I.- Planteamiento

El volátil mundo de las actividades financieras puede reaccionar ante un ligero desequilibrio político, económico y social, en este contexto, simultáneamente asistimos hoy a una economía global, donde la iniciativa privada mueve la sociedad en su conjunto, en la que el capital privado moviliza ingentes cantidades de dinero de un extremo a otro del planeta, donde el capital de riesgo fluye, y todos - seamos o no partícipes directos del sistema- resultamos dinamizados en mayor o menor grado.

Lo expresado llevado implícito un riesgo (Riesgo de Mercado), que se expresa en la posibilidad de que el retorno esperado para una inversión determinada en cierto periodo, no se dé en la realidad. Precisa Tola Nosiglia que el éxito de la inversión está en función de la forma como actúan las diversas variables que intervienen, pues - agrega - el objetivo del inversionista es el de lograr la mayor rentabilidad con la más alta liquidez, incurriendo en el menor riesgo posible

Es precisamente en este contexto en que la aplicabilidad de los Instrumentos Financieros Derivados se torna en un factor decisivo en la administración de los riesgos del mercado. Así, anota Rodríguez de Castro - uno de los máximos exponentes en este tema - que gracias a los instrumentos derivados podemos manejar el riesgo, transformarlo, eliminarlo, tomar sólo el que nos parezca atractivo u oportuno y, en general convertir el riesgo en oportunidad. El riesgo, enemigo inflexible de antaño, se convierte en un aliado que podemos manejar y amoldar como si se tratara de barro

A prima facieresulta preguntarse ¿porqué la denominación Financieros Derivados? La razón no es otra que por tratarse de Instrumentos Financieros, el precioo cotización de estos se deriva del precio o cotización del activo subyacente en el que están basados.

El Activo Subyacente (Underlyng asset)no es otra cosa que el activo sobre el que se está negociando, así tenemos el café, petróleo, trigo, maíz, plata, acciones, etc. En ese sentido el Activo Subyacente sirve de base en la estructuración de los Instrumentos Derivados, y por tal, la vigencia de un instrumento derivado nunca podrá ser mayor que la de su activo subyacente.

Toda esta mecánica financiera no hubiese sido posible, sin la ayuda de la Ingeniería Financiera, que es un conjunto de instrumentos diseñados para el manejo de Operaciones Financieras complejas para la captación de recursos ajenos, con el fin de financiar proyectos económicos de gran envergadura. Así, un ejemplo inmediato de la aplicación de la Ingeniería Financiera a los Contratos Financieros Derivados (in advance CFD), lo encontramos en la valoración de contratos de opción financiera, que se manifiesta en el uso de algoritmos matemáticos diseñados para estimar el valorde una determinada opción en función de un número reducido de variables económicas ( V.Gr: El Modelo Black & Scholes, fórmula utilizada por los participantes del mercado de opciones para determinar los precios de los Calls y Puts). Todo ello adicionado al avance de la tecnología informática y cibernética, han propiciado el desarrollo de los CFD, ya sea administrado o controlando un gran número de operaciones.

Al referirnos a los CFD, principalmente incidiremos en los Contratos de Swap, opción, futuros y Forward, estos tienen una marcada presencia en el mercado internacional; sin dejar de mencionar la variedad de combinaciones y estrategias de inversión que puede optar el inversionista.

Encontrar una definición genérica a los CFD, resultaría caer en un parcialismo conceptual, toda vez que, como veremos más adelante, estos tipos de instrumentos abarcan un sinnúmero de contratos, los cuales contienen modalidades y ni que decir de la variedad de híbridos financieros y de los productos sintéticos; empero ensayando una definición a grosso modo diremos que los CFD son acuerdos estandarizados y/o negociados libremente por los cuales se hace depender el precio de determinado activo a un tiempo futuro según el comportamiento del activo subyacente en el cual están basados.

La aplicabilidad de los CFD se torna decisiva para los importadores en la cobertura de sus compromisos de pago de divisas, para las empresas que requieran protegerse de fluctuaciones en las tasas de interés, para el inversionista tanto para proteger su cartera de acciones contra los efectos de la volatilidad, como para especular con la baja o alza de los activos subyacentes, obteniendo rendimientos, entre otros.

II.- Swap Contract (Contrato de Permuta Financiera)

Este instrumento financiero denominado Swap o permuta financiera, es el que mayor crecimiento a experimentado en las últimas dos décadas, así lo entiende el español Antonio de la Torre Gallegos, para quien "las operaciones de permuta financiera o swaps son contratos en los que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto periodo de tiempo".

En esa línea, Farina señala que mediante este contrato ambas partes asumen el compromiso de intercambiarse activos de dinero cuando no tienen sus activos y pasivos financieros compensados entre sí, con lo cual se procura evitar los riesgos derivados de los posibles aumentos o retrasos de las tasas de interés.

La Doctrina es unánime al expresar que por estos contratos se intercambia flujos dinerarios o toda clase de activos financieros, durante un determinado tiempo con el fin de eliminar obstáculos o "imperfecciones" de los mercados, al diversificar la obtención de fondos en diferentes mercados de capitales, así como para obtener determinadas divisas.

Arribando a una definición categórica y final diremos que el swap es un préstamo simultáneo de una divisa a cambio de un préstamo en otra divisa (intercambio de endeudamientos), debiendo devolverse ambos préstamos transcurrido un mismo plazo, pues swap significa cambio o canje y la definición podría ser el canje transitorio de una moneda por otra.

La introducción del swap, fruto de la Ingeniería Financiera, y la flexibilidad del contrato que permite adaptar soluciones a la medida de las necesidades de los

contratantes a permitido a las empresas eliminar riesgos específicos ya sea en las tasas de interés, variaciones bruscas en el precio de una materia, etc.

1.- Modalidades: La modalidad está determinada por la naturaleza de los flujos financieros, así tenemos.

o Swaps de divisas (currency swap)o Swaps de tipos de interés (interest rate swap)o Swaps de commodities (o materias primas: minerales como cobre,

aluminio, así como también el petróleo, etc. Según las necesidades de los agentes económicos).

o Swaps de índices de acciones. Swaps de divisas (currency swap): Contratos por el cual dos partes asumen

la obligación de intercambiarse (venta) divisas en una fecha establecida y con el posterior compromiso de reventa a la fecha de vencimiento del contrato. En la práctica hay un intercambio de deudas de igual cuantía expresada en monedas distintas. Recalcar que esta operación obliga a las partes al pago de intereses recíprocos que se devenguen.

Swaps de tipos de interés (interest rate swap). Siguiendo a Rodríguez de Castro, por este tipo de contratos, una parte de la transacción se compromete a pagar a la otra parte una tasa de interés fijada por adelantado sobre un nominal también fijado por adelantado, y la segunda parte se compromete a pagar a la primera, una tasa de interés variable sobre el mismo nominal. Entonces tenemos un intercambio de un tipo flotante de interés por un tipo fijo de la contraparte, basadas en una misma moneda ( V.Gr.: Una empresa tiene una deuda en nuevos soles, a una tasa fija anual de 20% y prevé que la tasa de mercado se reduzca a 15% deseará llevar a cabo un swap, para sustituir su tasa fija por una variable y de esta manera reducir su costo financiero).

Swap de Commodities (o materias primas): Gracias a este tipo de swap es posible separar el riesgo de precio del mercado del riesgo de crédito, y convertir a una productor de materias primas en una simple fábrica que procesa materiales sin tomar riesgo de precios. La eliminación de riesgo de precio permite abaratar enormemente los costos de financiamiento (V.Gr.: Una empresa productora de azúcar que desea despejar su incertidumbre acerca del precio futuro de este producto, puede realizar un swap con un banco, que le permitirá intercambiar durante un plazo determinado su precio variable por un precio fijo, y asegurarse así un flujo estable de ingresos, independientemente de lo que ocurra con el precio del azúcar en los mercados internacionales.

Swap de índices de acciones: Por este contrato se intercambia el rendimiento del mercado de dinero, por el rendimiento de un mercado bursátil.

2.- Partes Intervinientes en el Contrato: De lo expuesto por la Doctrina, concluimos que es bilateral (sinalagmático), es decir intervienen 2 (dos) partes (contrapartes: Empresas, bancos, países). Coincidimos con Manini Chung cuando expresa que los "Swapson en su generalidad, estructurados por entidades bancarias, las que se constituyen en contraparte en toda operación. De esta manera, un banco es contraparte respecto a una y otra de las partes que

finalmente serán las que se intercambian los flujos de dinero". En nuestro país los bancos y las Sociedades Agentes de Bolsa pueden estructurar este tipo de operaciones.

3.- Naturaleza Jurídica: Encontrar unanimidad en la calificación de la naturaleza jurídica de este contrato, ha suscitado no muy pocas controversias; así para Emilio Díaz se trataría de un contrato mercantil y dentro de este, un contrato bancario, en esta línea Negri; refiere Farina que podría tratarse de un contrato aleatorio de opuesta (Operaciones Diferenciales), pero tal calificación sería inconsistente dado que ellos son realizados netamente en bolsa, igual argumento se plantea, si quisiéramos asimilar el Swap con los Contratos Diferenciales, dado que estos, en su esquema básico, interviene un banco, que contrata con dos clientespor separado, no siendo necesario que dichos clientes tengan relación alguna entre sí, lo cual, por ahora no se concibe en las operaciones de swap, donde intervienen dos entidades financieras necesariamente.

En cuanto a los caracteres jurídicos de este contrato, sólo diremos, es principal, consensual, oneroso, sinalagmático, de duración continuada, conmutativo, atípico y único por ser distinto de los contratos originales de obtención de fondos, sea de crédito o de préstamo.

Objeto:

En el swap de divisas: Su objeto será el intercambio de deuda sobre principales de igual monto en diferentes monedas, por un periodo de tiempo acordado en el contrato, con la finalidad de reducir el costo de financiamientopara ambas partes aprovechando su mejor clasificación financiera que gozan en sus respectivos países.

En el swap de tipo de interés: Su objeto es el intercambio de un tipo flotante de interés por el de un tipo fijo de interés.

En el swap de commodities: Su objeto es garantizar tanto al comprador como al vendedor, el precio de un bien, fijando el mismo, a la firma del contrato, de esta forma se mitiga su exposición al riesgo de precio del bien y las partes solo pueden variar el precio bajo un determinado " Índice Variable".

En el swap de índices de acciones: Cuyo objeto es el intercambio de rendimiento de un mercado de dinero por otro bursátil.

5.- Características

5.1. Generales:

Establece una mejor asignación de riesgos en los precios de los activos subyacentes.

Cada empresa integrante de un swap accede a un mercado definido (intereses, divisas o commodities) en mejores condiciones competitivas.

Se obtienen mayores ventajas y un mejor resultado, en el caso que ambas, de manera unilateral, hubiesen acudido directamente al mercado deseado.

Mitigan las oscilaciones en el tipo de cambiode las monedas como de variaciones en la tasa de interés y precios de commodities.

5.2. Particulares:

Swap de divisas.

Satisface las necesidades de financiamiento de las empresas por montos equivalentes, aunque en diferentes monedas.

Puede realizarse directamente entre las partes contratantes, pero lo normal es contar con la presencia de un banco intermediario.

Swapde tipos de interés.

El riesgo de incumplimiento contractual queda limitado a la diferencia de intereses intercambiados.

Swap de commodities

Las partes contratantes acuerdan el índice de precios de referencia del mercado de contado.

El valor del commodity, determinado en el contrato, es independiente de su transacción física en el mercado de contado.

6.- Formalidad. Plazos. Duración. Conclusión.

Formalidad: No requiere una formalidad específica.

Plazos:Se estila contratar a plazos variables, así tenemos contratos de swapa corto plazo (hasta un año), a mediano plazo (1 a 5 años) que es el más común y largo plazo (5 a 10 años) esto dependerá de las necesidades y proyecciones de los contratantes.

Duración: Hablar de duración en los contratos de swap, sobre todo en los de tipo de interés, es una estructura compleja, pues ella comprende tanto al plazo del swap como al cupón del swap(parte desglosable de la obligación que sirve para ejercer el derecho de cobro de los intereses periódicos, a medida que vayan venciendo) que juntos son útiles a la hora de cubrir riesgos de tasas de interés a un plazo utilizando instrumentos a un plazo diferente

Conclusión: Consideramos dos modos de conclusión del contrato de swap.

De motu proprio: Realizando un swap "inverso" (neutralizando los flujos de tesorería mediante otro swap) o vendiendo el swap en el mercado de swaps secundario (Cesión de swap).

Por incumplimiento de determinada prestación: El cual puede convenirse expresamente en el contrato (V.Gr.: Art. 1430 C°C°).

7.- Obligaciones de las partes: Varía en función de la modalidad de swap que las partes estén contratando, en ese sentido tendremos:

Intercambio de financiamiento.- En el swap de divisas el permutante "x" se obliga a efectuar la transferencia del capital principal en el lapso de determinado tiempo, de igual manera el permutante "y" se obliga a transferir al permutante "x" la suma equivalente.

Asumir el pago de los intereses recíprocos.- Que devengan a raíz del financiamiento.

Intercambiar un tipo flotante de interés por un tipo fijo.- Esto para el caso del swap de tipo de interés.

8.- Principales Cláusulas:

Motivo de la contratación del swap (Gaming Law) Denominaciones de los Términos Financieros. Objeto del Contrato. Carácter del Contrato. Plazo del Contrato, Ejecuciones Periódicas. Declaraciones y Garantías. Obligaciones y Derechos de las Partes. Cesión de Posición Contractual. Cláusula Penal Moratoria. Cláusula Resolutoria Expresa. Gastos e Impuestos. Cláusula Arbitral (o Jurisdicción y Ley Aplicable). Domicilio

III.- Option Contract (Contrato de Opción Financiera)

A decir de Mascareñas Pérez - Iñigo, este considera que el Contrato de Opción es un "contrato normalizado a través del cual, el comprador adquiere el derecho, pero no la obligación, de comprar (call) o vender (put) el activo subyacente a un precio pactado (precio de ejercicio) en una fecha futura (fecha de liquidación)"

El tratadista John Hull se pronuncia en ese sentido, tomando como referencia las posibilidades objeto del contrato , al expresar que una opción de compra da a su titular el derecho a comprar un activo a un precio determinado en una fecha establecida, y en el caso de una opción de venta, esta proporciona a su poseedor el derecho a vender un activo en una fecha determinada a un precio establecido. Incidiéndose en que el precio contractual es denominado "precio de ejercicio" (stricking price) y la fecha de finalización del contrato, fecha de ejercicio o vencimiento (expiration date, exercise date o maturity).

Según la práctica de mercado el ejercicio de la opción call o put puede ser, la fecha de vencimiento (opción de estilo europeo) o ejercitables desde el momento en que se adquiere la opción hasta el momento de vencimiento de la misma (opción de estilo americano), según establezcan las Condiciones Generales ( Contract Specifications) del contrato

Así, además consideramos en este tipo de contrato, en el que intervienen dos partes, una de ellas, el comprador, paga un precio, llamado prima (premium) a fin de beneficiarse durante un periodo de tiempo determinado de ciertos derechos que la otra, el vendedor, le otorga.

