resaltar la gran diferencia
existente entre la contratación directa y la licitación pública, que de conformidad con la Ley 80
de 1993, corresponde a la regla general de selección establecida en la contratación pública;
fenómeno que ha sido analizado por la doctrina especializada, quienes han concluido que
existe un fallo entre la justificación que motivó la reforma al estatuto general de contratación
de la administración pública y la realidad de la aplicación de la norma por parte de las
39
entidades estatales59; situación que ha sido señalada por algunos autores como muestra
posible de hechos de corrupción en la celebración de contratos estatales.60
Con base en lo anterior, con el fin de identificar las posibles soluciones dadas al problema
planteado, se hace necesario estudiar el Derecho del Trabajo desde su centro de imputación
subjetiva, con el fin de entender cuales son las razones que han motivado el aumento en la
celebración de contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales desde
la transformación del Derecho del Trabajo, que como se ha señalado, ha conllevado la
pérdida del carácter excepcional del mismo con el transcurrir de los años. El estudio del
centro de imputación subjetiva y su interrelación con el estudio aquí adelantado del contrato
de prestación de servicios celebrado con personas naturales permitirá evidenciar en los
capítulos siguientes si existe en las condiciones actuales del Derecho del Trabajo una
afectación a los derechos fundamentales de las personas que celebran este tipo de contratos.
59
Al respecto Martin Bermúdez Muñoz en Felipe De Vivero Arciniegas, ed., Reforma al Régimen de Contratación Estatal (Bogotá D.C. - Colombia: Ediciones Uniandes, 2010) ha señalado que «Aunque en la exposición de motivos de la Ley 1150 de 2007 se anunció que los propósitos de la reforma eran, por una parte, adecuar las modalidades de selección a la naturaleza del contrato y, por otra parte, reducir al mínimo los eventos de contratación directa y terminar los numerosos eventos excluidos de las normas de licitación pública, aparentemente el resultado obtenido con ella y con la reglamentación hecha por el gobierno es exactamente el contrario». 60
Sobre este particular Castro Cuenca, García López, y Martínez Vargas, La Contratación Estatal: Teoría General Perspectiva Comparada y Regulación Internacional, Pág. 151 han señalado que «el problema está en dos situaciones que han sido denunciadas por GIMBERNAT ORDEIG: la existencia de cláusulas para la selección de contratista tan abiertas como adjudicar al mejor postor o a la proposición mas ventajosa, y la expansión de los mecanismos de contratación directa para la selección del contratista. De esta manera, si la contratación directa sigue siendo la regla -y no la excepción- en los procesos precontractuales, de nada servirá que existan otros procesos en los cuales se exija el cumplimiento de los principios de publicidad, libre concurrencia y selección objetiva. Por ello, es necesario restringir las hipótesis en la aplicación de la contratación directa, medida que junto a la implementación de los registros de oferentes podría reducir la corrupción en la contratación pública»(subrayado fuera del texto).
40
41
Capítulo II
El centro de imputación subjetiva del derecho
del trabajo, análisis de sus principales
tendencias
En este capítulo se estudiarán las tendencias recientes del Derecho del Trabajo, en especial
las relacionadas con el centro de imputación subjetiva y la relación de subordinación jurídica
como centro del control de tutela del Derecho del Trabajo, esto con el fin de dar el soporte
teórico pertinente para luego pasar a estudiar la relación que existe entre las tendencias del
Derecho al Trabajo y la reformulación de su centro de imputación subjetiva frente al contrato
de prestación de servicios celebrado con personas naturales y la pérdida del carácter
excepcional en su celebración como causal de posible afectación de los derechos
fundamentales de las personas que celebran este tipo de contratos con el estado colombiano.
2.1. El Derecho del Trabajo y su Centro de Imputación
Subjetiva
El Derecho del Trabajo remonta sus orígenes al Derecho Romano, en donde existía una
marcada diferencia entre el trabajo realizado por un hombre libre61 y el adelantado mediante
una relación de esclavitud, en el primero, el objeto de la relación surgida entre el trabajador
independiente y quien adquiría sus servicio se ligaba solamente al producto derivado de este
(cosa trabajada), mientras que el trabajo considerado en si mismo era propio de las relaciones
derivadas de la esclavitud (venta, arrendamiento, patronato, liberación y usufructo)62.
Con ocasión de la Revolución Industrial, todos los trabajos realizados por el ser humano con
independencia de la labor adelantada, comienzan a ser considerados como mercancías, y por
61
En el Derecho Romano al trabajo prestado por un hombre libre se le llamaba locatio operis faciendi Alain Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente», en Actas VII Congreso Regional Europeo de Derecho del Trabajo, 1999, Pág. 137. 62
Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente».
42
ende incluidos en una noción de trabajo única, haciendo al trabajo un objeto susceptible de
contrato debido a la institucionalización de un mercado alrededor de esta actividad humana63.
Desde el nacimiento del Derecho del Trabajo, el propósito del mismo ha sido la protección del
trabajador como extremo débil de las relaciones de producción64, es por ello que ha sido
aceptada de manera generalizada la existencia de un centro de imputación subjetiva65 que
delimita la existencia o no de una relación laboral y por ende la existencia de la protección del
Derecho del Trabajo.
La dependencia laboral, subordinación jurídica o subordinación laboral66 es pues, el centro de
imputación subjetiva que permite delimitar la existencia o no de una relación laboral67 y por
ende de la tutela de los derechos correlativos a la misma, convirtiéndose así en el criterio de
calificación de las relaciones protegidas por el sistema de protección laboral; concepto que en
su momento según José Luís Ugarte Cataldo “cumplió la función fundamental de dotar de
autonomía a la naciente legislación social tanto en el plan normativo como en el dogmático:
primero, permitió la unificación de la dispersa normativa de tutela dictada hasta el momento
en un sólo continente construido en torno a la dependencia, surgiendo el Derecho del Trabajo
como sector especial, y segundo, permitió construir una unidad de reflexión científica distinta
al resto de las relaciones de trabajo entre particulares, especialmente las derivadas de los
contratos civiles, dotando de autonomía conceptual al estudio de esta nueva normativa,
construyéndose de paso el Derecho del Trabajo como ciencia o disciplina de estudio
jurídico.”68 Es así como se crean un conjunto de disposiciones normativas que permiten la
protección de un grupo especifico de personas, los trabajadores asalariados, aquellos que
analizada su situación jurídica, debido a su condición de inferioridad en la relación contractual
demuestran una imperiosa necesidad de protección.69
63
Ibid. 64
Adrian Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia», Revista Relaciones Laborales, Año XVII; Adrian Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipotesis Sobre un Destino Complejo)», Documentos de Trabajo, febrero de 2003; José Luís Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo», Gaceta Laboral, 2005, http://www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S1315-85972005000100002&script=sci_arttext. 65
Parafraseando al profesor Adrian Goldín fue aceptada la existencia de este centro de imputación sin que nadie se preguntara por sus limitaciones futuras Adrian Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)», Documentos de Trabajo, febrero de 2003. 66
En este estudio se utilizarán las expresiones dependencia laboral, subordinación jurídica y subordinación laboral como indicativas de la misma condición, esto debido a que los diferentes autores consultados utilizan estas expresiones con el fin de significar la misma categoría conceptual. 67
sobre la relacion entre el trabajo y la subordinacion ha señalado Alain Supiot que «(…) se encontraron unidos, en el contrato de trabajo, el trabajo como el bien destacable del trabajador, y la subordinación, como forma particular de la entrada en posesión de este bien» Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente», Pág. 138. 68
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo». 69
Ibid. Varios autores han coincidido en estos elementos como propósito de la subordinación; al respecto Ojeda Avilés ha señalado que “la dependencia sirve para caracterizar el trabajo objeto del contrato y del
43
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta la importancia de la figura de la dependencia jurídica
en el Derecho del Trabajo, se hace necesario su estudio frente a las tendencias actuales de
organización de las relaciones de producción70, con el fin de verificar si en el contexto de la
relación mercado/trabajo, los métodos de contratación y regulación utilizados pueden seguir
contemplándose dentro de la categoría de dependencia laboral como categoría
universalizadora dentro de las formas que despliegan trabajo humano. Para ello se requiere
(sin ánimo de adelantar un estudio histórico de esta figura) contextualizar el concepto de
subordinación jurídica para posteriormente analizar su aplicabilidad en la actualidad.
2.2. La Dependencia/Subordinación - Aproximación
General
La dependencia o subordinación jurídica es un criterio que establece la sumisión del
trabajador a la autoridad del empleador en el desarrollo de las labores propias de la relación
de trabajo, siendo este según Supiot un criterio formal de identificación de la existencia de un
contrato laboral71.
De acuerdo a los autores estudiados, parece ser universalmente aceptado por la doctrina
especializada que el concepto de subordinación jurídica nace como un proceso inductivo del
reconocimiento de la relación del trabajador industrial insertado a la sociedad capitalista, en
este sentido señala Adrian Goldín que “primero fue el vinculo y solo después la construcción
teórica del concepto, que se sirve de los contenidos fácticos que se reconocen en cada
relación individual típica, se reproducen a modo de constante en las del mismo tipo y se
transfieren inductivamente a niveles superiores de abstracción, configurando de ese modo
una “matriz” de referencia que no sería sino la proyección conceptual y abstracta de la figura
material y concreta del trabajador subordinado típico”72. El desarrollo conceptual de la
subordinación o dependencia jurídica de la mano de la evolución de los mecanismos de
producción ha conllevado según Ugarte a la transformación de una “figura social de referencia
– la del obrero de inicios del industrialismo que ha tenido la desgracia de nacer propietario
(sic) a la construcción de una figura normativa neutral que opera como condición para la
aplicación del conjunto de protección prevista por las normas laborales”73.
Derecho del Trabajo, y proporciona la clave para entender los esfuerzos del legislador para equilibrar los intereses en presencia” Antonio Ojeda Avilés, La Deconstrucción del Derecho del Trabajo, 1a Edición (Madrid - España: La Ley, 2010), Pág. 480. 70
Goldín, «Las Tendencias de Transformacion del Derecho del Trabajo (Hipotesis Sobre un Destino Complejo)», Pág 14. 71
Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». 72
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia», Pág 8. 73
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo».
44
En este orden de ideas, el concepto de subordinación jurídica nace como una respuesta
intuitiva al desarrollo que normalmente llevó la relación productiva entre un trabajador
industrial y el propietario de los medios de producción dentro del marco de la sociedad
capitalista, relación que se fue universalizando en sus patrones básicos74 para luego
convertirse en un derrotero a seguir con el fin de identificar la existencia de una relación de
trabajo a través de la presencia de patrones similares que señalaran una condición de
sumisión del trabajador frente a la autoridad del empleador en el desarrollo de la relación
productiva. El desarrollo de esta “matriz” permitió en su momento establecer parámetros
probatorios de la existencia o no de una relación de trabajo a través de la relación de
dependencia, al respecto el profesor Goldín indica que “(…) Desde allí, la determinación de la
existencia de relación de dependencia en cada vinculo concreto es el producto de su cotejo y
ajuste con esa “matriz” o como de modo menos mediatizado propone D’Antonna “… más
próximo a un juicio de semejanza, caso por caso, al figurín de un trabajador subordinado
reconstruido empíricamente, que al juicio de inclusión es un tipo legal”75.
El desarrollo de este sistema probatorio permitió en última instancia, la clasificación de las
relaciones de trabajo de manera que fuera sencilla la identificación de cada caso concreto,
haciendo prácticamente intuitiva76 la determinación de la existencia de la misma. La
construcción del concepto de subordinación jurídica de esta forma permitió según Ugarte la
universalización del mismo, y por ende el robustecimiento del Derecho del Trabajo al incluir
todas aquellas actividades prestadas en condiciones de dependencia77. Al respecto Wilfredo
Sanguineti Raymond ha señalado como la noción de dependencia ha demostrado a lo largo
del tiempo contar con una capacidad de adaptación bastante amplia para incluir una gran
diversidad de perfiles sobre los cuales comparece el trabajo asalariado, indicando que “(…)
estas mismas características le han permitido ir absorbiendo progresivamente una gama cada
vez más amplia y diversa de prestaciones, incorporándolas así al marco protector del Derecho
del Trabajo”78.
74
Supiot indica como si bien es cierto en los primeros albores del derecho del trabajo se presentaban limitantes en cuanto a la aplicación del concepto en algunas profesiones consideradas como independientes, se ha cedido paso a la coexistencia de trabajo asalariado y trabajo independiente como muestra de la universalización del concepto de dependencia jurídica. Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». 75
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia», Pág 8. 76
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia»; Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)». 77
Este fenómeno es denominado «El efecto Barassi» debido a que la subordinación jurídica se liga al sujeto de la prestación (trabajador) Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 78
Wilfredo Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?», Revista Temas Laborales, 1996, http://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/dependencia-transformaciones-wsanguineti.pdf.
45
2.3. Métodos de Aplicación del Concepto de
Subordinación
En el Derecho del Trabajo prevalecen en los diferentes ordenamientos jurídicos dos métodos
de aplicación del concepto de subordinación jurídica para la identificación de la existencia de
una relación laboral; en este numeral se enunciarán las principales características de estos
métodos y se tratará de identificar el aplicable al ordenamiento jurídico colombiano en el
contexto actual.
2.3.1. Método Subsuntivo:
Corresponde a la aplicación de un concepto jurídico de subordinación construido mediante
una definición exhaustiva de los elementos que lo componen, sobre el cual se hace la
comparación del caso concreto buscando total correspondencia entre este y los elementos
conceptuales de la subordinación.
En este caso, para que una relación de trabajo pueda ser catalogada como una relación
laboral es necesario que se ajuste de manera taxativa a los elementos conceptuales de la
subordinación enlistados en las disposiciones normativas que regulen la materia dentro del
ordenamiento jurídico; si existe alguna discordancia entre los supuestos normativos y el caso
sometido a la comparación, este no será considerado como una relación laboral y por ende no
será objeto de la tutela del Derecho del Trabajo79, debido a que los elementos enumerados
bajo el concepto de subordinación son considerados como esenciales para la catalogación de
la relación laboral y por ende es necesaria la subsunción total del caso bajo estudio en los
supuestos de hecho establecidos por el ordenamiento jurídico correspondiente.
2.3.2. Método Tipológico:
Este método, contrario a lo señalado por el subsuntivo, desarrolla el concepto de
subordinación como un tipo abierto sobre el cual los hechos analizados realizan una
aproximación con el fin de determinar la semejanza entre el tipo normativo y el caso concreto,
razón por la cual su aplicación se realiza mediante el uso de indicios (la doctrina ha
denominado la aplicación de este método la teoría del “haz de indicios”80), que permite la
79
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 80
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)»; Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo».
46
aplicación abierta de los mismos, lo cual da cierta libertad al operador judicial para que previo
el análisis respectivo, determine con base en el acervo probatorio la suficiencia de los indicios
señalados en el caso concreto y así poder concluir la existencia o no de una relación laboral81,
estos indicios deben ser considerados en su conjunto con el fin de determinar la presencia o
no de una relación laboral, ya que como lo señala Supiot, cada uno individualmente
considerado no es determinante para probar la subordinación jurídica en una determinada
relación de trabajo82.
La OIT ha señalado en su recomendación 198 sobre la relación de trabajo el uso de indicios
como uno de los caminos sugeridos a los miembros para la definición de la existencia de una
relación laboral, invitando a considerar a estos incluir en la legislación nacional o en algún otro
instrumento idóneo indicios específicos que conlleven el propósito fijado, señalando incluso
algunos ejemplos a usar.83
Teniendo como base las aproximaciones conceptuales a los métodos mencionados se hace
necesario analizar el ordenamiento jurídico colombiano con el fin de identificar la forma en la
cual se encuentra regulado el concepto de subordinación jurídica, con el fin de determinar
81
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo»; Supiot señala que la técnica del haz de indicios consiste para el operador judicial en “proceder a una evaluación de conjunto de la relación de trabajo que debe calificar (modalidades de remuneración, propiedad de los medios de producción, organización del tiempo de trabajo, tipo e intensidad de los controles ejercidos etc.) y en examinar si existe un nombre (sic) suficiente de indicios de una relación de autoridad”. Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». Pág 145. 82
Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente»; Iván Daniel Jaramillo Jassir, Del Derecho Laboral al Derecho Del Trabajo, 1a Edición (Bogotá D.C. - Colombia: Editorial Universidad del Rosario, 2011), Pág. 47 Este autor resalta el uso de los criterios de prevalencia (basado en la cantidad) y la preeminencia (basado en la calidad) como base del uso de este método que se aplica a través de la aproximación realizada en los criterios anteriormente mencionados. 83
Sobre este particular en el numeral 13 del Apartado II expresamente se señala que “13. Los Miembros deberían considerar la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios podrían figurar los siguientes:(a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.” Organización Internacional del Trabajo - OIT, «Recomendación Sobre Relación de Trabajo No 198», 2006, http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R198,%2FDocument.
47
cuál de los señalados es aplicable a la realidad jurídica colombiana, ya que esto permitirá en
las líneas subsiguientes identificar con mayor claridad algunas posibles soluciones a la
problemática planteada en este estudio.
