Derecho penitenciario 14

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ILUSTRECOLEGIO DE ABOGADOS

DE MADRID

CUADERNOSDE

DERECHOPENITENCIARIO

Número 14RESOLUCIONES DE LA AUDIENCIA

PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 5ª)EN MATERIA DE VIGILANCIA PENITENCIARIA - V

Margarita Aguilera Reija

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CUADERNOS DE DERECHO PENITENCIARIO

ÍNDICE1.AISLAMIENTO EN CELDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [1]2.ARRESTOS FIN DE SEMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [2-3]3.ART. 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [4]4.ART. 75 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [5]5.CELDA INDIVIDUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [6-7]6.CLASIFICACIÓN

6.1. Art. 100. Segundo grado con permisos propios del tercer grado . . . . . [8-12]6.2. Tercer grado restringido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [13-15]6.3. Recurso previo a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias . [16-18]6.4. Periodo de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [19-24]6.5. Extranjeros - Expulsión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [25-28]6.6. Competencia para resolver el recurso de grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [29-30]

7.COMUNICACIONES7.1. Allegados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [31-32]7.2. Visitas de convivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [33-34]7.3. Intervención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [35-36]7.4. Vis a vis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [37-39]

8.FIES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [40-42]9.INDULTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [43-44]

10. LIBERTAD CONDICIONAL10.1. Varios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [45-49]10.2. Enfermedad grave o incurable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [50-52]10.3. Expulsión como medida de seguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [53-55]

11. MEDIDAS DE SEGURIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [56-57]12. OBJETOS AUTORIZADOS Y PROHIBIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [58-63]13. PERMISOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13.1. Frecuencia en el estudio de los permisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [64-65]13.2. Continuidad en la concesión de los permisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [66-69]13.3. Evolucion del tratamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [70-77]13.4. Permiso que se va a disfrutar lejos del centro penitenciario . . . . . . . . [78-79]13.5. Lejania para tener cumplida la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [80-81]13.6. Causa pendiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [82-84]13.7. Quebrantamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [85-86]13.8. Riesgo de hacer mal uso del permiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [87-88]13.9. Mala conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [89-92]13.10. Consumo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [93-96]13.11. Aval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [97]13.12. Violencia contra las mujeres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [98-99]13.13. Estafa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [100-101]13.14. Extranjeros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [102-112]13.15. Permisos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [113-115]

14. RECURSOS14.1. Efectos suspensivos de la apelación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [116]14.2. Competencia para resolver sobre clasificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [117]14.3. Función jurisdiccional del juzgado de vigilancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . [118-119]14.4. Probar lo alegado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [120-123]14.5. Tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [124]14.6. Plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [125-126]

15. RECUENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [127]16. REDENCIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [128-134]17. REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [135]18. REFUNDICIÓN DE CONDENAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [136]19. RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [137]20. RESPONSABILIDAD CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20.1. Responsabilidad civil y permisos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [138-140]20.2. Responsabilidad civil y tercer grado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [141-147]20.3. Responsabilidad civil y libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [148-153]

21. SALUD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [154]22. SANCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [155-159]23. TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [160]24. TRASLADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [161-163]

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PRESENTACIÓN

De nuevo, y con la satisfacción que produce, elconocimiento de la gran acogida del resumen deautos de la Sección 5ª de la Audiencia Provincialde Madrid, que venimos realizando desde haceaños, os presentamos el correspondiente a lasresoluciones dictadas durante los años 2004 y2005, que ha sido elaborado por el Equipo deCoordinación del Servicio de Orientación JurídicaPenitenciaria del Colegio de Abogados deMadrid, bajo la dirección y coordinación de Mar-garita Aguilera Reija y con la inestimable colabo-ración de Marta Nogales Puente y Marta CalvoÁlvarez, becarias del Colegio de Abogados deMadrid durante el año 2005.

En primer lugar, hemos de precisar que, estasresoluciones, en el ámbito de Madrid, y respectoa las resoluciones de los Jueces de Vigilanciaque no se refieren a ejecución de penas, consti-tuyen el referente de interpretación del ordena-miento penitenciario en los cuatro Juzgado deVigilancia que tenemos, y en los seis centrospenitenciarios ubicados en nuestra Comunidad.

Pese a que, primero el Pleno de la Sala 2ª delTribunal Supremo, y posteriormente, la Disposi-ción Adicional 5ª de la LOPJ, en la redaccióndada por la LO 5/2003, de 27 de mayo, otorga elconocimiento de los recursos de apelación contralas resoluciones que sobre ejecución de penasdictan los Jueces de Vigilancia Penitenciara, alJuzgado o Tribunal Sentenciador, también, enesta materia, las resoluciones de la Sección 5ª dela Audiencia Provincial de Madrid, constituyen unimportante referente, ya que por acuerdo deJunta de Gobierno, de dicha Audiencia, en apli-cación del número 9 de la ya mencionada Dispo-sición Adicional 5ª de la LOPJ, tienen otorgada lacompetencia exclusiva cuando el Tribunal Sen-tenciador es una Sección de la Audiencia Provin-cial de Madrid.

Las reformas operadas en la legislación peni-tenciaria, durante el año 2003 (periodo de seguri-

dad, libertad condicional, adelantamiento de lamisma a las 2/3 partes, adelantamiento de lalibertad condicional en 90 días por cada año efec-tivamente cumplido, pago de la responsabilidadcivil como condición para la progresión al tercergrado y para el acceso a la libertad condicional,etc…), han tenido sus primeros pronunciamientosjudiciales a partir del año 2004, por lo que el resu-men de autos que presentamos, es especialmen-te interesante y clarificador.

Desde mi punto de vista, y por la trascenden-cia que ha producido (modificación de una Ins-trucción de la Dirección General de InstitucionesPenitenciarias), se ha destacar la interpretacióndel llamado periodo de seguridad que se contem-pla en el artículo 36.2 del Código Penal, por laque no cabe su aplicación retroactiva, y por laque el mismo se aplica sobre penas individual-mente consideradas y no sobre la condena totalimpuesta (entendida como suma de las penaspor las que se condena a una persona privada delibertad).

En cualquier caso, en el ánimo del equipo deredacción de los Cuadernos de Derecho Peniten-ciario, así como de la Coordinación del Serviciode Orientación Jurídica Penitenciaria del IlustreColegio de Abogados de Madrid, está el acercarla materia penitenciaria a todos los compañeros opersonas ligadas al mundo penitenciario que, enun momento determinado, necesiten utilizarla, yno solo mediante la difusión de la presente publi-cación, sino también poniéndonos a disposiciónen la sede de nuestro Colegio Profesional dondegustosamente os atenderemos.

Carlos García CastañoCoordinador del Servicio de

Orientación Jurídica Penitenciaria

Coordinador: Carlos García Castaño

Equipo de coordinación: Valentín J. Sebastián ChenaMargarita Aguilera ReijaMª José Millares LenzaMercedes González García

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I

AISLAMIENTO EN CELDA

II

ARRESTOS FIN DE SEMANA

[1] Cuando no se cumple en celdaindividual.

Se queja el interno de que la medida de aisla-miento que le fue impuesta se cumpla en la mismacelda y junto con otra persona, también en situa-ción de aislamiento, lo que, según él, infringe lo dis-puesto en los artículos 43.4 de la LOGP y 254.4 delReglamento Penitenciario.

Los requisitos establecidos en dichos artículospara el cumplimiento de la sanción de aislamiento–en el compartimento que habitualmente ocupe elinterno, pasando a uno individual de semejantesmedidas y condiciones en el caso de que lo com-partiera con otro o por su propia seguridad o porel buen orden del establecimiento–, constituyen,por la propia naturaleza de la medida, restriccio-nes a los derechos ordinarios de los internos, que

de ese modo se someten transitoriamente a unalimitación de sus derechos que implica la incomu-nicación con otros internos y reducción de suscomunicaciones con el exterior de paseos y de laposibilidad de adquirir productos.

La falta de aplicación de alguna de estas restric-ciones –por limitaciones derivadas de las condicio-nes del centro penitenciario, como señala en infor-me de su director– no constituye, por tanto, vulne-ración de los derechos del interno afectado por lamedida de aislamiento provisional, sino un benefi-cio para el mismo, por cuanto le permite mantenerparte las condiciones que disfrutaría sin la aplica-ción de esa medida o sanción. Debe, por tanto,desestimarse el recurso.

Auto 2035/03, 16 de septiembre de 2003, JVPnº 1, Exp. 356/02.

[2] Competencias del Juzgado de Vigi-lancia y Tribunal Sentenciador.

Todo lo concerniente a la supervisión de la eje-cución de los arrestos de fin de semana es compe-tencia del Juez de Vigilancia Penitenciaria, deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 del RD690/1996, de 26 de abril.

En concreto, concierne al Juez de Vigilancia: a)Acordar que el arresto se ejecute ininterrumpida-mente si el condenado incurriera en dos ausenciasno justificadas. b) Deducir en el caso anterior testi-monio para la apertura de diligencias por delito dequebrantamiento de condena. c) Aprobar la pro-puesta administrativa del plan de ejecución.d) Adoptar las medidas procedentes en el caso dereiterada mala conducta del penado. e) Efectuar laliquidación definitiva de condena, a la vista del infor-me administrativo sobre las vicisitudes de ejecucióndel arresto. f) Decidir sobre situaciones susceptiblesde vulnerar los derechos fundamentales o peniten-

ciarios del arrestado, en materia de higiene, salubri-dad, ambiental, de espacio, habitabilidad, comida,atención sanitaria, etc.

Sin embargo, la petición del apelante, tal y comoclaramente se desprende de sus escritos (...), con-siste en que se suspenda la ejecución de la pena dearresto de fines de semana o que se sustituya porpago de multa, en virtud de lo establecido en losartículos 80, 81 y 88 del Código Penal.

Ahora bien, la competencia para el ejercicio delas facultades contempladas en los preceptos invo-cados viene atribuida al Juez o Tribunal sentencia-dor y no al Juez de Vigilancia Penitenciaria.

Por tanto, con independencia de lo alegado porla defensa de la penada, es absolutamente ajusta-da a derecho la decisión del juez “a quo” de decla-rarse incompetente para resolver sobre lo que le hasido solicitado.

Auto 1282/05, 4 de mayo de 2005, JVP nº 2,Exp. 51/05.

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III

ART. 10

[3] Sustitución, dar audiencia al reo,no significa elegir ni opción a cam-biar de criterio.

El recurso de apelación que el interno ha inter-puesto debe ser desestimado. El Tribunal, trasconsiderar todas sus alegaciones, no ha encontra-do en ellas razón suficiente para estimar su pre-tensión.

(…)

Por otra parte, aún considerando el cambio decriterio del recurrente acerca del cumplimientocontinuado de la pena de arresto de veintiún finesde semana, que prefirió –y así lo manifestó el 11de julio de 2003– y que en cambio, en la actuali-dad, prefiere sustituir por la pena de trabajos enbeneficio de la comunidad, el Tribunal consideraque no procede estimar su pretensión ahora.

Es cierto que el recurrente hace su alegaciónpor razón del tiempo transcurrido y del cambio decircunstancias personales.

Sin embargo, la exigencia que la Ley contiene,de dar audiencia al reo antes de la decisión sobresi la pena habrá de ejecutarse con arreglo al Códi-go Penal anterior o al vigente, no significa, sinmás, que la elección la efectúe él, sin la participa-ción del Juez o Tribunal. Tampoco faculta paravariar, después, el criterio adoptado y, todo esto,con independencia de admitir o prever otros recur-sos para quien se considere perjudicado por laactuación de la Administración de Justicia.

Por fin, a la fecha de esta resolución, que aúnnecesitará algún tiempo más para su notificación,debe tenerse en cuenta que el definitivo cumpli-miento de esta pena, de arresto de fin de semanaejecutada continuadamente, está previsto para eldía 2 de octubre próximo, en que el recurrenteextinguirá su responsabilidad penal. Por tal moti-vo, resultaría más gravoso para él en todo caso elcumplimiento en los términos que solicita.


[4] No hay evolución favorable.

Examinada la propuesta unánime de continuidaden aplicación del Art. 10 de la L.O.G.P. –modalidad91.3° del Reglamento Penitenciario– formulada porla Junta de Tratamiento del Centro PenitenciarioMadrid V con fecha 13.1.05 y aprobada por resolu-ción de la DGIP de fecha 11.3.05, procede desesti-mar la queja formulada.

Como señala la recurrida resolución de laD.G.I.P., el interno no ha cancelado la sanciónimpuesta por posesión de objeto peligroso; ade-más, le consta reincidencia, habitualidad delictiva ycausa preventiva por homicidio cometido en prisión;la valoración de dichas circunstancias no permitenapreciar una evolución suficientemente favorableque permita afirmar, por el momento, una disminu-ción significativa en su peligrosidad y posibiliten una

modificación de su actual régimen de vida. Así deberesolverse aunque el interno insista en injustificadasrazones para mantener el régimen de vida que se leaplica, lo que no significa que dicho régimen de vidapueda modificarse de acreditar, el interno su adap-tación a las normas de régimen ordinario. Por todoello, el recurso debe ser desestimado ya que la apli-cación del artículo 10 de la L.O.G.P. está debida-mente fundamentada en la agresiva y peligrosaconducta del interno.

Por último, debe saber el interno que de confor-midad con lo dispuesto en el artículo 70 de laL.O.G.P. y en el Art. 31 del Reglamento Penitencia-rio, la competencia exclusiva para decidir el Centrode destino de los internos, le corresponde al CentroDirectivo (D.G.I.P.), debiendo dirigir el interno alCentro Directivo cualquier solicitud de traslado deCentro Penitenciario.

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[5] No cabe resolver con meras califica-ciones o juicios de valor genérico.

El recurso ha de estimarse sí bien parcialmentepor no poder el Tribunal pronunciarse sobre elfondo. En efecto el penado ha sufrido serias limita-ciones regimentales –separación temporal del restode los internos, limitación de horas de salida depatio– por hechos que este Tribunal ignora y que, almenos según el expediente, el Juez de Vigilanciano conoce pues la explicación que da el Centro(Madrid III) es que el interno ha obligado a adoptartales medidas por su “Reiterada mala conducta

plasmada en diversos actos graves”. Esta expre-sión es una calificación o juicio de valor de unoshechos que no se revelan, por lo que es imposiblesaber si la seguridad o el buen orden del estableci-miento o el aseguramiento de la persona del inter-no requerían o no las medidas adoptadas. Se esti-mará el recurso a fin de que el Juez de VigilanciaPenitenciaria, cuyas resoluciones se anularán,recabe información sobre lo ocurrido y resuelvaluego con plena libertad de criterio.