1.- Modalidades: Se realizan en función de los elementos subyacentes sobre los cuales se estructuren estos contratos:

Contrato de Opción Financiera sobre Commodities. Contrato de Opción Financiera sobre Divisas.

Contrato de Opción Financiera sobre Índices Bursátiles. Contrato de Opción Financiera sobre Forwards. Contrato sobre Tasa de Interés; y Contrato de Opción Financiera sobre swaps.

Además de las modalidades citadas, en el mercado de opciones, suelen aparecen formas más complejas que las más usuales y simples calls y puts. Nos referimos a las combinaciones entre estas, las cuales son:

El "Straddle": Combinación de un put y un callsobre las mismas acciones, con el mismo precio de ejercicio y fecha de expiración.

El "Strip": Combinación de un call y dos put. El comprador del stripapuesta a que el precio de la acción se diferenciará de su precio de ejercicio con más probabilidada la baja que al alza.

El "Strap": Combinación de dos Calls y un put sobre las mismas acciones, al mismo precio de ejercicio y a la misma fecha de expiración.

El "Spread: Como el straddle, el spread es una opción con un put y un call, pero con la diferencia de que el precio de ejercicio del put y call está especificado en una cuantía distinta del precio de mercado de la acción, a la fecha en que la opción se emite.

2.- Partes Intervinientes en el Contrato:.

Comprador (buyer) y el vendedor (seller), los cuales a través de contratos estandarizados negociados en bolsa, a través de la respectiva Cámara de Compensación, compran y venden opciones, es necesario agregar que la contrapartida de toda opción compradora o vendedora será siempre una Cámara de Compensación.

3.- Naturaleza Jurídica: Anota Rodrigo Uría, comentando la legislación española, que se trataría de "opciones de compraventa"; toda vez que la Legislación Española (Real Decreto de 20 de Diciembre de 1991, modificado por Real Decreto de 28 de Abril de 1995) configura a los contratos de opción como contratos a plazo (Compraventa específicamente, en relación al "Clearing House"por actuar "como comprador ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro comprador" (art. 7.2. del R.D.), dando el mismo tratamiento a los contratos de futuros.

Creemos que estamos ante un contrato de naturaleza aleatoria, toda vez que por este contrato se puede ejercer la opción de compra o de venta, según la evolución de las condiciones.

4.- Objeto.- El fin que se persigue al celebrar este tipo de contratos es la negociación de commodities, tasas de interés, divisas e índices bursátiles.

Commodities.-Estos contratos otorgan a su titular el derecho más no la obligación de comprar o vender cierta cantidad de bienes.

Tasas de interés.- Es un contrato que dá a su titular el derecho a gozar de un determinado tipo de interés durante un periodo determinado, protegiéndose de esta manera, contra movimientos desfavorables de las tasas de interés.

Divisas.- Contrato que da a su titular el derecho, mas no la obligación de comprar o vender moneda extranjera a un tipo de cambio predeterminado en una fecha futura.

Índices Bursátiles.- Contrato en donde el índice se encuentra representado por una cartera de activos

5.- Características:Los contratos de opción financiera comparten las mismas características de contratación de los contratos de futuros, en el capítulo referente a este punto trataremos con mayor detalle, por ahora expresamente que existe:

Estandarización de los contratos. Un sistema de negociación. Las opciones son negociadas en bolsa, a través de su respectiva Cámara de

Compensación que se constituye como garante del buen fin de las operaciones. Los compradores de Contratos de Opción Financiera realizan un único

pago, la prima; mientras que los vendedores, por el contrario deben mantener día a día el valor del Contrato de Opción.

Los compradores de opciones tienen pérdidas máximas limitadas a las primas pagadas y ganancias ilimitadas. Los vendedores de opciones tienen ganancias máximas limitadas a las primas cobradas y pérdidas ilimitadas.

Existen "Límitesde Posición" y "Límites de Ejercicio", por el primero se entiende al número máximo de opciones que el inversionista puede poseer según la posición que tome en el mercado. Así los calls largos y los puts cortos se consideran una misma posición. Del mismo modo los calls cortos y los puts largos son una misma posición. El "Límite de Ejercicio" es igual al "Límite de Posición", sólo que además define el número máximo de contratos que pueden ser ejercidos por un individuoen un periodo de "x" días. Ello en razón de provenir que el mercado sea influenciado por las actividades de un inversionista o un grupo de inversionistas.

6.- Formalidad. Plazos. Conclusión.

Formalidad: Es ab probationem, es decir, no hay una forma prescrita bajo sanción de nulidad para su validez.

Plazos: Generalmente son de corto plazo (1, 3, 6 meses) dentro de las cuales el optante puede ejercer su derecho (opciones de tipo americano) o esperar la fecha de vencimiento para ejercer el derecho (opciones de tipo europeo).

Conclusión: Coincidimos con De la Puente y Lavalle al expresar que, existiendo por razón de la celebración del contrato de opción una oferta irrevocable temporalmente de celebrar el contrato definitivo, si el concedente no diera por concluido o celebrado el contrato definitivo en virtud de la aceptación hecha por el optante y no cumpliera con ejecutar la prestación a su cargo, no existe jurídicamente ningún impedimento para que el juez declare que el contrato definitivo se ha celebrado y ordene que se ejecute

7.- Obligaciones de las partes:

Los compradores de contratos de opción realizan un único pago, la prima.

Los vendedores deben mantener día a día el valor del contrato de opción. Se exige la constitución de un depósito de garantía. El optante al ejercer su derecho de opción, debe recibir el bien tal como lo

estipulado. Cabe la sustitución de la obligación de compra o venta, haciendo la

respectiva liquidación por diferencias.

8.- Principales Cláusulas: Por ser contratos estandarizados, el organismo que hague de contraparte (Bolsa) debe especificar los términos de los contratos de opción

Tamaño del contrato. Fecha de vencimiento. Precio de ejercicio. Elemento subyacente, etc.

IV.- Future Contract (Contrato a Futuro)

Contrato por el cual se acuerda comprar o vender un activo en una fecha futura a un precio establecido. En ese sentido constituyen compromisos firmes de hacer o aceptar entrega de productos (divisas o instrumentos financieros) de una calidad y cantidad específica, a un precio específico acordado en el momento de compromiso.

En otros términos mediante el contrato de futuros, se formaliza una compraventa en la que se difiere el cumplimiento de las partes a una determinada fecha futura, especialmente aquellas relacionadas con la entrega de la cosa y el pago del precio.

Refiere Manini Chung, que es un contrato cuyo precio se estructura en función del valor de un elemento subyacente (bienes, servicioso índices) en el que se ha modificado fundamentalmente las condiciones de pago y de entrega, fijando el precio, a fin de gestionar el riesgo de variación de su cotización de mercado en el tiempo. Se trata - agrega - de un contrato estandarizado que se negocia en una bolsa y en el que se especifica cantidad y calidad de bienes o servicios, o un índice determinado (tipo de cambio, tasa de interés, o un índice bursátil) para el cual se establece un valor que se cancelará en una fecha futura determinada.

A diferencia de los contratos de opción, donde se adquiere el derecho, pero no la obligación de comprar o vender, en los contratos a futuro necesariamente tenemos que comprar o vender.

1.- Modalidades: Las principales son:

o Contratos de Futuro sobre materias primas.o Contratos de Futuro sobre tasas de interés.o Contratos de Futuro sobre índices bursátiles.o Contratos de Futuro sobre divisas.

Contrato de Futuro sobre materias primas: Los precios de las materias primas han sido siempre una de las variables macroeconómicas con más

volatilidad, y los productores y grandes consumidores de materia prima han sido entre los primeros en acogerse a los mercados de futuros para cubrir su riesgo de precio. Dado que, no solo el precio si no también el tamaño de una cosecha, son incógnitas sujetas a muchas variables exógenas. Cabe recalcar que estos contratos se transan básicamente en el mercado de productos, conocidos internacionalmente como mercado de commodities.

Contratos de Futuro sobre tasas de intereses: Contratos utilizados para compensar futuras variaciones en las tasas de interés, cuyo valor se determina en función al comportamiento de las tasas de interés del mercado y en relación inversa al precio del activo. Los contratos de futuros sobre tipos de interés tienen como activos subyacentes valoresde renta fija, obligaciones, bonoso letras del tesoro, depósitos interbancarios y cédulas hipotecarias principalmente.

Contratos de Futuro sobre índices bursátiles:Contrato que genera - a su vencimiento - una obligación de entregar o recibir una cesta de acciones que componen al índice bursátil a un precio convenido en el momento de negociar el contrato. Es decir, los contratos de futuros sobre índices bursátiles negocian el nivel que, en una fecha futura, va a tener un determinado índice bursátil. La ganancia o pérdida del que compra un futuro de este tipo vienen dada por la diferencia entre el precio que se ha fijado hoy para ese índice en el futuro y el que realmente tenga el indicador bursátil en ese momento

Contratos de Futuro sobre divisas:Un Contrato de Futuros sobre una determinada divisa, por ejemplo dólar / euro, es un acuerdo de entregar o recibir la divisa en una fecha futura, al precio (tipo de cambio) contratado en la fecha presente.

2.- Partes Intervinientes en el Contrato:Es un contrato bilateral (Comprador y Vendedor). En tal orden de ideas - expresa Jonh Hull - cada parte se obliga de antemano al momento constitutivo en asumir nuevos compromisos económicos cuya exacta cuantificación dependerá de las oscilaciones que acontezcan hasta que se produzcan sus consecuencias y en razón a las propias oscilaciones del mercado libre sobre el que recaiga la materia contratada

3.- Naturaleza Jurídica: Para Mascareñas Pérez - Iñigo se trataría de una forma satisfactoria de Contratación a Plazo, por ser un acuerdo para comprar o vender un activo o mercancía en una fecha futura, a un precio pactado en el momento presente.

En esta línea Rodrigo Uría, cuando expresa los contratos de futuros son compraventas a plazo, ello siguiendo a la Legislación Española [ supra, cap.III.3].

Creemos también en que nos encontramos ante una compra venta a plazos, en la que se difieren la entrega de la cosa y el pago del precio.

4.- Objeto: Cubrirse del riesgo (Coberturarse) de cambios inesperados en el precio de un activo, en las tasas de interés, en los índices bursátiles o en el tipo de cambio (Divisas), debido a que permiten la adquisición o venta del mismo a un precio fijado en la actualidad.

5.- Características:

Estandarización de los contratos que se negocian en bolsas especializadas.-Implica que las cláusulas de los contratos estén predeterminadas en lo que se refiere a cantidad, calidad, plazos y otros términos y condiciones básicas, lo cual dota de liquidez al mercado, facilita la transparencia en la formación de los precios y abarata las transacciones.

Exigencia de un nivel mínimo de garantía.- Que alcanza un determinado porcentaje dependiendo de cada mercado.

Cámara de Compensación (Clearing House).- A nivel operativo es un mecanismo vital para el funcionamiento de un mercado de futuros; efectúa las funciones de compensación y liquidación de todas las operaciones realizadas en ella, actuando como "vendedor" para los "compradores" y como "comprador" para los "vendedores"; pero ello no significa que la Cámara de Compensación tome posición (riesgo de crédito sobre sus clientes) respecto a las operaciones, si esto ocurriese se generaría una distorsión funcional, toda vez que una de las funciones de la Cámara de Compensación es cerrar las cuentasde los clientes que han agotado su margen inicial, por representar un peligro para su normal funcionamiento.

A nivel jurídico adquiere una importancia de igual magnitud, ya que como consecuencia de lo anterior, se elimina el riesgo derivado del posible incumplimiento del contrato a su vencimiento, para lo cual la Cámara de Compensación dispone de dos mecanismos complementarios: Los depósitos en garantía y la liquidación diaria de pérdidas y ganancias, además de esto, la Cámara de Compensación mantiene un registrode todas las posiciones largas y cortas coadyuvando de esta forma al buen fin de las operaciones.

Intervienen agentes económicos como: Administradores de Riesgo (Hedgers), Arbitrajistas, Especuladores (Locals) y Agentes de Intermediación (Brokers).

Los contratos suelen ser líquidos antes de la fecha de vencimiento.-Compensándolos o liquidándolos según la conveniencia y posibilidades del cobertor.

Liquidaciones diarias (de pérdidas y ganancias).- Consiste en un procedimientopor el que, al final de cada sesión de negociación, la cámara de compensación procede a cargar o abonar las pérdidas y ganancias realizadas durante el día a los participantes en el mercado.

6.- Formalidad. Plazos. Garantía. Conclusión

Formalidad: Es ab probatonem, es decir, no hay forma prescrita bajo sanción de nulidad para su validez.

Plazos: Generalmente son de corto plazo.

Garantías: Se exige un determinado porcentaje de garantía dependiendo de cada mercado (V. Gr: De productos).

Para el caso peruano en particular, para las operaciones con commodities, la Resolución CONASEV N° 822-97-EF- Reglamento de Operaciones de Rueda de Productos de la Bolsa de Productos de Lima - en su título VII, exige que para

efecto de garantizar las Operaciones de Disponible para Entrega a Plazo y de Entrega Diferida, la Bolsa requerirá al comprador un monto de cobertura que no deberá ser inferior al monto pactado en la operación más el diez por ciento (10%) de este último monto.

Para prever el incumplimiento del vendedor, si no ha entregado a la Bolsa el Certificado de Depósito u otro documento autorizado, la Bolsa le requerirá un monto de cobertura que no deberá ser superior al monto pactado en la operación menos el diez por ciento (10%) de este último monto (Art. 86°).

Conclusión:Las partes pueden acordar la resolución de pleno derecho del contrato y exigir el cumplimiento de las operaciones acordadas. Así el Art. 60° del Reglamento de Operaciones de Rueda de Productos de la Bolsa de Productos de Lima, establece que: "Al vencimiento del plazo, si una de las partes no cumpliere con el contrato, la otra parte podrá, en un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas, solicitar a la Bolsa la ejecución coactiva del contrato o la Resolución del mismo..."

7.- Obligaciones de las Partes:

Dar depósitos en garantía, que son cantidades de dinero o activos financieros que todos los participantes en un mercado de futuros han de depositar en el momento en que abren una posición.

Pago del precio pactado, por parte del comprador. Cantidad, el vendedor del futuro deberá estimar un margen de tolerancia,

cuando sea difícil medir con precisión el subyacente Sustitución de la obligación de comprar y vender, cabe la sustitución de la

obligación de comprar o venta, haciendo la respectiva liquidación por diferencias.

8.- Principales Cláusulas: La descripción del contrato (estandarizado) es bastante detallada, esto ocurre en cualquier contrato de futuros, ya sea sobre deuda, productos agrícolas, etc. Las cláusulas están referidas necesariamente a:

Cantidad, con posible tolerancia cuando sea difícil medir con precisión el subyacente.

Calidad Aceptable, definida cuidadosamente, con tablas de posibles sustitutos, a veces con algún ajuste al precio si se entrega una calidad ligeramente distinta a la especificada.