Para el análisis del método aplicable en el ordenamiento jurídico colombiano para la
demostración de la existencia de subordinación en una relación de trabajo se hace necesario
partir de las disposiciones constitucionales del Derecho del Trabajo. En la Constitución
Política de Colombia se parte del reconocimiento del desequilibrio existente entre
trabajadores y empleadores en la relación de producción, así lo ha señalado la Corte
Constitucional al indicar en el análisis realizado del principio de prevalencia de la realidad
sobre las formalidades en las relaciones laborales, base del criterio de subordinación jurídica
en el ordenamiento colombiano, sobre el cual se volverá más adelante en este estudio.84
Es clara en el ordenamiento jurídico colombiano la existencia de regulación normativa
atinente al concepto de subordinación jurídica como elemento característico de la relación
laboral. Al respecto el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece en su literal b
como elemento de la existencia de un contrato laboral “La continuada subordinación o
dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del
contrato (…)”, asimismo, el Artículo 24 de la misma disposición normativa establece que “se
presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”.
Como se puede observar de la lectura de los preceptos normativos citados, estos no
establecen una serie de elementos taxativos para la determinación de la existencia de
subordinación jurídica en una relación de trabajo y por ende de la existencia de una relación
laboral; por el contrario, únicamente señalan un rasgo característico de la subordinación
jurídica como ingrediente normativo de la definición, que consiste en la impartición de ordenes
del empleador al trabajador en cualquier momento, en cuanto a la forma en la cual se
desarrollan las labores objeto de la prestación. También es importante resaltar de las
disposiciones normativas citadas la existencia de una presunción de orden legal de la
existencia de un contrato de trabajo en toda relación de trabajo como elemento garantizador
de los derechos de los trabajadores y parte del reconocimiento de la condición de inferioridad
del trabajador frente al dueño de los medios de producción en la relación de trabajo,
84
Sobre este punto la Corte Constitucional ha dicho que «Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades» Sentencia C-665/98 (Corte Constitucional República de Colombia 1998).
48
presunción que admite prueba en contrario y que modifica en régimen probatorio, trasladando
la carga de la prueba de la no existencia de la relación laboral al empleador, siendo este un
criterio garantista de los derechos del trabajador.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que basta con que en un proceso se
demuestre la existencia de la prestación del servicio personal, con el fin de que opere la
presunción legal antes señalada y por ende, la existencia de un vinculo laboral, que implica
como consecuencia, la presunción de la prestación del servicio bajo subordinación jurídica,
estando entonces amparada la persona que demuestra lo aquí señalado por el Derecho al
Trabajo de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico.85
Del análisis de los elementos anteriormente mencionados es posible concluir que el método
utilizado en el ordenamiento jurídico colombiano para la prueba de la existencia de la
subordinación jurídica en una relación de trabajo es el método tipológico, debido a que no
existe una serie de supuestos de hecho establecidos en las disposiciones normativas que
regulan esta materia que deban ser seguidos estrictamente para la prueba de la presencia de
la subordinación jurídica en una relación de trabajo; sino que por el contrario, es en el debate
probatorio donde a través de los diferentes hechos puestos en consideración del juez, se
analiza y resuelve si con las pruebas allegadas existe o no una relación laboral en el caso
sometido a consideración.
Finalmente, es necesario aclarar que la base del método aplicado en el ordenamiento
colombiano lo constituye la presunción legal señalada, buscando con ella garantizar al
máximo la efectividad de los derechos de los trabajadores, en especial el ejercicio del trabajo
en condiciones dignas y justas establecido en el artículo 25 de la Constitución Política y los
principios fundamentales establecidos en el artículo 53 de la Constitución, en especial el
principio de primacía de la realidad sobre las formalidades dentro de las relaciones laborales.
La presunción legal bajo estudio, como se ha señalado anteriormente, traslada en este marco
la carga de la prueba al empleador, quien deberá demostrar la existencia real de un contrato
diferente al contrato de trabajo con los medios probatorios que considere este idóneos, sin
que baste para ello la prueba de la existencia de la simple formalidad que señale la existencia
de un vinculo diferente, desvirtuando así la existencia de la subordinación jurídica86.
85
Sentencia T-694/10 (Corte Constitucional República de Colombia 2010). 86
Sobre el particular pueden ser revisadas las siguientes sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en donde se toca este tema y los siguientes autores: Sentencia Radicado No 2449 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 1991); Sentencia Radicado No 2468 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 1994); Sentencia Radicado No 4361 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 1991); Sentencia Radicado No 21219 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2004); Sentencia Radicado No 22259 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2004); Sentencia Radicado No 22357 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2004); Sentencia Radicado No
49
2.4. Debate sobre el concepto de Subordinación Jurídica
y su vigencia en el contexto actual.
En la actualidad diferentes autores señalan un cambio económico presente en la sociedad,
relacionado con el cambio en los métodos de producción en el mercado mundial con la caída
del modelo fordista; como consecuencia de este cambio algunos teóricos han concluido que
hay un cambio en el Derecho del Trabajo87.
En efecto, los métodos de producción de antaño ligados al trabajo realizado en fabrica y
predominantemente físico han ido transformándose con la sociedad en relaciones de trabajo
ligadas a la intelectualidad, que implican un cambio en la autonomía intelectual y técnica, pero
también un cambio en el ejercicio del poder del empleador88; transformación que no es ajena
a la administración pública, que como se ha señalado anteriormente, ha buscado su
reorganización y modernización en el caso colombiano a través de los planes de desarrollo,
tratando así de adaptarse a las tendencias modernas de administración.89
En las últimas décadas (1980-2000 según Ojeda Avilés) el Derecho del Trabajo se ha visto
enfrentado a la dispersión de las formulas de empleo y modalidades de contratación, la
creación de relaciones laborales especiales y la fragmentación tipológica de las relaciones de
trabajo, que dan lugar a una crisis que afecta su función propia y coloca en jaque la
pretensión universalizante del Derecho del Trabajo materializada en el otrora contrato de
trabajo universalmente aplicado, para dar paso según algunos autores a un “Derecho del
Trabajo a la Carta”90; esta situación ha sido reconocida también por la Organización
Internacional del Trabajo, que en el informe V preparado para la 95 reunión de la Conferencia
Internacional del Trabajo manifestó la existencia del fenómeno creciente de diversos contratos
27371 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2006); Sentencia Radicado No 30437 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2009); Sentencia Radicado No 36897 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2010); Sentencia 5 de febrero de 1963 Gaceta judicial No 2266 (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 1963); Jaramillo Jassir, Del Derecho Laboral al Derecho Del Trabajo. 87
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)»; Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 88
Adrian Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia», Revista Relaciones Laborales, Año XVII; Asimismo autores como Wilfredo Sanguineti Raymond han señalado el auge de las modalidades de trabajo autónomo impulsadas por los cambios suscitados en los mecanismos de producción como un reto para la aplicabilidad del concepto de subordinación jurídica actualmente. Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?». 89
Sobre el particular puede revisarse Ramírez, «Transferencia de Políticas y Reforma de la Administración Pública Colombia 1991-2006». 90
Ojeda Avilés, La Deconstrucción del Derecho del Trabajo.
50
de trabajo, reconociendo la legitimidad de esta práctica y la existencia de formas
contractuales dentro y fuera de las relaciones de trabajo, a las cuales se recurre con mayor
frecuencia por parte de las empresas para procurar los servicios que requieren91.
Con base en la situación anteriormente planteada, se ha generado un debate sobre la
necesidad de repensarse el concepto de subordinación jurídica como centro de imputación
subjetiva, debido a su pérdida de representatividad actual frente a la aparición de formas de
vinculación diferentes al contrato de trabajo clásico, este fenómeno es denominado por Adrian
Goldín como “deslaboralizacion” de las relaciones de trabajo92, señalando sobre el particular
como cada vez son menos los trabajadores que son vinculados de la forma clásica que dio
lugar al nacimiento de la subordinación jurídica como se conoce actualmente, sobre este
mismo particular ha precisado Ugarte Cataldo que “el debate de las fronteras del derecho del
Trabajo está relacionado con la elección del colectivo protegido, cuestión relacionada con la
decisión política acerca del ámbito subjetivo de aplicación del derecho del Trabajo (la decisión
de quienes se va a proteger socialmente)”.93
Al dar un vistazo al mundo del Derecho del Trabajo actual desde la perspectiva de las formas
de vinculación, actualmente se desarrollan en el diario vivir relaciones de trabajo que implican
zonas grises en la aplicación del concepto de subordinación jurídica; al respecto Adrian
Goldín ha señalado que “El concepto de dependencia laboral hasta hoy fue eficaz porque la
inmensa mayoría de los vínculos que se proponía abarcar se insertaba nítidamente dentro de
sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara
91
«Las relaciones de trabajo se han ido diversificando, más en algunos países y sectores de actividad económica que en otros. han pasado a ser mucho más versátiles y, junto a la mano de obra asalariada que trabaja a tiempo completo, los empleadores, cada vez mas están contratando a trabajadores en virtud de otras modalidades, lo que les permite utilizar sus servicios del modo más eficiente posible. Mucha gente acepta contratos de corta duración o conviene en trabajar solo ciertos días por semana debido a la escasez de mejores oportunidades de conseguir empleo. Otros trabajadores consideran que esas opciones son adecuadas para ellos tanto como para la empresa. recurrir a contratos de trabajo de diversos géneros es un recurso legítimo tanto para que las empresas puedan hacer frente a los desafíos que se les plantean como para que puedan atender las necesidades de mayor flexibilidad en el trabajo de ciertos asalariados, todas estas formas contractuales existen dentro del marco de la relación de trabajo. Existen a la vez relaciones contractuales civiles o comerciales en virtud de las cuales las empresas pueden procurarse los servicios de trabajadores independientes conforme a arreglos y condiciones que no son de una relación de trabajo. Desde hace algunos años, es cada vez más frecuente la utilización de trabajadores según esas modalidades contractuales. Desde un punto de vista jurídico, esas modalidades operan fuera del marco de la relación de trabajo» Organización Internacional del Trabajo - Conferencia Internacional del Trabajo, La Relación de Trabajo, Conferencia Internacional del Trabajo, 95a. reunión (Ginebra - Suiza: Oficina Internacional del Trabajo, 2005), Pág. 8, http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf. 92
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia»; Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)». 93
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo».
51
esfuerzo calificatorio alguno.”94 Asimismo, producto de la Declaración Conjunta adoptada en
la reunión de expertos sobre los trabajadores en situaciones en las cuales necesitan
protección de la OIT se señaló que “el fenómeno mundial de las transformaciones ocurridas
en la naturaleza del trabajo ha dado lugar a situaciones en las cuales el ámbito legal de la
relación de trabajo no está de conformidad con las realidades de las relaciones de trabajo.”95
Al analizar este fenómeno en las entidades estatales del estado colombiano, objeto de este
estudio podemos concluir que en efecto el conjunto de disposiciones normativas que regula la
vinculación de personal al estado colombiano se basa en el criterio clásico de subordinación
jurídica como elemento diferenciador de la existencia de una relación de trabajo cobijada por
los derechos y deberes que asisten al ejercicio del servicio público96. Al analizar el artículo
122 de la Constitución Política Colombiana se establece claramente la existencia del empleo
público solamente con base en las funciones que se detallen en la ley o reglamento; esta
previsión no solamente es para delimitar la existencia del empleo sino que puede concluirse
de la disposición normativa la existencia de la subordinación jurídica ligada al estado
colombiano representado en la ley o reglamento que detalla las funciones del cargo público.
Es claro entonces en esta perspectiva que se sigue manteniendo normativamente por parte
del estado colombiano el concepto de subordinación jurídica como elemento diferenciador de
la existencia de una relación laboral que, como mostramos en el apartado anterior, es el único
mecanismo sobre el cual se encuentran basadas las relaciones laborales en el ordenamiento
jurídico colombiano, sin que el sector público sea una excepción, ya que le son aplicables no
solamente las disposiciones establecidas en los artículos 122 a 130 de la Constitución
Política, sino que también se encuentran las relaciones de trabajo desarrolladas por el sector
público amparadas por el Artículo 25 de la Constitución Política y regidas por los mismos
principios establecidos en el Artículo 53 del ordenamiento constitucional, razón por la cual son
aplicables entonces las mismas presunciones con el fin de demostrar la existencia de la
subordinación jurídica tratadas arriba.
Sin embargo como ya se ha señalado, en la actualidad existen multiplicidad de formas de
vinculación de personal al estado colombiano para el desarrollo de sus funciones que se
encuentran dentro de las denominadas “zonas grises” del Derecho del Trabajo, lo que pone
en dificultades el concepto de subordinación jurídica estudiado, considerando algunos autores
que su mayor dificultad radica en el aspecto probatorio de la existencia de la relación laboral,
94
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)», Pág. 15. 95
Organización Internacional del Trabajo - Conferencia Internacional del Trabajo, La Relación de Trabajo, Pág. 5. 96
En el capítulo 1 de este estudio se realiza un análisis más profundo de las implicaciones de la carrera administrativa como regla general de vinculación de personal a la administración pública.
52
que de conformidad con lo señalado por Goldín otrora no implicaba un mayor reto debido a
que al haberse basado el concepto de subordinación jurídica en la existencia de un tipo social
dominante dentro de la relación laboral (empleador) el proceso de calificación del vinculo era
casi que intuitivo a través del uso de indicios que conllevaran en si la prueba del vinculo
laboral; sin embargo debido a que la técnica de “haz de indicios” utilizada para la prueba de
este tipo de relaciones es efectiva solamente cuando su uso es marginal, se ha ido revelando
la debilidad del mismo debido a las crecientes transformaciones de las formas de
vinculación97.
Adicional a lo anteriormente señalado, los críticos de la subordinación jurídica como único
criterio de calificación de las relaciones de trabajo describen algunos factores que acentúan la
crisis del centro de imputación subjetiva basados en los cambios en los factores de
producción98, se procederá a resaltar los factores derivados de los cambios en los medios de
producción con el fin de ahondar un poco en la problemática que enfrenta el concepto de
subordinación jurídica para luego proceder a analizar este punto en el contexto colombiano.
1. Descentralización Productiva y “Externalización” de Funciones:
El sector productivo tiende bajo las nuevas formas de producción a reducir en la mayor
medida posible la necesidad de contar con personal vinculado directamente a su empresa y a
sacar de su esfera de control inmediata a través del uso de la relación de trabajo subordinada
aquellos pasos de la cadena productiva que puedan ser desarrollados a través de un tercero
ajeno a su propia organización laboral, lo cual según Ugarte Cataldo produce un “fenómeno
compartido y concurrente de debilitamiento y fragmentación de la heterodirección típica del
trabajo fordista”99, debido a que algunos de los trabajadores que se encontraban
anteriormente en la empresa desempeñando sus labores ahora se desempeñan bajo figuras
diferentes a la clásica relación laboral.
El uso de estas formas de vinculación de carácter atípico implica una fragmentación de los
atributos propios del empleador100. Al respecto ha señalado Adrian Goldín que “el poder de
dirección, la apropiación de los frutos, la determinación del lugar de trabajo, la utilidad del
interés económico a cuyo servicio se aplica la prestación, la facultad de organizar el trabajo,
la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación, entre
otros atributos y responsabilidades, aparecen repartidos o fragmentados entre diversos
97
Goldín, «Las Tendencias de Transformacion del Derecho del Trabajo (Hipotesis Sobre un Destino Complejo)». 98
Ibid., Pág 18. 99
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 100
Supiot ha denominado a este fenómeno el «derretimiento del polo patronal». Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente».
53
sujetos contractuales”101. Esta fragmentación de los atributos propios del poder del empleador
afecta de manera directa la forma de identificación de la existencia de una relación de trabajo
objeto de protección del derecho del trabajo, ya que de conformidad con lo señalado por
Ojeda Avilés “el trabajo objeto del Derecho del Trabajo no es el trabajo en sí, sino el trabajo
dependiente, caracterizado por venir “prestado en el contexto de una relación de poder”
(…)”102
Adicional a lo anteriormente mencionado se ha considerado por parte de algunos autores que
los nuevos espacios de autonomía de los trabajadores, generados por la descentralización de
la economía y el uso de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones han
cambiado no solamente la forma de organización de las empresas, sino que como
consecuencia de ello el poder de dirección se ejerce de forma diferente103, debido a que las
viejas relaciones piramidales pasan a dar paso a relaciones más horizontales entre quien
desarrolla la actividad de trabajo y quien recibe la prestación del servicio, en razón a la
autonomía propia de estas nuevas formas de organización104, fenómeno que hace de difícil
encuadre estas nuevas formas de empleo en la tradicional estructura de la relación laboral105.