Auto 2761/04, 21 septiembre 2004, JVP nº 3,Exp. 298/00.

IV

ART. 75

[6] Insuficiencia de plazas.

El recurso de apelación que ha interpuesto elinterno no puede ser estimado y deben confirmarselas resoluciones del Juez de Vigilancia Penitencia-ria que, antes que esta Sala, ya lo han consideradode igual forma y por las razones que en ellas sehacen constar.

En efecto, la queja del recurrente que solicitaestar solo en la celda aparece amparada por laprevisión de la legislación penitenciaria que esta-blece la regla del alojamiento en celdas individua-les, aunque también la excepción a dicho régimenpor indicación médica o tratamental o de la insufi-ciencia temporal de alojamiento (art. 19 de laL.O.G.P. y art. 13.2 del Reglamento Penitenciario),como parece este último ser el caso. Pues elDirector del Centro Penitenciario, en su informe defecha 23 de septiembre de 2.004, da los datos desobreocupación de los módulos, en concreto deaquél en que se halla destinado el recurrente, loque no permite imputar de abuso de poder o des-viación del ejercicio de sus funciones de la Admi-nistración penitenciaria la situación que ha desoportar por el momento. (…)

Auto 1806/05, 10 de junio 2005, JVP nº 2, Exp.100/03.

[7] Insuficiencia de plazas.

(...) Por otro lado, si bien es cierto que tanto elartículo 19.1 de la Ley Orgánica General Peniten-ciaria como el artículo 15 del Reglamento Peniten-ciario establecen con carácter general que cadainterno ocupará una celda individual, asimismoadmiten la posibilidad de convivencia de variosinternos en la misma celda por insuficiencia tempo-ral de alojamiento u otras razones, sin que por ellohayan de considerarse vulnerados los menciona-dos preceptos de la legislación penitenciaria, queno consagran un derecho subjetivo a habitación ocelda individual, tal y como parece pretender elrecurrente. Tal derecho tampoco puede extraersedirectamente del artículo. 18.1 de la Constitución,pues, en referencia al concreto ámbito penitencia-rio, una de las consecuencias más dolorosas de laprivación de libertad es la reducción de la intimidadde quienes la sufren, de tal manera que solo podránser consideradas lesivas de la intimidad aquellasmedidas que la reduzcan más allá de lo que laordenada vida en prisión requiera (SSTC 89/1987,57/1994 y 19571995).

En este caso, el Centro Penitenciario “MADRIDIII” (Valdemoro) ha justificado la denegación de lasolicitud del apelante en la imposibilidad de que

V

CELDA INDIVIDUAL

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haya internos destinados con carácter fijo en celdasindividuales, ante el gran número de condenadosque alberga el establecimiento, lo que determinaque únicamente se asignen tales celdas a los can-didatos prioritarios de acuerdo con sus circunstan-cias personales.

El solicitante no ha acreditado la necesidad deuso de celda individual y tan sólo ha invocado en

apoyo de su petición los derechos reconocidos enla Constitución Española y las disposiciones peni-tenciarias de su país, motivación insuficiente a losfines pretendidos, por lo que el recurso ha de serrechazado.


VI

CLASIFICACIÓN

[8] La pena cumplida es poca y no sehan disfrutado de permisos.

La petición del penado de ser clasificado en ter-cer grado resulta un poco precipitada. No se cono-ce cual pueda ser el efecto intimidativo de la pena,por cuanto que es pequeña la fracción cumplida yno puede valorarse su conducta fuera de prisiónporque aún no ha disfrutado de permisos. Por tantosería absurdo hablar por ahora de una buena con-ducta global (Art. 65-3 de la L.O.G.P) que permitie-se la clasificación en tercer grado. No obstante es locierto que ha estado largo tiempo en libertad provi-sional, que su conducta dentro de prisión es buenay que la Junta de Tratamiento considera bajo el pro-nóstico de reincidencia, aunque lo hace con unargumento cual es el efecto intimidativo de la con-dena impuesta que más parece referirse al momen-to de extinción de la condena que el actual. Estosdatos positivos deben tener consecuencias en laposibilidad de suavizar la condena mediante salidasde prisión y de estimular la lucha por la progresiónde grado, más como quiera que lo solicitado es laclasificación en tercer grado, el Tribunal por razo-nes de congruencia no puede conceder permisos.Pero sí puede y es a su juicio, muy adecuado alcaso, establecer un sistema de clasificación quemanteniendo en lo sustancial las características delsegundo grado tome el siguiente aspecto caracte-rístico del tercero, conforme a los arts. 100.2 y 87del Reglamento Penitenciario y es que el penado

comience a disfrutar de una salida de fin de sema-na al mes (de viernes a lunes) y que la Junta de Tra-tamiento pueda ir elevando ese número de salidas,según la evolución del penado, a dos, tres o mássalidas mensuales.

Auto 2952/05, 22 de septiembre de 2005, JVPnº 1, Exp. 177/05

[9] Para demostrar buena conducta.

El penado está en una fase inicial de cumpli-miento de la condena y no consta que haya disfru-tado de permisos de salida. No es posible calibrarcual sea la eficacia especialmente en el orden pre-ventivo que haya desplazado la pena, y en conse-cuencia es razonable que el pronóstico de reinci-dencia sea dudoso y que no se acuerde su progre-sión. No obstante es delincuente primario y cuentacon apoyo familiar. Por eso debe mantenérsele ensegundo grado hasta que sea razonable pensarque puede hacer buen uso de un régimen de semi-libertad, pero al tiempo debe suavizarse en segun-do grado para darle la oportunidad de demostrar subuena conducta en libertad, lo que cabe hacer,introduciendo en ese segundo grado una variantepropia del tercero, conforme a los artículos 100 y 87del reglamento penitenciario. Se estimará parcial-mente el recurso en el sentido de acordar el mante-nimiento del grado en segundo grado pero con lavariante propia del tercero de salir los fines de

VI-1Art. 100. Segundo grado con permisos propios del tercer grado

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semana (alternos hasta que salga habitualmente depermiso y todos ellos cuando disfrute de permisosde modo habitual).


[10] Extranjero que no ha disfrutadode permisos.

El penado es extranjero y ha cumplido dos añosde condena de un total de cuatro años y seismeses, por delito contra la salud pública. Aunquees, como se ha dicho, extranjero, cuenta en Espa-ña con el apoyo de personas que le avalan. Su con-ducta en prisión es buena, trabaja, se esfuerza, yrecibe recompensas por su comportamiento. Tieneel problema de no haber disfrutado de pemisos, porlo que no puede valorarse su conducta fuera de pri-sión. Posiblemente la ausencia de permisos naceen buena parte de su condición de extranjero, y porello puede dar lugar a un círculo vicioso que es pre-ciso romper, sobre todo cuando la pena no es espe-cialmente grave, la conducta es buena y el internocuenta con avales. A juicio del Tribunal, ello pasa eneste caso por la aplicación del artículo 100 delReglamento Penitenciario, en cuanto que el pena-do es delincuente primario y se adapta a las nor-mas de prisión, pero se desconoce cuál será suresistencia a los estímulos criminógenos que haceocho meses se consideraba que faltaba. Esos ochomeses son importantes en una condena de estaduración que, casi cumplida en su mitad, no puedeconsiderarse en fase inicial. Por tanto, se acuerdael mantenimiento del penado en segundo grado detratamiento pero con la variante propia del tercerode salir los fines de semana de tarde del viernes amañana del lunes (o en la dimensión similar queacuerda la Junta de Tratamiento si lo precisaran losdesplazamientos del penado), siempre que man-tenga la acogida con la que contaba.


[11] Art. 100, extranjero sin permisode residencia, estímulo en el tra-tamiento.

El penado ha disfrutado de numerosos permisossin que conste su mal uso y contando con el apoyo

de amigos y familiares. Su conducta en prisión no esmala pero en evolución no acaba de ser positiva enrazón de la falta de arraigo de actitudes prosocialesy su superficial asunción del delito. De otra parte,fuera del hecho de la condena que le sitúa legal-mente en España, carece de permiso de residenciaen la misma. No son elementos que preconicen laprogresión a un grado que lleva consigo un régimende semilibertad, para lo que habrá que esperar almenos a que la condena cumpla más eficazmentesus finalidades preventivas. Sin embargo el buenuso de los permisos debe ser estimulado así comoel esfuerzo por trabajar en prisión. Al efecto y con-forme al artículo 100 del Reglamento Penitenciariose acordará el mantenimiento del penado en 2°grado de clasificación pero con las variantes propiasdel tercero de ampliar hasta 48 los días de permisoque puede disfrutar el penado al año y de la salidadel Centro durante fines de semana alternos.

Auto 3721/04, 10 de diciembre de 2004, JVPnº 2, Exp. 722/01.

[12] Forma para estimular la buenadisposición al tratamiento.

El Tribunal no comparte el criterio de que debaaplicarse el denominado “período de seguridad”prevenido en el artículo 36 del Código Penal, cuan-do se trata de cumplimiento de penas por hechosanteriores al 2 de Julio de 2003 fecha de entrada envigor de la L.O. 7/03 de 30 de Junio. Hay muchasrazones para ello -la disposición transitoria no citael artículo 36, la referencia a los requisitos del Códi-go Penal que hace el artículo 72.5 de la L.O.G.P.está pensado para todo el período de vigencia de laley, no para los supuestos transitorios, el contenidoaflictivo del cumplimiento de la pena forma parte delnúcleo duro del Derecho Penal y no puede portanto modificarse a peor con posterioridad a loshechos, en el principio general de irretroactividadde las leyes penales: la propia exposición de artí-culos de la L.O. se refiere “al derecho de los ciuda-danos... a saber en definitiva en que se va a tradu-cir en la práctica la pena o sanción impuesta”, loque será imposible si esa traducción puede cam-biarse después de los hechos...

Ahora bien, existen otros argumentos para noconceder el tercer grado a la penada, la cual:

• Ha cometido dos delitos contra la salud pú-blica.

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• No ha disfrutado de permisos.• Ha cumplido una pequeña fracción de la pena,

inferior a la cuarta parte, con lo que no esposible valorar la eficacia intimidatoria sobreella de la sanción en orden a la prevenciónespecial.

Sin embargo, junto a estos datos, hay otros quepermiten pensar en que sería bueno ir suavizandoel régimen de cumplimiento de la pena, tales comolos siguientes:

• Los hechos delictivos son de hace casi seis ysiete años.

• La penada ha estado en libertad casi sin inter-posición durante ese tiempo sin delinquir.

• Se ha presentado voluntariamente a cumplircondena.

• Cuenta con apoyo familiar y con una oferta detrabajo en el exterior.

• Su conducta en prisión y su disposición al tra-tamiento son buenas.

Por ello es este un caso en el que el régimenmixto previsto en el artículo 100 del reglamentopuede ser la forma idónea de acoplarse a las con-diciones de la interna y a su incipiente pero percep-tible buena disposición al tratamiento. En conse-cuencia se mantendrá a la penada en segundogrado de clasificación pero con las siguientesvariantes propias del tercero:

• Salidas de dos fines de semana, de viernespor la tarde a lunes por la mañana, al meshasta que empiece a disfrutar permisos, y detodos los fines de semana cuando empiece adisfrutarlos.

• Con ello la pena sigue conservando una fuer-te carga aflictiva pero se estimula el interés dela interna en alcanzar la progresión de grado yla libertad condicional.

Auto 1165/04, 5 de mayo de 2004, JVP nº 2, Exp.1074/03.

VI-2Tercer grado restringido

[13] Hasta que tenga trabajo.

El penado está en prisión desde hace 6 años ymedio y ha cumplido tres cuartas partes de su con-dena, con lo que ha de pensarse que, en teoría,ésta ha desplegado buena parte de su eficacia pre-ventiva y retributiva, pues la condena total es de 9años. Se consideran factores de adaptación lossiguientes: respeto a las normas e instituciones, ycapacidad de asumir la normativa, hábitos laboralesen prisión, participación en actividades, escasaconflictividad y apoyo familiar. Se consideran facto-res contrarios: su regresión de grado por no asistira taller de inserción. Ahora bien, mientras aquellosse predican de un momento cercano, los desfavo-rables, más parecen referidos a etapas tempranasde cumplimiento y que ha mejorado al volver a dis-frutar de permisos de salida sin incidencias desdeaquella regresión. Pero, además de no poder igno-rarse la eficacia, al menos intimidatoria de más de6 años de prisión, ha de tenerse en cuenta que laevolución del penado permite considerar muy debi-litados a estas alturas esos factores de inadapta-ción gracias al programa que está siguiendo y al

apoyo y buena orientación que recibe del equipotécnico, todo lo cual se ha traducido: en lo personalen un cambio positivo de su autocontrol, en su auto-estima y su escala de valores; y en lo social en lacapacidad de observar buena conducta y trabajardentro de la prisión y de haber hecho uso de muynumerosos permisos desde hace años, inclusorecuperándolos después de ser regresado degrado.

No consta que el penado haya de satisfacer res-ponsabilidades civiles. En todo caso este requisitose exige con particular energía de determinadosdelitos, entre los que no están aquellos por los quesufre condena el penado (Artículo 72-5 de laL.O.G.P.). No consta que el penado tenga trabajofuera de prisión y la experiencia revela la fuerza dereinserción del trabajo. Así las cosas, es importanteque progrese a tercer grado, pero se hará en régi-men abierto restringido con salidas de fin de sema-na, conforme a los artículos 82 y 87 el ReglamentoPenitenciario, que pasará a ser régimen abierto, sinnecesidad de nueva resolución, tan pronto el pena-do acredite satisfactoriamente que cuenta con unmedio de trabajo fuera de prisión.

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[14] Para extranjeros que no han dis-frutado de permisos.

El interno ha cumplido más de la mitad de sucondena. Su conducta es buena pues trabaja enprisión y carece de sanciones. Cuenta con ciertoarraigo familiar en la persona de su esposa y sucuñada que residen en Barcelona, y su conducta -transporte de 482 g de cocaína- si bien desde eluno de octubre vuelve a ser un tipo agravado deldelito de tráfico de drogas conforme al art. 369 delCódigo Penal según redacción por L.O. 15/03,pudo, durante varios años, conforme a la atinadajurisprudencia del Tribunal Supremo, calificarsesegún el tipo básico de la misma. Los factores deadaptación según el informe del Centro son muynumerosos y hablan del presente o tienen carácterpermanente (primariedad delictiva, personalidadequilibrada, proceso de socialización normalizado,hábitos laborales, participación en actividades,capacidad de comprensión y desarrollo intelectualbuenos, adaptación a las normas) mientras que losfactores de inadaptación se refieren esencialmenteal pasado (desarraigo y avidez superior a susmedios legítimos) excepto la carencia de permisode residencia (innecesario, por ahora, por razonesobvias).