Fechas de Contratación. Horario de Mercado. Mecanismos de entrega del subyacente contra futuros al vencimiento, en

algunos casos, euros e índices bursátiles, no hay entrega sino simplemente compensación por diferencias.

Márgenes y depósitos de garantía y de mantenimiento para respaldar posiciones

V.- Forward Contract (Contrato de Avance)

Los Forwardsson contratos no sujetos a estandarización, es decir, se celebran según los requerimientos de las partes – hechos a la medida – en el que los contratantes establecen un precio, para un elemento subyacente determinado, el cual al momento de la ejecución del contrato será comparado en función del precio de mercado del referido elemento subyacente, por lo que si el precio pactado es superior al precio de mercado, el vendedor del contrato se verá obligado a cubrir diferencia resultante; en el caso que el precio de mercado sea inferior al precio predeterminado, el comprador del contrato será el obligado a realizar el pago.

Generalmente en este contrato el pago se ha de realizar por diferencial, siendo este el único pago a que se obligan las partes en virtud del contrato. Por ser contratos no estandarizados, su negociación se realiza en forma privada fuera del mercado bursátil ( Over-The-Counter), solo las partes contratantes (generalmente entre dos instituciones financieras o entre una institución financiera y uno de sus clientes corporativos) fijan los términos del contrato, de ello se establece que tampoco exista un mercado secundario para la reventa de un contrato de este tipo.

Las partes en función de este contrato adquieren la obligación de comprar o vender en un plazo futuro preestablecido, una cierta cantidad de un activo, a un precio, calidad y lugar específicos. De aquí se concluye que un Forward Contract es igual a un Future Contract, con la diferencia principal que este último es estandarizado y se transan en mecanismos centrales de negociación.

1.- Modalidades: Encuentran una clasificación práctica de acuerdo al elemento subyacente sobre el cual se estructuran.

o Contratos Forward de Tasas de Interés (Forward Rate Agreement- FRA).

o Contratos Forward en Moneda Extranjera (Forward Exchange Agreement –FEA)

o Contratos Forward sobre commodities. Contratos Forward de Tasas de Interés (FRA): En el que las partes

determinan la tasa de interés que se va a pagar sobre un préstamo o depósito con vencimiento establecido en una fecha futura. La mecánica operativa que identifica su funcionamiento y liquidación posterior comprende dos periodos:

o El Período de Espera.- Que comprende desde la fecha de la firma del Contrato FRA hasta el inicio del período de garantía.

o El Periodo de Garantía.- Es aquel donde la tasa de interés está garantizada. El periodo total comprende el periodo de espera más el periodo de garantía.

Asimismo comprende dos tasas de interés:

o Tasa de Interés Garantizado (TG): Referida en el contrato.

o Tasa de Interés de Referencia (TR): La del mercado (Euribor, Libro, Mibor)

Contratos Forward en Moneda Extranjera (FEA): Contrato a plazo entre una entidad bancaria y una empresasobre la compra o venta a futuro de moneda extranjera o un tipo de cambio determinado. Como ya lo expresamos, normalmente, estos casos se presentan en las empresas importadoras, por tanto ellas desean mantener el precio establecido en la compra de dólares que realizan en el futuro.

Contratos Forward sobre Commodities: Usando la estructura de los Forward, se celebran contratos con los mismos elementos y características, solo que referido a mercaderías (productos agropecuarios y mineros).

2.- Partes Intervinientes en el Contrato: Es un contrato bilateral (vendedor – comprador)

3.- Naturaleza Jurídica.- Enseña el Profesor Emilio Díaz, apoyándose en las definiciones de Uría y de Sánchez Calero que se trataría de Contratos Mercantilesdentro de estos, contratos bancarios, a pesar que en algunas ocasiones las contrapartes sean empresas no bancarias.

En cuanto a los caracteres jurídicos podemos citar que se trata de un contrato conmutativo, oneroso, de ejecución diferida, atípico, consensual, principal y ad probationem.

4.- Objeto: Estos contratos a plazo, tienen por objeto la entrega física del bien y el pago de un precio fijado al inicio del contrato, como medio de coberturarse de las variaciones de precios provocados por el riesgo de mercado.

5.- Características

5.1. Generales

No se realiza pago alguno sino hasta el final del Contrato. No es posible dejar la posición que se tenga antes del vencimiento, sin la

participación y autorización de la contraparte. El contrato se ejecuta en la fecha de vencimiento. En estos contratos se encuentra presente el riesgo de incumplimiento de la

contraparte.

5.2. Particulares:

Forward de Tasas de Interés.

Se destina a la administración de riesgo de posibles variaciones adversas en la tasa de interés.

Posibilita fijar el importe de los intereses "a garantizar" para un periodo futuro determinado.

El comprador de un Forwardde tasas de interés, tratará de protegerse contra un aumento en las tasas que originaria un incremento en sus costos financieros; por ende, el vendedor de un Forwardde tasas de interés, tratará de protegerse contra un descenso en las tasas que ocasionaría una reducción en su rentabilidad.

Forward en Moneda Extranjera

Permite coberturarnos contra variaciones inesperadas del tipo de cambio. Se optimiza el control de presupuestos y flujos de caja. Aseguran precios y mejoran el control de márgenes. Permite saber la cantidad y precio de la compra o venta de divisas que se

efectuará en el futuro.

6.- Formalidad. Plazo. Garantías. Conclusión

Formalidad. Es un contrato consensual, ya que para su celebración sólo se requiere del consentimiento de las partes.

Plazos.Generalmente son contratos a corto plazo (Máx. 1 año), si se pasa de éste, su falta de profundidad y valuación poco atractiva desmotiva su uso.

Garantías. No tiene garantías. Los riesgos de incumplimiento de la parte obligada a pagar el precio preestablecido no están adecuadamente protegidos, salvo que se acuerden medias de seguridad especiales para cada caso, como puede ser el caso de información referida a depósitos en cuenta corriente o líneas de crédito.

Conclusión. Son contratos muy difíciles de resolver, debido a que no es posible abandonar una posición tomada antes del vencimiento de la fecha de entrega. Excepcionalmente y mediando acuerdo entre las partes podrán resolverse – remarca Soto V. – cabe advertir que en el caso de divisas, se emplea el término resolución para referirse a la ejecución de la operación al vencimiento del contrato, produciéndose de esta manera la extinción de la obligación.

Así tenemos que existen dos formas de resolver un Contrato Forward en Moneda Extranjera.

Por compensación:

Al vencimiento del contrato se compara el tipo de cambio spot contra el tipo de cambio forward o el tipo de cambio strike, el diferencial en contra es pagado por la parte correspondiente.

Por Entrega Física:

Al vencimiento el vendedor hace entrega de Moneda Extranjera y el comprador de los Nuevos Soles, según el tipo de cambio pactado.

7.- Obligaciones de las Partes. Varía en función del tipo de Forward que las partes estén contratando, pero en términos generales "el vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien y el comprador a pagar el precio establecido" (obligaciones de dar: Entrega del bien y del pago del dinero).

Empero, Manini Chung expresa que "... en estos contratos no hay prestaciones recíprocas donde acreedor y deudor encuentren la satisfacción de sus respectivos intereses en el bien materia del contrato y en el precio a pagar por el. Aquí no hay vínculos jurídicos determinados, sólo la regla de cálculo que permitirá el establecimiento en el futuro de un solo vínculo jurídico (...) sin embargo, es de

considerar que en un Forward si bien no tenemos un comprador y un vendedor respecto a un bien, sí debemos considerar una posición compradora y otra vendedora, pero respecto al contrato en sí mismo.

Es ahí donde encontraremos el interés del acreedor en cada una de las posiciones y será sobre un solo bien debido presentando diferentes características para cada uno de ellos"

8.- Principales Cláusulas: Por tener un carácter individual y particular ("contrato a la medida") hay plena autonomía en su negociación. Empero ineludiblemente se debe considerar:

Motivo de la Contratación del Forward. Objeto del Contrato. Carácter del Contrato. Plazo del Contrato. Obligaciones y Derechos de las Partes. Cláusula Penal Moratoria. Cláusula Arbitral, Judicial. Domicilio.

VI.- Marco Legal de los Instrumentos Financieros Derivados en el Perú

1.- En el Mercado de Swaps: No existe una normatividad propia para las operaciones de swaps, éstas se hallan sujetas a las regulaciones propias de la práctica mercantil y financiera, sin embargo, actualmente la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (in advance L de B) faculta a los bancos para brindar cobertura de "commodities" y de productos financieros derivados (art. 221°, num. 16) así como para realizar operaciones por cuenta propia de "commodities"y de productos financieros derivados (art. 221°, num. 42), previa autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros, y con opinión previa del Banco Central de Reserva (art. 283°, 221° num. 44 y art. 290° últ. Párrafo de la L de B) para lo cual deberán constituir departamentos separados, claramente diferenciados (art. 223° num. 2) y subsidiarias si lo requieren (art. 224° últ. parraf.).

De la misma forma pueden realizar operaciones de swaps, los Bancos de Inversión(art. 294° num. 3) que son empresas que tienen por objeto promover la inversión en general actuando como inversionistas directos, o como intermediarios entre inversionistas y los empresarios que confronten requerimientos de capital.

Por otra parte el Decreto Legisl. N° 861, Ley del Mercado de Valores (in advance LMV) faculta a las Sociedades Agentes de Bolsa a realizar operaciones de swaps, con arreglo a las disposiciones de carácter general que dicte CONASEV (art. 194° Inc. s)), de la misma forma, permite que las instituciones de compensación y liquidación de valores registren, custodien, compensen y liquiden los Instrumentos Derivados autorizados por CONASEV (art. 223° de la LMV).

En Perú, por carecer de regulación propia, creemos que nada impide la aplicación del Derecho Común a este tipo de Contratos; tal es el caso de incumplimiento donde puede aplicarse, sin más lo prescrito en el art. 1430° de nuestro CódigoCivil. De otro lado, el alto grado de complejidad en el manejo de estos contratos, motiva a las partes a substraerse de la jurisdicción nacional y elegir como vía alterna al Arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima, en su defecto, los usos y costumbres del Comercio Internacional, para todo lo no previsto en ellas.

En Londres, New York y Tokio – mercados de vanguardia– se encuentra con una estructura descentralizada y libre de reglamentación, empero, el único organismo internacional que existe es el International Swap Dealers Association (ISDA), que no tiene ningún poderlegal y que no es más que un club informal de participantes en el mercado que se reúnen para intercambiar opiniones sobre futuras direcciones en el mercado y aspectos legales como documentación (diseñar contratos modelo – Master Agreement– como los contenidos en el Code of Standard Wording, Assumptions and Provisions for Swaps, 1985 Edition; en el ISDA Interest Rate Swap Agreement, 1987 Edition; en el ISDA 1987. Interest Rate and Currency Exchange Definitions; y en el Interest Rate and Currency Exchange Agreement) y riesgo de crédito.

Precisa Emilio Díaz para el caso español, que "los contratos de Swap no están regulados, al menos en lo que se refiere a su contenido contractual, en forma alguna, y ello ocurre no sólo en nuestro Ordenamiento Jurídico, sino tampoco en los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno, tanto del Sistema Latino como Anglosajón. Sin embargo, los contratos de swap han sido analizados por la doctrina tanto española como extranjera [en ese sentido] estamos ante una figura atípica, en el sentido de no regulada, aunque lo cierto es que la falta de regulación legal no se hecha de menos en el desarrollo práctico de estos contratos, teniendo en cuenta el limitado número de participantes en los mercados financieros, donde se negocian contratos de swap (prácticamente sólo las entidades financieras, las grandes empresas y los Estados y otras entidades similares de derecho público)".

Especial mención merece los swaps del Banco Central de Reserva del Perú; ente estatal que mediante estas operaciones, inyecta liquidez en moneda nacional al mercado, a través de los Bancos. Así, si el Banco "A" necesita 1 (un) un millón de Nuevos Soles, recurre al BCRP y entrega contra los nuevos soles que recibe, dólares por el mismo valor, con la condición de recompra, es decir que el Banco "A", en un plazo inmediato volverá a comprar los dólares que vendió.

Toda esta operación está sujeta al pago, a favor del BCRP, de una comisión por parte del Banco "A", el cual variará según el tipo de cambio. Cabe enfatizar que son operaciones netamente con bancos locales.

Los swapsdel BCRP alivian la urgencia de los bancos locales por la moneda nacional, desalientan la especulación cambiaria y contribuyen a realizar una de las funciones del BCRP, cual es, la regulación monetaria y cambiaria.

2.- En el Mercado de Opciones: Siguiendo lo anterior, la L de B en su art. 221° num(s) 16° y 42° faculta a las Empresas del Sistema Financiero (entre estas a los

Bancos de Inversión) a brindar cobertura de commodities, futuros y productos financieros derivados, tanto por cuenta propia como por comisión, previa la autorización respectiva.

De igual forma la LMV, en su art. 194° inc. s), faculta a las Sociedades Agentes de Bolsa a realizar operaciones con opciones, de igual forma el art. 249° inc. e), permite que los recursos de los Fondos Mutuos puedan efectuarse en opciones, según las condiciones que, mediante disposiciones de carácter general, establezca CONASEV.

Entre otras normasaplicables al manejo de este instrumento tenemos: Ley N° 26361, Ley sobre Bolsa de Productos ( in advance LB de P), el cual además de comprender la transacción de bienes de naturaleza agrícola y metálica, abre la posibilidad que se transen Contratos de Opción sobre dichos bienes. De la misma forma fija las obligaciones de las Bolsas de Productos, entre las cuales está el de requerir los servicios de una Cámara de Compensación (art. 5° inc. h). Así como también, impone a las Bolsas de Productos, contar con una Cámara Arbitral (Reglamentada por Resolución CONASEV N° 113-1998 – EF/94.10, donde se contempla la Conciliación y Arbitraje, como mecanismos de Resolución de Conflictos) la que através de un Tribunal Arbitral dirimirá las controversias que se originen en las negociaciones con productos (art. 18° de la LB de P). El 18 de Dic. De 1997, entra en vigencia la Resol. CONASEV N° 822-97-EFE/04.10, Reglamento de Operaciones de Rueda de Productos de la Bolsa de Productos de Lima, con el fin de desarrollar en óptimas condiciones las operaciones con productos entre los corredores de productos y operaciones especiales. De la misma forma mediante Decreto Supremo N° 105-1995 se establecen las Disposiciones Reglamentarias de la LB de P que inciden fundamentalmente sobre los Contratos de Opciones y Futuros.

En esa línea de Resolución N° 509-98 del 22 de mayo de 1998 (Reglamento para la supervisión de los Riesgos de Mercado) faculta a las Instituciones Bancarias y Financieras a operar con Contratos de Opciones y Futuros con commodities exclusivamente, excluyendo expresamente a las operaciones de forward.

La Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (in advanceL de APFs), aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF y sus modificatorias, permite que las AFPs inviertan en instrumentos financieros emitidos o garantizados por Estados y Bancos Centrales de países extranjeros, además pueden invertir en operaciones de cobertura de riesgo estructuradas por instituciones extranjeras. La misma que tiene su reglamento, aprobado por Resolución SBS N° 167-2003- Reglamento para la Inversión de los Fondos de Pensiones en el Exterior – la cual contiene disposiciones que regulan la inversión de los recursos de las carteras administradas por las AFPs en los instrumentos de inversión y operaciones de cobertura de riesgos contemplados en el inc. q) del art. 25° de la L de AFPs; así, dicho Reglamento permite a las AFPs poder invertir en el exterior en operaciones de cobertura de riesgo sobre contratos de opciones.

3.- En el Mercado de Futuros:A través del art. 221° num (s) 16 y 42, art. 283° y concordantes de la L de B, se autoriza a las Instituciones del Sistema Financiero Nacional a participar en este tipo de operaciones.

La LMV faculta a las Sociedades Agentes de Bolsa a realizar Operaciones de Futuros (art. 194° inc. s), como también permite que las inversiones de los recursos de los Fondos Mutuos de Inversión en valores se efectúen en futuros.

En la actualidad no contamos con un reglamento referido a futuros de moneda y tasas, mientras que sí existe uno específico para los commodities. Así, la LB de P (Ley N° 26361) permite a los agentes económicos coberturarse contra el riesgo de variación de precios en los productos agropecuarios, pesqueros, mineros e industriales, y de servicios complementarios. Es necesario tener en cuenta que esta ley no regula directamente este tipo de operaciones, sino que abre la posibilidad que ellas se efectúen.

Resolución CONASEV N° 822-97-EF/94.10 – Reglamento de Operaciones de Rueda de Productos de la Bolsa de Productos de Lima con el fin de mejorar las condiciones de negociación entre Corredores de Productos y Operadores Especiales; en lo atinente a esta norma, creemos válida la reflexión de que ella no regula expresamente a los contratos de futuro, empero los tipos de contratos establecidos en el art. 29° (como son: a) De Disponible (DD), b) De Disponible para Entrega a Plazo (DEP) y c) De Entrega Diferida (ED)) corresponden a la sistemática de los Contratos de Futuros.

Decreto Supremo N° 105-1995, establece Disposiciones Reglamentarias de la LB de P incidiendo sobre los Contratos de Opciones y Futuros.

La L de AFPs permite a estas, a realizar operaciones de Cobertura de Riesgos. El Reglamento para la Inversión de Fondos de Pensiones en el Exterior (Res. SBS N° 167 – 2003). Contiene expresamente (art. 3°) la potestad de las AFPs de invertir contratos de futuros.

Resolución SBS N° 509-98 – Reglamento para la supervisión de Riesgos de Mercado, faculta a las Instituciones Bancarias y Financieras a operar con contratos de futuros con commodities.

Resolución CONASEV N° 021-99-EF/94.10 del 27 de Enero de 1999, el cual estipula que las operaciones de futuros deben ser efectuadas en Rueda de Bolsa.

4.- En el Mercado de Forwards. El ser contratos negociados, según los requerimientos de las partes, y considerando que carecen de normatividad especial, la Doctrina le atribuye una "tipicidad social" en su aplicación en el mercado.

En el Perú se efectúan principalmente Forwards de Moneda en dólares y de tasas de interés, llevadas a cabo en el OTC, donde participan las Sociedades Agentes de Bolsa, quienes por comisión de sus clientes extranjeros aseguran un tipo de cambio para actuar en ámbitos como la Bolsa de Valores de Lima, transacciones entre bancos, empresas importadoras y exportadoras, etc. Así tenemos que hasta mediados de 1997 los montos negociados en el Perú en Forwards a Junio era de 1200 millones de dólares, ascendiendo a Julio del mismo año a 2 mil millones de dólares.

La L de AFPs y el Reglamento para la Inversión de los Fondos de Pensiones en el Exterior, permiten que los recursos de las carteras administradas por las AFPs

sean invertidos en contratos forwards, donde la contraparte sea exclusivamente un banco supervisado por las autoridades reguladoras de un país determinado.

Culminamos el presente capítulo, expresando que la legislación usualmente aplicable a estos tipos de transacciones (Option Contract, Future Contract y Forward Contract) es la Legislación Contractual Común y para el caso de las operaciones de swaps los dictados por el ISDA.

VII.- Jurisprudencia

En el primer mercado mundial en la negociación con CFD, el norteamericano, la experiencia jurisprudencial incide en cuatro tipos de problemas, a saber:

1. El uso indebido de los márgenes de garantía.2. La manipulación del Mercado de Derivados (Cornering).3. Adecuación de la transacción a los objetivos financieros del cliente, que en

EEUU se le conoce con el término de "suitability" el cual alude a la obligación del intermediario de adecuar las transacciones que efectúen en beneficio de sus clientes, y no en los propios, y

4. El ocultamiento fraudulento de información.

En el desarrollo de nuestra investigación, indagamos sobre jurisprudencia nacional, mas no encontramos un cuerpo sistematizado de ello.

VIII.- Consideraciones Finales

La estructuración de los Instrumentos Financieros Derivados y la negociación de estos en mercados organizados, mediante contratos "a la medida" y/o estandarizados, ha propiciado la integración de los mercados financieros mundiales, a ello debemos considerar que estos últimos años se han caracterizado por profundos cambios en la orientación de las políticas monetarias internacionales, tal es el caso del Euro en la Comunidad Europea.

Constituye otro punto trascendente en la consolidación de estos instrumentos, el hecho que pequeños inversores se van introduciendo en el manejo de los mismos, sobre todo en el de opciones, considerando que eran mercados cautivos de los grandes inversionistas como respaldo a la toma de decisiones de inversión y financiamiento.

Ello en suma, ha propiciado que hasta 1997 se negocien en el mundo 27 trillones de dólares en productos derivados, "... en tanto que el valor de capitalización de las bolsas de valores alcanzaban sólo 17 trillones de dólares. Es decir, la negociación de derivados equivale a 1.6 veces el valor de los activos subyacentes listados en los mercados de contado o físico. Las bolsas de derivados de Chicago manejaban, a su vez, un volumen de casi 480 millones de contratos". En ese sentido experiencias como la estadounidense, mexicana, chilena y argentina constituyen ejemplos para el resto de América.

Reparando algunas líneas sobre la incidencia del Euro en los instrumentos derivados; diremos que, la utilización de una moneda única en países que conforman la Unión Europea hace innecesaria la utilización de mecanismos de

cobertura ante los riesgos de tipo de cambio ( V.Gr.: Swap de divisas), así como también sobre tipos de interés a corto plazo en los mercados nacionales.

Empero, la necesidad de intercambiar tasas de interés fijas y flotantes ( Swap Contract) se mantendrá, por lo que las opciones y futuros relativos a tasas de interés seguirán siendo una necesidad para el mercado.

La posibilidad de diseñar, a satisfacción del cliente, nuevos derivados son ilimitadas, pues la banca de inversión hace denodados esfuerzos en el diseño de nuevos derivados, así, en 1999 se contempló un caso de opción de compra por parte de un club de fútbol, respecto a un jugador o en el caso de emisión de obligaciones cuyo rendimiento dependería del total de nieve caída en determinadas instalaciones de esquí.

Al momento los CFD constituyen una materia, en pleno desarrollo, pues nadie puede preciarse de haber agotado el tema; teniendo en cuenta un enfoque jurídico, financiero y económico (Enfoque Tridimensional), es por ende que en esta materia, hay mucho por replantear, estructurar y consolidar.

SUNAT acaba de publicar el Informe Nº 043-2010-SUNAT/2B0000:

Para la imputación de los resultados provenientes de los Instrumentos Financieros Derivados en un ejercicio gravable determinado, debe producirse la ocurrencia de cualquiera de los supuestos contemplados en el artículo 57° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, independientemente del hecho que aún no se hubiera realizado la operación subyacente en el mercado de físicos o de contado (SPOT

TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS INSTRUMENTOS FINANCIEROS DERIVADOS (Perú)

1. Introducción

Actualmente los instrumentos financieros derivados y las operaciones efectuadas a través de ellos, es un tema que aparece en los principales titulares de la prensa financiera nacional e internacional debido a su participación en grandes acontecimientos como pérdidas espectaculares o colapsos de empresas. La coyuntura gira en torno a la baja del dólar, así como de los precios de productos de primera necesidad y productos que son activos que se comercializan en los principales mercado de capitales, y ello es de suma trascendencia debido a que la mayoría de las transacciones que se realizan en dichos mercados es a través de los instrumentos financieros derivados. Así, de la caída o subida del precio del dólar por ejemplo dependerá la existencia de ganancias o pérdidas en contratos de este tipo valorizado en millones de dólares lo cual podría implicar su afectación con el Impuesto a la Renta o una pérdida significante para la empresa la cual dependiendo el caso tiene un tratamiento tributario especial. En consecuencia, surge la necesidad de un análisis detenido sobre el tratamiento tributario los instrumentos financieros derivados.

2. Antecedentes

El tratamiento tributario de los Instrumentos Financieros Derivados no se encontraba regulado expresamente en nuestra Ley del Impuesto a la Renta. Al respecto, existía incertidumbre principalmente sobre el concepto de los instrumentos financieros derivados y la determinación de su naturaleza. Del mismo se desconocía el tratamiento sobre la deducción de los resultados negativos obtenidos por una empresa domiciliada, vale decir de las pérdidas así como la calificación del resultado obtenido por una empresa no domiciliada, si el mismo era renta de fuente peruana; y la oportunidad o el momento del reconocimiento de las rentas provenientes de dichos instrumentos.

En estos supuestos, lo que las empresas debían hacer era aplicar la NIC 39 para señalar la oportunidad del reconocimiento de dichos resultados. En ese sentido, las empresas a efectos de calificar si un instrumento financiero derivado era con fines de cobertura o no efectuaba un análisis económico-jurídico, en base al principio de causalidad contemplado en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta.

Sobre los resultados positivos obtenidos por un sujeto no domiciliado, el mismo no debía ser considerado renta de fuente peruana sólo en caso de pérdidas afectando resultados. Luego a través de la modificación de la Ley del Impuesto a la Renta, mediante Decreto Legislativo No. 970, publicado el 24 de diciembre de 2006, se incorporó a la Ley del Impuesto a la Renta las

disposiciones aplicables a las transacciones con instrumentos financieros derivados. Así, esta modificatoria precisó:

1. El concepto de Instrumentos Financieros derivados: se distinguió un instrumento derivado de cobertura frente a uno de especulación.

2. Se determinó qué operaciones calificaban como renta de fuente peruana. Así como los métodos de compensación de pérdidas diferenciados.

3. Se determinó expresamente el momento en el cual se devenga el ingreso o la pérdida producto de los resultados obtenidos de la utilización de dichos instrumentos financieros.

Con fecha 31 de Diciembre fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 219-2007-EF, el cual modificó el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo Nº 122-94-EF y modificatorias; el cual incorporó el Artículo 2º referido a la medición de la eficacia del instrumento financiero:

3. Ámbito de Aplicación

Esta incorporación del Reglamento regula la forma de medición de la eficacia del instrumento financiero derivado para efectos tributarios específicamente para la determinación de renta gravada con el Impuesto a la Renta. Antes de analizar la eficacia de dichos instrumentos analizaremos la naturaleza jurídica de los mismos.

3.1 Concepto de Instrumentos Financieros Derivados

Los Instrumentos Financieros Derivados son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen. No requieren de una inversión neta inicial, o en todo caso dicha inversión suele ser mínima y se liquidan en una fecha predeterminada.

Los Instrumentos Financieros Derivados corresponden a los que conforme a las prácticas financieras generalmente aceptadas se efectúan bajo el nombre de: contratos forward, contratos de futuros, contratos de opción, swaps financieros, la combinación que resulte de los antes mencionados y otros híbridos financieros.

En este sentido, si una empresa para realizar las operaciones comprendidas dentro de su giro de negocio, requiere de una gran inversión y como tal necesita adquirir en un plazo determinado un número de activos susceptibles de generarle posteriores ingresos, como por ejemplo toneladas de algodón puede efectuarlo a través de un instrumento financiero.

A manera de ejemplo para el caso concreto, la empresa requiere de 25 toneladas de algodón o de un millón de dólares; en el plazo de 6 meses. Debido a la incertidumbre existente acerca del precio que tendrá dentro de 6 meses este activo, la empresa se encuentra expuesta a un riesgo financiero considerable, lo cual puede afectar la liquidez de la empresa y el cumplimiento de sus obligaciones. Ante ello, surge la necesidad de utilizar un instrumento financiero que atenúe el

riesgo de la operación. De este modo, el titular que adquiere el instrumento financiero se compromete a comprar ese activo a un precio establecido al cabo de seis meses.

Independientemente de cuál sea, al final de este período, el precio de mercado de ese activo, el titular deberá adquirirlo al precio pactado, así si el precio del mercado al vencimiento es mayor al precio pactado, el titular del mismo habrá tenido una ganancia; por el contrario si el precio final es menor al precio pactado, sufrirá una pérdida.

3.2 instrumento financieros derivados con fines de cobertura

Los Instrumentos Financieros Derivados con fines de cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercaderías, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, que puede recaer sobre:

1. Activos y bienes destinados a generar rentas o ingresos gravados con el Impuesto y que sean del giro del negocio de la empresa.

2. Obligaciones o pasivos destinados al giro del negocio de la empresa

2.2 Requisitos

Para que un instrumento financiero sea considerado como uno que tiene fines de cobertura:

(i) La finalidad del instrumento sirva para eliminar, atenuar o evitar la variación de precios, fluctuación del tipo de cambio, variaciones en el mercado con relación a obligaciones y otros pasivos incurridos.

(ii) El contrato sea celebrado entre partes independientes.

(iii) El instrumento financiero debe cubrir el riesgo durante todo el periodo en que éste se verifica. Los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales propios de cualquier negocio de la empresa, en ese sentido dicho acontecimiento debe afectar los resultados de dicha empresa.

Al respecto, se considera que un instrumento derivado con fines de cobertura es “razonable” para eliminar, atenuar o evitar la variación de precios cuando la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el del mercado de contado (spot) se encuentra en un rango de 80% a 125% en base a la aplicación de las ratio de eficacia del instrumento derivado. De obtenerse resultados que no se encuentren en dicho rango se considerará que el Instrumento Financiero Derivado no ha sido celebrado con fines de cobertura.

3.3 Instrumentos Financieros Derivados sin fines de cobertura o de especulación

Son aquéllos instrumentos financieros que no cumplen con los requisitos para ser considerados instrumentos financieros derivados de cobertura. Asimismo, se considerará que un Instrumento Financiero Derivado no cumple los requisitos para ser considerado con fines de cobertura cuando:

1) El contrato ha sido celebrado fuera de mercados reconocidos.

2) El contrato ha sido celebrado con sujetos residentes o establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios de baja o nula imposición.