2. Crecimiento de la “Deslaboralizacion”
Al encontrarse basado el centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo en la
categoría universal de la subordinación jurídica, el creciente desarrollo de formas atípicas de
relaciones de trabajo humano bajo la influencia de varios factores tales como la elevación del
101
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)», Pág 18; Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 102
Ojeda Avilés, La Deconstrucción del Derecho del Trabajo, Pág. 481. 103
Sanguineti Raymond señala el “teletrabajo” (trabajo a distancia basado en el uso de tecnologías de la información y ls comunicaciones) como uno de los ejemplos característicos de esta trasformación, ya que el uso de medios informáticos sustituye la dirección y control directos sobre la actividad del trabajador. Wilfredo Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?», Revista Temas Laborales, 1996, http://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/dependencia-transformaciones-wsanguineti.pdf. Por su parte Supiot indica que la insuficiencia identificada en el criterio de subordinación jurídica corresponde a un nivel de técnica jurídica en donde "(...) a pesar de su aparente simplicidad, la idea de subordinación no es suficiente para describir la situación de los asalariados cualificados que gozan en la ejecución de su trabajo de una independencia objetiva debida a su competencia profesional. Desde entonces, el poder de dirección no se ejerce más en los marcos mismos de la prestación, sino solamente en sus periferias, bajo las condiciones de ejecución de esa prestación. El vinculo de subordinación esta expresado entonces de una manera más difusa, y es más difícil resaltarlo". Alain Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente», en Actas VII Congreso Regional Europeo de Derecho del Trabajo, 1999. 104
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 105
Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?».
54
nivel de competencia y calificación, la aceleración del progreso técnico y la presión de la
competencia en los mercados106; traen como consecuencia el aumento de los niveles de
autonomía profesional de los trabajadores y por ende, implican la salida de varios
trabajadores del ámbito de protección del Derecho del Trabajo, debido a que las formas de
vinculación nacidas de los factores de mercado mencionados no tienen cabida dentro de la
sombrilla de la subordinación jurídica. Este fenómeno ha sido denominado por algunos
autores como la revalorización de la aptitud calificatoria del contrato por parte de las partes, o
incluso por parte de la misma ley107, siendo esta la posibilidad de sustraerse del ámbito de la
subordinación y por ende del Derecho del Trabajo, pactando condiciones diferentes a las que
por regla general aplican a un trabajador en una relación laboral; Adrian Goldín ha señalado
esta tendencia como demostración de la obsolescencia de la categoría de subordinación
jurídica108.
Al comparar esta tendencia con el contrato de prestación de servicios celebrado con personas
naturales, podemos concluir que para este caso existe una revalorización de carácter legal de
esta forma atípica de vinculación que sustrae del ámbito del Derecho del Trabajo un número
importante de personas que desarrollan actividades al servicio del estado colombiano, al
señalarse en el inciso 2, numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 que “en ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales”, regulación que ha sido
hecha también con el fin de reafirmar el carácter de la carrera administrativa como regla
general de la vinculación de personal al estado colombiano.
La otra cara de este debate la presentan aquellos autores que consideran que a pesar de que
efectivamente hay una pérdida de representatividad de la subordinación debido a los
problemas aquí planteados, la subordinación jurídica no puede en el estado actual de las
cosas ser reemplazada y la consideran la mejor alternativa existente para la calificación
jurídica de la relación laboral109, entre estos autores encontramos a Ugarte Cataldo; quien
considera que la subordinación jurídica cuenta con la mejor combinación entre eficiencia y
eficacia para el desarrollo de la función encomendada110.
106
Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». 107
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)». 108
Al referirse al trabajo autónomo señala que «A mi juicio se trata, en cambio, de la percepción de que la descripta tendencia obsolescente de la faceta jurídica de la subordinación - aquella que es determinante para calificar la inclusión del trabajador en el ámbito protegido del Derecho del Trabajo - tiende a poner al margen del sistema de protección laboral a un número creciente de trabajadores, antes dependientes y ahora autónomos aunque muy frecuentemente sujetos a férreas situaciones de sujeción económica despojando correlativamente el ámbito personal del (sic) aplicación del Derecho del Trabajo» ibid., Pág 21. 109
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo». 110
Ibid.
55
Los autores que han considerado el concepto de subordinación jurídica en crisis han
propuesto algunas alternativas que permitan al Derecho del Trabajo incluir una mayor
cantidad de personas que, a pesar de necesitar del amparo del Derecho del Trabajo,
actualmente, debido a las limitaciones con las que cuenta el concepto de subordinación
jurídica frente a las formas atípicas de vinculación de personal, no es posible incluirlas dentro
de su ámbito de protección. A continuación se propondrá el debate planteado entre las
posibles alternativas a la subordinación jurídica y la reafirmación de esta figura como criterio
idóneo para la determinación de la existencia de una relación laboral, con el fin de comparar
las mismas para contar con el panorama completo del debate existente actualmente,
utilizando estas alternativas para determinar si es posible la aplicación de alguno de estos
conceptos como posible solución dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
2.5. Alternativas Propuestas
A raíz de los problemas existentes en la aplicación del concepto de subordinación jurídica en
el contexto actual, la doctrina se ha preocupado por señalar un ramillete de posibles
soluciones que permitan, la diversificación del centro de imputación subjetiva, la recuperación
de la abarcatividad del mismo complementando el concepto de subordinación jurídica, o el
fortalecimiento de la subordinación jurídica como centro de imputación subjetiva del Derecho
del Trabajo, demostrando que este concepto es el que garantiza en mayor medida la
efectividad del derecho del Trabajo111. En este apartado se procederá a señalar las diferentes
alternativas estudiadas.
2.5.1. Multiplicación y diversificación de regímenes de tutela
Como se ha señalado, el único y por tanto eje central del desarrollo normativo es la existencia
de una subordinación jurídica como carácter definitorio de las relaciones laborales, por ende
el Derecho del Trabajo se basa en una universalidad regulatoria112 fundada en su único
concepto definitorio.
111
En este afán por recuperar la preponderancia del Derecho del Trabajo ha sido señalado por autores como Ojeda Avilés que «Este derecho no puede ser ya el derecho especial del Trabajo subordinado, sino el derecho común de la actividad personal, o como se ha dicho, del Trabajo sin atributos, de cualquier tipo de actividad humana productiva, tanto subordinada como autónoma» Ojeda Avilés, La Deconstrucción del Derecho del Trabajo, Pág. 111. 112
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)».
56
En ese orden de ideas y partiendo del rompimiento del estándar de las relaciones laborales
clásicas debido al surgimiento de una variedad de formas de organización del trabajo
humano, se ha propuesto que aquellas categorías identificadas, que requieran de la
protección del ámbito del Derecho del Trabajo, pero que no puedan ser asimiladas por el
concepto clásico de subordinación jurídica, tengan entonces regímenes distintos,
desapareciendo la otrora universalidad regulatoria reinante de la subordinación jurídica en el
derecho del Trabajo113 y dando paso a un Derecho del Trabajo clásico, complementado por
regímenes especiales que regulen estas nuevas formas de desarrollo del trabajo humano114.
2.5.2. Diseño de una nueva categoría
Teniendo en cuenta la multiplicidad de formas de vinculación existente, y la necesidad de
extender la protección recuperando el nivel de abarcatividad del centro de imputación
subjetiva del Derecho del Trabajo, se ha pensado en desarrollar una nueva categoría
contractual que implique la recuperación requerida, que ha sido denominada por algunos
autores como “contrato de actividad”115 que “consiste en un contrato marco con una persona
moral (asociación, grupo de interés público, estados locales, empresas estatales, organismos
de formación público o privados), que coordinan sus políticas de empleo y sus necesidades y
garantizan al trabajador durante su desempeño dependiente, pero también en otras instancias
de su carrera (como las del trabajo autónomo, el tiempo de formación, el de descanso, el de
atención de las obligaciones cívicas o familiares, etc.), la continuidad de un mínimo
remuneratorio y cierta protección social” 116.
Se considera por parte de los autores que proponen esta alternativa que el “contrato de
actividad” permitiría la flexibilidad y movilidad requerida en el contexto actual por los
empleadores, garantizando la protección mínima requerida pero no sobre la base del empleo
clásico, “sino sobre la continuidad de un estatuto profesional que trascienda la diversidad de
las situaciones que atraviesa el trabajador a lo largo de su carrera”117.
113
Ibid., Pág. 30. 114
Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». 115
Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)». 116
Citado en ibid., Pág. 34. 117
Ibid., Pág. 35.
57
2.5.3. Dependencia Económica
Otra de las propuestas realizadas por parte de la doctrina para recuperar la abarcatividad del
concepto de subordinación jurídica es plantear la dependencia económica como una nueva
medida de determinación de la existencia de una relación laboral.118El análisis de esta
alternativa surge de la transformación que han tenido también las formas de trabajo autónomo
en las relaciones de trabajo actuales, debido a que como lo señala Sanguineti Raymond “el
trabajo autónomo hoy en fase de expansión no es ya representativo de una actividad
desarrollada de forma abierta a favor de una clientela, con la cual se contratan encargos
específicos, en función de las necesidades de cada momento (…)
(…) Los nuevos trabajadores autónomos no desarrollan sus labores con destino al mercado
en general, sino de forma preferente o exclusiva en beneficio de determinadas empresas, con
las cuales establecen vínculos de carácter más o menos estable o duradero. Esta
circunstancia sobre todo en los casos en que el sujeto ejecuta el trabajo de manera personal,
es capaz de dar lugar a una situación de dependencia económica respecto de la empresa
comitente, muy semejante en cuanto a sus características a la que padecen los trabajadores
asalariados”119.
Esta propuesta, que es una de las que más ha gozado de aceptación en la comunidad
académica, busca que la protección de las normas del Derecho del Trabajo se aplique a
quien esté en situación de necesidad o debilidad económica, sin importar si la relación de
trabajo se desarrolla bajo el régimen clásico de subordinación jurídica o bajo alguna de las
nuevas formas de vinculación de trabajo humano al sector productivo actual.120 En este
sentido ha señalado Alain Supiot que la dependencia económica “abarca una definición
funcional de la dependencia, es decir que se intenta ajustar el campo de aplicación del
derecho laboral a las categorías económicamente más débiles. En esta perspectiva el criterio
principal del salariado sería el del nivel y del origen de los recursos del trabajador: si estos
recursos dependen casi exclusivamente de quien saca provecho de su trabajo, entonces aquí
se tratará de un asalariado”121.
118
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia»; Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo». 119
Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?», Pág 7. 120
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo». 121
Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente», Pág. 144.
58
La propuesta realizada requiere del establecimiento de un “haz de indicios” que cuente con
criterios diferentes al actualmente utilizado a través de la subordinación jurídica, que se
encuentran vinculados principalmente con la prestación del servicio de forma personal y la
preeminencia de los ingresos económicos del trabajador como dependientes de la
remuneración derivada del trabajo realizado122.
Este criterio a pesar de ser ampliamente aceptado por la doctrina especializada, también ha
contado con duras críticas debido a la complejidad requerida para su aplicación, desde el
análisis realizado a través de la eficacia y eficiencia con la que deben contar la ley y el
Derecho en general123, debido a que si bien es cierto es considerado eficaz incluso por
encima del concepto de subordinación jurídica, en razón a que el sujeto de protección del
Derecho del Trabajo analizado bajo el concepto de dependencia económica implicaría que
sean sujetos de protección del Derecho del Trabajo todos aquellos que presten sus servicios
en condiciones de sujeción económica124, desde el punto de vista de la eficiencia la aplicación
de la dependencia económica como centro de imputación subjetiva implicaría un desgaste
complejo para el operador judicial debido a la extremadamente elaborada operación lógica y
descriptiva requerida para la aplicación del “haz de indicios” requerido por este criterio125.
Asimismo hay autores que han afirmado la insuficiencia de la dependencia económica como
factor determinante por sí mismo de la existencia de un contrato de trabajo y su
complementariedad con la subordinación jurídica126.
122
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia». Sobre este punto Goldín analiza el planteamiento referido por Manfred Weiss sobre un análisis realizado por teóricos alemanes en busca de la sustitución de la categoría de subordinación, recurriendo a la noción de «riesgos de empresa», con el fin de determinar la existencia de un vinculo laboral o no. En este sentido señala Goldín que “cuando un individuo está en una situación que lo pone en riesgo empresario pero no le permite obtener ventajas correlativas, es un empleado. No lo es, por el contrario, si puede actuar como empresario en su propio interés y obtener para si ventajas” identificando también el "haz de indicios" aplicable a este criterio al señalar a manera de ejemplo que "el individuo no tiene organización empresarial de su propiedad, no tiene colaboradores, trabaja personalmente, no dispone de oficinas de negocios, ni de un capital, no actúa en el mercado por si solo, no es libre de elegir la ubicación de su desempeño, no puede disponer del tiempo de trabajo, no tiene clientes propios y no es libre para determinar el precio de las mercaderías o servicios". 123
Se entiende para efectos de este estudio como eficacia el logro efectivo de los objetivos o fines de una norma jurídica y la eficiencia como la aplicación de la norma jurídica garantizando el menor costo posible en el proceso de aplicación de la misma. 124
Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia». 125
Ibid.; Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo». 126
Es el caso de Guillermo Gonzalez Charry que en cita realizada por Iván Daniel Jaramillo Jassir señala: «La cuestión gira principalmente en torno a la dependencia jurídica por un lado, y de la dependencia económica por el otro. Pero, en realidad,(...), ambos aspectos no se excluyen entre sí, sino que por el contrario, las dos clases de dependencia mencionadas se reúnen en la persona calificada de trabajador dependiente. sólo que a veces prevalece una y a veces otra. Pero deben darse y se dan siempre las dos» Iván Daniel Jaramillo Jassir, Del Derecho Laboral al Derecho Del Trabajo, 1a Edición (Bogotá D.C. - Colombia: Editorial Universidad del Rosario, 2011), Pág. 40.
59
2.5.4. Aplicabilidad de la Subordinación Jurídica –
Aproximación Funcional
Como se ha señalado en los apartados anteriores, la aproximación de algunos autores al
concepto de subordinación jurídica implica su modificación con el fin de recuperar la
abarcatividad con la que contaba el concepto, sin embargo, algunos autores cuestionan la
aplicación de criterios diferentes a la subordinación jurídica asegurando que este persistirá en
el futuro debido a sus condiciones para cumplir la función de la calificación jurídica de las
relaciones laborales127. En este sentido se señala que la subordinación jurídica en efecto es la
que cuenta con las mejores condiciones de combinación entre eficacia y eficiencia que las
demás alternativas planteadas por los doctrinantes en la materia128.
Sin embargo, a pesar de considerarla el criterio más certero y prevalente en la calificación de
las relaciones laborales, algunos autores como Ugarte Cataldo consideran la posibilidad de
complementar su aplicación adelantando una aproximación desde el punto de vista funcional
al concepto de subordinación jurídica.
Con esta propuesta se busca el desarrollo de una noción de subordinación que permita dar
respuesta a las realidades productivas actuales, razón por la cual se propone que la
subordinación se desarrolle bajo los rasgos productivos de la relación entre las partes sobre
las cuales se desarrolla la relación de trabajo129, atenuando la sujeción como contenido básico
de la subordinación y resaltando la cooperación como elemento distintivo de este concepto, al
respecto Ugarte señala que “La construcción de un tipo productivo de la subordinación
significa que ésta corresponde a la dirección que un sujeto de derecho, denominado
empleador, efectúa de la actividad que coordinadamente ejecuta otro para él, quien se
incorpora en forma continuada a la esfera productiva que controla el primero, lo que se
manifestará en una serie de indicios vinculados más que a hechos físicos y espaciales
(utilización de uniforme, instrucciones, control directo, trabajo en lugar de la empresa), a
determinados rasgos de la cooperación mutua entre las partes, tales como: la fijación de la
modalidad productiva a ser ejecutada por el trabajador (que producir, como y a qué ritmo), la
127
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo». 128
Si bien es cierto se acepta por parte de Ugarte la mayor eficacia del criterio de dependencia economica en la calificacion de una relacion laboral, este mismo autor señala como mas eficiente la aplicacion del criterio de subordinacion juridica para la calificacion de las relaciones laborales, sobre todo en el amito judicial, al respecto señala: «(...)la dependencia económica implica una nocion de signos muy difusas, de contornos muy imprecisos, que se traduce en un sistema de indicios complejo, que requiere de mucha mas actividad por los tribunales para su determinación, que la subordinación(...)» ibid. Asimismo Supiot señala que el exito del criterio de subordinacion radica esencialmente en “la dificultad técnica de asegurarse de otro modo que el empleador disfruta de la fuerza de trabajo de su co-contratante”, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente», Pág. 144. 129
Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafios del Nuevo Mundo del Trabajo».
60
coordinación informática, la exclusividad como cliente, la propiedad de la infraestructura
utilizada, la fijación de un estatuto de sanciones pecuniarias, etc.”130, señala el mismo autor
que el principal elemento de este criterio es la inserción de modo continuado y sistemático del
trabajador a la cadena productiva de la empresa , sin importar si pesa sobre el desarrollo de
la labor una continuada vigilancia de la misma o no y considera como valores subsidiarios
otros elementos como la modalidad de la prestación, la forma en la que se remunera, el
cumplimiento de un horario entre otras131.
Sanguineti Raymond por su parte señala que el problema que plantean a la subordinación
jurídica las nuevas formas de vinculación surgidas a raíz de los cambios en los modos de
producción, es la aplicabilidad de algunos de los indicios utilizados tradicionalmente para
adelantar la prueba de la existencia de la relación laboral (cumplimiento de horarios de
trabajo, asistencia al centro de trabajo del empleador, dirección y control constantes del
trabajo adelantado), mas no la capacidad con la que cuenta la subordinación jurídica para ser
el elemento calificador de las relacionales laborales y por ende la puerta de entrada a la
protección del Derecho del Trabajo132, señala sobre este particular que “el método indiciario
de calificación, basado en la conceptuación de la dependencia como un poder jurídico y no de
facto, cuyo ejercicio no se encuentra sometido por tanto a un ámbito físico o temporal de
validez, es lo suficientemente abierto y flexible como para solventar los interrogantes
planteados por estos trabajos, aportando en cada caso una respuesta a la cuestión de la
existencia de este elemento, en función de los datos que se desprendan del análisis de su
configuración interna. El reto que plantean las nuevas formas de empleo no es, así, realmente
otro que el de llevar a cabo una adecuada “recomposición del sistema indiciario” basada en
una atenta observación de la manera como estas comparecen en realidad, que permita llevar
a cabo esta tarea”133.