Frente a ella, la ausencia de permisos no puedeser un obstáculo insalvable, no sólo porque no esalgo exigido por la ley, aunque sea conveniente,sino para eludir el cruel círculo vicioso que dificultalos permisos de los extranjeros y al tiempo hacedepender la progresión al tercer grado de la pre-existencia de permisos. Se estimará el recurso, ycareciendo el penado de un puesto de trabajoexterno, se acordará la progresión a tercer gradoen régimen abierto restringido con salidas los finesde semana de viernes a lunes y los festivos, con-forme a los artículos 82 y 87 del Reglamento Peni-tenciario.

Auto 3642/04, 2 de diciembre de 2004, JVP nº 3,Exp. 822/02.

[15] Para buscar acogida o medio desubsistencia.

El recurso del interno no lo es porque se man-tenga su clasificación en tercer grado sino porque

se acuerda que el régimen que debe corresponder-le no es el régimen abierto pleno sino el restringidoconforme al art. 82.1 del Reglamento Penitenciario.

Al efecto los datos de hecho son los siguientes:• Penado de 76 años de edad (nacido el

25/2/29).• Delincuente primario. Delito cometido en

1.997.• Condena por delito de estafa (tres años deprisión).

• Responsabilidades civiles pendientes (50millones de pesetas).

• Declarado insolvente por auto de 18/11/99ratificado por la Audiencia Provincial por autode 3/11/03.

• En prisión desde el 25/4/03.• Cuenta con apoyo familiar. Sus hijos le aco-

gen, le ofrecen trabajar en una compañíafamiliar. Una de sus hijas es su abogada.

El artículo 82.1 del Reglamento Penitenciarioestablece, como excepción, la restricción de lassalidas al exterior de penados con una peculiar tra-yectoria delictiva, condiciones personales diversas(sic), imposibilidad de desempeñar trabajo en elexterior, o por aconsejarlo en tratamiento peniten-ciario. Y el n° 3 de este artículo 82, añade que lamodalidad a que se refiere este artículo tendrácomo objetivo ayudar al interno a que inicie la bús-queda de un medio de subsistencia para el futuro o,en su defecto encontrar alguna asociación o institu-ción para su apoyo o acogida en el momento de supuesta en libertad. El carácter claramente excep-cional del precepto se refleja en el apartado 4°cuando recuerda que esta modalidad de vida ha deasimilarse lo más posible a los principios del régi-men abierto a que se refiere el artículo 83.

Fuera de la frase que hace relación a los pena-dos en condiciones personales diversas (que nosignifica nada) es claro que, no puede hablarse dela peculiar trayectoria delictiva de un delincuenteprimario; que, en relación a su edad, pocas perso-nas cuentan con mayores posibilidades de desem-peñar un trabajo, bajo la cobertura de un contratolaboral o de comisión mercantil; y que, si se entien-de que su insolvencia es ficticia, provocada, y hayalgún dato serio para sostenerlo, lo lógico es noacordar la progresión a tercer grado y mantener eltratamiento propio del régimen ordinario. Por otraparte no resulta procedente el régimen restringidosi no cuando se orienta teleológicamente a la bús-queda de un medio de subsistencia para el futuro o

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a acogida distinta de la familiar, y, menos aún,cuando ésta no sea la primera vez que se le clasifi-ca en tercer grado si no que ha habido al menosotra anterior; y es evidente que el penado ha esta-do en libertad toda su vida hasta el año 2.003, inclu-so durante la tramitación del proceso, sin que hayahecho mal uso de la fase de libertad provisionalhasta su ingreso en prisión –varios años– y sin quetenga sentido referirse a la búsqueda de un mediode subsistencia o acogida institucional de una per-

sona de la edad del penado y con el apoyo familiarcon que éste cuenta. En consecuencia carece derazón en este caso mantener sucesivas veces laclasificación en tercer grado y al tiempo restringir elrégimen abierto. Se estimará el recurso en el senti-do de que el penado deberá pasar a régimen abier-to pleno conforme a los artículos 83, 86 y 87 delReglamento Penitenciario.


[16] La Junta propone, la DirecciónGeneral aprueba y el Juez deVigilancia resuelve el recurso.

El apelante sostiene que el Juzgado de Vigilan-cia Penitenciaria ha vulnerado su derecho a la tute-la judicial efectiva, al haber rechazado su peticiónde que dicho órgano jurisdiccional requiriera a laJunta de Administración y Régimen del CentroPenitenciario “MADRID IV” a fin de que se pronun-ciara sobre la procedencia de proponer a la Direc-ción General el pase a tercer grado, que le habíasido denegado por dicha junta el 10 de julio de2003.

Es cierto que corresponde al juez de vigilancia elcontrol judicial de la ejecución de las penas y medi-das de seguridad privativas de libertad, así como delos actos de la Administración Penitenciaria queafecten a los derechos fundamentales o a los dere-chos y beneficios penitenciarios de los internos,pero siempre con respeto al principio de legalidad.

Dentro de las atribuciones del juez de vigilanciase encuentra, indudablemente, el control de la pro-gresión de grado, pero su intervención debe reali-zarse en los concretos términos previstos en el artí-culo 76 de la Ley Orgánica General Penitenciaria,pues la clasificación de grados es competencia dela Administración Penitenciaria.

Así pues, el juez únicamente puede ejercer sucompetencia en dicha materia cuando se ha recu-rrido la resolución administrativa y en la forma queestablece el artículo 76.2.f de la Ley OrgánicaGeneral Penitenciaria.

Por otro lado, como indica el juez “a quo”, el artí-culo 105.2 del Reglamento Penitenciario expresa-mente señala que es el interno, cuando la Junta deTratamiento no considere oportuno proponer alCentro Directivo cambio en el grado asignado,quien debe solicitar la remisión del correspondienteinforme al Centro Directivo para que resuelva loprocedente, y la resolución de éste es la que puederecurrirse ante el Juez de Vigilancia.

Es evidente, por tanto, que el criterio seguido porel Juzgado de Vigilancia es plenamente ajustado ala legalidad vigente, por cuanto que no le corres-ponde efectuar el requerimiento que interesa alrecurrente, de modo que el recurso ha de ser forzo-samente rechazado.


[17] La propuesta de la Junta de Tra-tamiento no es recurrible ante elJVP.

Conforme a los artículos 65 de la Ley y 105 delReglamento y concordantes del Reglamento, laJunta de Tratamiento (o la Central Penitenciaria deObservación) hacen las propuestas de clasificaciónque resuelve la Dirección General de InstitucionesPenitenciarias. Esta última resolución es recurribleante el Juez de vigilancia (Art. 76-2 de la L.O.G.P.).El penado, pese al aviso contenido en el acuerdode 22.7.04 ha recurrido lo que no es recurrible, cuales la propuesta de la Junta de Tratamiento. Sedesestimará el recurso.

VI-3Recurso previo a la DGIP

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Auto 758/05, 3 de marzo de 2006, JVP nº 2, Exp.207/01.

[18] Mantenimiento de grado:Recurrir previamente a la DGIP.

El artículo 105.2 del vigente Reglamento Peni-tenciario establece que el recurso ante el Juzgadode Vigilancia Penitenciaria solo procederá contra laresolución del Centro Directivo en materia de clasi-ficación penitenciaria.

En el presente caso el interno recurrente for-mula recurso contra el acuerdo de la Junta de

Tratamiento del Centro Penitenciario que acordómantener el segundo grado penitenciario delpenado, sin que previamente a la formulación dedicho recurso ante el Juzgado de Vigilancia Peni-tenciaria se hubiera dictado resolución alguna alrespecto por parte del Centro Directivo, por lo queel recurso formulado por el interno es de todopunto improcedente, por lo que procede desesti-mar el recurso formulado contra las resolución delJuzgado de Vigilancia Penitenciaria que así lodeclaran.

Auto 1830/04, 23 de junio de 2004, JVP nº 2,Exp. 1008/03.

VI-4Período de seguridad

[19] No aplicación retroactiva.

(...) Ese requisito no es exigible sino desde unainterpretación de la ley que envía desde la disposi-ción transitoria de la L.O. 7/03 de 30 de Junio alartículo 72.5 de la L.O.G.P, y desde ésta reenvíaal artículo 36 del Código Penal, como si el art. 72de la L.O.G.P. fuera una disposición transitoria desegundo orden, y ello desde la premisa de que elcumplimiento de la pena- esto es su más rotundadimensión aflictiva- no forma parte del núcleo delDerecho Penal y el legislador ha pretendido altiempo ignorarlo y regularlo “ex post”. Interpreta-ción sumamente rechazable en todos sus extre-mos, cuando cabe la contraria, esto es que el artí-culo 72 de la L.O.G.P. remite al artículo 36 perocomo norma de futuro y no de pasado, y que laomisión del artículo 36 en la Disposición transitoriade la ley no es una habilidosa jugada del legisla-dor para introducir su aplicación por una disimula-da vía oblicua sino el auténtico deseo del legisla-dor de contribuir a la seguridad jurídica a que serefiere la exposición de motivos de la ley cuandoreconoce el derecho del ciudadano “a saber, endefinitiva, en que se va a traducir en la práctica lapena o sanción impuesta” conocimiento imposiblesi cabe su mutación en cualquier momento con efi-cacia retroactiva.

Auto 1697/04, 15 de junio de 2004, JVP nº 2 deOcaña, Exp. 2370/03.

[20] No rige a mayores de 70 años oenfermos incurables.

(....) Pero es que además en este caso la apela-ción al cumplimiento de la mitad de la pena carecede sentido por otra razón. La propuesta de la Juntade Tratamiento era la de clasificación en tercergrado con el fin de proponer la libertad condicionalconforme al artículo 196 del Reglamento Peniten-ciario dada la condición de septuagenario del con-denado. Es evidente que un interpretación sistemá-tica de la normas permite afirmar que el llamadoperiodo de seguridad no rige cuando se trata declasificación de grado de personas mayores de 70años o enfermos incurables. De lo contrario la ine-xigencia del plazo de cumplimiento que prevé elartículo 92 no sería tal sino que en estos casos sim-plemente se excusaría del cumplimiento de dos ter-cios o de tres cuartos de la pena, pero no de lamitad de la misma en las penas superiores a cincoaños (aunque estuviera agonizando el penado), yténgase en cuenta que el criterio para enfermos yseptuagenarios es el mismo por dicción literal de laley en el párrafo segundo del artículo 92.


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[21] Se aplica sobre las penas indivi-dualmente y no sobre las conde-nas.

(...) En fin, por si eso fuera poco, el penado cum-ple condena por dos penas de siete y cinco años ysi bien es cierto que la mitad de la condena la cum-ple dentro de tres meses, la mitad de la única penasometida a periodo de seguridad -la de siete años-la ha cumplido hace más de dos (y es patente queel artículo 36 se refiere a las penas impuestas y noa las condenas, como se deriva de la ubicación delprecepto dedicado a la duración de las penas, delas claras distinciones del Código entre pena y con-dena –Art.76.1–, entre pena y suma de penas–art.81– entre imposición de penas y cumplimientosimultáneo o sucesivo –Arts. 73 y 75– entre pena acumplir y penas impuestas –Art. 78–).

De todo ello se desprende el acierto en la pro-puesta de la Junta de Tratamiento y la cualidad deno ajustada a Derecho de la resolución de la Direc-ción General de Instituciones penitenciarias, quedebe por ello ser revocada así como las resolucio-nes judiciales que la confirman.


[22] Irretroactividad. Regresión nuevacondena.

El penado estaba clasificado en tercer gradocuando llegó una nueva condena a cinco años deprisión por hechos cometidos hace nueve años. Porello se le ha regresado de grado. No ha satisfecholas responsabilidades civiles pero ha ofrecidohacerlo incluso mediante la enajenación o hipotecade un bien inmueble propiedad de la persona con laque convive.

Está claro por la fecha de comisión de los delitoshace 7 años uno y nueve el otro, que el penado haacreditado que puede vivir honradamente en liber-tad, ejerciendo su profesión, para la que está cuali-ficado. Igualmente ha presentado una oferta depago en términos que pueden considerarse creí-bles. Ninguna de las penas impuestas supera loscinco años de prisión, y además el período deseguridad del artículo 36 del Código Penal no espredicable de los delitos cometidos antes del 2 deJulio de 2.003 y, menos aún, de los sancionadosconforme al Código Penal Texto refundido de 1.973.

Por ello estamos en principio ante un caso clarode progresión al tercer grado, por cuanto que laconducta del interno es buena en prisión y lo hasido fuera de ella. Sin embargo es claro que elpenado viene prometiendo el pago de las respon-sabilidades civiles desde hace meses pero nopaga. Ya se ha dicho que los términos de la oferta–con garantía real y personal de su compañera–resultan creíbles pero el penado está condenadopor delitos de falsedad y estafa y esos delitos, quetienen por base el engaño, obligan al Tribunal atomar precauciones. Como haga frente a unas res-ponsabilidades el penado –venta, hipotecas, obten-ción de crédito personal con la garantía del inmue-ble, etc.– es algo que a él y a su compañera lescorresponde decidir, pero el Tribunal no puede con-ceder el régimen abierto pleno sin asegurar el pagode las responsabilidades y la restitución a los per-judicados. En consecuencia se acordará la progre-sión a tercer grado en régimen abierto restringido(Art. 82 y 87 del Reglamento Penitenciario) consalida del interno durante los fines de semana, quepasará a ser abierto sin restricción alguna (Art. 83)tan pronto como el penado acredite ante el Tribunalsentenciador el pago de sus responsabilidades ci-viles.

Auto 3612/04, 24 de noviembre de 2004, JVPnº 1 de Logroño, Exp. 588.

[23] Irretroactividad del período deseguridad.

Como quiera que ahora ha de examinarse elfondo del asunto, se comenzará por estudiar lasrazones que da el Ministerio Fiscal a favor de quese mantenga al penado en segundo grado de clasi-ficación y que son la larga duración de la condena,la parte de la misma pendiente de cumplimiento y laexistencia de un dudoso pronóstico de reincidenciaa tenor de los indicados factores. Lo cierto es quepara la clasificación en tercer grado la duración dela condena y la parte pendientes de cumplimientohan sido siempre un factor secundario. Solo tras lamodificación del art. 36 del Código Penal, se haestablecido un periodo de seguridad, que toda ladoctrina y la mayor parte de los Tribunales han con-siderado no aplicable a los condenados por hechosanteriores a la entrada en vigor de la L.O. 7/2003(Vgr. Autos de este Tribunal de 6.5 y 25.6.04, Ins-trucción 2/2005 de la Dirección General de Institu-

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ciones Penitenciarias, Circular 1/2004 de la Secre-taría de Servicis Penitenciaris del Departament deJusticia de la Generalitat de Catalunya). El Ministe-rio Fiscal ni siquiera invoca ese artículo del CódigoPenal. (...)