4. Medición de la Eficacia del Instrumento Financiero Derivado

De acuerdo a lo mencionado, la actual modificatoria del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta incorpora en su artículo 2º la medición de la eficacia del Instrumento Financiero derivado en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2°-A.- MEDICIÓN DE LA EFICACIA DEL INSTRUMENTO FINANCIERO DERIVADO

Para determinar si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del instrumento financiero derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot se encuentra en el rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%), de acuerdo con lo previsto en el numeral 1) del inciso b) del artículo 5°- A de la Ley, se aplicará la siguiente fórmula:

RED = [RNMD / RNMS] * 100

Donde:

RED : Ratio de eficacia del derivado.

RNMD : Resultado neto en el mercado del derivado, es la diferencia expresada en valor absoluto que resulta de deducir del valor vigente del instrumento financiero derivado al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley -según lo previsto en el tercer y cuarto párrafos del presente artículo- el valor del instrumento financiero derivado fijado en el contrato celebrado.

RNMS : Resultado neto en el mercado de contado o spot, es la diferencia expresada en valor absoluto que resulta de deducir del valor vigente del elemento subyacente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley -según lo previsto en el tercer y cuarto párrafos del presente artículo- el valor del elemento subyacente vigente en la fecha de la celebración del instrumento financiero derivado.

El resultado neto en el mercado del derivado, el resultado neto en el mercado de contado o spot y el ratio de eficacia del derivado serán redondeados considerando dos (2) decimales. Si el resultado neto en el mercado de contado o spot es cero, se considerará que el ratio de eficacia no está dentro del rango mencionado en el párrafo anterior.

Tratándose de instrumentos financieros derivados que consideren como elemento subyacente exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, si al cierre de algún ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley se determina que el ratio de eficacia del derivado se encuentra fuera del rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%), se considerará que el referido instrumento financiero no ha sido celebrado con fines de cobertura, cualquiera haya sido el resultado de las mediciones anteriormente efectuadas.

Tratándose de instrumentos financieros derivados cuyo elemento subyacente no sea exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, únicamente calcularán el ratio de eficacia al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley. Si se determina que dicho ratio se encuentra fuera del rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%), se considerará que el referido instrumento financiero no ha sido celebrado con fines de cobertura.

El valor vigente de un instrumento financiero derivado, al cierre de cada ejercicio gravable o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley, según corresponda, será el siguiente:

a) Si se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califique como mercado reconocido, será el valor que el instrumento financiero derivado tenga en el citado mecanismo a dicha fecha. De no existir un instrumento financiero derivado con la misma fecha de vencimiento, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot.

b) Si no se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califique como mercado reconocido, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot .

La forma en que el contratante medirá la eficacia del instrumento financiero derivado, a la que hace mención el ítem v) del cuarto párrafo del inciso b) del artículo 5°-A de la Ley y el penúltimo párrafo del mismo inciso, está referida a la documentación que sirva para identificar el mercado del derivado y el mercado de contado o spot del cual se tomarán los valores para la determinación del ratio de eficacia.

De este modo, se tiene que para medir la eficacia de un instrumento derivado se debe aplicar la fórmula del cálculo del Ratio de Eficacia del derivado (RED).

4. Tratamiento Tributario de las rentas obtenidas de los instrumentos financieros derivados

4.1 Rentas de Fuente Peruana

De acuerdo a lo establecido en el artículo 10 inciso d de la Ley del Impuesto a la Renta, tratándose de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de cobertura, sólo se considerarán de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliado en el país, cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirán la cobertura estén afectados a la generación de rentas de fuente peruana. Es decir, se excluye del ámbito de aplicación del impuesto las rentas de fuente peruana obtenidas por dichos conceptos por parte de los sujetos no domiciliados en el país. Asimismo, se establece como requisito del deudor tributario toda la documentación formal que permita identificar a los sujetos del Impuesto, así como las personas o entidades inafectas o exoneradas del Impuesto, que contratan un Instrumento Financiero Derivado celebrado con fines de cobertura.

Para ello, deberán comunicar a la SUNAT tal hecho en la forma y condiciones que ésta señale por Resolución de Superintendencia, dejando constancia expresa en dicha comunicación que el Instrumento Financiero Derivado celebrado tiene por finalidad la cobertura de riesgos desde la contratación del instrumento y la forma en que se mide la eficacia del Instrumento Financiero Derivado.

Esta comunicación tendrá carácter de declaración jurada y deberá ser presentada en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la celebración del Instrumento Financiero Derivado.

4.2 Pérdida Neta Total

Se ha establecido que las pérdidas de fuente peruana provenientes de contratos de Instrumentos Financieros Derivados con fines distintos a los de cobertura sólo se podrán compensar con rentas netas de fuente peruana originadas por la contratación de Instrumentos Financieros Derivados que tengan el mismo fin bajo los métodos de compensación de pérdidas establecidos en el artículo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta. Esto no es aplicable a las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702, en lo que se refiere a los resultados provenientes de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera.

Las pérdidas de fuente peruana que generan transacciones con instrumentos financieros derivados celebrados con fines de cobertura podrán aplicarse contra la totalidad de rentas de fuente peruana de la empresa que obtuvo la pérdida. Siguiendo la línea lógica, las pérdidas de fuente extranjera que derivan de operaciones celebradas con fines de cobertura, las mismas que únicamente podrán ser compensadas contra rentas netas de fuente extranjera.

5. Materia Controvertida

Al respecto debemos afirmar a manera de crítica que la prueba de la eficacia planteada por la normativa en análisis no es una herramienta válida para la calificación de la naturaleza de un instrumento financiero derivado; es decir no es el instrumento aplicado para determinar si un instrumento es de cobertura, arbitraje o es meramente especulativo). Podemos precisar, que la incorporación que hace el reglamento en función al artículo 5-A de la Ley del Impuesto a la Renta, es una norma extraída de la NIC 39 que establece los requisitos para ser considerado un instrumento financiero de cobertura o no a efectos de determinar sus resultados. Ello desnaturaliza el régimen tributario de dichos instrumentos que en la práctica puede ser inaplicable el tratamiento previsto para las coberturas y a la vez puede desincentivar la utilización de dichos instrumentos debido a un tratamiento tributario rígido que no se ajusta a la realidad económica y financiera de dichas operaciones; lo que a la largar puede afectar la liquidez de las empresas.

6. Conclusiones

Un Instrumento Financiero Derivado tiene fines de cobertura cuando contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo debido a la variación del precio de determinado activo, bien, obligación o pasivo de una operación. El contrato debe ser celebrado entre partes independientes. Como tal se considera que la contribución del IFD es razonable si resulta altamente eficaz para conseguir dicho fin, lo cual se verifica si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot, se encuentra en un rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%).

El resultado neto de cada mercado se determinará considerando el valor registrado al inicio de la cobertura y aquél correspondiente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del Artículo 57° de la Ley, según corresponda. Si el resultado, no se encuentren en el rango señalado en el segundo párrafo del presente numeral, se considerará que el Instrumento Financiero Derivado no ha sido celebrado con fines de cobertura. La consecuencia tributaria es que si estos instrumentos no están destinados para fines de cobertura ; se considerarán que siempre generan rentas gravadas con el impuesto para efectos de esta Ley.

El IFD debe cubrir el riesgo durante todo el período en que éste se verifica. Los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales del negocio, empresa o actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados del negocio. De este modo, los IFD sólo generan rentas de fuente peruana para los sujetos domiciliados en el país. En tal sentido, los beneficios o rentas obtenidas producto de la inversión en dichos instrumentos por los sujetos no domiciliados bajo ningún supuesto generan rentas de fuente peruana, por ende no están sujetos a retención.

En el caso de coberturas: si los activos o elementos subyacentes están destinados a la generación de rentas de fuente peruana, el producto obtenido del IFD será considerado como renta de fuente peruana. Por ejemplo: si la empresa adquiere oro a efectos de realizar operaciones gravadas como parte de su giro de negocio como es el caso de la venta de joyas y artículos de orfebrería. El oro es un bien utilizado para operaciones gravadas y como tal para la obtención de rentas gravadas. En consecuencia la renta obtenida producto de este instrumento financiero derivado será renta de fuente peruana.

Por otro lado, los márgenes y retornos no se tomarán en cuenta para el cálculo de la prorrata de gastos comunes. De este modo, los gastos relacionados a los instrumentos financieros derivados que tengan finalidad de cobertura o no serán íntegramente deducibles. Los gastos comunes que inciden en tales instrumentos celebrados con residentes en paraísos fiscales y aquellos relacionados con otros instrumentos financieros derivados y/o en la generación de otro tipo de rentas que no puedan imputarse directamente a ellos, no son deducibles como gasto a efectos de determinar el Impuesto a la Renta.

Finalmente, considero que el tratamiento tributario aplicado a este tipo de instrumentos financieros sufre de ciertas limitaciones que impiden gravar de manera correcta con el Impuesto a la Renta, las rentas que de acuerdo a su naturaleza generan estos instrumentos, el considerar como característica de ser un instrumento de cobertura o no en base a la normativa contable un hecho que es meramente económico y financiero.

En el marco de la denominada reforma tributaria, el Poder Ejecutivo vía delegación de facultades concedidas por la Ley autoritativa Nº 28932, dispuso una serie de modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta; destacando, entre otras, la relacionada al tratamiento impositivo los instrumentos financieros derivados (IFD en adelante), a través del Decreto Legislativo Nº 970.

En efecto, antes de la dación del Decreto Legislativo Nº 970, no existía una regulación expresa sobre el tema de los IFD, lo cual generaba incertidumbre en torno a su tratamiento fiscal (en todo caso, hasta antes del 31 de diciembre de 2006, las rentas provenientes de los IFD se gravarían acorde al criterio del “flujo de riqueza”, sin exigirse obligación formal de algún tipo). Por consiguiente, constituye un acierto del legislador la regulación expresa de este tipo de operaciones desde el 01 de enero de 2007.

No obstante, tratándose de la regulación tributaria sobre un tema tan complejo, el legislador cometió el error de recoger los parámetros de la Norma Internacional de Contabilidad Nº 39, de tal forma que si un IFD devenía en ineficaz, entonces también debía ser considerado especulativo para efectos tributarios, con las consecuencias nocivas que ello arroja, conforme veremos líneas abajo.

2. Marco Conceptual.

Jorge Manini nos señala que un contrato derivado es originado por una relación contractual cuyos aspectos estructurales y funcionales “derivan” y han sido “alterados” en función de determinados activos o pasivos tradicionalmente concebidos, siendo su negociación realizada en dos ámbitos: bursátil y el extrabursátil; de acuerdo al nivel de desarrollo de la tecnología y a los volúmenes de negociación de los contratos. Por su parte, el artículo 5º-A literal a) del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en lo sucesivo), nos señala que “Los IFD son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen”.

La Quincuagésimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR prescribe que “El elemento subyacente al elemento referencial sobre el cual se estructura el IFD, y que puede ser financiero (tasas de interés, tipos de cambio, bonos, índices bursátiles, entre otros), no financiero (productos agrícolas, metales, petróleo, por ejemplo), u otro derivado; que tiene existencia actual o de cuya existencia futura existe certeza”.

Cabe mencionar que el Informe Nº 157-2008-SUNAT/2B0000 ha expresado que “Si bien el elemento subyacente puede ser un elemento de existencia actual o futura, únicamente calificará como un IFD aquella relación jurídica que encuadre en la definición contenida en el inciso a) del artículo 5º-A de la LIR, es decir, que además de involucrar posiciones de compra o de venta, su valor derive del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen”.

3 Principales Instrumentos Financieros Derivados

3.1 Forwards:

La Quincuagésimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR define al contrato forward como “Un acuerdo que se estructura en función a los requerimientos específicos de las partes contratantes para comprar o vender un elemento subyacente en una fecha futura y a un precio previamente pactado. No es un contrato estandarizado y no se negocia en mecanismos centralizados de negociación”. Doctrinariamente, se ha entendido a los forwards como “Contratos privados mediante los cuales dos partes fijan, el día de hoy, un precio que se aplicará a una operación comercial o financiera futura”.

De esta forma, al no celebrarse en mecanismos centralizados de negociación, un forward se celebra por lo general entre entidades financieras o entre una entidad financiera y uno de sus clientes corporativos bajo términos específicamente diseñados para dichos clientes.

En el forward, una de las partes asume una posición larga, comprometiéndose a comprar el subyacente a la fecha y precio pactados en el contrato; mientras que la otra asume una posición corta, obligándose a vender el subyacente en la misma fecha y precio convenidos . Finalmente, cabe agregar que al año 2007, los productos derivados negociados en el Perú son principalmente forwards de tipo de cambio.

3.2 Futuros.

La Quincuagésima Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR la conceptúa como “Un acuerdo que tiene estandarizado su importe, objeto y fecha de vencimiento, por el cual el comprador se obliga a adquirir un elemento subyacente y el vendedor a transferirlo por un precio pactado, en una fecha futura. Es negociado en un mecanismo centralizado de negociación y se encuentra sujeto a procedimientos bursátiles de compensación y liquidación diaria que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes contratantes”.

Los futuros vienen a ser similares a los forward, solamente que son negociados a través de la Bolsa. Las principales Bolsas son Chicago Mercantil Exchange, Chicago Borrad of Trade, New Cork Board of Trade, EUREX, entre otras. No obstante también se negocian futuros en la Bolsa de Valores de Lima.

La ventaja de los futuros respecto de los forwards radica en que se elimina el riesgo de incumplimiento de la contraparte vencida en la fecha de liquidación de estos contratos, a través de la exigencia por parte de la Cámara de Compensación de un depósito de garantía al inicio del contrato de IFD (denominado margen de garantía), así como de depósitos adicionales conforme vayan evolucionando los precios del mercado spot (denominados márgenes de mantenimiento).

No obstante, debido a que los futuros son contratos estandarizados por monto y mes de vencimiento, cuentan con la desventaja (a diferencia de los forwards), que no siempre permiten cubrir exactamente el riesgo del elemento subyacente. Por ejemplo: en el caso de una empresa que pretenda cubrir exactamente una compra o entrega de 280 onzas de oro en el mercado subyacente a ser realizada al cabo de tres meses, tiene la desventaja que la Bolsa de Valores le ofrece un contrato de futuro estandarizado que representa 100 onzas de oro, y su vencimiento más próximo a dos meses, mientras que el vencimiento siguiente recién se va a dar a los 6 meses

3.3 Opciones.

Conforme a la 52 Disposición Transitoria de la LIR, el contrato de opción es “Un acuerdo celebrado en un mecanismo centralizado de negociación, tiene estandarizado su importe, objeto y precio así como su fecha de ejercicio. Su objeto consiste en que el tenedor de la opción, mediante el pago de una prima, adquiere el derecho de comprar o vender el elemento subyacente a un precio pactado en una fecha futura; mientras que el suscriptor de la opción se obliga a vender o comprar, respectivamente, el mismo bien al precio pactado en el contrato”.