Hasta el momento se han señalado los principales elementos de las formas de vinculación de
personal de la administración pública en Colombia, los principales elementos de la carrera
administrativa y los factores que influyen en la inaplicación de la misma, los elementos
básicos del contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales, su carácter
excepcional dentro de las formas de vinculación de personal al estado colombiano y la
proliferación que han tenido las modalidades de contratación directa, entre las cuales se
encuentra el contrato de prestación de servicios, frente a la regla general del estatuto de
contratación de la administración pública, que es el proceso de selección público. También ya
han sido estudiados los principales elementos y características de la subordinación jurídica
como centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo, los factores que influyen en la
perdida de representatividad de este concepto y la alternativas propuestas por la doctrina
130
Ibid. 131
Ibid. 132
Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?». 133
Ibid., Pág. 3.
61
especializada para la recuperación de la abarcatividad del Derecho del Trabajo frente a las
formas de vinculación atípicas como el contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales, que requieran protección del Derecho del Trabajo.
Con estos elementos como base pasaremos a estudiar la problemática concreta relacionada
con el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales, con el fin de
verificar si las personas que celebran este tipo de contratos ven afectados sus derechos
fundamentales a la luz de la doctrina del trabajo decente de la OIT y las posibles alternativas
de solución identificadas a partir de los elementos estudiados a lo largo de este escrito.
62
63
Capítulo III
Aplicación de los criterios de subordinación
jurídica y posible afectación de los derechos
de las personas que celebran contratos de
prestación de servicios con la administración
pública
Este capítulo centrará su estudio en la aplicación de la teoría del centro de imputación
subjetiva a las relaciones de trabajo de carácter atípico derivadas de la celebración de
contratos de prestación de servicios con personas naturales en las condiciones actuales de su
aplicación descritas a lo largo del estudio y la posible afectación de los derechos
fundamentales de estas personas debido a su exclusión del ámbito de protección del Derecho
del Trabajo, las estrategias de mitigación de la posible afectación causada en las personas
que celebran contratos de prestación de servicios con la entidades estatales; asimismo se
enunciarán algunas posibles soluciones que a la luz de lo descrito en este estudio podrían ser
evaluadas para su posterior aplicación.
3.1. Estado actual de la contratación de prestación de
servicios profesionales celebrados con personas
naturales frente a la aplicación del centro de
imputación subjetiva – contexto actual
Como se ha mencionado en los acápites anteriores, la administración pública ha venido
adelantando a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 una reforma
en materia de administración pública en dos vías a saber: i) Por una parte se ha buscado la
eficacia de la administración pública que en los diferentes planes de desarrollo ha sido
diagnosticada con dos grandes falencias; una ligada a su sobredimensionamiento reflejado en
la existencia de duplicidad de funciones, tramites innecesarios, entidades inoperantes, y otra
a la falta de profesionalización de la administración pública, descrita como una burocracia
basada en el interés particular134 y ii) se ha buscado a través de la constitucionalización de la
carrera administrativa como principio materializador del estado democrático, garantizar el
134
Ramírez, «Transferencia de Políticas y Reforma de la Administración Pública Colombia 1991-2006».
64
desarrollo de una administración pública profesional y con ello redundar en la garantía de los
derechos fundamentales, tanto de las personas que ingresan a la carrera administrativa,
estableciendo el mérito como medida fundamental para el ingreso, ascenso y permanencia,
así como de los ciudadanos en general al asegurar la adecuada prestación de servicios por
personal de las más alta calidad.135
En este sentido, las dos grandes líneas de reformas a la administración pública buscan
minimizar el estado en la mayor medida posible, dejando su acción únicamente ligada a las
funciones que efectivamente deban realizarse por parte de las entidades estatales, pero a su
vez garantizar un estado eficiente en la prestación de los servicios públicos y la adecuada
garantía de los derechos fundamentales, lo que podría ser denominado el estado de ensueño,
austero, eficiente y eficaz en el cumplimiento de sus funciones.
Por esta razón a partir de los años 90 se comenzaron a aplicar políticas de reducción del
estado colombiano, materializadas entre otras disposiciones normativas en las Leyes 344 de
1996 y 489 de 1998 como representaciones plausibles de las políticas simplificadoras del
tamaño estatal136 y de disposiciones que buscaron el fortalecimiento de la carrera
administrativa como regla general de vinculación de personal a la administración pública a
través de la aplicación del principio del mérito para la selección, permanencia y ascenso de
los servidores públicos, como es el caso de la Ley 909 de 2004, que van acompañados de la
restricción de aplicación de las respectivas excepciones establecidas en el sistema jurídico
colombiano como la celebración del contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales, con el fin de dar relevancia a la aplicación de la regla general en la
vinculación de personal para la prestación del servicio público137.
Mirada desde este punto, la estrategia planteada por el estado colombiano parece tener todos
los frentes cubiertos para un adecuado desarrollo de la administración pública en las
condiciones planteadas; sin embargo como ha sido mencionado en el capítulo I de este
estudio, la carrera administrativa ha contado con diferentes obstáculos de clases diversas que
han frenado su adecuado desarrollo con el transcurrir de los años. La existencia de estos
factores que han impedido la aplicación de la carrera administrativa tal y como se tiene
135
Para mayor claridad revisar el análisis realizado en el numeral 1.2.1. del presente documento 136
En estas disposiciones normativas se le concedió al Presidente de la República facultades para suprimir o fusionar dependencias, órganos y entidades de la rama ejecutiva que desarrollen las mismas funciones, traten las mismas materias o desarrollen ineficientemente sus funciones y para reformar, suprimir y fusionar trámites innecesarios. Ramírez, «Transferencia de Políticas y Reforma de la Administración Pública Colombia 1991-2006». 137
Tal es el caso del la Ley 790 de 2002 que establece la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. Bohorquez Yepez y Conrado Imitola, El Contrato de Prestación de Servicios de la Administración Pública.
65
planteada han forzado la búsqueda de soluciones alternativas a la vinculación como regla
general con el fin de garantizar la disponibilidad de personal necesario para el desarrollo de
las funciones estatales, corriendo el servidor público incluso los riesgos derivados de su
acción138, teniendo en cuenta lo anterior cabe preguntarse ¿Por qué, a pesar de existir
prohibiciones y sanciones frente a la celebración de contratos de prestación de servicios con
personas naturales en las condiciones mencionadas, esta acción es casi que generalizada en
las entidades estatales colombianas?, es necesario para ello entender la dinámica del estado
colombiano frente a la contratación de prestación de servicios a la luz de los fenómenos que
han ido modificando la subordinación jurídica, señalados en el capítulo 2 de este estudio con
el fin de profundizar un poco más la problemática planteada.
3.1.1. Cambios de factores de producción e incidencia en la
celebración de contratos de prestación de servicios con
personas naturales
Como ha sido señalado en el capítulo 2 del presente estudio, varios teóricos del Derecho del
Trabajo han señalado la descentralización productiva y externalización de funciones y el
crecimiento de la deslaboralización como factores influyentes en la crisis de la subordinación
jurídica como centro de imputación subjetiva y único criterio de delimitación de la existencia
de relaciones de trabajo, en este aparte se procederá a analizar la aplicación de estos
fenómenos conceptualizados anteriormente, en el contexto colombiano de la administración
pública, particularmente en lo que atañe a la celebración de contratos de prestación de
servicios con personas naturales.
3.1.1.1. Descentralización Productiva y “Externalización” de
Funciones:
Debido a la tendencia señalada de minimización del estado colombiano, las entidades
estatales han optado por el uso de la contratación estatal como mecanismo de
“Externalización” de funciones para ser desarrolladas por contratistas, señalando la misma
Ley 80 de 1993 la existencia de una relación de colaboración en el cumplimiento de las
funciones estatales por parte del contratista estatal.139
138
Cabe recordar que como se señaló en el capítulo 1 el servidor público que celebre contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo y que impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, estará cometiendo falta disciplinaria gravísima de conformidad con el Código Disciplinario Único. 139
Ley 80 de 1993, artículo 3.
66
Este mecanismo se lleva a cabo a través de un proceso de planeación de la necesidad de la
contratación y aplicación de un proceso de selección del contratista previamente reglado, en
el cual se pretende contratar a quien cuente con las mejores calidades para el desarrollo de la
actividad a contratar, debido a que con la celebración de los contratos estatales de
conformidad con el artículo 3 de la ley 80 de 1993 se busca el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los ciudadanos en general.
En el caso de la contratación directa y particularmente del contrato de prestación de servicios
celebrado con personas naturales, las entidades públicas buscan la colaboración de la
persona que cuente con la idoneidad y experiencia requerida para el desarrollo de actividades
que deben ser de carácter temporal bajo los factores anteriormente indicados140, ejemplo que
encaja dentro de la categoría de Descentralización Productiva o “Externalización” de
funciones, debido a que esta forma de vinculación lo que implica es la contratación de un
tercero ajeno a la administración pública para que en los términos del artículo 3 de la Ley 80
de 1993 colabore con la entidad estatal contratante en el cumplimiento de sus fines,
desarrollando unas actividades particulares en la ejecución de un contrato.
El uso de estas formas de vinculación de carácter atípico implica una fragmentación de los
atributos propios del empleador tal y como lo han señalado los diferentes autores citados en
el capítulo II. En el caso del contrato de prestación de servicios celebrado con personas
naturales el elemento de subordinación es el que precisamente determina la separación de
esta figura de la relación laboral derivada del ejercicio de la carrera administrativa, así lo ha
dejado claro la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 al indicar que “El elemento
de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral
frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien
celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no
puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin
derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la
existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la
administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la
ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación
del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así
se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así
las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista
ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un
salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más
140
Para una mayor referencia de las condiciones para la celebración de contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales remitirse al capítulo I de este estudio.
67
bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” 141
(Subrayado fuera del texto)
Al no existir subordinación, por ende hay una dispersión de elementos que en una relación de
trabajo típica corresponderían al empleador debido al poder de dirección de la relación
laboral, para el caso del contrato bajo estudio, el elemento que más se ve afectado es la
intervención en el desarrollo de las actividades propias del contrato de prestación de
servicios, en donde el contratista cuenta con discrecionalidad para el desarrollo del objeto
desde el punto de vista técnico y científico, siendo su único limitante el objeto contractual a
desarrollar y el plazo de ejecución del contrato, al respecto la Corte Constitucional ha dicho
que “La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico,
constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de
un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto
contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones
acordadas.”142
3.1.1.2. Crecimiento de la “Deslaboralización”
Al comparar esta tendencia definida en el capitulo anterior, con el contrato de prestación de
servicios celebrado con personas naturales, podemos concluir que para este caso existe una
revalorización de carácter legal de esta forma atípica de vinculación que sustrae del ámbito
del Derecho del Trabajo un número importante de personas que desarrollan actividades al
servicio del estado colombiano, al señalarse en el inciso 2, numeral 3 del artículo 32 de la ley
80 de 1993 que “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones
sociales”, fenómeno que ha sido estudiado también por el Consejo de Estado, corporación
que reafirma la existencia de una revalorización de esta forma de vinculación, al señalar en
sentencia de 13 de febrero de 2014 la inexistencia de una relación jurídica de carácter de
empleado público a través de la celebración de este tipo de contratos143.
141
Sentencia C-154/97 (Corte Constitucional de la República de Colombia 1997). 142
Ibid. 143
Sobre este particular, la Sección Segunda - Subsección A del consejo de Estado realizó las siguientes precisiones: «1. El vinculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley. 2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el estatus de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. 3. No existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, puesto que la situación del empleado público que se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (artículo 122 de la Constitución Política), es distinta de la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios. Esta última no genera una relación laboral ni prestaciones sociales» Sentencia Radicado No 1807-2013 (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Segunda - Subsección A 2013).
68
En este orden de ideas encontramos pues que el contrato de prestación de servicios
celebrado con personas naturales se ve reflejado en los dos aspectos que generan la crisis de
la subordinación jurídica mencionados anteriormente, sustrayendo del ámbito de protección
del Derecho de Trabajo a un gran número de personas que prestan sus servicios al estado
colombiano, debido al carácter no laboral de la relación de trabajo ejecutada, siendo esta
legalmente permitida y acorde con las tendencias productivas actuales.
Sin embargo, en algunos casos ya estudiados por las altas cortes del sistema judicial
colombiano, personas que han sido vinculadas a una entidad estatal mediante la celebración
de contratos de prestación de servicios han demostrado la existencia de una relación laboral y
por ende el reconocimiento de algunos derechos propios de la misma, debido a la indebida
aplicación de la figura en mención, situación que va en contravía del ordenamiento jurídico
colombiano; también es conocida la dependencia de algunas personas que celebran este tipo
de contratos de los ingresos que ellos les generan de forma casi que exclusiva, se procederá
entonces a analizar estos dos fenómenos con el fin de determinar la afectación que puedan
causar de los derechos fundamentales de las personas que celebran esta clase de contratos.
3.2. El “contratista subordinado” y el regreso
excepcional vía judicial del contratista al ámbito
de protección del Derecho del Trabajo
Si bien es cierto legalmente los contratistas de prestación de servicios se encuentran
excluidos del ámbito del Derecho del Trabajo en virtud de los fenómenos anteriormente
mencionados, y a pesar de las prohibiciones de celebración de contratos de prestación de
servicios que impliquen una vocación de permanencia en el desarrollo de las funciones de la
entidad estatal señaladas; ha sido necesario que tanto la jurisdicción constitucional como la
jurisdicción contenciosa administrativa desarrollen criterios para identificar las actividades
frente a las cuales pueden celebrarse contratos de prestación de servicios144, así como
también se ha requerido que por vía judicial se reconozcan casos en los cuales existe una
relación subordinada y por ende la necesidad de que el contratista sea protegido por el
Derecho del Trabajo debido a la existencia comprobada de una relación laboral145 de carácter
atípico y desarrollada por parámetros contrarios a la regla general de vinculación de personal
al servicio público.
144
La Corte Constitucional ha dedicado dos pronunciamientos relevantes en esta materia para
establecer los criterios de celebración de contratos de prestación de servicios. Sentencia C-614/09 (Corte Constitucional República de Colombia 2009); Sentencia C-154/97 (Corte Constitucional de la República de Colombia 1997). En el capítulo I de este estudio se realiza un análisis más detallado de
estas sentencias. 145
Para una mayor comprensión del fenómeno mencionado es recomendable consultar Bohorquez Yepez y Conrado Imitola, El Contrato de Prestacion de Servicios de la Administración Pública.
69
Esta situación se debe a la aplicación del principio constitucional de prevalencia de la realidad
sobre las formalidades en las relaciones laborales, establecido en el artículo 53 de la
Constitución Política de Colombia146, este principio permite que, con independencia de la
denominación que se haya dado al contrato por las partes se reconozcan las relaciones que
de hecho surgen entre estas.
La aplicación de este principio se fundamenta en nuestro ordenamiento jurídico en el análisis
del “haz de indicios”, base de la subordinación jurídica ya estudiada; calificando la relación
puesta a su conocimiento como laboral o no, basándose principalmente en la subordinación
jurídica para realizar este ejercicio, debido a que este elemento es la principal diferencia
existente entre la relación laboral y el contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales.
Sin embargo, es necesario precisar que a pesar de reconocer los elementos de la relación
laboral, no es posible reconocer el estatus de empleado público al contratista que se
considera por este medio objeto de la protección del Derecho del Trabajo, debido a que el
reconocimiento de este estatus de conformidad con la Corte Constitucional implica la violación
de otros principios constitucionales esenciales sobre la organización de la administración
pública, particularmente, la atribución de funciones previas para el ejercicio de la función
pública (artículo 121), las funciones detalladas en la ley o en el reglamento de todo empleo
público (artículo 124), la necesidad de contemplar los empleos en las plantas de personal y
sus emolumentos en el presupuesto (artículo 122) y la relación particular surgida entre el
servidor público y el estado de la vinculación legal y reglamentaria que la genera (artículos
150-19, 300-7 y 313-6)147, razón por la cual se reconocen los derechos propios de la realidad
desarrollada en la relación existente entre el sujeto de protección del Derecho del Trabajo y el
estado colombiano, buscando con ello garantizar la vigencia efectiva de estos derechos que
”exige la eliminación de los mecanismos y procedimientos que en la práctica tiendan a
convertirlos en teorías abstractas e inaplicables”148.