Auto 3082/05, 4 de octubre de 2005, JVP nº 1 deCiudad Real, Exp. 286/05.

[24] Irretroactividad del período deseguridad.

El interno ciertamente no ha cumplido la mitadde la condena. Ello no es decisivo para denegar eltercer grado pues el Tribunal viene manteniendoque la disposición transitoria de la L.O. 7/03 no serefiere al artículo 36 del C.Penal y que aunque éste,que regula el llamado período de seguridad puede

entenderse indirectamente incluido en esa disposi-ción transitoria por la vía del artículo 72.5 de laL.O.G.P., es lo cierto que ello significaría de un ladoconceder carácter a su vez de disposición transito-ria de segundo grado al citado artículo de la leypenitenciaria; y de otro entender que el legisladorintroducía de modo subrepticio mediante sucesivasremisiones de una norma a otra, una disposiciónretroactiva en materia penal, pues, aunque sehablara de una retroactividad impropia, no cabríahablar de una retroactividad inocua, por lo que eramás razonable pensar que el legislador no habíautilizado esa técnica y, de modo perfectamenteestudiado, había decidido no mencionar en la dis-posición transitoria el artículo 36 del C. Penal. (...)


VI-5Extranjeros - Expulsión

[25] Sustitución por la expulsión. art.89 C.P.

El penado tiene en su historial dos delitos de que-brantamiento de condena, y dos delitos contra lasalud pública, cometido el segundo cuando estabaen situación de libertad condicional. No ha disfruta-do de permisos. Solicita el tercer grado a efectos deaplicación del art. 89 del Código Penal y expulsióndel territorio nacional. Es lo cierto que desde elmomento en que, con discutible criterio, se vinculala expulsión a la clasificación cabe preguntarse sihay una variante de la clasificación del tercer grado,que lo es sólo a efectos de expulsión, lo que no deja-ría de ser una suerte de política penitenciaria convagos tonos jurídicos; o bien, si estamos ante unsupuesto común de clasificación en el que, eso sí,puede tenerse en cuenta la mayor o menor facilidadde reinserción en España o fuera de ella.

En el presente caso el penado cuenta entre losmás importantes factores de reinserción con elapoyo de una familia arraigada en España. En talsentido la clasificación en tercer grado podría tenersentido para permanecer aquí, no para marcharse.Lo que no cabe es que, ante la dificultad objetiva de

obtener el tercer grado y permanecer en España,que nace de la ausencia de permisos, la reinciden-cia y el quebrantamiento, se busque una suerte desalida fácil por la vía de una clasificación en tercergrado que se insinúa como teleológicamente orien-tada a la expulsión. Y es que no constan razonespara pensar en el buen uso de la libertad fuera deEspaña, dados los antiguos lazos del penado conorganizaciones de narcotráfico, ello por no hablardel innegable riesgo de quebrantamiento de lamedida de expulsión, dados los antecedentes elpenado y su situación de arraigo familiar en Espa-ña, si finalmente es expulsado; y de lo incierto de lapropia expulsión, condicionada por la ley a la previainstancia del Ministerio Fiscal (lo que significa queno cabe clasificar en tercer grado “para” expulsar,sin correr el riesgo de que la clasificación quede yla expulsión no llegue). Se desestimará el recurso.

Auto 1795/05, 10 de junio de 2005, JVP nº 1 deLeón, Exp 703/01.

[26] Sustitución por expulsión, art.89 C.P.

La L.O.G.P. establece en sus artículos 65 y 72 unsistema de progresividad en el cumplimiento de la

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condena en cuanto que no debe permanecerse enun grado inferior si se está en condiciones de alcan-zar el superior, lo cual por otra parte núnca seráfruto del automatismo o del paso del tiempo sino deuna evolución positiva en el tratamiento individuali-zado conforme a criterios científicos que se mani-festará en una buena conducta global.

En el presente caso esa buena conducta globales patente según los informes del Centro que serefieren expresamente a la buena conducta peni-tenciaria y reflejan un número muy elevado denotas meritorias y otras recompensas en razón deesa buena conducta y de su esfuerzo por manteneren prisión los hábitos laborales.

A ello han de unirse dos datos: la primariedaddelictiva y el hecho de haber cumplido ya una frac-ción de la pena superior a la mitad de la impuesta:cuatro años y siete meses, lo que supone que lapena ha cumplido en muy buena medida su efica-cia preventiva, sobre todo si se tiene en cuenta queentre 2001 y el 1 de octubre de 2004 la penaimpuesta por esta conducta no hubiera sido muysuperior a la ya cumplida, pues el transporte dealgo más de 500 gramos de cocaína pura se hubie-ra sancionado conforme al tipo básico del delito detráfico de drogas.

Los factores de desadaptación que se relacionanen el informe del Centro son la falta de arraigo de lapenada en España y lo que llama "propuesta deexpulsión del territorio español". Supuesto que estoúltimo sea una orden de expulsión o bien una peti-ción de expulsión de la penada no es algo que afec-te a la progresión a tercer grado y si acaso puedetener relevancia en orden a valorar el riesgo deocultación de la penada en caso de disfrutar de unrégimen de semilibertad que es mayor si teme serexpulsada y no lo desea, que si ella misma pide laexpulsión.

En el presente caso consta que la interna ha soli-citado la expulsión e incluso expresamente el tercergrado a efectos de expulsión con cita del art. 89 delCódigo Penal. Con ello resulta lo siguiente:

A) El tercer grado es merecido pues la progre-sión es la respuesta adecuada a la evolución de lainterna.

B) El riesgo de ocultación es mínimo pues deseaser expulsada y además, teniendo en cuenta que lapenada carece de arraigo y trabajo fuera de prisión,lo razonable es acordar la progresión a tercer gradoen régimen abierto restringido conforme al artículo82 del Reglamento Penitenciario.

C) Que la falta de arraigo en España carece designificado negativo desde el momento en que a laprogresión a tercer grado seguirá la expulsión.

Del presente auto debe remitirse de inmediatotestimonio a la Sección III de esta Audiencia a fin deque se resuelva sobre la expulsión solicitada.


[27] Tercer grado restringido y expul-sión.

La evolución del penado es enormemente positi-va y se manifiesta en una buena conducta global.Pues, en efecto, dentro de prisión ha acumulado(sólo hasta mayo de 2.004) más de 16 recompen-sas, y, fuera de ella, ha disfrutado de seis permisoshaciendo de todos ellos buen uso. Se esfuerza ade-más por progresar laboral y culturalmente. Cumplepues los requisitos que exigen los artículos 65 y 72de la L.O.G.P. para acordar la progresión de grado.Sin embargo carece de arraigo en España y de per-miso de trabajo en ella, por lo que lo razonable esacordar la progresión en tercer grado en régimenabierto restringido, conforme a lo prevenido en elartículo 82 del reglamento penitenciario, lo que noes obstáculo para solicitar del Tribunal sentenciador(Sección 6a de la Audiencia Provincial de Madrid) lasustitución del resto de la pena a cumplir por laexpulsión del territorio nacional, como afirma elpenado que se propone hacer, y como, a la vista desu especial buena conducta -el número de recom-pensas es el más elevado que recuerda este Tribu-nal- ya sugirió este Tribunal en sus autos de 5 y27.de Febrero de 2.004.


[28] Expulsión. Consentimiento delextranjero.

El penado es delincuente primario. Del estudio delos factores de adaptación e inadaptación conve-nientes se desprende que sería una persona encondiciones de progresar tercer grado si desearairse a su país de origen, pues es delincuente prima-rio, con hábitos laborales, adaptación normativa yproceso de socialización normalizado en su medio,y lo que tiene en contra es la falta de arraigo, de per-

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miso de residencia en España y la suma precarie-dad laboral y económica. Pero precisamente, lo queno quiere el penado es ser expulsado y tampocopuede este Tribunal sino, si acaso, el Tribunal sen-tenciador, expulsarle cuando haya cumplido trescuartas partes de la condena en aplicación del art.89 del Código Penal, sin que sea posible contra lavoluntad del penado la aplicación retroactiva dedicha norma en su actual redacción, que permite laexpulsión caso de alcanzar el tercer grado.

Así las cosas, la progresión de grado sería paraestar en semilibertad en España, y al respecto, esevidente que el proceso de socialización en Espa-ña es apenas incipiente, que el penado cuenta conapoyos precarios y que carece de un medio honra-do de vida fuera de prisión. No puede estimarse elrecurso.

Auto 536/04, 2 de marzo de 2004, JVP nº 3,Exp. 343/02.

VI-6Competencia para resolver el recurso de grado

[29] Art. 10 LOGP de interno preventi-vo con múltiples condenas fir-mes.

Aunque el condenado lo está por una pluralidadde causas a penas que superan los 62 años de pri-sión, en la aplicación del artículo 10 de la Ley, elfactor más relevante ha sido la posible causación dela muerte de otro interno, hecho por el que sesiguen las correspondientes diligencias que han deser juzgadas por un Jurado a constituir en Sala-manca. Se trata pues de una resolución (la de27/4/05) confirmada por los autos impugnados queafecta al régimen, pero en virtud de un acto quepuede considerarse de clasificación en cuanto que,además de preventivo en razón de una causa, elinterno está penado por otras muchas. Incluso laestructura de la resolución administrativa es idénti-ca a la de plurales actos de clasificación. En tal sen-tido este Tribunal no ha sido el Tribunal de segui-miento del reo, ni esta Audiencia, o un Jurado cons-tituido en esta provincia, la competente para enjui-ciar el presunto homicidio o asesinato que se leimputa, ni tampoco la que ha impuesto la pena másgrave pues dicha pena ha sido impuesta por laAudiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª)que condenó al interno, entre otros delitos, por cua-tro delitos de secuestro a sendas penas de ochoaños de prisión.

Así las cosas, partiendo de la falta de competen-cia de esta Audiencia, debe decidirse si se remitenlos autos a la de Ciudad Real -que ha impuesto lapena más grave- o a la de Salamanca, donde tuvie-

ron lugar los hechos más decisivos aparentementepara dictarse la resolución impugnada. Y, conmuchas dudas, este Tribunal se inclina por pensarque lo que, formalmente no aparece quizá como tal,es materialmente un acto de clasificación que con-lleva un régimen cerrado. Incluso se invoca en laresolución el Art. 91-3 del Reglamento que se refie-re a los penados. En consecuencia entiende que escompetente para conocer de este recurso el Tribu-nal que ha impuesto la pena más grave, esto es, laAudiencia Provincial de Ciudad Real, a cuya Sec-ción 1.° se remitirán las actuaciones.

Auto 4093705, 21 diciembre de 2005, JVP nº 1,Exp. 374/04.

[30] Competencia del Juzgado Centralde Vigilancia preferente y exclu-yente con condena firme.

El Tribunal comparte la interpretación que hacela defensa del artículo 94.4 de la LOPJ, en laredacción que le ha dado la L.O. 5/2003, de 27 demayo, por la que se dispone la creación de uno ovarios Juzgados Centrales de Vigilancia Peniten-ciaria que tendrán las funciones jurisdiccionalesprevistas en la Ley General Penitenciaria en rela-ción con los delitos competencia de la AudienciaNacional, y que en todo caso, la competencia deestos Juzgados Centrales será preferente y exclu-yente cuando el penado cumpla también otrascondenas que no hubiesen sido impuestas por laAudiencia Nacional.

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Es decir, la interpretación según la cual la com-petencia preferente y exclusiva del Juzgado Centralde Vigilancia Penitenciaria surge a partir de la exis-tencia de una condena dictada por la AudienciaNacional, no, por tanto, mientras se trate de unpreso preventivo a disposición de la AudienciaNacional.

Y así debe concluirse, no sólo del tenor literal delart. 94 de la LOPJ, sino de las atribuciones que

asigna el ordenamiento jurídico a la figura del Juez

de Vigilancia, para hacer cumplir la pena impuesta

(art. 76.1).

Por todo lo cual, debe rechazarse la inhibición

del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n° 1 de

Madrid.Auto 4025/05, 15 diciembre 2005, JVP nº 1, Exp.

344/05.

VII

COMUNICACIONES

VII-1Allegados

[31] No caben denegaciones genéri-cas.

(...) La finalidad de la actuación penitenciariaorientada hacia la reinserción de los internos encentros penitenciarios exige que éstos sean consi-derados no como seres eliminados de la sociedad,sino como personas que continúan formando partede la misma, si bien sometidos a un particular régi-men jurídico, motivado por el comportamiento anti-social en que incurrieron y encaminado a prepararsu vida en libertad en las mejores condiciones posi-bles para el ejercicio responsable de su libertad.Por esta razón se convierte en un elemento funda-mental del régimen penitenciario el intento de con-seguir que el interno no rompa de forma definitivasus contactos con el mundo exterior y, en definitiva,que no se sienta temporalmente excluido de formaabsoluta de la sociedad a la que debe reintegrarse,y ello supone que se reconoce el derecho de losinternos a relacionarse con el mundo exterior den-tro de los establecimientos penitenciarios por mediode las comunicaciones y visitas.

Las facultades legalmente reconocidas a laAdministración Penitenciaria no pueden ser enten-didas como una habilitación que autorice denega-ciones o restricciones amparadas en genéricasrazones de seguridad u orden interno, sino quetales decisiones, forzosamente, han de estar sufi-cientemente motivadas.

Aquí la solicitud del interno se ha denegado por lacolaboración atribuida a O.I.G., persona con la quequiere comunicar, con la banda terrorista “E.T.A.”, loque incidiría en el mantenimiento por el recurrentede postulados radicales, y eso repercutiría de formanegativa en el tratamiento individualizado.

Esta Sala considera, sin embargo, que la peticióndel apelante se encuentra justificada, por cuantoque sí se ha acreditado que la relación que mantie-ne con O.(se ha justificado tanto por el Acta de Sim-ple Notoriedad de Hechos del Notario F.I.R.P., comopor la certificación de la Alcaldesa de Hernani, queal fallecimiento del esposo de aquélla asumió la res-ponsabilidad de coeducar a sus hijos) es una rela-ción cuasi familiar y que la visitante debe ser inclui-da en el concepto de allegados al que se refiere elartículo 45.1 del Reglamento Penitenciario.

Por otro lado, es de destacar el error del Juzga-do de Vigilancia en cuanto a la excarcelación de O,que no fue el 9 de junio de 2002, sin el 9 de juniode 1982, de modo que no se ha demostrado suactual vinculación con “E.T.A.”, siendo por otro ladonormal que dicha persona mantenga opiniones ocriterios similares a los del interno, lo que no siem-pre debe ser un factor de exclusión.