La opción de compra o “call” es la opción financiera mediante la cual su tenedor adquiere el derecho, más no la obligación, de comprar el elemento subyacente objeto del contrato a un precio de ejercicio determinado. En cambio, la opción de venta o “put” es la opción financiera mediante la cual su tenedor adquiere el derecho, más no la obligación, de vender el elemento subyacente objeto del contrato a un precio de ejercicio determinado.

Tal como lo indica la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 970, las opciones se diferencian de los forwards y los futuros, en los siguientes aspectos:

• En los forwards y futuros ambas partes contratantes se obligan a una determinada prestación; en tanto que con las opciones es el tenedor del contrato quien decide si ejecuta o no el contrato.

• Los forwards y futuros no tiene costo alguno (salvo el mantenimiento de un margen de garantía en los futuros); en cambio, las opciones sí tienen un costo reflejado en el pago de una prima.

• En los contratos de futuros, ambas partes contratantes se encuentran obligadas a mantener un margen de garantía por cumplimiento del contrato; a diferencia del contrato de opción, en el cual sólo el vendedor de la opción se halla obligado a mantener dicho margen de garantía (y no el comprador, ya que adquirió un derecho a través del pago de una prima) .

3.4 Swaps

El Glosario de Términos de la LIR los conceptúa como “Contratos de permuta financiera mediante los cuales se efectúa el intercambio periódico de flujos de dinero calculados en función de la aplicación de una tasa o índice sobre una cantidad nocional o base de referencia”.

Los swaps se caracterizan porque los intercambios periódicos a realizar por cada una de las partes en función a una cantidad nocional son neteados, de tal forma que sólo la parte que se encuentre en situación pasiva debe realizar el pago . Cabe resaltar que los swaps otorgan la posibilidad de cubrir en una sola operación, una secuencia de pagos (y no un solo pago, como ocurre en el caso de los futuros y los forwards) .

Finalmente, debemos manifestar que los swaps son negociados fuera de mecanismos centralizados de negociación, siendo generalmente contratados entre un Banco y uno de sus clientes institucionales.

3.5 Otros instrumentos financieros derivados.

Entre ellos tenemos a:

•Caps: Opciones que ofrecen sólo un límite máximo de ganancia.

• Floors: Opciones que otorgan la ventaja de limitar las pérdidas a que pueda conducir el contrato.

• Forward swaps: Consiste en la celebración de un forward hoy para entrar a un swap en el futuro, pero bajo los términos fijados en una primera fecha.

• Swaption: Consiste en una opción celebrada hoy para ingresar en un swap en el futuro, pero bajo los términos fijados en una primera fecha .

4. Clasificación de los Instrumentos Financieros Derivados.

4.1 Instrumentos Financieros Derivados de Cobertura.

Doctrinariamente, se define a las operaciones con fines de cobertura como “Operaciones complementarias a otra que se considera principal, teniendo como objetivo la cobertura del riesgo de la operación principal; en definitiva se trata de trasladar el riesgo de una operación empresarial o bursátil a una operación bursátil, con objeto de eliminarlo parcialmente. La cobertura del riesgo de pérdidas por la disminución del precio de un elemento (subyacente) contratado a precio fijo se consigue contratando a su vez un elemento asociado al anterior que permita ganar cuando baja el precio del elemento subyacente, compensando la pérdida derivada del elemento principal”.

En nuestra legislación impositiva, el artículo 5º-A inciso b) de la LIR define a los IFD celebrados con fines de cobertura como “Aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercados de mercaderías, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, que puede recaer sobre: a) Activos y bienes destinados a generar rentas o ingreso gravados con el impuesto y que sean propios del giro del negocio, o b) Obligaciones y otros pasivos incurridos para ser destinados al giro del negocio, empresa o actividad.”

Un ejemplo de un IFD contratado con fines de cobertura vendría a ser el siguiente. Supongamos que la empresa domiciliada Gianlucca Lionel S.A.C ha incurrido en un préstamo con una entidad no domiciliada, comprometiéndose a pagar semestralmente una tasa de interés LIBOR + 4 puntos (tasa de interés flotante). A fin de cubrirse de los riesgos de la elevación de la tasa de interés (debido a circunstancias tales como inflación, volatilidad de precios), Gianlucca Lionel S.A.C. ha decidido incurrir en un contrato swap con una institución financiera domiciliada de prestigio, a través del cual cada seis meses Gianlucca Lionel S.A.C. se compromete a pagar al Banco una tasa de interés fija del 9%, recibiendo a cambio de parte del referido Banco una tasa de interés LIBOR + 4 puntos. De esta forma, si la tasa de interés flotante se ha elevado, Gianlucca Lionel S.A.C. recibirá por la institución financiera un diferencial positivo monetario, con el cual la empresa domiciliada prestataria podrá cancelar la cuota del préstamo en que ha incurrido con la entidad no domiciliada.

4.1.1 Obligación de cumplir con el requisito de alta eficacia para que el IFD sea considerado como de cobertura hasta el 31 de diciembre de 2008.

Hasta el 31 de diciembre de 2008, el artículo 5º-A en su inciso b) numeral 1) disponía que un IFD tiene fines de cobertura cuando “El IFD contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo al que se alude en el acápite iv) de este inciso b). Se entiende que la contribución del Instrumento Financiero Derivado es razonable si resulta altamente eficaz para conseguir dicho fin, lo cual se verifica si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot, se encuentra en un rango de 80% a 125%. El resultado neto de cada mercado se determinará considerando el valor registrado al inicio de la cobertura y aquél correspondiente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57º de la LIR”.

Concordadamente a ello, el artículo 2º-A del Reglamento de la LIR señalaba que el rango de eficacia del 80% a 125% se obtenía de la siguiente fórmula:

Ratio de eficacia del derivado = Resultado neto en mercado del derivado/Resultado neto en mercado spot

Donde:

Resultado neto en el mercado del derivado: Valor vigente del IFD al cierre del ejercicio o al momento que se produzca cualquiera de los hechos indicados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57º de la LIR – Valor del IFD fijado en el contrato celebrado.

Resultado neto en el mercado spot: Valor vigente del elemento subyacente al cierre de cada ejercicio o al momento que se produzca cualquiera de los hechos indicados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57º de la LIR – Valor del elemento subyacente vigente en la fecha de celebración del IFD.

Adicionalmente, dicha norma reglamentaria señalaba que el valor vigente de un IFD al cierre de cada ejercicio gravable o a los momentos indicados en segundo párrafo del artículo 57º de la LIR, será determinado de la siguiente forma: i) Si el IFD se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califica como mercado reconocido, será el valor que el IFD tenga en el citado mecanismo a dicha fecha. De no existir IFD con la misma fecha de vencimiento, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot, ii) Si el IFD no se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califique como mercado reconocido, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot.

Finalmente, cabe mencionar que el Informe Nº 157-2008-SUNAT ha indicado que “Si bien el requisito de contribución razonable para calificar al IFD como uno de cobertura ha sido incorporado en la LIR por el Decreto Legislativo Nº 970, las disposiciones introducidas en la norma reglamentaria para medir la eficacia de la cobertura sólo resultan aplicables para el ejercicio 2008”.

4.1.2 Eliminación del requisito de alta eficacia para que el IFD tenga la calificación de cobertura desde el 01 de enero de 2009.

Afortunadamente, la Ley Nº 29306 ha eliminado a partir del 01 de enero de 2009 el requisito del ratio de alta eficacia para determinar si un IFD ha sido contratado con fines de cobertura, debido a las siguientes consideraciones extraídas de su Exposición de Motivos:

• Se ha podido verificar que el ratio de eficacia del Decreto Legislativo Nº 970 ha conducido en algunos casos específicos a resultados que exceden el objetivo perseguido por la norma, ya que puede llevar a considerar un IFD tomado válidamente con fines de cobertura como un IFD de no cobertura para los fines tributarios, por razones no imputables a un uso especulativo de los mismos, sino por la evolución futura e incierta de los precios en el mercado, penalizando injustamente a los contribuyentes con la cedularización de sus pérdidas.

• Existen supuestos en que el test de eficacia basado en la idea del Dólar Offset Method-DOM de la NIC 39 (el cual dispone que si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del IFD y el resultado neto obtenido en el mercado de contado fluctúa en un rango de 80% a 125%, entonces el derivado es considerado como de cobertura), arroja como resultado que el IFD contratado no es de eficaz. Empero, si en el mismo supuesto utilizamos el método del análisis de la regresión de la NIC 39 (con sus 50 observaciones), podemos determinar que el IFD celebrado sí es eficaz.

• Cuando la NIC 39 califica a un IFD como de ineficaz no está señalando necesariamente que aquel haya perdido necesariamente su naturaleza de cobertura. Sólo está señalando que la cobertura del mismo no ha sido del todo efectiva como la empresa lo hubiera deseado. Es por ello que la NIC 39 recomienda que los resultados de un IFD poco eficaz sean revelados en los resultados de la empresa de la manera más inmediata posible (por ejemplo cada cierre de ejercicio o cada mes si se trata de balances mensuales).

De esta forma, a partir del ejercicio gravable 2009, los contribuyentes domiciliados únicamente deberán observar concurrentemente los siguientes requisitos a fin de calificar a su IFD celebrado como uno de cobertura:

a) Su contratación debe obedecer al objetivo de eliminar el riesgo inherente a los activos, bienes u obligaciones propios del negocio o empresa.

b) Se debe haber celebrado entre partes independientes. Para el caso de un IFD incurrido entre partes vinculadas, su contratación debe haberse efectuado por medio de un mercado reconocido.

c) El deudor tributario debe contar con la documentación que permita identificar lo siguiente:

- El IFD celebrado, cómo opera y sus características.

- El contratante del IFD, que debe coincidir con la empresa, persona o entidad que busca la cobertura.

- Los activos, bienes y obligaciones específicos que reciben la cobertura, detallando la cantidad, montos, plazos, precios y demás características a ser cubiertas.

- El riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar, tales como la variación de los precios, fluctuación del tipo de cambio, variaciones en el mercado con relación a los activos o bienes que reciben la cobertura o de la tasa de interés con relación a obligaciones y otros pasivos incurridos que reciben la cobertura.

Cabe agregar que el requisito de contar con la documentación en donde se indique la forma en que el contratante medirá la eficacia del IFD celebrado para compensar la exposición a riesgos de las partidas que cubre, ha sido eliminado a partir del 01 de enero de 2009 por la Ley Nº 29306, precisamente en razón a que ya no es exigible el respeto a los parámetros de eficacia del 80% a 125% para que el IFD sea considerado como de cobertura.

El artículo 5º-A inciso b) en su último párrafo prescribe que “Los sujetos del impuesto, así como las personas o entidades inafectas o exoneradas del impuesto, que contratan un IFD con fines de cobertura, deberán comunicar a la SUNAT tal hecho en la forma y condiciones que este señale mediante Resolución de Superintendencia, dejándose constancia expresa en dicha comunicación que el IFD celebrado tiene por finalidad la cobertura de riesgos desde la contratación del instrumento. Esta comunicación tendrá el carácter de declaración jurada y deberá ser presentada en el plazo de 30 días contados a partir de la celebración del IFD”. Sobre el particular cabe mencionar 2 atingencias: En primer lugar, aún no se expide la Resolución de Superintendencia a la que alude dicha norma; y en segundo lugar, la inobservancia de esta disposición en el sentido de comunicar a la SUNAT dentro los 30 días calendarios de la contratación del IFD, no determina en modo alguno que el IFD sea considerado como de fines especulativos, sino que únicamente puede acarrear la comisión de la infracción del artículo 173º numeral 5) del Código Tributario.

Finalmente sobre este punto, cabe realizar una salvedad. La Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, acordó por unanimidad en su Dictamen recaído en el Proyecto de Ley que propone una “Ley que modifica los requisitos para determinar si un IFD tiene fines de cobertura”, que se incluya una Única Disposición Final en dicha Ley, señalando lo siguiente “La presente Ley entra en vigencia el 01 de enero de 2009. No obstante, desde su publicación y a pedido expreso de los deudores o responsables tributarios, la SUNAT considerará que los IFD celebrados o que se celebren hasta el 31 de diciembre de 2008 son de cobertura si, con excepción del ratio de eficacia, cumplen todos los demás requisitos establecidos en las leyes que resulten aplicables a cada ejercicio. El beneficio sólo es aplicable para definir el tratamiento tributario en el Impuesto a la Renta de tales operaciones, y no concede la condonación de multas ni reducción de intereses”. Sin embargo, dicha disposición final no ha sido recogida en el texto vigente de la Ley Nº 29306, por lo que únicamente no es exigible el requisito de alta eficacia respecto de los IFD contratados a partir del 01 de enero de 2009, o respecto de los efectos que desde la mencionada fecha generen los IFD ya celebrados anteriormente.

4.2 Instrumentos Financieros Derivados Especulativos

Jorge Manini nos menciona que los IFD especulativos son “Aquellos instrumentos financieros derivados donde el sujeto que los realiza no persigue proteger la renta peruana de los problemas que se generen por la incertidumbre en la determinación de los precios, buscando simplemente beneficiarse de dichas fluctuaciones para obtener una ganancia de capital” . Por su parte, Muñoz Salgado exclama que “La especulación ocurre cuando el interés del inversionista es negociar exclusivamente con instrumentos financieros derivados antes que con los bienes físicos, donde el beneficio se obtiene de los cambios de posición en los contratos y de los precios reflejados en cada mercado. En este tipo de operaciones no existe un elemento subyacente ni tampoco un riesgo preexistente. A diferencia de la cobertura en la cual el objeto es la protección del riesgo, en la especulación se busca lucrar del mismo” .

Un ejemplo de un IFD especulativo viene dado por el siguiente ejemplo. Supongamos que la empresa “Giribaldi Muñoz S.A.C.” solamente cuenta con ingresos en moneda nacional (nuevos soles). No obstante, sucede que dicha empresa ha adquirido diversos activos fijos de EEUU, por lo que tiene cuentas por pagar en dólares. Lo lógico es que Giribaldi Muñoz S.A.C. incurra en un forward en dólares para cubrirse del alza de esta moneda extranjera que originaría que el precio de sus activos fijos se incremente. Si Giribaldi Muñoz decide contratar un forward sobre el tipo de moneda “yenes”, dejaría denotar el fin especulativo del IFD, ya que su contratación no cubre ningún bien, activo u obligación preexistente.

Nuestra LIR ha establecido los siguientes supuestos en los cuales la contratación de un IFD obedece a fines especulativos (o de no cobertura):

• La contratación del IFD no obedezca al objetivo de eliminar, atenuar o evitar el riesgo que pudiera recaer sobre activos, bienes u obligaciones propios del giro del negocio o empresa.

• El IFD ha sido celebrado fuera de un mercado reconocido.

• El IFD cubra riesgos generales y no claramente identificables.

• El deudor tributario no cuente con la documentación que le permita identificar: i) el IFD celebrado, cómo opera y sus características; ii) el contratante del IFD, que debe coincidir con la empresa que busca la cobertura; iii) los activos bienes y obligaciones específicos que reciben la cobertura, detallando la cantidad, montos, plazos, precios y demás características a ser cubiertas; iv) el riesgo que se busca eliminar, atenuar o evitar.