146
Cabe anotar que este principio ha sido reconocido por parte de la Organización Internacional del Trabajo como un principio de vocación universal dentro del Derecho del Trabajo, al respecto a indicado la OIT «Para verificar si existe o no existe una relación de trabajo es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso se dice que la existencia de una relación de trabajo depende de si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes o ambas califiquen la relación entre ellas. En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en derecho como el principio de la primacía de la realidad, que a veces es enunciado expresamente en algunos sistemas jurídicos nacionales. Los tribunales también aplican con frecuencia este principio en ausencia de una norma expresa» Organización Internacional del Trabajo - Conferencia Internacional del Trabajo, La Relación de Trabajo, Pág. 8. 147
Bohorquez Yepez y Conrado Imitola, El Contrato de Prestacion de Servicios de la Administración Pública. 148
Ibid., Pág. 49.
70
Esta forma de garantía de los derechos del contratista de prestación de servicios se enmarca
dentro de las garantías secundarias del estado democrático señaladas en el capítulo I del
presente estudio, que deberán ser entendidas como residuales y correctivas del ordenamiento
jurídico, ya que como se puede observar, la aplicación del principio de la prevalencia de la
realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales es resarcitoria de los derechos de
la persona que inicialmente se encuentra fuera del ámbito de protección del Derecho del
Trabajo, pero que, debido a las circunstancias de hecho probadas a lo largo de un proceso
judicial, se demuestra la necesidad de protección de una relación que en el desarrollo de su
ejecución es de carácter laboral a pesar de su denominación, lo cual conlleva según el
análisis hecho, a la inaplicabilidad del procedimiento constitucional establecido para la
vinculación de personal a la administración pública con el fin de reconocer los derechos de la
persona afectada por la situación de hecho, sin que esto implique su vinculación pero si el
reconocimiento del estatus de servidor público y por ende de los derechos que le
corresponden al adquirir ese estatus, de conformidad con el desarrollo de la relación de
trabajo sometida a consideración del operador judicial.
Es importante resaltar la existencia y aplicación de este principio dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, ya que permite en última instancia el reconocimiento de la existencia de
relaciones de trabajo que a pesar de no ser inicialmente en virtud de una excepción de índole
legal objeto de protección del derecho del trabajo, pueden ser reconocidas haciendo honor a
la realidad de la prestación del servicio, a través de la aplicación de la subordinación jurídica y
la teoría del “haz de indicios” como elemento reivindicatorio de derechos de los cuales puede
ser objeto un contratista de prestación de servicios; sin embargo, en algunos casos149el
raciocinio aquí esbozado no ha sido suficiente para incluir personas que eventualmente
podrían ser objeto de protección del derecho del trabajo bajo la aplicación de otros
mecanismos, para lo cual primero se hace necesario analizar cuáles son las soluciones desde
las garantías primarias que el estado colombiano ha dado a la problemática planteada para
luego esbozar posibles soluciones concluidas desde el análisis realizado.
149
Tomaremos para el posterior análisis de la aplicación del desarrollo teórico realizado el siguiente caso «Un auxiliar de servicios generales vinculado por seis años y medio, cuyas tareas eran la limpieza de vidrios de la entidad, labores de mantenimiento varias, aseo y electricidad, con horario, uniforme y vinculo laboral precedente para las mismas funciones, fue considerado contratista de servicios por cuanto (...) indicó que el trabajo desempeñado por los contratistas de aseo no se podría considerar como generador de una relación laboral por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación», citado en ibid., Pág. 46.
71
3.3. Garantías Primarias – Trabajo Decente y
Aplicación al Contrato de Prestación de Servicios
celebrado con personas naturales.
Como ha sido señalado en el capítulo I de este estudio, las garantías primarias son aquellas
acciones que son adelantadas a través de la función legislativa y ejecutiva para el desarrollo y
la garantía de los derechos fundamentales, para el caso que ocupa este estudio, el trabajo.
En este orden de ideas, el estado colombiano ha venido desarrollando una serie de acciones
que buscan a través del ejercicio de las garantías primarias, sin dejar de lado el reconociendo
la diferencia existente entre el contrato de prestación de servicios y la vinculación de personal
a la administración pública mediante la regla general de la carrera administrativa, establecer
mecanismos que permitan garantizar el ejercicio del trabajo en condiciones dignas y decentes
para las personas que se encuentran vinculadas a las entidades estatales mediante la
celebración de contratos de prestación de servicios.
Para ello, el estado colombiano ha tomado la doctrina del trabajo decente de la OIT para la
construcción de ciertas acciones que tienden a hacer efectiva la garantía de los derechos
fundamentales dentro de las relaciones de trabajo, entre las cuales se cuentan las personas
vinculadas mediante contratos de prestación de servicios.
En este acápite se desarrollará entonces una aproximación conceptual a la doctrina del
trabajo decente y a los instrumentos construidos por el estado colombiano enmarcados en el
desarrollo conceptual en mención, para finalmente identificar si estas acciones corresponden
a alguna de las opciones desarrolladas en el capítulo II como alternativas a la subordinación
jurídica, inexistente por vía normativa en esta clase de contratos como ha sido señalado
anteriormente.
3.3.1. Doctrina del Trabajo Decente – Aproximación Conceptual
El trabajo decente nace en la última década del siglo XX como la respuesta de la OIT a los
cambios generados por la globalización económica de los mercados y su desconexión de los
mercados de trabajo nacionales, que se desprende del surgimiento de una economía
naciente, caracterizada por la aparición de modelos inequitativos de distribución de las
72
riquezas, generando un periodo de inestabilidad, que de conformidad con la Declaración
hecha por Juan Somavia, Director General de la OIT para la época, acarrean riesgos y
beneficios asimétricos para el capital y el trabajo.150
En efecto, en la época en la que se plantea el concepto de trabajo decente por parte de la
OIT hay una creciente economía mundial y una expansión de los mercados mundiales que
trae consigo abundantes fuentes de riqueza, pero por otro lado inseguridad y desempleo
sobre todo en los países denominados en vía de desarrollo, generando una creciente
inseguridad en la estabilidad y calidad del empleo a nivel mundial.
En este contexto, y con el fin de adelantar la formulación de un plan hacia los retos que
afrontaría en el nuevo milenio, la OIT plantea como objetivo que guiará a esa organización
“promover oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo
decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana”151, el
cual desarrollará a través de cuatro objetivos estratégicos a saber: (i) la promoción de los
derechos fundamentales en el trabajo; (ii) Las oportunidades de empleo e ingresos; (iii) la
protección social y (iv) el diálogo social.
En este contexto la OIT aporta el concepto de trabajo decente como génesis para “promover,
y demostrar, la importancia de una política de empleo y de unas instituciones que faciliten la
protección social y el diálogo social, no solamente con fines de justicia social sino también con
miras a una política de ajuste eficaz al desarrollo económico a largo plazo”152, señalando que
por definición, el concepto que trabajo decente “es sinónimo de trabajo productivo, en el cual
se protegen los derechos, lo cual engendra ingresos adecuados con una protección
social apropiada. Significa también un trabajo suficiente, en el sentido de que todos
deberían tener pleno acceso a las oportunidades de obtención de ingresos. Marca una
pauta para el desarrollo económico y social con arreglo a la cual pueden cuajar la realidad del
empleo, los ingresos y la protección social sin menoscabo de las normas sociales y de los
derechos de los trabajadores” (subrayado fuera del texto)153
150
Juan Somavia, «Memoria del Director General: Trabajo Decente», Conferencia Internacional del Trabajo, 87a reunion Ginebra, Suiza, junio de 1999, http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm#Los derechos. 151
Ibid. 152
Ibid. 153
Ibid.
73
Teniendo en cuenta que en esencia el desarrollo del concepto de trabajo decente es
predominantemente doctrinal debido a que los instrumentos que han regulado el trabajo como
derecho son anteriores a la aparición del concepto154, se ha discutido ampliamente sobre su
contenido y alcance, indicándose en este aspecto por parte del Instituto Internacional de
Estudios Laborales155 que los cuatro objetivos planteados en la materia por parte de la OIT
no son simples finalidades, sino que representan los componentes mismos del concepto de
trabajo decente, para lo cual se desarrollarán los cuatro componentes mencionados arriba
con el fin de evidenciar su aplicabilidad en la problemática planteada en el presente estudio.
1. Oportunidades de empleo e ingresos
Este componente hace referencia no solamente al empleo entendido bajo el concepto clásico
que dio nacimiento a la subordinación jurídica como centro de imputación subjetiva del
Derecho del Trabajo, sino que hace alusión a todas las formas de relación de trabajo
existentes, sean estas subordinadas o no156.
Para el caso colombiano el Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad de
los Andes157 desarrolló una serie de indicadores con el fin de medir las condiciones de
empleo, en algunos casos solamente se hará la enunciación de los mismos debido a que no
son aplicables al objeto de estudio.
-
- Oportunidades de empleo: Con esta categoría se busca definir si la oferta de empleo
es suficiente para la totalidad de las personas en edad productiva dentro del país, con
el fin de medir esta categoría se han propuesto los siguientes indicadores: i) Tasa
Global de participación ii) Tasa de ocupación iii) Tasa de desempleo iv) Subempleo
por insuficiencia de horas y v) Tasa de desempleo juvenil.
154
No se han identificado desarrollos normativos de este concepto, solamente del análisis de los instrumentos expedidos con posterioridad a la Declaración de 1999 del Director General de la OIT se ha encontrado que se hace mención del concepto de Trabajo Decente en tres de ellos como mandato fundamental de la organización (C185, C187 y C188), sin que se realice un desarrollo del mismo. Procuraduría General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas (Bogotá D.C. - Colombia, 2011). 155
Citado en ibid., Pág. 24. 156
Procuraduría General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas. 157
Centro de investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad de los Andes, Propuesta sobre la definición de política publica para la generación de trabajo digno y decente en el país (Bogotá D.C. - Colombia: Universidad de los Andes, 19 de diciembre de 2008), http://www.mapeo-rse.info/sites/default/files/Propuesta_sobre_la_definicion_de_politica.pdf.
74
- Aceptabilidad de la remuneración: Con este indicador lo que se busca medir es la
correspondencia de la remuneración del trabajo en un determinado contexto, frente a
las necesidades y expectativas de vida del trabajador y su núcleo familiar.
- Las condiciones de trabajo: Este indicador pretende verificar la calidad de las
condiciones del empleo, analizando factores como la duración de las jornadas de
trabajo, el descanso y la existencia de medidas de protección de salud ocupacional.
Como ya ha sido señalado, el objetivo de oportunidades de empleo e ingresos hace alusión a
todas las formas de trabajo, incluyendo en este sentido el contrato de prestación de servicios
celebrado con personas naturales.
En este punto es importante precisar que en el análisis de condiciones de trabajo, en algunos
casos los contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales implican la
afectación de derechos de carácter prestacional de las personas que los celebran, sobre todo
teniendo en cuenta la posibilidad de su prolongación en el tiempo como ya ha sido
evidenciado del análisis jurisprudencial realizado.
En efecto, es un hecho que los contratos de prestación de servicios celebrados con personas
naturales se prolongan por periodos de tiempo que llegan a involucrar incluso el desarrollo de
las labores por años mediante la celebración de contratos sucesivos con la misma persona
para el desarrollo de labores iguales, este patrón que se presenta en las diferentes entidades
estatales menoscaba a manera de ejemplo el derecho de descanso, ya que al no ser este
contrato objeto de protección del Derecho del Trabajo, trae como consecuencia para la
persona que lo celebra la inexistencia de este derecho debido a la vocación temporal de la
celebración de este tipo de contratos.
Sobre este punto, el estado colombiano ha tenido algunos avances que han permitido la
garantía de ciertos derechos como la inclusión al sistema de riesgos laborales, asunto sobre
el cual se volverá más adelante.
75
2. Derechos de los Trabajadores
Este componente está referido principalmente de conformidad con la doctrina especializada,
al “conjunto de normas laborales de protección a las libertades básicas de los trabajadores, o
derechos fundamentales del trabajo”158.
Con base en lo anterior, han sido señalados como posibles criterios para la medición de este
objetivo, los indicadores de trabajo infantil, discriminación salarial, estabilidad laboral y trabajo
forzado159.
Sobre este punto es importante precisar que en el caso de las personas que celebran
contratos de prestación de servicios con entidades estatales se puede ver afectada su
estabilidad laboral, ya que, si bien es cierto este contrato no cuenta con una vocación de
estabilidad debido a su carácter no subordinado, temporal y excepcional para el desarrollo de
funciones particulares, tal y como se ha visto a lo largo de este estudio, en algunos casos la
celebración reiterada este tipo de contratos con una persona afectaría eventualmente su
estabilidad laboral, debido a que no cuenta con la certidumbre del desarrollo de un contrato
de trabajo que para el caso de las entidades estatales implica la vinculación a la carrera
administrativa, sino que dependerá de la celebración de contratos sucesivos que generan
sensación de inestabilidad en el desarrollo del trabajo a pesar de que la actividad tenga
vocación de permanencia dentro del desarrollo de las funciones de las entidades estatales en
algunos casos.
3. Protección Social
Este objetivo está relacionado con la garantía de los derechos de los trabajadores y sus
familias frente a eventuales contingencias en el desarrollo de su vida laboral, tales como
enfermedad o accidentes laborales, maternidad, muerte, vejez, desempleo e invalidez160.
158
Procuraduría General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas, Pág. 26. 159
Centro de investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad de los Andes, Propuesta sobre la definición de política publica para la generación de trabajo digno y decente en el país. 160
Procuraduría General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas, Pág. 26.
76
Los posibles indicadores utilizados para medir este objetivo son, ratificación e implementación
de los convenios internacionales en la materia, la taza de afiliación al sistema de seguridad
social, cantidad de gasto público en seguridad social y número de inspectores de inspectores
de trabajo por trabajadores.161
En este aspecto es importante resaltar que el estado colombiano ha realizado avances en la
cobertura en seguridad social para las personas que celebran contratos de prestación de
servicios, sobre todo con la inclusión al sistema de riesgos laborales, aspecto sobre el cual
volveremos más adelante; sin embargo en algunos otros aspectos importantes en esta
materia como la protección a la mujer embarazada se han generado acciones de tipo
reivindicatorio vía aplicación de garantías secundarias debido a la naturaleza atípica y no
laboral del contrato de prestación de servicios; razón por la cual en algunos aspectos de
protección social, con la celebración de esta clase de contratos se generan condiciones de
vulnerabilidad a las personas que los celebran, sobre todo cuando el contratista requiere de
una protección reforzada de sus derechos, como el caso de las mujeres embarazadas,
situación que ha tenido que ser reconocida por la vía judicial.
4. Diálogo Social
Este componente, de conformidad con lo señalado en el estudio realizado por el Centro de
Estudios de Derecho Justicia y Sociedad “es una manifestación de la democracia que se
expande hasta el ámbito del trabajo”162, lo cual supone que los actores que tienen intereses
en los asuntos relacionados con el trabajo puedan dar a conocer su punto de vista y de esta
manera influir en la toma de las decisiones que les conciernen163.
En esta medida los diferentes indicadores propuestos por el CIJUS de la Universidad de los
Andes y por la doctrina especializada164 son porcentaje de población trabajadora
sindicalizada, cantidad de trabajadores bajo los beneficios de una convención colectiva,
frecuencia con que se presentan paros y huelgas, ratificación y observancia de los convenios
de la OIT sobre libertad de asociación y negociación colectiva, los niveles de participación en
161
Centro de investigaciones Socio-Juridicas de la Universidad de los Andes, Propuesta sobre la definicion de politica publica para la generacion de trabajo digno y decente en el país. 162
Procuraduria General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Politicas Públicas, Pág. 27. 163
Procuraduría General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas. 164
Ibid.; Centro de investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad de los Andes, Propuesta sobre la definición de política publica para la generación de trabajo digno y decente en el país.
77
la toma de decisiones en el lugar de trabajo y el grado de intervención de los trabajadores,
empleadores y de organizaciones de la sociedad civil en las instituciones hacedoras de
políticas públicas relativas al empleo165.
Si bien es cierto el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales no
es objeto de protección del Derecho del Trabajo debido a su naturaleza no subordinada y por
ende no laboral, en los eventos en los cuales las personas celebran de manera consecutiva
esta clase de contratos con independencia de que su celebración reiterada recaiga en la
misma entidad pública o no como contratante, su participación en el dialogo social no se
refleja debido a que esta clase de contratos no permite la participación en agremiaciones
sindicales.
Teniendo como base la descripción conceptual hecha en el presente acápite, es necesario
verificar cuales han sido las soluciones dadas por parte del estado colombiano a la
problemática planteada mediante la aplicación del concepto de trabajo decente con el fin de
evidenciar su alcance frente a los factores identificados de vulneración de los derechos de las
personas que celebran contratos de prestación de servicios con entidades estatales.
3.3.2. Aplicación de la Doctrina de Trabajo Decente –
Soluciones del estado Colombiano
Como ya se ha mencionado, el gobierno colombiano ha adoptado el trabajo decente como
medio para garantizar la efectividad de los derechos de los trabajadores a través de la
aplicación de los objetivos que desarrollan este concepto. A partir de la aplicación de este
criterio doctrinal, el estado colombiano ha venido implementando una serie de acciones que
dividiremos en dos para su análisis. Por una parte se han desarrollado acciones encaminadas
a la formalización laboral que impactan directamente el empleo público, y por otra parte se
han incluido acciones de orden legal que garanticen algunos derechos a las personas que
celebran contratos de prestación de servicios, con el fin de reconocer la situación de hecho
frente a la celebración de esta clase de contratos por parte de las entidades estatales,
incluyendo elementos para hacer más digno el ejercicio del trabajo a través del desarrollo de
este tipo de contratos, sin que esto implique la modificación de las condiciones jurídicas que
rodean su celebración.