Por tanto, entendemos que el recurso ha de serestimado y que procede autorizar a I.M la comuni-cación “vis a vis” con O. y los hijos de ésta.


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[32] Concepto de allegado.

El Tribunal ha venido sosteniendo que, en rela-ción a los conceptos de allegados y amigos a quese refiere la legislación penitenciaria como poten-ciales comunicantes con los internos, es práctica-mente imposible establecer pruebas objetivas de laexistencia de esos sentimientos de amistad, por loque, en principio, la alegación del interno debe sercreída, siempre que se cumplan dos condiciones:que, o bien sea notoria o sea aportada y verificablela razón de esa amistad (compañeros de trabajo oestudio, vecinos, socios de igual club deportivo,etc); y que el número de esas personas sea peque-ño, pues es regla de experiencia que los allegadosy amigos que puedan considerarse tales, y másteniendo en cuenta que la ley los equipara a losfamiliares, son muy pocos y no pueden confundirselos vínculos de amistad con cualquier relaciónsocial más o menos superficial.

A ello ha de añadirse que la experiencia demues-tra el frecuente mal uso de las comunicaciones con

“amigos” por parte de los integrantes de E.T.A.,pues es notorio que esas visitas sirvan para trans-mitir informaciones y consignas, cuando no hanservido para designar objetivos de la banda entrefuncionarios de prisiones, y en este punto es torpey vano esperar que el Estado democrático facilitelos propósitos de un grupo terrorista.

En consecuencia, el control numérico de los ami-gos visitantes, en tanto se fije en una cifra razona-ble, y diez lo es, no atenta contra derecho algunodel preso y facilita el control de esas visitas. Cosadistinta es que de modo paulatino pueda alguienentrar o salir de ese círculo de amigos y que portanto esa lista de 10 no tenga por qué permanecerinvariable a lo largo del tiempo, pero ello es algoque por ahora no es sino una hipótesis. Lo cierto esque 10 amigos es un número de amigos muy ele-vado en la experiencia real y que por tanto no haylimitación real de derecho alguno del interno. Sedesestimará el recurso.


VII-2Visitas de convivencia

[33] Fines y requisitos.

Respecto de las visitas de convivencia, regula-das en el artículo 45-6 del Reglamento Penitencia-rio, hay una serie de aspectos en los que práctica-mente todo el mundo está conforme y otros en losque surge la polémica a la hora de interpretar lanorma.

Entre los aspectos en que hay consenso estánlos siguientes:

– Estas visitas tienden a reforzar, dentro de loslazos familiares, los lazos afectivos más específicoscon el núcleo central de la familia, integrado nor-malmente por la esposa (o compañera) y los hijos,si bien por disposición normativa se limita la edadde los hijos visitantes a la de diez años.

– Los destinatarios son pues más precisos quelos familiares y allegados a que se refiere el párra-fo 5° del art. 46, en cuanto que el radio de la esfe-ra de intimidad es en este segundo caso másgrande y desborda el núcleo familiar más intenso

para extenderse a hijos mayores de diez años, aparientes sin un grado claro o específico de paren-tesco, y a personas queridas o amigas no familia-res.

– La finalidad, por el contrario, es más difusa quela de las visitas íntimas, pues en esta predomina elcomponente sexual, aunque no se excluyan otros,y en las de convivencia, aunque pueda haber algu-na manifestación de ese orden, la idea guía es la derefuerzo de otros lazos afectivos diferentes alsexual, el fomento de la conversación, del abordajeconjunto de los problemas, de la capacidad de com-partir penas y alegrías, del ejercicio del derecho a laeducación de los menores, y en general, además,de todas las delicadas funciones que exige el ejer-cicio de los derechos y el cumplimiento de deberesinherentes al matrimonio o a la convivencia y a lapatria potestad, incluida la presencia o el referentemasculino y femenino en la vida de los menores(con el límite discutible de la edad menos de diezaños de éstos).

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– Ello hace que este tipo de visitas sean acumu-lables en sentido jurídico o compatibles, si se pre-fiere, con todas las demás, precisamente por servira fines distintos de las otras y diferenciarse de lasdemás en sus destinatarios.

Por el contrario son polémicos al menos dosaspectos básicos:

– La interpretación de la norma en cuanto a si lavisita se refiere a la presencia obligadamente acu-mulada del cónyuge (o conviviente)y los hijosmenores.

– La frecuencia de estas visitas no reguladaexpresamente por el Reglamento.

Sobre estos puntos más polémicos el pronuncia-miento debe ser prudente y así con variable fortu-na, hay que decirlo, lo ha intentado el Tribunal.

Parte de la base de que una interpretación acu-mulativa de la frase que establece que esas visitaslo serán del cónyuge (o similar a éste), e hijosmenores de 10 años, llevaría a consecuenciasindeseables en muchos supuestos: preso (o presa)viudo, presos sin hijos, incluso por la trágica cir-cunstancia del reciente fallecimiento de estos,cuando la necesidad de consuelo es mayor, deci-sión responsable de los padres de que sus hijos novisiten a sus progenitores en prisión, exclusión dela visita de alguno de estos hijos menores por razo-nes fundadas etc... Estos supuestos no puedenreferirse sólo a los casos de mujeres internas. Lamodificación del artículo 38 de la Ley General Peni-tenciaria y el anuncio de una regulación reglamen-taria específica para mujeres presas con hijosmenores se cumple con el artículo 45-6 del regla-mento, pero es evidente que el reglamento no haquerido excluir de las comunicaciones de conviven-cia a los presos varones que, de hecho, son muchomás numerosos que las internas. En otras pala-bras: el reglamento cumple las previsiones de laLey pero va más allá de las disposiciones de suartículo 38 (incluido por cierto, en el apartado rela-tivo a la asistencia sanitaria) y se apoya en precep-tos más amplios como el artículo 3 la misma que serefiere al respeto a la personalidad humana y losderechos de los recluidos, y al ejercicio de susderechos civiles, el artículo 3.3 del reglamento quetoma como referencia de la vida en prisión la vidaen libertad y proclama la necesidad de reforzar losvínculos sociales del interno, o el artículo 4.2 e) delmismo que configura las relaciones con el exteriorlegalmente previstas como un derecho de losrecluidos.

En cuanto a la frecuencia de las visitas, es pro-bable que más que un error y omisión sea unacierto del reglamento no regularla. Estas visitasson compatibles con todas las demás, siendo dedestacar que en ninguna de ellas se fija una fre-cuencia máxima sino mínima, lo que evidentemen-te responde a la idea de que no sea el reglamentoun obstáculo a que se produzcan con la mayor fre-cuencia posible, aún cuando se sepa que puedehaber otros obstáculos derivados de necesidadeslogísticas, escasez de locales, número de internosetc... También las visitas de convivencia han deser las más posibles pero, como es lógico, tenien-do en cuenta las posibilidades y necesidades encada caso concreto y sin perjudicar a unos porbeneficiar a otros. Como el óptimo de concedertodas las visitas que quieran todos los internos es,por lo común, inalcanzable, lo lógico es atender ala frecuencia desde criterios generales sin prescin-dir de la posible excepcionabilidad del caso con-creto. Entre esos criterios generales pueden consi-derarse: la intensidad de las relaciones con elexterior del interno, ponderando la presencia yduración de las demás comunicaciones, las pecu-liaridades de la relación familiar, las dificultades deacceso al centro en razón de la distancia, las posi-bilidades económicas, etc, para este tipo de comu-nicaciones y para los demás; y también, y en estoha puesto especial énfasis el Tribunal, si la visitava a contar o no con la presencia de los hijosmenores, de suerte que ponderando este factor,por si solo, o en unión de otros, puede perfecta-mente establecerse tanto respecto de la duraciónde las visitas, como de la frecuencia de estas,diferencias a favor de aquellas que tengan lugarcon presencia de los hijos menores, sin perjuiciode poder atender supuestos singulares (Vgr-pérdi-da reciente de dichos hijos) que, conforme areglas de razonabilidad, permitan hacer excepcio-nes.

Este criterio de la Audiencia se ve plasmado enlas últimas resoluciones (Vg Autos 1468/03;1753/03) de esta sección y debe ser mantenido enactuación de eventuales desigualdades y deposibles recursos de amparo ante el TribunalConstitucional. En consecuencia se estimará elrecurso.

Auto 1920/03, 4 de septiembre de 2003, JVPnº 1, Exp. 1028/01, en el mismo sentido el Auto375/04, JVP nº 2, 2 de febrero de 2004, Exp.219/03.

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[34] Entre presos con un hijo comúnen prisión. Frecuencia de loscontactos.

Sobre este problema de las comunicaciones elTribunal ha mantenido un criterio ciertamente vaci-lante, pero que en definitiva ha venido a concretar-se en lo siguiente:

A) No se precisa la presencia de hijos para quetengan lugar las comunicaciones de convivencia.

B) Sin embargo, la presencia de hijos puede serun factor singularmente relevante a la hora de deci-dir la frecuencia y la duración de esas comunica-ciones.

C) Junto a ello deben ponderarse otros factorescomo frecuencia y facilidad del resto de comunica-ciones, grado de clasificación del interno y régimende permisos, necesidad objetiva mayor o menor dela comunicación, etc; y

D) Si los medios, como suele ocurrir, son limita-dos en relación a las pretensiones de los penados,

ha de procurarse que las comunicaciones sean lomás frecuentes posibles, pero sin favoritismos nipostergaciones, y considerando a la totalidad depersonas con derecho a las mismas.

En el presente caso, la interna tiene a su favor elhecho de que además de a su esposo tiene una hijade corta edad, lo que, por un lado, en principiodebiera redundar en una preferencia, pero por otrolado, la presencia real de esa hija y ese marido enla vida de la interna es muy elevada pues la niñaestá con la madre en el Centro y el esposo tambiénestá preso y además de las comunicaciones esta-blecidas en el artículo 45 del Reglamento, el matri-monio tiene comunicaciones intermodulares todaslas semanas, por lo que, considerando en conjuntoel grado de presencia de los padres junto a la niña,es más elevado de lo normal, como también lo es lacomunicación entre el matrimonio. Se desestimaráel recurso.

Auto 262/04, 3 de febrero de 2004, JVP nº 1,Exp. 432/03.

VII-3Intervención

[35] Número de cartas autorizadas.Cartas urgentes.

El Tribunal, aunque con alguna vacilación, havenido sentando los siguientes criterios:

A) El número de comunicaciones escritas sema-nales no tiene por qué ceñirse al mínimo de dos,por el hecho de estar intervenidas.

B) Seis comunicaciones escritas a la semanacumplen con las exigencias normales de comunica-ción de las personas que tienen sus comunicacio-nes intervenidas, lo que supone el sobreesfuerzode control sobre el contenido de dichas comunica-ciones.

C) De ese cómputo deben excluirse las comuni-caciones por razón de urgencia, que podrían asimi-larse a las que traen causa de hechos similares alos que podrían dar lugar a los permisos extraordi-narios (Art. 47.1 de la Ley).

En el presente caso se cumplen todos los requi-sitos para dar por buena la resolución de 8.1.03

excepto la última, pues entre las comunicacionesexcluidas de la orden citada no están las que pue-den tener su origen en razones de urgencia razo-nablemente apreciadas. En ese exclusivo sentidose estimará el recurso.


[36] Motivos hipotéticos.

La razón que se da para intervenir las comuni-caciones es que el interno (preso preventivo y quegoza de la presunción de inocencia) está procesa-do por delito de tráfico de drogas y que fue conde-nado por un tribunal alemán sin que se haga cons-tar el delito, constando en la sentencia su encuadreen una organización delictiva. De ahí se infiere laposibilidad de transmitir datos e influencia (así sedice) a través de sus comunicaciones y que esaposible transmisión de datos contribuya a mantenerlas relaciones con las personas encuadradas en la

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organización y que así mismo pueda dar lugar auna merma de la seguridad y buen orden del esta-blecimiento.

Lo cierto es que la Juez ha acordado la prisióncomunicada del preso preventivo, que en el acuer-do de intervención de las comunicaciones no haysino hipótesis y que así como determinados gruposde delincuentes (por ejemplo los integrantes deE.T.A.) tienen detrás de sí toda una historia de crí-menes contra funcionarios de prisiones y de altera-

ción del orden en los Centros, este caso -importa-ción de cocaína en cantidad de notoria importanciapor varios individuos- es sumamente frecuente sinque se adopten por lo común medidas excepciona-les sobre sus comunicaciones y menos aún 15meses después de cometido el delito. Se estimaráel recurso y con él la queja y se acordará el fin dedicha intervención.

Auto 3342/04, 4 de noviembre de 2004, JVP nº 2,Exp. 1128/03.

VII-4Vis a vis

[37] Íntimos. Situaciones diversas.

Las comunicaciones íntimas, como ha sosteni-do muchas veces este Tribunal, tienen un conteni-do predominantemente sexual y su sentido es pre-cisamente no privar del ejercicio de la sexualidada las personas privadas de libertad. Normalmentelas personas casadas y con familia tendrán esacomunicación íntima con su cónyuge y tambiéncon dicho cónyuge tendrán lugar las comunicacio-nes de convivencia y aún las familiares. Pero hayuna enorme riqueza de situaciones posibles queno tienen por qué coincidir con lo antes expuesto,que responde a un patrón ideal de relaciones fami-liares que no siempre se da en la realidad. En elpresente caso el interno alega que su compañerasentimental no es su esposa, y esa alegaciónsobre cuestión tan íntima debe ser creída sobretodo si viene reforzada por el hecho de que esamujer ha visitado en muchas ocasiones al preso.Puede ser este un caso en que el interno puedamantener comunicaciones íntimas con una perso-na (Art. 45.4 del Reglamento, que no especificaquien sea esa persona) y comunicaciones familia-res y en su caso de convivencia con otras (y losn° 5 y 6 del art.45 del reglamento si especificancon quien). Se estimará el recurso y se reconoce-rá el Derecho del interno a mantener comunicacio-nes íntimas con la que considera su compañerasentimental.

Auto 939/04, 15 de abril de 2004, JVP nº 2, Exp.305/03.

[38] Como recompensa.

Examinada la queja formulada por el internosobre denegación de un vis a vis íntimo comorecompensa, procede su desestimación por cuantoque, según lo dispuesto en los arts. 263 y 264 delReglamento Penitenciario, la recompensa concedi-da y su cuantía en su caso, se determinará por laComisión Disciplinaria del Centro Penitenciarioatendiendo a la naturaleza de los méritos contraí-dos y cualesquiera otras circunstancias objetivas osubjetivas que pongan de manifiesto el carácterejemplar de la conducta del recompensado.