• El IFD no cubra el riesgo durante todo el periodo en que éste se verifica.

• El IFD ha sido celebrado con sujetos residentes o establecimientos permanentes ubicados en países o territorios de baja o nula imposición.

Cabe reiterar que hasta el 31 de diciembre de 2008, un IFD era considerado sin fines de cobertura (es decir, especulativo), cuando no contribuía razonablemente a eliminar el riesgo sobre los activos, bienes u obligaciones propios del negocio, por no encontrarse dentro del ratio de eficacia del 80% a 125%. Sin embargo, dicha limitación de los IFD a ajustarse a los parámetros de eficacia del off dolar method de la NIC 39, ha sido eliminado a partir del 01 de enero de 2009.

4.3 Instrumentos Financieros Derivados celebrados por empresas del Sistema Financiero.

Las entidades o empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley Nº 26702 pueden tener IFD celebrados con fines de intermediación financiera los cuales se regirán por las disposiciones específicas dictadas por la SBS respecto de los siguientes aspectos:

(i) Calificación de cobertura o de no cobertura.

(ii) Reconocimiento de ingresos o pérdidas.

En todos los demás aspectos y respecto de los IFD celebrados sin fines de intermediación financiera se aplicarán los criterios señalados en la LIR.

El artículo 2º-B del Reglamento de la LIR, incorporado por el Decreto Supremo Nº 219-2007-EF (31.12.2007) ha precisado que: (i) se considera que un IFD celebrado tiene fines de intermediación, cuando se celebra como parte del desarrollo de sus actividades habituales de captación y colocación de fondos, previstas en la Ley Nº 26702, y (ii) no tiene fin de intermediación, cuando el IFD se contrata para eliminar, evitar o atenuar el riesgo de pasivos relacionados a la adquisición de activos fijos o de los activos no sujetos al riesgo crediticio a que se refiere el inciso h) del artículo 37º de la LIR (colocaciones, operaciones de arrendamiento financiero) o de los pasivos incurridos no relacionados a la actividad crediticia.

Finalmente, hay que indicar que el artículo 50º de la LIR permite a las empresas del sistema financiero reguladas por la Ley Nº 26702, compensar las pérdidas obtenidas de la celebración de IFD con fines de intermediación financiera contra cualquier renta de fuente peruana que obtengan en el ejercicio gravable, tal como lo ratifica la Exposición de Motivos de la Ley Nº 29306.

4.4 Consecuencias tributarias de la calificación de un IFD con fines de cobertura o especulativos.

En cuanto a la afectación con el Impuesto a la Renta, la LIR no ha dispuesto ninguna inafectación o exoneración en caso que las ganancias obtenidas provengan de IFD con o sin fines de cobertura, por lo que ambos tipos de rentas se encuentran afectas a este impuesto bajo la teoría del flujo de riqueza, que considera como ingreso gravable a todo aquel que una empresa obtenga producto de sus operaciones con terceros, acorde al artículo 3º último párrafo de la LIR.

En cuanto al devengamiento de los ingresos, el artículo 57º inciso a) segundo párrafo de la LIR establece una serie de supuestos en los cuales se consideran devengadas las rentas y pérdidas originadas en IFD, sin hacer distinción alguna respecto de IFD contratados con fines de cobertura o especulativos.

En cuanto a la deducibilidad de los gastos, el artículo 21º inciso w) establece expresamente que “Los gastos necesarios para producir la renta y mantener su fuente que estén vinculados con instrumentos financieros derivados con o sin fines de cobertura, serán deducibles en su integridad”. De esta manera, los gastos incurridos para la celebración de IFD de cobertura o especulativos (análisis de la evolución de los precios en el mercado, estudios sobre el IFD más conveniente a celebrar, tratativas con la entidad financiera, etc.), son deducibles en su integridad por el mismo principio de causalidad, ya que ambos tipos de gastos se encuentran destinados a generar renta gravada con el Impuesto a la Renta o mantener la fuente productora de la misma.

Entonces, la única consecuencia negativa que arroja la calificación de un IFD como especulativo, viene dada por el tercer párrafo del artículo 50º de la LIR (sustituido por el artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 970), el cual dispone que “En ambos sistemas las pérdidas de fuente peruana provenientes de contratos de instrumentos financieros derivados con fines distintos a los de cobertura sólo se podrán compensar con rentas netas de fuente peruana originadas por la contratación de instrumentos financieros derivados que tengan el mismo fin”.

Por consiguiente, a diferencia de las pérdidas obtenidas en IFD con fines de cobertura, que pueden ser compensadas con cualquier renta de fuente peruana (ingresos de operaciones propias, ingresos financieros, ingresos extraordinarios, etc), bajo cualquiera de los dos sistemas de compensación de pérdidas del artículo 50º de la LIR (a saber: a) compensarla contra la renta neta de tercera categoría que obtengan en los 4 ejercicios inmediatos posteriores computados a partir del ejercicio siguiente al de su generación, perdiéndose el saldo no compensado una vez transcurrido ese lapso; o b) compensarla año a año, hasta agotar su importe, al 50% de las rentas netas de tercera categoría que obtengan en los ejercicios inmediatos posteriores); las pérdidas de fuente peruana derivadas de IFD especulativos, sólo se pueden compensar con las rentas de fuente peruana provenientes de IFD especulativos.

A tal efecto, el artículo 29º inciso e) del Reglamento de la LIR prescribe que “Las pérdidas de fuente peruana, devengadas en el ejercicio, provenientes de IFD con fines distintos a los de cobertura, se computarán de forma independiente y serán deducibles de las rentas de fuente peruana obtenidas en el mismo ejercicio provenientes de IFD que tengan el mismo fin. Si quedara

algún saldo, éste sólo podrá ser compensado contra las rentas de tercera categoría, de los ejercicios posteriores, provenientes de IFD derivados con fines distintos a los de cobertura, de conformidad a lo establecido en el artículo 50º de la LIR”. Tal como lo indica la Exposición de Motivos de la Ley Nº 29306, cuando el IFD es considerado como de no cobertura, el Decreto Legislativo Nº 970 ha previsto que las pérdidas que genere la operación deberán cedularizarse y sólo pueden ser compensadas con rentas netas de fuente peruana originadas por la contratación de IFD que tienen el mismo fin (es decir, de no cobertura), no integrándose con otro tipo de rentas o pérdidas.

Lo que no queda claro es si en caso el contribuyente se acoja al sistema a) de compensación de pérdidas (4 ejercicios inmediatos siguientes al de generación de la pérdida), la posibilidad de compensación de la pérdida generada por el IFD especulativo se pierde automáticamente una vez transcurrido dicho lapso. Sobre el particular, creemos que debe autorizarse al contribuyente la compensación de dicha pérdida, aún cuando ya hubieran transcurrido los 4 ejercicios inmediatos siguientes de generada ésta. De lo contrario se advertiría una suerte de confiscatoriedad al interior del Impuesto a la Renta, al no permitirse al contribuyente la deducción de una pérdida legítima en su intento de generar rentas gravadas con dicho impuesto. Cabe agregar que las pérdidas que provengan de IFD especulativos se cedularizan, no cabiendo su compensación contra cualquier tipo de renta gravada, sino tan sólo con aquellas ganancias que generen IFD especulativos, con lo que la posibilidad de deducción de la pérdida se halla seriamente disminuida de por si.

Finalmente, cabe señalar que el artículo 29º-C del Reglamento de la LIR anota que “Si en el transcurso de un ejercicio el IFD deviene en uno sin fines de cobertura, se deberá recalcular el Impuesto a la Renta de los ejercicios precedentes de acuerdo con lo señalado en el inciso e) del Reglamento de la LIR. El ajuste que corresponda se efectuará en el ejercicio en que el IFD devino en uno sin fines de cobertura”. Al respecto, hay que señalar que cuando la norma determina que el ajuste se efectúa en el ejercicio gravable en que el IFD devino en especulativo, esto quiere decir que el ajuste que se realice no da lugar a la imposición de multas ni intereses. En segundo lugar, lo indicado en esta norma generalmente se origina cuando un IFD calificado como de cobertura debido a que cumplía en los primeros ejercicios con el ratio de eficacia (80% a 125%), en un ejercicio posterior se convierta en un IFD especulativo debido a que se encuentra fuera de dichos márgenes. No obstante, a partir del 01 de enero de 2009 se ha eliminado el requisito de alta eficacia del IFD para que sea considerado como de cobertura, con lo que esta disposición pierde gran parte de su eficacia para el ejercicio gravable 2009 en adelante.

5. Rentas de Fuente Peruana provenientes de la celebración de IFD.

El artículo 10º inciso d) de la LIR apunta que “Se consideran rentas de fuente peruana a los resultados provenientes de la contratación de IFD obtenidos por sujetos domiciliados en el país. Tratándose de IFD celebrados con fines de cobertura, sólo se considerarán de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliados en el país, cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirán la cobertura estén afectados a la generación de rentas de fuente peruana”.

Conforme lo ha indicado la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 970, la regla general es que los resultados generados por sujetos domiciliados debido a la contratación de IFD se consideran rentas de fuente peruana. Esta norma busca no desproteger los intereses del Fisco, ya que de haberse dispuesto que el gravamen con el Impuesto a la Renta atiende al lugar de celebración de los contratos de IFD, ocurriría que muchas de las citadas rentas escaparían del impuesto, al haberse celebrado en mercados y bolsas extranjeras.

De esta forma, si los sujetos domiciliados en el país contratan IFD especulativos, los ingresos que obtengan siempre constituirán rentas de fuente peruana, acorde al primer párrafo del inciso d) del artículo 10º de la LIR, independientemente a que la contraparte se encuentre domiciliada o no en el país, o el lugar en el que se ubiquen los activos subyacentes.

En cambio, cuando los sujetos domiciliados en el país contraten IFD con el objetivo de coberturarse de los riesgos en el valor de sus bienes, activos u obligaciones que se destinan a generar rentas de fuente peruana, entonces las ganancias que pudieran obtener se considerarán rentas de fuente peruana, conforme al artículo 10º literal d) segundo párrafo de la LIR.

Siguiendo esta lógica, cuando la celebración de IFD por parte de los sujetos domiciliados obedezca a la necesidad de cubrirse de los riesgos inherentes al valor de los activos, bienes u obligaciones destinados a la generación de rentas de fuente extranjera, entonces las futuras ganancias obtenidas serán rentas de fuente extranjera. Nótese que en estos casos habrá renta de fuente extranjera independientemente a que el IFD contratado cumpla o no con el requisito de alta eficacia del 80% a 125%, por lo que no se puede argüir que si el IFD se encuentra fuera de estos márgenes, entonces nos estamos refiriendo a un IFD especulativo que, por ende, genera rentas de fuente peruana.

Finalmente, cabe apuntar que las ganancias que obtengan los sujetos no domiciliados por la contratación de IFD, no se encuentran dentro de los alcances del artículo 10º inciso d) de la LIR, y por lo tanto se encuentran fuera del ámbito de aplicación del Impuesto a la Renta, aún así los activos u obligaciones que reciban la cobertura estén afectos a la generación de rentas de fuente peruana .

6. Márgenes y retornos exigidos por la Cámara de Compensación.

De acuerdo al Glosario de Términos provisto por la Quincuagésimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR, las Cámaras de Compensación son “Entidades domiciliadas en el país o fuera de él, reconocidas por las respectivas legislaciones de Mercado de Valores de cada país, que tienen como finalidad, entre otras, la liquidación y compensación de operaciones con contratos de futuros y opciones celebrados por sus miembros. Actúan como intermediarios entre comprador y vendedor y se comprometen a hacer entrega del activo respectivo al comprador y de realizar el correspondiente pago al vendedor, a la fecha del vencimiento del contrato”.

La utilización de las Cámaras de Compensación adquiere relevancia en los contratos de futuros y opciones (que son negociados en Bolsa), en donde dicha Entidad se encarga de exigir ciertos márgenes de garantía a cada una de las partes a fin de prevenir el riesgo de incumplimiento en el momento de la liquidación del IFD.

El sistema de garantías referido funciona de la siguiente manera: la Cámara de Compensación exige un depósito en garantía al inicio del contrato de IFD (denominado margen inicial), calculado en base a un porcentaje del monto referencial contratado. En los contratos de futuros este margen inicial es exigido tanto al comprador como al vendedor, mientras que en los contratos de opción solamente es reclamado al vendedor de la opción. Posteriormente, producto de las ganancias y pérdidas que se produzcan en el mercado del derivado al final de cada sesión diaria, la Cámara de Compensación exigirá a la parte que vaya obteniendo pérdidas un margen de mantenimiento, a fin de nivelar las posiciones financieras en el contrato. Asimismo, se entiende por Retorno a la devolución de parte o de la totalidad del margen de mantenimiento depositado por una de las partes cuando, producto de la liquidación diaria, la parte contratante resulta en posición acreedora.

Ahora bien, el artículo 25º-A de la LIR, incorporado a partir del 01 de enero de 2008 gracias al artículo 11º del Decreto Legislativo Nº 970, dispone que “No constituyen renta gravable los márgenes y retornos que se exigen por la Cámara de Compensación y Liquidación de IFD con el objeto de nivelar las posiciones financieras en el contrato”, lo cual consideramos acertado, ya que la parte vendedora o compradora recién obtendrá realmente una renta o pérdida en la fecha de liquidación del contrato del IFD (momento en que adquirirá el derecho o la obligación al pago del diferencial respecto de su contraparte).

No obstante, la Disposición Complementaria Derogatoria del Decreto Legislativo Nº 972 ha derogado a partir del 01 de enero de 2009, el artículo 25º-A de la LIR mencionado. Si bien dicha eliminación encontraba su justificación en que el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 972 pensaba incorporar a partir de la misma fecha como inciso g) del artículo 18º de la LIR la inafectación a “Los márgenes y retornos exigidos por la Cámara de Compensación y Liquidación de Instrumentos Financieros Derivados con el objeto de nivelar posiciones financieras en el contrato”; sin embargo, el artículo 2º de la Ley Nº 29308 ha prorrogado hasta el 01 de enero de 2010 la vigencia de la citada inafectación.

De esta manera, para todo el transcurso del ejercicio 2009 los contribuyentes no cuentan con una inafectación expresa del Impuesto a la Renta por los ingresos que reciban producto de los márgenes y retornos exigidos por las Cámaras de Compensación (Clearing House), con lo que dichos ingresos se encontrarían gravados a pesar que no se encuentren en ninguno de los supuestos de devengamiento de ingresos producto de contratos de IFD, estipulados en el artículo 57º inciso a) segundo párrafo de la LIR.

7. Devengo de las Rentas y Pérdidas en IFD

Sobre la imputación del resultado en un periodo determinado, el artículo 57º literal a) segundo párrafo de la LIR prescribe que las rentas y pérdidas de tercera categoría originadas por la celebración de IFD (sea con fines de cobertura o especulativos), se considerarán devengadas en el ejercicio en que se produzcan cualquiera de los siguientes hechos:

• Entrega física del elemento subyacente: Pensado cuando el IFD tiene como subyacente commodities, y no se liquida el IFD mediante el pago de un diferencial.