165
Procuraduria General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad - DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID), Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Politicas Públicas, Pág. 27.
78
En este orden de ideas procederemos a analizar por separado las acciones adelantadas por
parte del estado colombiano, con el fin de determinar los elementos característicos y el
posible impacto que pueden tener estas a la luz de los criterios teóricos estudiados con
anterioridad.
3.3.2.1. Formalización laboral como criterio de aplicación del
trabajo decente
El gobierno colombiano a partir del año 2011 inicio una cruzada por la formalización del
empleo público en el país, para lo cual, atendiendo lo señalado en la sentencia C-614 de 2009
de la Corte Constitucional expidió una serie de circulares166, en donde aborda el tema de la
celebración de contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales objeto
de este estudio, señalando que las entidades públicas deben “evitar la celebración de
contratos de prestación de servicios que, en la práctica, puedan dar lugar a la configuración
del contrato realidad”167, exhortando a la formalización de las condiciones laborales de las
personas que prestan sus servicios a las entidades públicas del estado colombiano a través
de esta modalidad de contratación y recalcando la necesidad de adelantar el estudio para la
creación de empleos temporales regulados en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 en caso de
requerirse el desarrollo de actividades que i) no puedan ser cumplidas por el personal de
planta de la entidad, ii) desarrollar proyectos de duración determinada, iii) suplir necesidades
de personal por sobrecarga y iv) desarrollar labores de consultoría y asesoría de duración
total no superior a 12 meses168. Asimismo, exhortó a los entes territoriales a identificar
aquellas relaciones de trabajo enmarcadas en los criterios de celebración de contratos de
prestación de servicios establecidos en la sentencia C-614 de 2009, con el fin de identificar si
se requiere la ampliación de la planta de personal del ente respectivo169.
166
Ministerio del Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública República de Colombia, «Circular Conjunta 005», 23 de noviembre de 2011, http://www.mintrabajo.gov.co/normatividad/circulares/2011/643-circular-conjunta-005-del-23-de-noviembre-de-2011.html; Ministerio de Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública, «Circular Conjunta 006», 23 de noviembre de 2011, http://www.mintrabajo.gov.co/index.php/normatividad/circulares/2011.html; Ministerio de Trabajo, «Circular 65», 10 de diciembre de 2011, http://www.mintrabajo.gov.co/index.php/normatividad/circulares/2011.html; Ministerio de Trabajo, «Circular 008», 10 de febrero de 2012, http://www.mintrabajo.gov.co/normatividad/circulares/2012.html?start=12. 167
Ministerio del Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública República de Colombia, «Circular Conjunta 005». 168
Ministerio de Trabajo, «Circular 65». 169
Ministerio de Trabajo, «Circular 008».
79
En estas mismas circulares, con el fin de sistematizar la información existente de la cantidad
de contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales, se solicitó el
envío de la información de los contratos así celebrados, y de aquellos que se encontraba
planeado suscribir en el año 2012, información que, consultada la pagina web en la cual debía
ser reportada (www.sigep.gov.co) no se ha hecho pública. Al respecto ha señalado Stefano
Farné que “el Ministerio de Trabajo no ha podido establecer cuantos son los trabajadores
estatales actualmente contratados por orden de prestación de servicios; tampoco se conoce si
ellos han sido contratados de forma indebida o no, conforme a los criterios fijados por la Corte
Constitucional”170.
Sin embargo y a pesar de la ausencia de información detectada, el estado colombiano ha
avanzado en la creación de las entidades y empleos públicos requeridos para el desarrollo de
sus funciones, es así que, de conformidad con información entregada por el Departamento
Administrativo de la Función Pública, se han creado 22 entidades, 4702 cargos principalmente
representados en una planta temporal en la DIAN (2618 cargos), y se estima que esta política
de formalización del empleo público ha tenido como consecuencia la reducción de 11704
contratos de prestación de servicios en el año 2013171, cifras que al parecer solamente
abarcan un porcentaje mínimo del universo de personas que actualmente se encuentran
vinculados al estado mediante contratos de prestación de servicios, ya que de conformidad
con Farné en el año 2011 por cada 100 empleados dentro de la planta de personal de la
administración pública 132 personas se encontraban vinculadas mediante contrato de
prestación de servicios172; si se hace el traslado a cifras reportadas de cantidad de empleados
públicos en la administración (1.163.000) y su proporción se mantiene de conformidad con lo
señalado por la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública173, estamos
hablando de aproximadamente 1.600.000 personas que actualmente se encuentran
vinculadas a la administración pública mediante la celebración de contratos de prestación de
servicios, de las cuales se desconoce las condiciones en las cuales se suscribieron sus
contratos y cuántos de estos podrían estar bajo criterios que implicarían la protección del
Derecho del Trabajo debido a la aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre
las formalidades en las relaciones laborales.
En este orden de ideas, si bien es cierto se han hecho esfuerzos a través de la aplicación de
estos mecanismos que buscan el fortalecimiento de las garantías primarias, los resultados
logrados a lo largo de 4 años no son los más satisfactorios, razón por la cual se hace
necesario explorar otra clase de soluciones que permitan contar con un avance más efectivo
170
Stefano Farné, «Acciones para la Generación de Empleo y Mejoramiento del Dialogo Social en Colombia», noviembre de 2012, http://library.fes.de/pdf-files/bueros/kolumbien/09489.pdf. 171
Elizabeth Rodriguez, El Estado, Enredado para Formalizar el Empleo Público, Portafolio, 9 de febrero de 2014, http://www.portafolio.co/economia/estado-formalizacion-empleo-publico. 172
Farné, «Acciones para la Generación de Empleo y Mejoramiento del Dialogo Social en Colombia». 173
Rodriguez, El Estado, Enredado para Formalizar el Empleo Público.
80
en la solución del problema, para dar plena efectividad al estándar de trabajo decente
adoptado por el estado colombiano.
3.3.2.2. Establecimiento de Derechos Extensivos Propios de la
Relación Laboral
El estado colombiano en pro de implementar los estándares de trabajo decente mencionados
anteriormente, se ha propuesto el desarrollo de instrumentos legales, que incorporados al
contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales, pretenden el desarrollo
de acciones que sin cambiar la naturaleza jurídica de la relación de trabajo bajo estudio
(relación no subordinada y por ende fuera del ámbito del Derecho del Trabajo) permitan la
extensión de ciertos derechos existentes en la relación laboral, con el fin de asegurar la
ejecución de este tipo de contratos con una mayor garantía de los derechos fundamentales de
las personas que los celebran con la administración pública.
Asimismo, vía jurisprudencial, se han establecido criterios que en condiciones especiales de
la persona que presta los servicios al estado colombiano permitan una mayor garantía de sus
derechos.
En este acápite se relacionarán las extensiones de derechos realizadas vía legal y vía
jurisprudencial con el fin de analizar su impacto en el ordenamiento jurídico colombiano y las
posibilidades que a la luz de las transformaciones del centro de imputación subjetiva
relacionadas en el capítulo II representan en el contexto actual en Colombia.
3.3.2.2.1. Extensiones de Tipo Legal
El estado colombiano en los últimos años ha venido extendiendo derechos antes propios de la
relación laboral a los contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales,
el caso más plausible es la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de las personas que
celebran este tipo de contratos, establecido como vinculación obligatoria a partir de la
modificación introducida por el artículo 2 de la ley 1562 de 2012 y reglamentada por el
Decreto 723 de 2013; modificación que buscó crear condiciones favorables de reivindicación
de derechos para las personas que desarrollan sus actividades productivas a través de la
suscripción de este tipo de contratos con entidades del estado colombiano, así lo deja ver la
exposición de motivos de la ley en mención que señala “Una de las finalidades esenciales del
proyecto es la de garantizar la seguridad social en riesgos profesionales al sector de los
trabajadores independientes, quienes históricamente han estado excluidos del sistema. En tal
81
sentido, es necesario recordar que los contratistas también son trabajadores -aunque
no sean empleados- y como tales, son personas que viven de su actividad física y
mental, a los que la precarización de las relaciones de trabajo ha golpeado más
severamente, obligándolos a renunciar a su derecho constitucional a una vinculación
laboral directa con el empleador. No se puede aumentar ahora su desprotección
permitiendo que las entidades del sistema general de seguridad social queden exentas
de la responsabilidad como consecuencia de la evasión que se generaría entre los
empleadores contratantes, que abusando de esta modalidad jurídica de vinculación de
mano de obra, se abstienen de celebrar un contrato para evadir la cotización por
concepto de riesgos profesionales. La lucha es por el trabajo digno, bien que se ejerza de
manera dependiente o independiente, en el marco de una relación jurídica de carácter laboral
o de una relación civil o comercial, porque finalmente unos y otros son trabajadores, viven de
su actividad y las normas sociales deben extenderse a todos sin excepción.”174 (Subrayado
fuera del texto)
De conformidad con lo anterior es claro que esta extensión de ciertas condiciones otrora
establecidas únicamente para las personas que desarrollaban su actividad productiva en el
marco de una relación de trabajo subordinada, buscan el establecimiento de condiciones de
trabajo digno de las personas que celebran esta clase de contratos bajo la premisa del
reconocimiento de la existencia de un problema en el uso de la figura del contrato de
prestación de servicios celebrado con personas naturales, catalogado en el caso de la
exposición de motivos como abuso de la aplicación de esta modalidad de contratación.
Asimismo, es también claro que acciones como esta buscan la aplicación de los objetivos de
trabajo decente a todas las relaciones de trabajo, sean esta subordinadas o no; para este
caso particular, la vinculación de carácter obligatorio al sistema de riesgos laborales implica la
reafirmación del objetivo de protección social, en donde se reconoce que hay un avance hacia
el cumplimiento del estándar de trabajo decente en el desarrollo de las relaciones de trabajo
con el estado colombiano.
3.3.2.2.2. Extensiones de Tipo Jurisprudencial
Las altas cortes han contribuido al desarrollo de algunas condiciones especiales en las
cuales se garanticen ciertos derechos a las personas que celebran contratos de prestación de
servicios con las entidades del estado colombiano en situaciones de hecho particulares que
requieren de protección especial.
174
Senado de la República de Colombia, Proyecto de Ley 67 de 2010, 2012, http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=67&p_consec=26333.
82
El caso de extensión de derechos más plausible y recalcado por parte de la Corte
Constitucional es la estabilidad reforzada que le asiste a la mujer en estado de embarazo que
ejecuta un contrato de prestación de servicios. En este punto la corporación ha señalado que
el fin del desarrollo de diferentes líneas jurisprudenciales en esta materia “ha sido asimilar las
distintas alternativas laborales de las mujeres embarazadas a la categoría de relación laboral
sin causales específicas de terminación, con el fin de extender su protección y cumplir con el
carácter reforzado de la misma, ordenado por la Constitución”175, razón por la cual con
independencia de la modalidad de contratación que desempeñe la mujer en estado de
embarazo se busca es garantizar que no solamente cuente con los ingresos necesarios en la
etapa de gestación, el parto y los meses subsiguientes al mismo, sino de amparar el derecho
que le asiste a ejercer una actividad de trabajo176. Esta extensión si bien es cierto hace
referencia al objetivo de protección social en el marco del concepto de trabajo decente, ha
tenido un desarrollo reivindicatorio bajo el uso de garantías secundarias en el estado social de
derecho (control jurisdiccional), sin que a la fecha se hayan generado acciones para
garantizar la protección de personas en estado de vulnerabilidad en la celebración de
contratos de prestación de servicios con entidades del estado.
Como se ha mostrado en los ejemplos señalados anteriormente, hay una extensión de
algunos derechos vía garantías primarias bajo la premisa de garantía de derechos
fundamentales que complementa la regulación existente en relación con la celebración de
contratos de prestación de servicios por parte de personas naturales con entidades estatales.
Esta regulación establece unas condiciones especiales y complementarias a la celebración de
contratos de prestación de servicios y por ende podría pensarse que en aplicación de los
criterios estudiados en el capítulo II nos encontramos frente a la diversificación de regímenes,
ya que si bien es cierto la celebración de contratos de prestación de servicios no implica el
desarrollo de una relación laboral y por ende la protección del Derecho del Trabajo en su
sentido más estricto debido a su carácter excepcional, si se han creado herramientas
alrededor de esta figura que no desconocen su carácter de relación atípica pero que
conllevan la extensión de ciertos derechos con el fin de generar una dignificación del trabajo
desarrollado por las personas que se vinculan mediante esta forma de contratación, en
reconocimiento al hecho social de la proliferación de este tipo de vinculación.
Para el caso de las garantías secundarias como la protección a la estabilidad laboral
reforzada, basta con indicar que esta simplemente es la aplicación de principios
reivindicatorios de la verdadera condición de la relación de trabajo desarrollada bajo el ropaje
de un contrato de prestación de servicios que ha sido desnaturalizada por las condiciones
particulares en las que se ejecuta. Esta situación por ende no implica el reconocimiento de la
figura del contrato de prestación de servicios como una relación de trabajo equiparable a un
contrato laboral propio del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, ya que es claro del
175
Sentencia SU - 070/13 (Corte Constitucional República de Colombia 2013). 176
Ibid.
83
estudio realizado que el contrato de prestación de servicios cuenta con unas condiciones
normativas especiales que lo convierten en una relación atípica no propia de las protegidas
bajo el ámbito del derecho del Trabajo.
Finalmente, del análisis realizado es posible concluir que las acciones del estado en materia
de trabajo decente frente a los contratos de prestación de servicios celebrados con personas
naturales, han ido ligadas al fortalecimiento del objetivo de protección social, en donde se
evidencia una sensible diferencia entre las personas vinculadas mediante una relación laboral
al estado colombiano, y quienes adelantan la ejecución de su actividad productiva mediante la
celebración de este tipo de contratos. En este sentido, el estado colombiano ha venido
adelantando acciones para cerrar la brecha de protección en este aspecto, sin embargo, de la
comparación de las acciones realizadas frente al análisis de los objetivos de trabajo decente,
se hace necesaria la ejecución de actividades que permitan garantizar derechos que aun no
tienen las personas que celebran contratos de prestación de servicios con entidades del
estado colombiano, principalmente en materia de derechos prestacionales, por esta razón se
procederán a proponer algunas alternativas de solución a manera enunciativa, pensadas
desde la división de garantías primarias y secundarias del estado social de derecho
establecidas en el capítulo I, con el fin de contribuir al debate sobre la protección de las
personas de celebran contratos de prestación de servicios en el marco de los estándares de
trabajo decente adoptados por el estado colombiano.
3.4. Alternativas a la Problemática Planteada
Como se ha evidenciado a lo largo del estudio realizado, si bien es cierto el contrato de
prestación de servicios es una figura atípica que no es propia del ámbito de protección del
Derecho del Trabajo, la proliferación del uso de esta figura ha implicado el reconocimiento de
la extensión de algunos derechos propios de la relación laboral debido a que el abuso del uso
de la figura deja por fuera del ámbito de protección del Derecho del Trabajo a una cantidad
importante de personas, que al no encontrarse bajo el manto de la subordinación jurídica
debido a la naturaleza del contrato de prestación de servicios celebrado con personas
naturales se ven desprotegidas en ciertos aspectos que de no ser amparados de alguna
forma generan unas condiciones de trabajo en algunos aspectos no dignificantes y por ende
no alineadas con la doctrina del trabajo decente adoptadas por el estado colombiano.
Es por ello que el estado colombiano ha comenzado de manera reciente el desarrollo de
algunas herramientas de carácter normativo que apuntan según lo estudiado, a la creación de
un régimen regulatorio alrededor de la celebración de contratos de prestación de servicios con
personas naturales, que permita sin el desconocimiento de su categoría excepcional y atípica,
84
enmarcar unas condiciones de trabajo dignas y por el ende el desarrollo de la doctrina del
trabajo decente acogida por el estado colombiano.
Asimismo, se ha concluido que el uso de la figura del contrato de prestación de servicios ha
generado en algunos casos condiciones indebidas que conllevan a disfrazar relaciones que
deberían ser objeto de protección del Derecho del Trabajo por ser verdaderas relaciones
subordinadas con la celebración de este tipo de contratos, que como se ha evidenciado, a
través del ejercicio de las acciones judiciales pertinentes han sido reivindicadas a través de la
aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones
laborales.
Sin embargo, en aras de garantizar los derechos de las personas que celebran esta clase de
contratos con las entidades públicas, es posible plantear algunas soluciones a manera
enunciativa que podrían complementar las acciones ya adelantadas. A fin de proponer estas
soluciones se hará la división señalada en el capítulo I entre garantías primarias y garantías
secundarias reseñado por los teóricos del neoconstitucionalismo, con el fin de identificar los
diferentes espacios en donde se desenvolverían las soluciones propuestas
3.4.1. Alternativas Planteadas desde las Garantías Primarias
Como ha sido señalado en el capítulo I de este estudio, el Estado Social de Derecho tiene por
funciones asegurar el cumplimiento de los derechos constitucionalmente establecidos y la
implementación de la garantía de los derechos y de sus correlativas funciones e instituciones
de garantía; estas funciones se desarrollan a través de las garantías primarias que, para el
caso colombiano tienen a las ramas legislativa y ejecutiva del poder público como garantes
del cumplimiento de las garantías y derechos mencionados.