Según resulta del informe del Centro penitencia-rio de 14.4.03 la Comisión Disciplinaria acordó la noconcesión de la comunicación solicitada siguiendola Instrucción 8/99 sobre “sistema de evaluacióncontinuada e incentivación de actividades de losinternos”, realizando dicha evaluación atendiendono sólo al número de créditos obtenidos, sino tam-bién al interés y esfuerzo puestos de manifiesto porel interno para conseguir los objetivos fijados, asícomo las circunstancias relativas a su conducta glo-bal, y que en el caso examinado llevaron a la deci-sión de no concesión de la recompensa solicitada altratase de un interno perteneciente a un colectivoque sólo hace uso de los aspectos del tratamientoque les benefician, pero que rechazan otras activi-dades que impliquen un grado de responsabilidad ode participación, por lo que no se objetiva desvia-ción de la legislación, cuestión no desvirtuada porlas alegaciones del recurrente, sin que por ello se le

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de un trato discriminatorio o distinto al del resto dela población reclusa.

Auto 2732/03, 18 de noviembre de 2003, JVPnº 1, Exp. 1025/02.

[39] En fin de semana, excepción.

El Ministerio Fiscal interpone recurso contra laresolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciariaque conoce al interno vis a vis extraordinario porrecompensa en el día solicitado por éste (fin desemana).

El Centro, en su preceptivo informe, da las razo-nes por las cuales no accedió a que se llevase aefecto tal vis a vis en fin de semana, y que no eranotras que el tener de antemano ya señalados en finde semanas tales comunicaciones del resto dereclusos, lo que impedía introducir ésta de carácterextraordinario, para lo que se reservan el resto dedías semanales, de tal forma que no obstaculicen eldesarrollo normal de aquéllas.

El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria entiendeque se debe aplicar el régimen flexible que imponeel artículo 42.4 del Reglamento Penitenciario cuan-do el familiar se tiene que desplazar desde lejospara poder efectuarlas, con lo difícil que le resulta-ría hacerlo entre semana.

Por ello, se debe congeniar la aplicación de talnorma con el régimen establecido, sin que ello deplenos poderes al Consejo de Dirección para hacerimposibles ese tipo de comunicaciones, de talforma que si realmente no se pueden incluir en losfines de semana se haga en el inmediato día ante-rior, o, lo más cercano posible al fin de semana,para poder facilitarlos sin ir en contra de normaalguna y dar la posibilidad de traslado al familiar alCentro para poder llevarlos a efecto, sin convertir-los en irrisorios por imposibilidad de celebrarlos enfin de semana.


VIII

FIES

[40] Compatibilidad de la Ley de Pro-tección de Datos.

La regulación del tratamiento de los datos relati-vos a determinados tipos de internos que contienela Circular 21/96 de la Dirección General de Institu-ciones Penitenciarias entronca con Ley Orgánica15/1999, de 13 de diciembre, de Protección deDatos de Carácter Personal (que sustituyó a la LeyOrgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulacióndel Tratamiento automatizado de los Datos decarácter personal) y con los artículos 6 a 9 delReglamento Penitenciario aprobado por RealDecreto 190/1996.

Esa Ley Orgánica, cuyo objeto es “garantizar yproteger, en lo que concierne al tratamiento de losdatos personales, las libertades públicas y los dere-chos fundamentales de las personas físicas, yespecialmente de su honor e intimidad personal yfamiliar” (art. 1), y aplicable a los “datos de carácterpersonal registrados en soporte físico, que los hagasusceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de

uso posterior de estos datos por los sectores públi-co y privado” (artículo 2), autoriza expresamente larecopilación de “cualquier información concernientea personas físicas identificadas oidentificables.”(art. 3), aunque estableciendo deter-minadas limitaciones, como que sólo se puedanrecoger para su tratamiento, así como someterlos adicho tratamiento, cuando sean adecuados, perti-nentes y no excesivos en relación con el ámbito ylas finalidades determinadas, explícitas y legítimaspara las que se hayan obtenido (art. 4.1) ni usarsepara finalidades incompatibles con aquellas paralas que los datos hubieran sido recogidos (art. 4.2),o responder con veracidad a la situación real delafectado (art. 4.3), entre otras. La misma Ley, enreferencia a ficheros creados por las Administracio-nes Públicas, restringe incluso los derechos de losinteresados por razones de defensa del Estado o laseguridad pública (artículo 23), o cuando la infor-mación al afectado impida o dificulte gravemente elcumplimiento de las funciones de control y verifica-ción de las Administraciones públicas o cuando

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afecte a la Defensa Nacional, a la seguridad públi-ca o a la persecución de infracciones penales oadministrativas (artículo 24).

Por tanto, como se dijo en el auto de esta Salade 9 de febrero del 2001, no puede considerarsecontraria a derecho la recolección o almacena-miento de datos que afecten a personas físicas nisu tratamiento automatizado, siempre que se ajus-ten a las condiciones de esa Ley Orgánica. Seacual fuere la naturaleza de los datos recopilados, suincorporación a un sistema automatizado que per-mita su fácil manejo y su interconexión con otros eslícita –a salvo de la resolución que pueda dictar encada caso la Agencia de Protección de Datos en elejercicio de sus funciones, entre las que se encuen-tra la de “requerir a los responsables y los encarga-dos de los tratamientos, previa audiencia de éstos,la adopción de las medidas necesarias para la ade-cuación del tratamiento de datos a las disposicio-nes de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesaciónde los tratamientos y la cancelación de los ficheros,cuando no se ajuste a sus disposiciones” (art. 37 f)–y más aún cuando se establece por las Administra-ciones Públicas en el marco de sus competencias,sometida a las mayores exigencias de confidencia-lidad y seguridad.

Es más, en similares términos, el ReglamentoPenitenciario vigente también se refiere al trata-miento automatizado de datos sobre los internos:

• El artículo 6.1, establece, como principio infor-mador de esta materia en el ámbito peniten-ciario, que "ninguna decisión de la Administra-ción penitenciaria que implique la apreciacióndel comportamiento humano de los reclusospodrá fundamentarse, exclusivamente, en untratamiento automatizado de datos o informa-ciones que ofrezcan una definición del perfil ode la personalidad del interno"; lo que no esmás que la traslación al ámbito penitenciariode la disposición del artículo 13.2 de la Ley deProtección de Datos: “El afectado podráimpugnar los actos administrativos o decisio-nes privadas que impliquen una valoración desu comportamiento, cuyo único fundamentosea un tratamiento de datos de carácter per-sonal que ofrezca una definición de sus carac-terísticas o personalidad”.

• En cuanto a aspectos formales relativos a lagestión de ficheros, el mismo artículo 6, en suapartado 2, dispone que “la recogida, trata-miento automatizado y cesión de los datos de

carácter personal de los reclusos contenidosen los ficheros informáticos penitenciarios seefectuará de acuerdo con lo establecido en laLey Orgánica 5/1992, de 29 de octubre (refe-rencia que debe entenderse sustituida por laLey de Protección de Datos), de regulacióndel tratamiento automatizado de los datos decarácter personal y sus normas de desarrollo”.

• Respecto a la recogida y cesión de esosdatos, los artículos 7 y 8 del Reglamento esta-blecen también el principio general de no exi-gencia de consentimiento del interno afectadopara la recogida de los datos -siempre quetengan por finalidad el ejercicio de las funcio-nes propias de la administración penitenciaria,salvo los relativos a su ideología, religión ocreencias.

• Y, por último, el artículo 9 reconoce el derechode los reclusos a la rectificación de los datosque resulten inexactos o incompletos, y con-templa la negativa a cancelación de ficherosinformáticos penitenciarios cuando concurranrazones de interés público y de seguridad,entre otras.

Conforme a la anterior normativa, corresponde-ría a la Agencia de Protección de Datos el pronun-ciamiento sobre una eventual cesación del trata-miento de estos datos o cancelación de los ficherosFIES, caso de que no se ajustaran a la Ley de Pro-tección de Datos (LPD), en cuyo cumplimiento sepublicó la Orden del Ministerio de Justicia e Interiorde 26 de julio de 1994, por la que se regulan losFicheros con datos de carácter personal gestiona-dos por el Ministerio de Justicia e Interior.

Pero, a los meros efectos del régimen y trata-miento penitenciario que determina la competenciade este Tribunal para resolver sobre las quejas pre-sentadas por los internos, aparece ajustada a dere-cho la recopilación de los datos que contempla lacircular de la Dirección General de InstitucionesPenitenciarias mediante la creación de los llamadosficheros FIES y la inclusión en este caso del internorecurrente en uno de los grupos que contempla.

En primer lugar, resulta justificada la creación deesos archivos con la declaración programática quecontiene la circular al hacer referencia a la necesi-dad de conocer las intervinculaciones de determi-nados grupos de internos y ejercer un control ade-cuado frente a fórmulas delictivas complejas ypotencialmente desestabilizadozas del sistemapenitenciario, pues no puede negarse a la Adminis-

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tración Penitenciaria el establecimiento de meca-nismos –contemplados en el ordenamiento jurídi-co– para hacer frente a cualquier eventualidad en elejercicio de sus competencias, y es evidente laexistencia de internos especialmente peligrosos yconflictivos cuyas interconexiones requieren la utili-zación de las técnicas informáticas modernas conel fin de contrarrestar la cada vez mayor organiza-ción de grupos de delincuentes con notorios intere-ses en el ámbito penitenciario.

En segundo lugar, no cabe establecer limitaciónalguna, fuera de las previstas en la anterior norma-tiva, para la recopilación de datos que afecten a losinternos y que tengan relación con el objeto de lacreación de esos ficheros, pero la propia Circularexaminada los restringe a la “situación penal, pro-cesal y penitenciaria” de los internos afectados, loque constituye un legítimo ejercicio de las faculta-des a estos efectos contempladas en dicha LeyOrgánica y en el Reglamento Penitenciario. Ade-más, tales datos pueden aportar elementos nece-sarios para adaptar el tratamiento penitenciario a lapersonalidad criminal del interno, y más aun cuan-do la propia Ley Orgánica General Penitenciariahace referencia en su artículo 62. b) al resumen dela actividad delictiva del interno y de todos los“datos ambientales, ya sean individuales, familiareso sociales” del mismo, entre los que pueden per-fectamente incluirse todos los mencionados en laCircular: filiación, penales y procesales, penitencia-rios, incidencias protagonizadas, actividad delictivay comunicaciones con el exterior.

Por otro lado, la inclusión en un fichero FIES delos datos de un determinado interno no requiere unpronunciamiento motivado. Creado un fichero por elacuerdo de la Autoridad Administrativa competente,la incorporación a él de los datos sólo exige la infor-mación al interesado de determinadas circunstan-cias previstas en el artículo 5 de la LPD, como de lapropia existencia del fichero automatizado, la finali-dad de la recogida de los datos y los destinatariosde la información, de las consecuencias de laobtención de los datos, o de la posibilidad de ejer-citar los derechos de acceso, rectificación y cance-lación; información que el propio artículo excluyecuando del contenido de ella se deduce claramen-te de la naturaleza de los datos personales que sesolicitan o de las circunstancias en que se recaban.Pero es que, además, como antes se dijo, el artícu-lo 6 de la misma Ley y el artículo 7 del ReglamentoPenitenciario eximen del consentimiento del reclu-

so para el tratamiento de datos de carácter perso-nal contenidos en los ficheros informáticos peniten-ciarios, lo que sería incongruente con la exigenciade una especial motivación y el reconocimiento deun derecho del interno a impugnar su inclusión enalguno de esos ficheros.

Por tanto, no es exigible una especial justifica-ción para la incorporación a una de las clases deficheros FIES de los datos del interno aquí recu-rrente, todo ello sin perjuicio del eventual ejerciciodel derecho de rectificación de esos datos, en loscasos y condiciones establecidos, caso de quealguno de ellos no se correspondiera con la reali-dad, lo que ni siquiera se ha intentado en el pre-sente caso. (...)

Auto 174/04, 23 de enero de 2004, JVP nº 2,Exp. 862/01.

[41] Concretar las repercusiones porestar incluido en ficheros FIES.

(....) Cuestión diferente a la legalidad de la crea-ción y mantenimiento de los ficheros FIES, plena-mente ajustados al ordenamiento jurídico vigente,es la posible repercusión en el régimen penitencia-rio de los datos así recopilados.

Respecto a los internos incluidos en el grupo denarcotraficantes, como el aquí recurrente, se con-cretan mayores medidas de precaución que tampo-co comportan por sí mismas la automática restric-ción de los derechos de los internos:

– El destino a módulos o departamentos quecuenten con medidas de seguridad adecuadas,donde pueda controlarse la relación o contacto conlos internos asignados al mismo nivel o los que for-maban parte de su misma organización delictiva nosignifica mas que el cumplimiento de los criterios deseparación de internos establecidos en el artículo16 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y en elartículo 76 de su Reglamento, que hacen referenciaa los principios de seguridad, orden y disciplina, allogro de una convivencia ordenada, a las necesida-des o exigencias del tratamiento y a las condicionesgenerales de los Centros Penitenciarios. Regula-ción que en ningún momento puede entendersecomo una alteración de los principios establecidosen el artículo 71 del Reglamento Penitenciario(necesidad y proporcionalidad de las medidas deseguridad, y llevarse a cabo con el respeto debidoa la dignidad y a los derechos fundamentales), ni de

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la subordinación del régimen al tratamiento queestablece el artículo 71.1 de la L.O.G.P, para lo quela propia circular establece la distribución de estosinternos en tres grupos o niveles, disponiendo quela intervención será, “en todo caso, de acuerdo conel grado de clasificación y al programa de trata-miento asignado por la Junta de Tratamiento”, sinperjuicio de la inclusión en los diferentes grupos oniveles.

– El control permanente de esos internos duran-te todas y cada una de las actividades que desa-rrollen es reflejo de lo dispuesto en los artículos 65y 66 del Reglamento Penitenciario, en los que seestablece que las actuaciones encaminadas agarantizar la seguridad interior de los Estableci-mientos consistirán en la observación de los inter-nos, encaminada al conocimiento de su comporta-miento habitual y de sus actividades y movimientosdentro y fuera del departamento asignado, asícomo de sus relaciones con los demás internos ydel influjo beneficioso o nocivo que, en su caso,ejercieran sobre los mismos. Prescindir, por tanto,de esa observación –de intensidad no tasada en laLey y Reglamento Penitenciarios–, sería abdicar deuna de las principales misiones encomendadas alos funcionarios de Instituciones Penitenciarias.