• Liquidación en efectivo: Aquí no se hace entrega del elemento subyacente en la fecha de culminación del IFD, sino de un diferencial que la parte deudora abonará a la acreedora. Es la forma más usual de culminar un IFD.

Así, por ejemplo: Pajuelo S.A.C (empresa domiciliada) ha incurrido en un forward para la adquisición de 100 toneladas de arroz a un valor de S/. 3,000.00 por tonelada, pactándose su liquidación en 5 meses. Si de acá a 5 meses en el mercado al contado la tonelada de arroz cuesta S/. 3,300.00, entonces Pajuelo S.A.C. obtendrá una ganancia representada por:

(3,300-3,000) x 100= S/. 30,000.00

Este diferencial de S/. 30,000.00 debe ser abonado por el Banco a Pajuelo S.A.C. en la fecha de liquidación del contrato de IFD.

• Cierre de posiciones: La 52 Disposición Final de la LIR señala que “El cierre de una posición consiste en realizar una operación opuesta a una posición abierta, comprando un contrato idéntico al previamente vendido o vendiendo uno idéntico al previamente comprado. Para que dos contratos sean idénticos deben coincidir en cuanto a la clase de derivado, elemento subyacente y fecha de vencimiento. El cierre de posiciones puede ocurrir antes o en la fecha de vencimiento del contrato”.

• Abandono de la opción en la fecha en que la opción expira sin ejercerla:

En este caso suceden las siguientes consecuencias: i) el tomador de la opción no ejercerá la opción (sea de compra o de venta de un elemento subyacente), por lo que en el ejercicio que la opción expira solamente podrá deducir la pérdida por la prima pagada; ii) el vendedor de la opción recién tiene la certeza que la prima recibida es un mayor ingreso para él en el ejercicio en que expira la opción sin ser ejercida.

Pongámonos en el caso contrario: “Sialer Underwriters” (empresa domiciliada) ha suscrito un contrato de opción el 09 de marzo de 2009, por el cual adquiere el derecho a comprar 30,000 acciones de la empresa “Teleportátil S.A.” a un valor de S/. 10.00 por acción, a ser ejercido el 22 de junio de 2010. La prima pagada por Sialer Underwriters asciende a S/. 0.50 por acción. Si a la referida fecha, el valor de cada acción de Teleportátil se encuentra en S/. 12.00, entonces Sialer Underwriters ejercerá la opción y obtendrá la siguiente ganancia:

Ganancia: (12-10) x 30,000 = S/. 60,000.00 – Prima pagada

60,000.00 – (30,000 x 0.50)

60,000.00 – 15,000.00 = S/. 45,000.00

Este diferencial va a ser deducido como pérdida por el Banco en el ejercicio 2010, al igual que la ganancia obtenida por Sialer Underwriters se verá inmersa con el Impuesto a la Renta en el citado ejercicio.

• Cesión de posición contractual: Aquí una de las partes del contrato de IFD se retira de dicho contrato, al transferir su posición contractual a una tercera persona. Se encuentra regulado en el artículo 1435º del Código Civil.

• Fecha fijada en el contrato swap financiero para la realización del intercambio periódico de flujos financieros: Como ya habíamos visto, el swap funciona como una suerte de forwards empaquetados contratados generalmente sobre tipos de cambio y tasas de interés. Entonces, en cada uno de los plazos fijados para el intercambio de flujos financieros, se devengará el ingreso o la pérdida, respectivamente.

7.1 El devengo de las rentas y pérdidas provenientes de IFD cuyo elemento subyacente es el tipo de cambio

Hasta el 31 de diciembre de 2008, el artículo 57º literal a) tercer párrafo de la LIR establecía que “En caso de IFD que consideren como elemento subyacente exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, las rentas y pérdidas se imputarán al cierre de cada ejercicio gravable aún cuando la fecha de vencimiento del contrato corresponda a un ejercicio posterior. Para este efecto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 61º de la LIR”. Concordadamente a ello, el artículo 34º inciso g) del Reglamento de la LIR anotaba que “Las rentas y pérdidas provenientes de IFD con fines de cobertura cuyo elemento subyacente sea el tipo de cambio incidirán en la determinación del Impuesto a la Renta conforme con lo siguiente: i) afectarán el valor de los inventarios o activos fijos u otros activos permanentes, ya sea que se encuentren en tránsito o en existencia, siempre que se originen en pasivos en moneda extranjera relacionados y plenamente identificables, ii) tratándose de supuestos distintos a los señalados en el acápite precedente, se reconocerán en el ejercicio en que se devenguen”.

Al respecto, consideramos que el legislador incorrectamente consideraba que el resultado del IFD en moneda extranjera generaba diferencia en cambio, cuando en realidad lo que se originaba era una ganancia o pérdida proveniente del contrato de IFD. No hay que olvidar que el elemento subyacente es tan solo la especificación del bien o índice sobre el cual se estructura el IFD, por lo que su valor no necesariamente debe guardar correspondencia sobre el activo, bien u obligación que posea la empresa.

Asimismo, resulta conveniente transcribir lo apuntado por Macedo Rodríguez en el sentido que “En los IFD sobre moneda extranjera, el legislador ha asimilado los resultados del efecto de la compensación de los cambios en los valores razonables de los instrumentos de cobertura y de las partidas cubiertas como si fueran diferencias en cambio. Así, resulta inequitativo el tratamiento tributario asignado a estos IFD, pues ello conllevaría a tributar sobre fluctuaciones del valor razonable de los instrumentos de cobertura y de las partidas cubiertas sin que en definitiva constituyan rentas”.

Afortunadamente, desde el 01 de enero de 2009, el artículo 3º de la Ley Nº 29306 ha eliminado del artículo 57º de la LIR la estipulación que indicaba que en los IFD cuyo elemento subyacente sea el tipo de cambio de una moneda extranjera, las rentas y pérdidas se imputarán necesariamente al cierre de cada ejercicio gravable.

Así, a partir del ejercicio gravable 2009, las rentas y pérdidas provenientes de IFD con elemento subyacente el tipo de cambio de moneda extranjera, se devengarán en el ejercicio gravable que ocurran los siguientes hechos: a) entrega física del elemento subyacente, b) liquidación en efectivo, c) cierre de posiciones, d) abandono de la opción en la fecha que la opción expira, sin ejercerla, e) cesión de posición contractual, f) fecha fijada en el contrato de swap financiero para la realización del intercambio periódico de flujos financieros.

8. Valor de mercado para operaciones con IFD.

El artículo 32º numeral 5) de la LIR, establece 3 valores de mercado a aplicar en los IFD:

• Para las operaciones con IFD celebrados entre partes no vinculadas en mercados reconocidos, el valor de mercado será aquel que se determine de acuerdo a los precios, índices o indicadores de dichos mercados.

• Para las operaciones con IFD celebrados entre partes vinculadas en mercados reconocidos, el valor de mercado se determina en función al artículo 32º numeral 4) de la LIR (que remite a las normas sobre precios de transferencia contenidas en el artículo 32º-A de la LIR).

• Para las operaciones con IFD celebrados fuera de mercados reconocidos, el valor de mercado será el que corresponde al elemento subyacente en la fecha que ocurra alguno de los supuestos del segundo párrafo del literal a) del artículo 57º de la LIR. El valor de mercado del subyacente se determina en función a lo establecido en los numerales 1) al 4) del artículo 32º de la LIR.

Sobre el particular, cabe mencionar que la Quincuagésimo Segunda Disposición Transitoria y Final de la LIR, en su numeral 14) expresa que “Se entiende que un IFD se celebra en un mercado reconocido cuando: a) Se negocia en un mecanismo centralizado de negociación, que cuente al menos con dos años de operación y de haber sido autorizado para funcionar con tal carácter de conformidad con las leyes del país en que se encuentren, donde los precios que se determinen sean de conocimiento público y no puedan ser manipulados por las partes contratantes de los IFD, o; b) Se contrata a precios, tasas de interés, tipos de cambio de una moneda u otro indicador que sea de conocimiento público y publicado en un medio impreso o electrónico de amplia difusión,

cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente, o; c) Por no existir precios o indicadores exactos para el elemento subyacente sobre el cual se estructura, se toma como referencia los precios o indicadores señalados en el literal b) referidos a un subyacente de igual o similar naturaleza, siempre que las diferencias puedan ser ajustadas a efectos de hacerlos comparables”.

Finalmente, el artículo 2º-C del Reglamento de la LIR estipula que “Los IFD celebrados con empresas del sistema financiero regulados por la Ley Nº 26702, cuyo valor sea fijado tomando como referencia los precios o indicadores que sean de conocimiento público y publicados en un medio impreso o electrónico de amplia difusión, cuya fuente sea una autoridad pública o una institución reconocida y/o supervisada en el mercado correspondiente, se entenderán celebrados de la forma a que se refiere el literal c) del numeral 14) de la 52 Disposición Transitoria y Final de la LIR”.

9. Gastos y pérdidas no deducibles incurridos en la contratación de IFD.

El literal q) del artículo 44º de la LIR establece dos situaciones en que los gastos y pérdidas provenientes de la celebración de IFD no son deducibles para la determinación de la renta neta de tercera categoría:

• Cuando el IFD ha sido celebrado con residentes o establecimientos permanentes situados en países de nula o baja imposición.

• Cuando el contribuyente mantenga posiciones simétricas a través de posiciones de compra y de venta en dos o más IFD. En este caso no se permitirá la deducción de las pérdidas sino hasta que exista reconocimiento de ingresos. Esto no constituye sino la aplicación de la regla anti-elusiva de los straddles, por medio del cual, con el fin de evitar el uso de los derivados como un mecanismo de aceleramiento de pérdidas y diferimiento de los ingresos, se ha previsto que los contribuyentes que mantengan posiciones simétricas a través de posiciones cortas y largas en dos o más IFD, no deberían estar permitidos de deducir pérdidas sino hasta que exista reconocimiento de los ingresos.

Respecto a lo anterior, el artículo 25º inciso e) del Reglamento de la LIR extiende la reparación del gasto cuando el contribuyente efectúe gastos comunes para la celebración de IFD con sujetos residentes en países o territorios de baja o nula imposición y la generación de rentas distintas a de las provenientes de tales contratos, no directamente imputables a ninguno de ellos; disponiendo que en estos casos el íntegro de tales gastos no serán deducibles para la determinación de la renta neta imponible.

10. Instrumentos financieros derivados e IGV

Al respecto, permítasenos realizar las siguientes atingencias:

a) Cuando el contrato de IFD se ejecuta mediante la entrega física de los bienes subyacentes: Si el contrato de IFD es llevado a cabo entre sujetos empresariales, y los bienes subyacentes calzan en la definición de “bienes muebles” contenida en el artículo 3º literal b) del TUO de la Ley del IGV (LIGV en lo sucesivo), entonces nos estamos refiriendo a una venta, respecto de lo cual habría que analizar si su transferencia ocurre en territorio nacional, si conlleva una importación de bienes, una exportación, o una operación extraterritorial, para efectos de la aplicación del IGV . En caso la liquidación del IFD derive en una venta nacional o una importación, la operación se encontrará gravada con el IGV. En cambio, si la liquidación del IFD conlleva una venta extraterritorial o una exportación de bienes no se hallará sujeta con el IGV.

Si una persona natural contrata un IFD respecto de la venta de una determinada mercancía, al momento de liquidar el contrato mediante la entrega del elemento subyacente, entonces la operación no se verá alcanzada con el IGV.

b) Cuando el contrato de IFD se ejecuta por liquidación de diferenciales (forma usual de liquidar un contrato de IFD): En estos casos, el objeto del contrato consiste en la entrega de un dinero (diferencia entre el valor del subyacente fijado en el contrato de IFD, menos el valor del subyacente del mercado spot en la fecha de vencimiento del contrato), y en vista a que el dinero no califica como bien mueble según el artículo 3º literal b) de la LIGV, entonces nos encontraremos ante una operación que se encuentra fuera del ámbito de aplicación de dicho impuesto (sea que el IFD sea tomado por personas naturales o jurídicas).

c) Comisiones cobradas por las entidades financieras y bancarias nacionales y extranjeras por actuar de intermediarios en las operaciones de IFD: De acuerdo al artículo 221º inciso 16) de la Ley Nº 26702, modificado por el artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1028, son operaciones propias de las empresas del sistema financiero y bancario nacional “Efectuar operaciones de commodities y productos financieros derivados, tales como forwards, futuros, swaps, opciones, derivados crediticios u otros contratos de derivados, conforme a las normas que emita la SBS”. Por tanto, este supuesto calza con el artículo 2º literal r) de la LIGV, que considera como operaciones no gravadas con el IGV a “Las comisiones e intereses derivados de operaciones propias de las empresas bancarias y financieras domiciliadas o no en el país”.

Devolución de saldos a favor 2010 personas naturales cuarta categoría Resolución de Superintendencia Nº 021-2011/SUNAT

SUNAT mediante Resolución de Superintendencia Nº 021-2011/SUNAT regula la presentación a través de SUNAT Virtual de la solicitud de devolución de los saldos a favor del Impuesto a la Renta del Ejercicio 2010 de las personas naturales que hubieran obtenido rentas del trabajo y/o rentas del capital.Artículo 1.- DefinicionesArtículo 2.- Supuestos en los que procede presnetar la solicitud de devolución del saldo a favor por rentas de capital y/o del saldo a favor por rentas del trabajo a través de SUNAT Virtual. El declarante que presente el PDT 667 Renta Anual 2010 – Persona Natural – Otras Rentas o el Formulario Virtual 667 Simplificado Rentas de Trabajo 2010 a través de SUNAT Virtual puede solicitar la devolución del saldo a favor por rentas del capital y/o rentas del trabajo del ejercicio gravable o sólo por rentas del trabajo del ejercicio 2010, respectivamente, también a través de SUNAT Virtual.Artículo 3.- Forma de presentación de la solicitud de devolución del saldo a favor por rentas del capital y/o del saldo a favor por rentas del trabajo a través de SUNAT Virtual.El declarante que opte por solicitar, a través de SUNAT Virtual, la devolución del saldo a favor por rentas del capital – primera categoría, del saldo a favor por rentas de capital-segunda categoría y/o del saldo a favor por rentas del trabajo del ejercicio gravable 2010 consignados en el PDT 667 Renta Anual 2010 – Persona Natural – Otras Rentas o el saldo a favor por rentas del trabajo consignado en el formulario virtual 667 – Simplificado Rentas del Trabajo 2010, deberá utilizar un formulario virtual 1649 “solicitud de devolución” por cada uno de ellos.

Informe 167-2010

La infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178° del TUO del Código Tributario en la que incurre un contribuyente que consigna en su declaración jurada mensual del IGV un Impuesto a pagar menor al correcto y un monto por retenciones y/o percepciones mayor al que le corresponde será sancionada con una multa cuyo monto asciende a la suma del 50% del tributo omitido y el 50% del crédito por retenciones y/o percepciones aumentado indebidamente.