En este orden de ideas y para el caso particular que ocupa este estudio, es deber de las
ramas del poder público en mención el establecimiento de las condiciones que aseguren la
garantía del Derecho del Trabajo; condiciones que deben atender al contexto cambiante de
las relaciones de producción actuales y al papel actual del centro de imputación subjetiva
mencionado en el Capítulo II, con el fin de garantizar que las personas que efectivamente
deben encontrarse amparadas en sus relaciones de trabajo por el Derecho del Trabajo sean
objeto efectivo de su protección, estableciendo instrumentos que eviten el uso de
mecanismos legales con el fin particular de huir del Derecho del Trabajo y que aseguren en el
caso de la celebración de contratos de prestación de servicios, el desarrollo de las actividades
propias del contrato en condiciones que garanticen el ejercicio del trabajo decente, sin el
85
desconocimiento de su naturaleza jurídica atípica y ajena al ámbito de protección del
Derecho del Trabajo.
Como ha sido señalado a lo largo de este estudio, el contrato de prestación de servicios
celebrado con personas naturales cuenta con un amplio análisis jurisprudencial y una
regulación estricta desde el punto de vista legal que incluye un régimen sancionatorio en caso
de que esta figura sea utilizada para encubrir la existencia de una verdadera relación laboral.
Sin embargo, y a pesar de la existencia de estos mecanismos de orden legal, es un hecho
comprobado en la realidad colombiana la proliferación de contratos de prestación de servicios
celebrados con personas naturales para el desarrollo de las actividades propias de las
entidades públicas en una proporción incluso mayor al personal vinculado mediante la
aplicación de la regla general de la carrera administrativa o de mecanismos de contingencia
como la creación de empleos temporales.
Teniendo de presente este contexto, mal haría el Derecho en darle la espalda a la realidad
social, razón por la cual con la adopción de la doctrina del trabajo decente de la OIT el estado
colombiano ha venido dando unos pequeños pasos en buscar extender algunas protecciones
a los contratistas de prestación de servicios que otrora eran solamente resorte de una relación
laboral, cumpliendo de esta forma parcialmente con los objetivos de trabajo decente y
atendiendo a la realidad manifiesta de la proliferación de esta modalidad de vinculación de
carácter atípico.
Es por ello que, teniendo en cuenta el camino ya adelantado por parte del estado colombiano
en la materia, la primera posible solución a estudiar, sin perder de vista la evidente crisis de la
subordinación jurídica para abarcar este tipo de vinculación como objeto de protección del
Derecho del Trabajo, es el establecimiento de un régimen especial para las personas que
desarrollan su actividad de trabajo bajo este tipo de modalidad.
3.4.1.1. Establecimiento de un Régimen Especial
Como se ha señalado en el capítulo II de este estudio una de las posibles soluciones
planteadas por la doctrina frente a la perdida de abarcatividad de la subordinación jurídica es
el establecimiento de diferentes regímenes de tutela, para lo cual, una vez identificada la
necesidad de protección de ciertas actividades o de personas que adelanten cierta clase de
modalidad contractual177 que no pueden ser asimiladas por el Derecho del Trabajo clásico, se
177
Varios autores de los consultados han señalado la existencia de este fenómeno en otros países, a manera de ejemplo en Argentina se han establecido regímenes especiales para los contratistas de viñas y frutales,
86
establezca una regulación especial que complemente el Derecho del Trabajo y asegure la
efectiva protección de la personas que desarrollan esa actividad económica o celebran el tipo
de contrato que se pretende regular.
De la documentación recopilada a lo largo de este estudio, se puede concluir que el estado
colombiano ya ha identificado la necesidad de proteger las personas que celebran contratos
de prestación de servicios178, y ha comenzado el desarrollo de instrumentos legales y
regulatorios que permitan la garantía de los derechos fundamentales de las personas que
celebran este tipo de contratos desde el inicio de la relación, y el cumplimiento de los
estándares de la doctrina del trabajo decente; para lo cual ha complementado la regulación
existente con figuras como la afiliación al sistema de riesgos laborales.
Hasta el momento, el propósito de la nueva regulación expedida para los contratos de
prestación de servicios es extensivo de garantías propias del Derecho del Trabajo,
principalmente en materia de seguridad social y por ende del cumplimiento del objetivo de
protección social de la doctrina de trabajo decente de la OIT; sin embargo, con el fin de hacer
armónica la regulación de la celebración de este tipo de contratos con los demás objetivos
que componen el concepto de trabajo decente, se hace necesario que se profundice en este
camino para desarrollar mecanismos que aseguren el ejercicio de derechos propios del
sistema prestacional a los cuales actualmente un contratista no tiene derecho, como el
descanso, la protección a la maternidad y paternidad que actualmente se viene desarrollando
vía jurisprudencial como ha sido anteriormente señalado y demás que se consideren
pertinentes para la efectiva garantía de los derechos de las personas que se encuentran
vinculadas de forma atípica a través de estos contratos a la administración pública, sin que
esto implique el reconocimiento de una relación atípica como un contrato laboral, ya que
desconocería entonces el principio constitucional de la carrera administrativa.
tambieros medieros y talleristas; en Francia algunos trabajadores a domicilio, viajantes y placistas, periodistas, artistas y modelos, asistentes maternales, gerentes de sucursales de casa de alimentación al detalle entre otros cuentan con una regulación especial de conformidad a lo establecido en el libro VII del Código de Trabajo Goldín, «Las Fronteras de la Dependencia»; Goldín, «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipotesis Sobre un Destino Complejo)»; Ugarte Cataldo, «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo del Trabajo»; Sanguineti Raymond, «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?»; Supiot, «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». 178
Al respecto no sobra resaltar nuevamente la exposición de motivos de la Ley 1562 de 2012 y las circulares del Ministerio de Trabajo y el departamento Administrativo de la Función Pública reseñadas anteriormente Senado de la República de Colombia, Proyecto de Ley 67 de 2010; Ministerio de Trabajo, «Circular 008»; Ministerio de Trabajo, «Circular 65»; Ministerio del Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública República de Colombia, «Circular Conjunta 005»; Ministerio de Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública, «Circular Conjunta 006».
87
3.4.1.2. Expedición del Estatuto del Trabajo
Ha sido objeto de estudio del presente documento el artículo 53 de la Constitución Política, en
donde se establece el mandato al Congreso de la República de la expedición de un estatuto
del trabajo que incluya como mínimo los principios de igualdad de oportunidades para los
trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las
fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el
adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al
trabajador menor de edad.
Actualmente este estatuto no ha sido expedido por el congreso colombiano179, lo cual ha
generado un vacío normativo que ha sido suplido con la aplicación vía jurisprudencial de los
principios allí señalados, sin que esto haga nugatoria la obligación constitucional existente en
cabeza de la rama legislativa como garante del establecimiento de las garantías primarias
propias de un Estado Social de Derecho.
La no expedición del estatuto del trabajo ha traído como consecuencia que un instrumento
que debería ser parte de las garantías primarias de los trabajadores colombianos, tenga que
ser aplicado vía garantías secundarías por parte de los órganos judiciales del estado
colombiano, generando un espacio de vulneración de derechos de los trabajadores
colombianos que deben esperar el fallo judicial que reivindique su situación jurídica (para el
caso de los contratistas de prestación de servicios generalmente la existencia de una
verdadera relación laboral a través de la aplicación del principio de realidad sobre las
formalidades en las relaciones laborales) debido a la omisión de la función legislativa de
garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionalmente establecidos y asegurar la
implementación de los mecanismos que permitan el adecuado ejercicio de los derechos y de
179
Del estudio documental realizado se encontraron como antecedentes un proyecto de ley que fue retirado y un documento que contiene el estudio realizado por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de Administración Pública del año 2010, que contiene el posible articulado para la presentación del proyecto de ley respectivo. Departamento Administrativo de la Función Pública y Escuela Superior de Administración Pública, «Exposición de Motivos y Proyecto de Ley por medio del cual se establece el Estatuto Laboral en Colombia», 9 de diciembre de 2010, http://www.fenalco.com.co/sites/default/files/proyecto%20de%20estatuto%20del%20trabajo.pdf; Senado de la República de Colombia, Proyecto de Ley 42 de 2010, accedido 20 de septiembre de 2014, http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=42&p_consec=26229.
88
sus correlativas funciones e instituciones de garantía, situación que vulnera el principio
democrático y por ende va en contravía del Estado Social de Derecho que nos rige.
En este orden de ideas, una de las posibles soluciones a los problemas que hoy se llevan a
los estrados judiciales y que implican la aplicación de principios señalados en el artículo 53 de
la Constitución Política, que incluyen en algunas ocasiones el estudio de casos relacionados
con contratos de prestación de servicios celebrados con personas naturales, es la expedición
del estatuto del trabajo tal y como lo ordena el precepto normativo citado, situación que no
solamente implica el cumplimiento de un deber constitucional omitido por parte del Congreso
de la República, sino que conlleva en última instancia al restablecimiento del principio
democrático propio del Estado Social de Derecho.
Es necesario precisar que se considera pertinente el desarrollo de este estatuto bajo la
premisa abierta del concepto de relación de trabajo; esto es, incluyendo en él la regulación de
los principios para cualquier actividad que implique trabajo humano, sea esta subordinada o
autónoma, con el fin de darle a este instrumento la mayor efectividad y así asegurando desde
el ejercicio de las garantías primarias la efectiva garantía de los derechos de los trabajadores
colombianos, con independencia de la modalidad en la cual desempeñen su relación de
trabajo.
3.4.2. La Dependencia Económica como Alternativa desde las
Garantías Secundarías
Otro aparte de las acciones propias para garantizar la efectividad de un Estado Social de
Derecho es el ejercicio del control constitucional, que tiene como propósito restablecer la
garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Se ha visto que en los casos en los cuales se presenta vulneración de derechos de personas
que celebran contratos de prestación de servicios con entidades estatales, por virtud de la
celebración de esta clase de contratos cuando la labor efectivamente desarrollada implica una
relación laboral, se ha buscado a través de la vía jurisdiccional el restablecimiento de los
derechos de las personas declarando la existencia del estatus de trabajador sin que esto
implique la inclusión en la carrera administrativa, sino el reconocimiento de los derechos
prestacionales dejados de percibir.
89
Sin embargo, en algunos casos en los cuales no ha sido posible probar de manera suficiente
la existencia de la subordinación jurídica se ha negado el amparo de los derechos de los
trabajadores a pesar de que analizado el contexto de la persona que interpone la acción,
pueda existir la necesidad de protección por parte del Derecho del Trabajo para el
demandante del amparo, lo anterior debido a la perdida de abarcatividad de la subordinación
jurídica como centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo.
Si bien es cierto es claro el argumento de Ugarte frente a la eficiencia y eficacia de la
subordinación jurídica como criterio para la identificación de una relación laboral, se considera
que la dependencia económica puede ser tomada como un complemento para asegurar la
mayor abarcatividad del Derecho del Trabajo en las relaciones que ameriten el amparo del
mismo. Para demostrar la complementariedad que existe entre los dos criterios se hará uso
del caso mencionado anteriormente, el cual se transcribe a continuación:
“Un auxiliar de servicios generales vinculado por seis años y medio, cuyas tareas eran la
limpieza de vidrios de la entidad, labores de mantenimiento varias, aseo y electricidad, con
horario, uniforme y vinculo laboral precedente para las mismas funciones, fue considerado
contratista de servicios por cuanto el Consejo de Estado señaló que el trabajo desempeñado
por los contratistas de aseo no se podría considerar como generador de una relación laboral
por cuanto en el mismo se presentaban relaciones de coordinación, no de subordinación”180.
Con el caso transcrito como base, negado bajo la aplicación del “haz de indicios” de la
subordinación jurídica, se dará aplicación al “haz de indicios” de la dependencia económica
con el fin de evidenciar cual sería el resultado del fallo bajo esta óptica, para lo cual se dará
respuesta a una serie de preguntas planteadas a raíz de los indicios propuestos por la
doctrina para el uso de la dependencia económica:
1. ¿La persona que solicita el amparo tiene clientes diferentes a la entidad pública a la cual
demanda? Respuesta: No
2. ¿La persona que demanda el amparo asume el riesgo empresarial? Respuesta: No
3. ¿La persona que demanda el amparo cuenta con ingresos adicionales a los que le brinda el
contrato de prestación de servicios celebrado con la entidad demandada? Respuesta: No.
180
Caso tomado de Bohórquez Yepez y Conrado Imitola, El Contrato de Prestación de Servicios de la Administración Pública.
90
Como conclusión de la aplicación del “haz de indicios” de la dependencia económica el
fallador tendría un resultado totalmente distinto al sentido del fallo dado bajo el “haz de
indicios” de la subordinación jurídica, generando la posibilidad de incluir una persona bajo el
amparo del Derecho del Trabajo que al parecer bajo las hipótesis planteadas requiere de la
protección por su condición de debilidad frente al otro extremo contractual de la relación,
debido a que la dependencia en términos económicos de la relación existente es evidente.
Por esta razón se considera adecuado como una posible solución con el fin de complementar
las acciones propuestas en términos de garantías primarias, la inclusión de la dependencia
económica como criterio complementario a la subordinación jurídica para la demostración de
la existencia de una relación laboral, ampliando así el margen de acción de las garantías
secundarias al darle al operador judicial una mayor cantidad de herramientas para decidir el
juicio y por ende abriendo la posibilidad de incluir en el ámbito de protección del derecho del
trabajo casos que con este nuevo “haz de indicios” complementario demuestran la necesidad
de inclusión dentro del mismo, ya que si bien es cierto, siempre que se comprueba la
existencia de la subordinación jurídica en una relación laboral es notoria la existencia de una
dependencia económica por parte del trabajador; pero la dependencia económica como se ha
visto en el caso bajo estudio puede presentarse en una relación de trabajo que no implique la
existencia de subordinación jurídica bajo el uso del clásico “haz de indicios” aplicable
actualmente en el contexto jurídico colombiano.
91
A manera de conclusión
A lo largo de este escrito se ha pretendido ilustrar los elementos que componen la dinámica
actual de vinculación de personal del estado colombiano y la disparidad existente entre la
regla general de vinculación de personal al estado colombiano mediante el uso del
mecanismo de la carrera administrativa y el contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales como forma de vinculación de carácter atípico por parte del estado
colombiano, se han explorado las características de las dos formas de vinculación y los
fenómenos que rodean las dificultades en la aplicación de la primera y la proliferación del uso
de la segunda forma de vinculación estudiada, los mecanismos de respuesta del estado
colombiano con el fin de buscar la efectiva garantía de los derechos de los trabajadores que
se desenvuelven mediante la celebración de contratos de prestación de servicios y asegurar a
la vez la efectiva aplicación de la carrera administrativa como principio del Estado Social de
Derecho, las limitaciones con las que cuentan las acciones realizadas por parte del estado
colombiano y se han propuesto algunas soluciones a modo enunciativo que ayudarían a
complementar el accionar del estado para asegurar el ejercicio del trabajo decente por parte
de las personas que celebran contratos de prestación de servicios con entidades estatales y
la armonización de la aplicación de esta figura de carácter atípico, con la carrera
administrativa, sin desconocer el carácter no laboral de la primera ni pretender con la
aplicación de este tipo de soluciones el reconocimiento del estatutos de relación laboral del
contrato de prestación de servicios.
Con base en el anterior análisis se pueden extraer varias conclusiones que se proceden a
enunciar a continuación:
La primera conclusión a la cual se puede llegar de conformidad con los resultados de la
investigación realizada es la existencia de una complementariedad entre la carrera
administrativa y la celebración de contratos de prestación de servicios celebrados con
personas naturales, bajo el entendido que la segunda es subsidiaria y residual en su
aplicación a la primera.
En efecto, la aplicación correcta del contrato de prestación de servicios celebrado con
personas naturales corresponde a un complemento de la actividad estatal normalmente
desarrollada por parte de las personas vinculadas a la carrera administrativa, el cual
solamente tendrá justificación para su celebración en la medida en que se hayan agotado
recursos anteriores como la creación de plantas de carácter temporal establecidas por la Ley
909 de 2004.
92
Asimismo, a lo largo de este estudio se ha visto como el estado colombiano cuenta con un
sistema de vinculación de personal que es principio del estado democrático y pretende
asegurar la garantía de los derechos fundamentales en doble vía:
1. Para los Servidores Públicos
La carrera administrativa estudiada garantiza los derechos de los ciudadanos que se vinculan
a las entidades estatales en tres vías a saber: i) Asegurando con el mecanismo de carrera
administrativa el acceso a los cargos de la administración pública de conformidad con el
artículo 40 de la Constitución Política en condiciones de igualdad, ii) La permanencia en el
ejercicio del cargo a través del establecimiento de la estabilidad como criterio fundamental de
la garantía de los derechos de los servidores públicos, quienes solamente podrán ser
retirados de sus cargos por razones de prestación del servicio deficiente en aplicación al
principio de mérito y iii) El ascenso como criterio de acceso a mejores condiciones de empleo,
teniendo en cuenta las condiciones de desempeño de las funciones como base para el
ejercicio de este derecho.