– En cuanto a la asignación de destinos, la lite-ralidad de la redacción del apartado c) de esas nor-mas –aunque sea realmente confusa en una prime-ra lectura– no excluye la atribución a esos internosde un destino de confianza, sino que, por el contra-rio, la limitación de realización de tareas en el exte-rior del Departamento o al acceso de teléfonos uotros medios de comunicación con el exterior, sólose prevé respecto de los internos destinados adepartamentos que no sean de confianza. La frase“deberá cuidar que, no sea de los denominados deconfianza” (con esa coma), es equivalente así a“deberá cuidar que, fuera de los denominados deconfianza, o exceptuando los denominados de con-fianza”, lo que permite considerar que los internosincluidos en este fichero FIES sí pueden obteneresa clase de destinos. Y, con esta interpretación, lacautela establecida para el resto de los destinos, nosupone excepción alguna sobre el régimen generalde comunicaciones con el exterior reguladas en losartículos 41 y siguientes del Reglamento Peniten-ciario, sobre todo en el 47 que exige una autoriza-ción expresa para efectuar llamadas telefónicas.Prescindir de la propia interpretación gramatical deesos términos y considerar que impide la asigna-

ción de destinos de confianza sería tanto como daruna nueva redacción a este párrafo (eliminandouna coma y transformando “no conlleve” por “niconlleve”), adaptándolo al deseo del intérprete, quede esta forma convierte en una prohibición expresaun precepto reglamentario en el que nunca podríaampararse la Administración Penitenciaria paradenegar un destino de ese tipo, interpretando “con-tra reo” esa concreta disposición, aunque luegoquiera utilizarse para aparentar excesivas restric-ciones a los derechos de los internos que permitie-ran dejar sin efecto toda la regulación.

– Lo mismo puede decirse respecto a las salidasal exterior del departamento para realizar activida-des culturales, deportivas o de cualquier otro orden,en las que no se establece restricción alguna paralos internos, sino sólo un reforzamiento de lasmedidas de observación por los funcionarios, cuyaintensidad no está sujeta a limitación alguna en elReglamento Penitenciario.

– Tampoco el recordatorio de la aplicación de laslimitaciones y medidas de seguridad y control “queprevé la legislación vigente” para las comunicacio-nes con el exterior constituye restricción alguna dederechos.

– El cambio de celdas por estrictas razones deseguridad, con una periodicidad que no se concre-ta, no integran igualmente la aplicación de limita-ciones a los derechos genéricamente reconocidosa todos los internos, sobre todo si en cada caso semotivan esas razones de seguridad y no se realizanesos cambios con tanta frecuencia que pudieranimplicar unas molestias desproporcionadas en elinterno o el menoscabo de su dignidad.

– Y, por último, el mismo criterio debe aplicarse ala potenciación (genérica) de las medidas de segu-ridad interior inmediatas, por cuanto no constituyenmás que la aplicación del artículo 65 del Regla-mento Penitenciario y con sujeción a los límitesestablecidos en el artículo 71 del mismo, a salvo,claro es, que la excesiva e injustificada realizaciónde cacheos, recuentos, requisas o controles –loque habría de comprobarse en cada caso– pudieraconstituir una merma sensible de los derechos delinterno en particular.

Respecto a estos dos últimos apartados, los tér-minos imperativos en los que están redactados“serán cambiados” o “se potenciarán”, son similaresa los utilizados en el artículo 68.1 del ReglamentoPenitenciario (“se llevarán”), lo que no significa laobligación de adoptar indiscriminada o innecesaria-

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mente dichas medidas, cuyo límite siempre estaráen los principios de necesidad y proporcionalidadestablecidos en el artículo 71 del Reglamento.

El interno no concreta, por otra parte, en qué sehan visto afectados sus derechos penitenciarios, nicómo le ha afectado tal inclusión, por ello no secontesta en concreto. Si ello sucediese sería obje-to de otra queja particular, aunque aquí se le con-testa con carácter general. El recurso no puedeprosperar.

Auto 174/04, 23 de enero de 2004, JVP nº 2,Exp. 862/01, en el mismo sentido el auto 335/04, 10de febrero de 2004, JVP nº 2. Exp. 670/02.

[42] Concretar las repercusiones deestar incluido en ficheros FIES.

El Tribunal tiene dicho, respecto de este Fichero,que en tanto se limite a recoger los datos relativosal interno y con ello, asegure una adecuada gestiónregimental incluyendo los aspectos relativos a lanecesidad de retención y custodia de los penados,no puede hablarse de ilegalidad del Fichero, y ellosiempre y cuando, además, garantice que la inclu-sión en el fichero no prejuzgue su clasificación niincida en un sistema de vida distinto al que debieracorresponder al penado, ni suponga un menoscabode sus posibilidades de tratamiento (Norma A-1 delas reguladoras del Fichero).

Es cierto que en el apartado A-5, letras c), f) y g)de las normas reguladoras del Fichero, relativo aalgunas normas de intervención con los internos

incluidos en el grupo de narcotraficantes, hay dis-posiciones que deben entenderse a la luz de losprincipios anteriores, o de lo contrario supondríanuna quiebra de las disposiciones generales conte-nidas en el apartado A-1, antes recogidas, pues, enefecto, si a estas personas se les cambia de celda,se les deniegan destinos o se les cachea y registracontinuamente en razón de su inclusión en elFichero, se estaría alterando, de hecho e inexora-blemente, el tratamiento que individualizadamentemerecen y necesitan al que ha de acomodarse elrégimen. Por ello esas normas deben interpretarseen el sentido de que cuando la seguridad lo requie-ra, y por razones distintas de la inclusión en elF.I.E.S. (pero no de los datos recogidos), podrándenegarse destinos, practicarse cacheos y cambiarde celda. Y ello es tan lógico como lo siguiente: porser narcotraficante no tiene una persona por quéser cacheado, cambiado de celda o privado de cier-tos destinos. Pero si consta vgr que cuenta conapoyo exterior y que hay personas dispuestas afacilitar su fuga, es natural que esos datos se incor-poren al Fichero y que se obre en consecuencia porlas Autoridades que tienen la responsabilidad de sucustodia.

En el presente caso no consta que la inclusiónen el Fichero haya tenido consecuencia alguna ylas que denuncia el interno de traslado es posteriora la queja inicial, lo que demuestra lo no fundado deésta. Se desestimará el recurso.


IX

INDULTO

[43] Fundamentar las resoluciones.Tutela judicial efectiva

Tratamiento del Centro, que igualmente carecede una mínima motivación, lo que implica una vul-neración del derecho del interno a la tutela judicialefectiva.

El indulto particular es un beneficio penitenciario,de acuerdo con la normativa que lo regula, que sevincula a la reeducación y reinserción social de losinternos, en cuanto fin principal de la pena privativa

de libertad. La competencia para la tramitación delindulto se atribuye al Juzgado de Vigilancia Peni-tenciaria, a solicitud de la Junta de Tratamiento,previa propuesta del Equipo Técnico del CentroPenitenciario. Si el Juzgado decide tramitar el indul-to, dicha tramitación se regula con arreglo a lo dis-puesto en la legislación vigente sobre el ejerciciodel derecho de gracia (vid. artículos 202 a 206 delreglamento Penitenciario).

Auto 1852/04, 24 de junio de 2004, JVP nº 3,Exp. 848/01, en el mismo sentido el Auto

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1067/05, JVP nº 3, 12 de abril de 2004, Exp.1149/01.

[44] Requiere conducta extraordina-ria. Lo puede solicitar el interno.

Pretende el interno que, en uso de la facultadestablecida en el artículo 206 del Reglamento Peni-tenciario, la Junta de Tratamiento solicite del Juezde Vigilancia Penitenciaria la tramitación de unindulto particular.

Este precepto contempla la petición de un indul-to particular, en la cuantía que aconsejen las cir-cunstancias, para los penados en los que concu-rran, de modo continuado durante un tiempo míni-mo de dos años y en un grado que se pueda califi-car de extraordinario, varias circunstancias: buenaconducta; desempeño de una actividad laboral nor-mal que se pueda considerar útil para su prepara-ción para la vida en libertad, y participación en lasactividades de reeducación y reinserción social.

En los términos que los que está redactado eseprecepto reglamentario, el primer obstáculo quepresenta la pretensión del interno es la dificultadque entraña la fiscalización de la aplicación de una

mera facultad de la Junta de Tratamiento, pero queno implica obligación alguna tal y como está formu-lada, y que, incluso, no obsta a que el propio inter-no sea el que inste la medida de gracia. En otraspalabras, no cabe exigir a la Administración paraque, en contra de su criterio razonado, proponga unindulto, cuando el propio interno puede solicitarlo yexigir en tal caso la aportación en el correspon-diente expediente de todos los datos que considerefavorables.

Pero, en cualquier caso, las circunstancias enlas que se desarrolla el tratamiento penitenciariodel interno, no acreditan palmariamente la con-currencia de esas condiciones para la solicitud deindulto. Aunque se parta de una buena conductacontinuada y el buen desempeño de una actividadlaboral, no puede decirse que se pueda clasificarde extraordinaria.

En consecuencia, debe desestimarse el recursointerpuesto, lo que no obsta a que el propio internopueda solicitar directamente el indulto, con aporta-ción de los datos sobre su tratamiento penitenciarioque le interesen.


[45] Necesario el tercer grado.

El Código Penal contempla plurales posibilidadesde alcanzar la libertad condicional en sus artículos90 y siguientes: al cumplir sus tres cuartas partes dela condena, a los dos tercios, antes de los dos ter-cios en virtud de programas específicos, en cual-quier momento en razón de edad o de enfermedad.Pero siempre, sin excepción, se exige que el pena-do esté clasificado en tercer grado, como demues-tra la lectura del artículo 90 y la remisión a él en estepunto de los artículos 91 y 92. El penado tendrá quehacer las cosas por su orden y solicitar primero la

clasificación en tercer grado, con el expediente queello comporta, y obtenido éste en su caso, solicitarla libertad condicional, lo que también conlleva unnuevo expediente, ambos sumamente útiles eimprescindibles para decidir. En tanto no se siganlos trámites no cabe estimar el recurso.

Auto 3275/05, 20 de Octubre de 2005, JVP nº3,Exp. 882/04.

[46] No cabe alegar reincidencia si losantecedentes están cancelados.

La penada está clasificada en tercer grado y enrégimen abierto desde hace más de tres años. La.

X

LIBERTAD CONDICIONAL

X-1Varios

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Junta de Tratamiento proponía la libertad condicio-nal anticipada a los dos tercios, con informe clara-mente favorable de reinserción. El Fiscal no seopone.

El Juez de Vigilancia Penitenciaria deniega losbeneficios en base al nulo efecto que ha producidouna condena anterior ya que la penada es reinci-dente y a la cantidad de droga que se le ocupó (4,6kgs. de cocaína).

La Junta de Tratamiento hace una evaluaciónglobal de la evolución de la interna en la que reco-ge como factor negativo la reincidencia y comopositivos su conducta penitenciaria, los permisosdisfrutados, la actividad continuada durante suestancia en prisión, la ausencia de conductas adic-tivas y la acogida familiar.

Así las cosas, el juez no debe poner su atenciónen el punto único de carácter negativo para negarlos beneficios de libertad condicional. Pero es queademás, jurídicamente hablando, la reincidencia noexiste (así se declara en la sentencia condenatoria,con todo acierto pues la condena anterior es 11años anterior a los hechos por los que ahora pena).Por tanto hablar del nulo efecto intimidatorio de esacondena anterior no es acertado.

De otra parte el otro dato manejado por el Juez(los 4,6 kgs. de cocaína) no es correcto ya que setrataba de 4,6 gramos, como, rectificando el errorcontenido en el auto de 1/10/04, se reconoce en elauto de 23/11/04, aunque sin extraer de ello conse-cuencia alguna.

De todo lo anterior se desprende que debe esti-marse el recurso y concederse los beneficios delibertad condicional en los términos en que lamisma vino propuesta por la Junta de Tratamiento.

Auto 1580/05. 26 de Mayo de 2005. JVP nº 2.Exp. 1014/04.

[47] Se puede ampliar a una nuevacondena. Modificación de pro-nóstico.

La libertad condicional ya concedida por una pri-mera condena puede ser ampliada a otra con pos-terioridad si se cumplen los requisitos prevenidosen el Código Penal, lo que puede ocurrir si lasegunda pena impuesta no afecta al cumplimientode la fracción de condena exigida y por las circuns-tancias en que se produce: vgr. nace de hechosmuy antiguos que no desdicen la buena evolucióndel penado en la actualidad. En el presente caso,

en efecto, la segunda condena no alteraría sustan-cialmente el computo de los plazos necesarios paraalcanzar la libertad condicional. Sin embargo,cometido el delito cuando el penado estaba en régi-men abierto y clasificado en tercer grado en la con-dena inicial, es razonable que cambie a peor el pro-nóstico de reinserción social que exige el artículo90 del Código Penal y que el Juez tenga en cuentaese dato para denegar la libertad condicional. Sedesestimará el recurso.

Auto. 1223/04. 7 de Mayo de 2004. JVP nº 1.Exp. 637/00.

[48] Delinquir en libertad condicionalno impide volver a obtenerla.

En efecto, el Tribunal ha sostenido siempre que elhecho de delinquir en libertad condicional no impidevolver a alcanzarla, sobre todo si se piensa en con-denas muy largas en que el periodo teórico de lalibertad condicional puede durar cinco, seis, siete omás años, y resulta impredecible la evolución deuna persona en tan largo plazo de tiempo. En conse-cuencia, si durante ese periodo se cometen delitos,no debe procederse al licenciamiento definitivo delas primera o primeras condenas como si ya nofuera posible contar por un lado todo el tiempo deprisión de las condenas acumuladas, y por otro lado,el tiempo que hipotéticamente correspondería alperiodo de libertad condicional (regla en sí prudentepara evitar intermitentes y dolorosas salidas reentra-das y graves riesgos de fuga que previene el artículo193-2 del Reglamento Penitenciario); sino que debeaplicarse esa norma sumando nuevamente todaslas condenas, con independencia de que algunas deellas estén en fase hipotética de libertad condicionaly se haya delinquido durante la misma; lo cual tienetrascendencia práctica en orden al conjunto de pla-zos a diversos efectos (permisos, libertad condicio-nal...) con independencia de que los plazos no ten-gan que ser el factor decisivo, ni mucho menos enestos casos, a la hora de resolver. (...)

Auto 11/04, 5 de enero de 2004, JVP nº 3, Exp.1200/98.

[49] Los retrasos no son equiparablesa inadaptación para la vida enlibertad.

Contra las resoluciones del Juez de Vigilanciaque han denegado la concesión de la libertad condi-

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cional, con apoyo en el informe pronóstico final delEquipo de Tratamiento que es desfavorable, porhaber incumplido el recurrente en numerosas oca-siones la normativa del Centro y no existir acogi-miento familiar acreditado, interpone éste recurso deapelación y alega reunir, por el contrario, los requisi-tos que exigen el Código Penal (art. 90) y el Regla-mento Penitenciario (art. 192) para su concesión.