2. Para los Ciudadanos
La población en general ve garantizado el ejercicio de sus derechos fundamentales, ya que al
contar con la carrera administrativa como principio y regla general de vinculación a la
administración pública, se asegura la existencia de personal con altas calidades profesionales
que en teoría asegurarán el pleno ejercicio de los derechos de los ciudadanos a través de la
adecuada prestación de los servicios públicos por personal de las más altas calidades.
Sin embargo, la carrera administrativa ha contado con obstáculos en su implementación de la
forma en que sugiere las disposiciones constitucionales y legales, entre los cuales se
cuentan, la creación de nuevas entidades y con ello la existencia de nuevas funciones a
cargo del estado colombiano, la imposibilidad de contar con personal altamente calificado
debido a lo poco atractivos que son los cargos en proporción a sus equivalentes en el sector
privado, el clientelismo y la dificultad de aplicación del ascenso que conlleva a la inamovilidad
de los cargos de carrera.
En este orden de ideas el estado colombiano ha buscado alternativas en el ordenamiento
jurídico para sortear los obstáculos anteriormente mencionados, dentro de las cuales el
contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales ha sido una de las mas
exploradas debido a su virtual facilidad de aplicación y su carácter temporal que permite la
93
solución de problemas inmediatos de la administración pública de manera rápida y efectiva. El
uso de esta figura ha tenido una gran acogida, a tal punto que como ha sido mencionado en
este estudio, la proporción de contratos de prestación de servicios sobrepasa el número de
personas vinculadas a través de la carrera administrativa a la administración pública (por cada
100 empleados 132 personas se encontraban vinculadas mediante el uso de esta figura en el
año 2011) trayendo como consecuencia que una gran cantidad de personas que desarrollan
su trabajo a partir de este tipo de contratos se encuentren por fuera del ámbito de protección
del Derecho del Trabajo debido a su exclusión de ese ámbito de protección por vía legal de
conformidad con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Al analizar este fenómeno a la luz del centro de imputación subjetiva del Derecho del Trabajo
y los últimos cambios presentados en este aspecto, se ha podido concluir que en ocasiones
personas que se encuentran por fuera de su ámbito de protección debido al ejercicio de
relaciones de trabajo de carácter atípico como el caso bajo estudio, requerirían de la
protección del mismo, no bajo la aplicabilidad de las garantías secundarias del Estado Social
de Derecho, ya que ésta para el caso del contrato de prestación de servicios es una acción
correctiva debido a que es aplicada cuando debajo de las vestiduras de este tipo de contrato
se esconde una verdadera relación laboral a la luz del principio de la realidad sobre las
formalidades en las relaciones laborales; sino a través de las garantías primarias, no con el fin
de reivindicar el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales como
un contrato laboral; sino de hacer extensivas algunas de las garantías de las que gozan las
personas que cuentan con una relación laboral a las que desarrollan su actividad a partir de la
celebración de contratos de prestación de servicios. La anterior necesidad se hace evidente
en la medida que al reconocer el hecho de la celebración de contratos de prestación de
servicios como un factor relevante del cambio de las formas de producción del estado
colombiano (representante de la Externalización de funciones y la “deslaboralización” de
algunas actividades que debe desarrollar el estado colombiano) y una vez analizados los
postulados de la doctrina del trabajo decente, se hace necesario asegurar la garantía del
ejercicio de los derechos fundamentales de estas personas.
En esta medida, de la información recopilada en el estudio se puede concluir que el estado
colombiano ha venido adelantando acciones para aplicar los estándares de trabajo decente a
la situación fáctica descrita, para lo cual ha establecido a través de instrumentos legales
acciones que permitan a los contratistas de prestación de servicios el acceso a derechos con
los que antes no contaban, tal es el caso señalado de acceso al sistema de riesgos laborales,
y con ello se busca avanzar en el cumplimiento de los objetivos de trabajo decente
establecidos por la OIT. También a través del uso de herramientas de política pública
(circulares del Ministerio del Trabajo y del Departamento Administrativo de la Función Pública)
se ha hecho el llamado a las entidades públicas para que adelanten acciones correctivas con
el fin de evitar la proliferación de contratos de prestación de servicios y por ende la aplicación
desviada del mismo con el riesgo de encubrir relaciones de trabajo, recalcando la existencia
de mecanismos que deben ser evaluados con anterioridad a la celebración de esta clase de
94
contratos, como es el caso de la creación de empleos temporales, dejando claramente
establecido que la existencia de relaciones de carácter atípico dentro del estado colombiano
como el contrato de prestación de servicios celebrado con personas naturales debe ser
totalmente residual y por ende “ultima ratio” dentro de las formas de vinculación de personal a
usar por parte de las entidades estatales para el desarrollo de sus funciones.
En este orden de ideas es posible concluir que la realidad colombiana actual cuenta con un
ordenamiento jurídico que no está adaptado a los hechos que rodean la dinámica del trabajo
de la administración pública, debido a que la mayor parte del desarrollo de garantías de los
derechos fundamentales para las personas que se desempeñan mediante la celebración de
contratos de prestación de servicios con entidades estatales ha sido realizado de forma
correctiva a raíz de la aplicación de garantías secundarias, desconociéndose hasta hace muy
poco la necesidad del establecimiento de garantías primarias que garanticen el desarrollo de
estas relaciones de trabajo en el marco de la doctrina de trabajo decente, sin que esto
implique el reconocimiento de una relación laboral, ya que, como ha sido estudiado
anteriormente, las características del contrato de prestación de servicios con personas
naturales son sustancialmente disimiles. Si bien es cierto se han hecho asomos de regulación
normativa encaminada en este sentido, la existencia de vacios normativos como la expedición
del estatuto del trabajo y la falta de regulación en varios de los objetivos de trabajo decente
como los derechos de los trabajadores y oportunidades de empleo e ingresos analizados en
el capítulo III, siguen trasladando las cargas al control judicial de manera reivindicativa, lo que
conlleva una situación de injusticia frente a estas personas que deben esperar el ejercicio
jurisdiccional para garantizar sus derechos en caso de querer comprobar la existencia de una
relación laboral por omisiones normativas de la rama legislativa.
Asimismo, a pesar de evidenciarse y reconocerse el loable esfuerzo realizado por parte de las
cortes colombianas en la reivindicación de los derechos de las personas que cuentan en la
realidad con una relación laboral encubierta bajo el ropaje de un contrato de prestación de
servicios, en algunos casos, debido a la falta de actualización de las regulaciones del Derecho
del Trabajo al contexto actual de la subordinación jurídica como centro del imputación
subjetiva, personas que requerirían la protección del Derecho del Trabajo debido a su
condición de inferioridad dentro de la relación productiva, no encuentran la protección de sus
derechos en atención a que el “haz de indicios” propio de subordinación jurídica es limitado.
En este orden de ideas se considera necesario evaluar la posibilidad de incluir
normativamente criterios complementarios a la subordinación jurídica como la dependencia
económica arriba propuesto, con el fin de recuperar la abarcatividad del Derecho del Trabajo
en relaciones que lo ameritan debido a las condiciones en las cuales se desarrollan.
Este panorama permite evidenciar el arduo trabajo que queda por delante a los diferentes
actores del Derecho del Trabajo en Colombia frente a este fenómeno, con el fin de garantizar
95
de forma adecuada el ejercicio del trabajo decente en las relaciones de trabajo sean esta
típicas o atípicas y por ende lograr el pleno desarrollo del principio democrático y la efectiva
garantía de los derechos fundamentales propios del Estado Social de Derecho bajo el cual se
rige nuestro ordenamiento jurídico.
96
BIBLIOGRAFÍA
Álvarez Collazos, Augusto. «¿Por qué no funciona el sistema de carrera administrativa?
Como responde la nueva ley a la problemática del sistema de mérito». Revista Administración y Desarrollo, 2004.
Bohórquez Yepez, Carlos A., y Roque L. Conrado Imitola. El Contrato de Prestación de Servicios de la Administración Pública. 1a Edición. Bogotá D.C. - Colombia: Universidad Católica de Colombia, 2009.
Castro Cuenca, Carlos Guillermo, Luisa Fernanda García López, y Juan Ramón Martínez Vargas. La Contratación Estatal: Teoría General Perspectiva Comparada y Regulación Internacional. Bogotá D.C. - Colombia: Universidad del Rosario, 2010.
Centro de investigaciones Socio-Jurídicas de la Universidad de los Andes. Propuesta sobre la definición de política publica para la generación de trabajo digno y decente en el país. Bogotá D.C. - Colombia: Universidad de los Andes, 19 de diciembre de 2008. http://www.mapeo-rse.info/sites/default/files/Propuesta_sobre_la_definicion_de_politica.pdf.
Currie, Lauchlin. Bases de un Programa de Fomento para Colombia. Segunda Edición. Bogotá D.C. - Colombia: Editorial Presencia Ltda., 1951.
———. La Administración Pública en Colombia. Segunda edición. Bogotá D.C. - Colombia: Contraloría General de la República, 1988.
Del Castillo Restrepo, Edmundo. La Reforma a la Contratación Pública - Interpretación y Alcance de la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios. Bogotá D.C. - Colombia: Cámara de Comercio de Bogotá, 2008.
Departamento Administrativo de La función Pública, y Escuela Superior de Administración Pública. «Exposición de Motivos y Proyecto de Ley por medio del cual se establece el Estatuto Laboral en Colombia», 9 de diciembre de 2010. http://www.fenalco.com.co/sites/default/files/proyecto%20de%20estatuto%20del%20trabajo.pdf.
De Vivero Arciniegas, Felipe, ed. Reforma al Régimen de Contratación Estatal. Bogotá D.C. - Colombia: Ediciones Uniandes, 2010.
97
Farné, Stefano. «Acciones para la Generación de Empleo y Mejoramiento del Dialogo Social en Colombia», noviembre de 2012. http://library.fes.de/pdf-files/bueros/kolumbien/09489.pdf.
Ferrajoli, Luigi. Principia Iuris Teoría del Derecho y la Democracia. Vol. 2. Teoría de la Democracia. 3 vols. Madrid - España: Editorial Trotta S.A., 2011.
———. «Principia Iuris. Una Discusión Teórica». DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2008. http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12140520229071506543435/042171.pdf?incr=1.
García Amado, Juan Antonio. «Derechos y Pretextos. Elementos de Critica del Neoconstitucionalismo». En Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid - España: Editorial Trotta, 2007.
Goldín, Adrian. «Las Fronteras de la Dependencia». Revista Relaciones Laborales, Año XVII.
———. «Las Tendencias de Transformación del Derecho del Trabajo (Hipótesis Sobre un Destino Complejo)». Documentos de Trabajo, febrero de 2003.
González Salas, Edgar Alfonso. «La Carrera Administrativa: Experiencias y Perspectivas». Revista Administración y Desarrollo, 2004.
Jaramillo Jassir, Iván Daniel. Del Derecho Laboral al Derecho Del Trabajo. 1a Edición. Bogotá D.C. - Colombia: Editorial Universidad del Rosario, 2011.
Jèze, Gaston. Servicios Públicos y Contratos Administrativos. Vol. 3. 3 vols. Colección Grandes Maestros del Derecho Administrativo. México - D.F.: Editorial Jurídica Universitaria S.A., 2007.
Ministerio del Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública República de Colombia. «Circular Conjunta 005», 23 de noviembre de 2011. http://www.mintrabajo.gov.co/normatividad/circulares/2011/643-circular-conjunta-005-del-23-de-noviembre-de-2011.html.
Ministerio de Trabajo. «Circular 008», 10 de febrero de 2012. http://www.mintrabajo.gov.co/normatividad/circulares/2012.html?start=12.
———. «Circular 65», 10 de diciembre de 2011. http://www.mintrabajo.gov.co/index.php/normatividad/circulares/2011.html.
Ministerio de Trabajo - Departamento Administrativo de la Función Pública. «Circular Conjunta 006», 23 de noviembre de 2011. http://www.mintrabajo.gov.co/index.php/normatividad/circulares/2011.html.
Ojeda Avilés, Antonio. La Deconstrucción del Derecho del Trabajo. 1a Edición. Madrid -
España: La Ley, 2010.
98
Olano Garcia. Hernán Alejandro. Constitución Política de Colombia. Sétima Edición.
Bogotá D.C. - Colombia: Ediciones Doctrina y Ley, 2006. Organización Internacional del Trabajo - Conferencia Internacional del Trabajo. La
Relación de Trabajo. Conferencia Internacional del Trabajo, 95a. reunión. Ginebra - Suiza: Oficina Internacional del Trabajo, 2005. http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc95/pdf/rep-v-1.pdf.
Organización Internacional del Trabajo - OIT. «Recomendación Sobre Relación de
Trabajo No 198», 2006. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:55:0::NO::P55_TYPE,P55_LANG,P55_DOCUMENT,P55_NODE:REC,es,R198,%2FDocument.
Prieto Sanchis, Luis. «Principia Iuris: Una Teoría del Derecho No (Neo) Constitucionalista
para el Estado Constitucional». DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2008. http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12140520229071506543435/042171.pdf?incr=1.
Procuraduría General de la Nación, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -
DeJusticia, y Agencia de Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Trabajo digno y decente en Colombia Seguimiento y Control Preventivo a las Políticas Públicas. Bogotá D.C. - Colombia, 2011.
Ramírez, María Fernanda. «Transferencia de Políticas y Reforma de la Administración
Pública Colombia 1991-2006». Universidad Autónoma de Madrid, 2009. http://digitool-uam.greendata.es:1801/view/action/singleViewer.do?dvs=1382927964843~149&locale=es_ES&VIEWER_URL=/view/action/singleViewer.do?&DELIVERY_RULE_ID=4&frameId=1&usePid1=true&usePid2=true©RIGHTS_DISPLAY_FILE=copyrightsTESIS.
Rodríguez, Elizabeth. El Estado, Enredado para Formalizar el Empleo Público. Portafolio,
9 de febrero de 2014. http://www.portafolio.co/economia/estado-formalizacion-empleo-publico.
Sanguineti Raymond, Wilfredo. «La Dependencia y las Nuevas Realidades Económicas y
Sociales: ¿Un Criterio en Crisis?». Revista Temas Laborales, 1996. http://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2008/09/dependencia-transformaciones-wsanguineti.pdf.
Senado de la República de Colombia. Proyecto de Ley 42 de 2010. Accedido 20 de
septiembre de 2014. http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=42&p_consec=26229.
———. Proyecto de Ley 67 de 2010, 2012. http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=05&p_numero=67&p_consec=26333.
Sentencia 5 de febrero de 1963 Gaceta judicial No 2266, (Corte Suprema de Justicia -
Sala de Casación Laboral 1963).
99
Sentencia C-154/97, (Corte Constitucional de la República de Colombia 1997). Sentencia C-356/94, (Corte Constitucional de la República de Colombia 1994). Sentencia C-479/92, (Corte Constitucional República de Colombia 1992). Sentencia C-517/02, (Corte Constitucional República de Colombia 2002). Sentencia C -532/06, (Corte Constitucional República de Colombia 2006). Sentencia C-553/10, (Corte Constitucional República de Colombia 2010). Sentencia C - 563/00, (Corte Constitucional República de Colombia 2000). Sentencia C-588/09, (Corte Constitucional República de Colombia 2009). Sentencia C-614/09, (Corte Constitucional República de Colombia 2009). Sentencia C-665/98, (Corte Constitucional República de Colombia 1998). Sentencia C-942/03, (Corte Constitucional República de Colombia 2003). Sentencia Radicado No 2449, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
1991). Sentencia Radicado No 2468, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
1994). Sentencia Radicado No 2661-2012, (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo , Sección Segunda Subsección B 2014).
Sentencia Radicado No 1807-2013, (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccion Segunda - Subsección A 2013)
Sentencia Radicado No 4361, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
1991).
Sentencia Radicado No 21219, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2004).
Sentencia Radicado No 22259, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
2004). Sentencia Radicado No 22357, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
2004). Sentencia Radicado No 27371, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
2006).
100
Sentencia Radicado No 30437, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral 2009).
Sentencia Radicado No 36897, (Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral
2010). Sentencia Radicado No 41719, (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo
- Sección Tercera 2013). Sentencia SU - 070/13, (Corte Constitucional República de Colombia 2013). Sentencia T-694/10, (Corte Constitucional República de Colombia 2010). Sistema electrónico de contratación pública - Secop/ Consultas de valores y registros
acumulados. Accedido 10 de septiembre de 2014. https://www.contratos.gov.co/puc/montos.html.
Somavia, Juan. «Memoria del Director General: Trabajo Decente». Conferencia
Internacional del Trabajo, 87a reunión Ginebra, Suiza, junio de 1999. http://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm#Los derechos.
Supiot, Alain. «Trabajo Asalariado y Trabajo Independiente». En Actas VII Congreso
Regional Europeo de Derecho del Trabajo, 1999. Ugarte Cataldo, José Luís. «La Subordinación Jurídica y los Desafíos del Nuevo Mundo
del Trabajo». Gaceta Laboral, 2005. http://www.scielo.org.ve/scielo.php?pid=S1315-85972005000100002&script=sci_arttext.