Debe estimarse el recurso de apelación inter-puesto. El penado está clasificado en el tercergrado de tratamiento, con efectos desde el 10 deoctubre de 2003. Ha extinguido las tres cuartas par-tes de la condena que cumple, por un delito contrala salud pública cometido el 16 de febrero de 1998,lo que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2004 yno ha sido condenado en sentencia al pago de res-ponsabilidad civil.

La Junta de Tratamiento destaca en su informeque, aunque no es ciudadano español de origen,reside en España desde 1980 como refugiado polí-tico, con condición de asilado. En España reside sufamilia.

Destaca también que el penado refiere ser licen-ciado en Derecho por la Universidad de la Habanay que, en tercer grado, trabaja como pasante en unbufete de abogados.

Que la actividad delictiva está limitada, en princi-pio a la causa que cumple y que el penado no pre-senta problemática observable de drogodependen-cia.

Factores negativos lo son, pues, su conducta enprisión y la falta de acreditación del acogimientofamiliar.

La Junta refiere, en efecto, que el penado ha

desempeñado destinos en economato y talleresproductivos, y que su comportamiento ha sido bási-camente adaptado. Aunque ha sido expedientadohasta en catorce ocasiones, casi siempre porincumplimientos tanto al regreso del trabajo, comodurante los permisos de salida o pases de horas. Esdecir, como así se refleja en la descripción de las fal-tas en que el penado ha incurrido, se trata de impun-tualidad prácticamente en todos los casos. Lo cual,pese a significar un quebrantamiento de la disciplinaque ha de ser observada de forma estricta en elCentro, no equivale sin más a una inadaptación delrecurrente a la vida en liberta, ni hace evidentecomo consecuencia un mal comportamiento enlibertad.

De forma semejante, aunque signifique la familiaun relevante factor de adaptación por cuanto ase-gura el acogimiento y auxilio al penado, aun en elcaso de existir desavenencias o dificultades (que elrecurrente niega) debe tenerse en cuenta que éstetiene ahora 46 años de edad, como nacido el 16 defebrero de 1959, y que en España, aun con la difi-cultad de no tener título convalidado, ha trabajadoen varios oficios y tiene trabajo en la actualidad. Esdecir que, en el supuesto de fracasar el apoyo quela familia puede prestar, aparece el penado comouna persona que se encuentra en condiciones per-sonales de adaptación social.

Por cuya razón, considera este tribunal que lalibertad condicional del recurrente debe concedersedurante todo el tiempo que le falte para cumplir sucondena.

Auto 2152/05, 30 de Junio de 2005, JVP nº 3,Exp. 790/00.

X-2Enfermedad grave o incurable

[50] Cuando se compromete muyseriamente la salud.

El penado está clasificado en tercer grado –fueen clasificación inicial– tiene más de 69 años deedad y el pronóstico de reinserción social es favo-rable. Solicitó la libertad condicional por razón deenfermedad, que los autos impugnados le denie-

gan. Ha apoyado la estimación del recurso el Minis-terio Fiscal.

• El penado viene siendo tratado en la Unidadde dolor del Hospital de la Paz desde hacenueve años. Padece las siguientes enferme-dades: (....)

Las enfermedades suponen un importantemenoscabo funcional del penado en razón del

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importante deterioro de la columna vertebral y delos miembros superiores e inferiores, lo que con-lleva importantes limitaciones para sus habilidadesde vida cotidiana y la necesidad de ayuda para lasactividades de la vida diaria.

Se trata de dolencias crónicas con pronóstico deempeoramiento paulatino y pronóstico malo de vidaa medio plazo.

Estos datos que se toman de los informes médi-cos obrantes en auto revelan que la calidad de vidadel apelante en el orden sanitario, es muy baja.Enfermedad muy grave no es aquella que producela muerte de forma inexorable y pronta sino aquellaque compromete muy seriamente la salud. Cuandouna persona está en continuo dolor, impedido caside andar y de sentarse, necesitado de ayuda paraacciones elementales (vestirse, calzarse, lavarse...)etc. es evidente que su salud está muy quebranta-da. Si pensamos en que esas lesiones se hubierancausado dolosamente las consideraríamos de muygraves y su calificación se haría conforme al artícu-lo 150 o incluso conforme al art. 149 del CódigoPenal. Son, por otra parte, enfermedades no soloincurables sino con tendencia a evolucionar a peor.Se cumplen pues las condiciones que en estepunto exige el art. 92 del C. Penal y como quieraque los demás -pronóstico favorable de reinsercióny clasificación en tercer grado- también se cumplen,debe estimarse el recurso y acordarse la libertadcondicional del penado.

Auto 3034/05, 26 septiembre 2005, JVP nº 2,Exp. 403/05.

[51] Es necesario además su pronós-tico de reinserción social.

Para la concesión de la libertad condicional deaquellas personas que tienen un padecimientograve e incurable, establecida en el Artículo 92 delCódigo Penal y regulada por el artículo 196.2 delReglamento Penitenciario, no basta la constatacióndel dato objetivo de la enfermedad, sino que tam-bién ha de valorarse el aspecto subjetivo, la previ-sibilidad acerca del comportamiento del penado, demodo que, aun mediando la causa objetiva, podrádenegarse la libertad cuando no exista la razonableimpresión de que el penado no delinquirá.

En cuanto a la enfermedad, ha señalado el Tri-bunal Constitucional que sólo una patología grave eincurable en cuya evolución incida desfavorable-mente la estancia en la cárcel con empeoramiento

de la salud del paciente, acortando así la duraciónde su vida, aun cuando no exista riesgo inminentede su pérdida, permite la excarcelación del reclusoaquejado por aquélla, si se dan las demás circuns-tancias cuya concurrencia exige el Código Penal.Es necesario que aunque limitada, conservaba sucapacidad deambulatoria y para relacionarse fueradel ámbito familiar.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que elapelante ya ha cumplido las tres cuartas partes desu condena, que el licenciamiento definitivo estáprevisto para dentro de unos catorce meses, que lafamilia ofrece garantías para su atención y cuidadoy que no consta incumplimiento alguno durante elperíodo en el que ha gozado del tercer grado.

Todos estos datos hacen que el riesgo de reinci-dencia no sea elevado, tanto por las dificultadesque para la comisión de delitos supone el precarioestado de salud del penado, como por la existenciade recursos económicos y familiares que permitensu adecuada socialización, por lo que, con estima-ción del recurso, concedemos al interno el beneficiode la libertad condicional.

Para asegurar en la medida de lo posible el éxitode la libertad condicional se concederá ésta bajolas siguientes condiciones previstas en los artículos93 y 105.1 a, d y e) del Código Penal, además de laprimera y esencial de no delinquir: I) obligación deresidir en el domicilio que designe, que no podrácambiar sin la aprobación de la autoridad judicial; II)custodia familiar; un pariente cercano al penadodeberá comprometerse a su custodia y ejercerla enrelación directa con el Juzgado de Vigilancia Peni-tenciaria n° 2.

Se entenderá que el interno conoce las condicio-nes sobre su conducta y tratamiento con la notifica-ción del presente auto. La custodia familiar deberáaceptarse por pariente cercano en comparecenciaante este Tribunal. Auto 2178/05. 1 de Julio de2005. JVP nº 2. Exp. 1192/89.

[52] La enfermedad ya la padecíacuando cometió los hechosdelictivos.

Pretende el interno recurrente la aplicación delart. 196 RP y la concesión de la libertad condicionalpor padecimiento de enfermedad grave e incurable.Padece, desde los tres años de edad, artrogriposisen miembros inferiores por la que ha sido interveni-

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do quirúrgicamente en numerosas ocasiones desdesu infancia y le causa graves problemas de movili-dad, con una minusvalía del 68% apreciada por laConsejería de Servicios Sociales de la Comunidadde Madrid, además epilepsia a los 18 años y hepa-titis B, enfermedades estables en este momentosegún informe médico forense, sin que se preveaun desarrollo fatal a corto o medio plazo.

Realmente los problemas de movilidad del inter-no resultan una dificultad para desarrollar una vidanormal, ya sea en prisión o fuera de ella, pero loque se ha de intentar es que las condiciones seanlo más favorables posibles para no perjudicar esasdolencias, tratarlas médicamente, y para que parti-cipe en la vida en prisión. Pero lo que no se consi-dera procedente es la excarcelación del penado. Seha de señalar que para la concesión de la libertadcondicional por enfermedad es necesario, no sólola existencia de la misma, que ha de ser grave, sino

una, disminución de la peligrosidad del interno, demanera que la incidencia de la enfermedad hayaafectado a su capacidad para delinquir. Si se tieneen cuenta que todos los padecimientos descritoslos padece el interno desde hace muchos años, porlos que ya los tenía cuando cometió el delito contrala salud pública por el que fue condenado a 9 añosde prisión, y que no consta que esas enfermedadesse hayan agravado ni le invaliden más de lo queestaba en esa época, resulta que las condicionesfísicas son iguales y no le impedirían cometer deli-tos de similares características.

En consecuencia, no procede conceder la liber-tad condicional solicitada, si bien las condiciones dela vida en prisión deben adecuarse a su estado físi-co de manera que no le dificulte más de lo necesa-rio que desarrolle una vida normal en la cárcel.

Auto 2943/03. 18 de Diciembre de 2003. JVPnº 1. Exp. 768/02.

X-3Expulsión como medida de seguridad

[53] Expulsión como medida.

Constituye el objeto de este recurso únicamente,la condición que el Juez de Vigilancia ha impuestoa la libertad condicional del interno, a saber: laexpulsión del territorio nacional. Condición éstacuyo cumplimiento determinará la efectividad delbeneficio. El recurso de apelación debe ser esti-mado.

Las resoluciones que se impugnan han invocadola remisión que hace el art. 90.2 al art. 96.3 delCódigo Penal como la norma que en efecto, literal-mente ampara el recurso a la expulsión del territo-rio nacional de extranjeros no residentes legalmen-te en España, prevista como medida de seguridadno privativa de libertad que se puede imponer conarreglo al Código (art. 96.3.2° del Código Penal).

Pero, como también afirma el Juez de Vigilancia,a pesar del envío que el art. 90.2 del Código Penalhace al art. 96, no puede interpretarse que ,seavoluntad de la Ley la imposición de medidas deseguridad al liberado condicional, sino, sólo, la decondiciones o la observancia de algunos deberes o

reglas de conducta a que podrá someterse el cum-plimiento en libertad de la última parte de su con-dena.

En efecto, el art. 6.1 del Código Penal estableceque “las medidas de seguridad se fundamentan enla peligrosidad criminal del sujeto al que se impon-gan, exteriorizada en la comisión de un hecho pre-visto como delito”. Y el art. 95.1.2°, también delCódigo penal, que “las medidas de seguridad queaplicarán el Juez o Tribunal en los supuestos pre-vistos –los casos del art. 20 números 1, 2 y 3 delCódigo penal como eximentes completas o incom-pletas–, requieren que del hecho y de las circuns-tancias personales del sujeto pueda deducirse unpronóstico de comportamiento futuro que revele laprobabilidad de comisión de nuevos delitos”. De talforma que no resulta compatible la imposición deuna medida de seguridad, cuyo presupuesto es lapeligrosidad criminal del sujeto y que requiere portanto un pronóstico que establezca la probabilidadde comisión de nuevos delitos en el futuro, con laconcesión de la libertad condicional, uno de cuyosrequisitos fundamentales, como lo dispone el art.

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90.1 c) del Código penal, es que exista respecto delos sentenciados un pronóstico individualizado yfavorable de reinserción social.

Por tanto, no cabe sostener, pese a la remisiónen bloque que se hace al art. 96.3 del Código, quehaya querido la Ley autorizar la imposición demedidas de seguridad al liberado condicional, sinosólo -como así lo indica el Juez de Vigilancia- reglasde conducta o ciertas condiciones.

Es decir, ha de concluirse que la Ley, prescin-diendo económicamente de una enumeraciónexhaustiva de las mismas al regular la libertad con-dicional, ha remitido al intérprete a otros preceptosen los que ya se contiene la relación de las reglas,obligaciones o condiciones, que, idénticas en sucontenido, pueden ser consideradas funcionalmen-te como penas (art. 33 y ss. del Código penal);penas accesorias (art. 57 del Código penal); obliga-ciones o deberes unidos a la suspensión de la eje-cución de la pena (art. 83 del Código penal) o medi-das cautelares (arts. 544 bis y ter de la L.E.Crm.)

En consecuencia, debe realizarse una interpreta-ción no literal de esa remisión, sino restrictivaentendiendo que sólo podrán ser añadidas a la con-cesión de la libertad condicional las medidas deseguridad relacionadas en el art. 96.3 del Códigopenal, en tanto puedan ser consideradas sustan-cialmente condiciones o reglas de conducta que sir-ven a los fines propios de esta institución.

En un sistema progresivo, como lo es el de laejecución de las penas privativas de libertad delDerecho español, la libertad condicional es, comoperíodo intermedio entre la prisión y la definitivalibertad, el último grado de la ejecución (art. 72.1L.O.G.P.) y va, en especial, orientado, desde elmandato del art. 25.2 de la Constitución, a la reedu-cación y a la reinserción social. Implica la mayoradecuación individual de la pena al caso concreto ya la persona del autor y corresponde esencialmen-te al fin de la prevención especial. Pues, antes deque pueda ser concedida, debe existir en cadacaso un juicio de pronóstico individualizado y favo-rable de la reincorporación del penado a la socie-dad.

La expulsión del territorio nacional carece desentido propio, vinculada a la libertad condicional.De acordarse en este momento, cuando la ejecu-ción de la pena de prisión ha llegado a su fase últi-ma, equivaldría a una renuncia a la recuperación yreintegración en la sociedad de quien ha dado sig-nos suficientes, con su comportamiento, esfuerzo y

evolución penitenciaria, de reunir las condiciones yla disposición para ello, como en este caso sucedeen el criterio de esta Sala, pero ya antes también,de la Junta de Tratamiento, del Ministerio Fiscal ydel Juez de Vigilancia.

Auto 284/05. 19 de Septiembre de 2005. JVPnº 2. Exp. 545/03.


El artículo 90 del Código Penal contempla laposibilidad de que alcancen la libertad condicionallos sentenciados que se encuentren en el tercergrado de tratamiento penitenciario, que hayanextinguido las tres cuartas partes de la condenaimpuesta, que hayan observado buena conductapenitenciaria y que exista respecto de ellos un pro-nóstico individualizado y favorable de reinserciónsocial emitido por los expertos que el Juez de Vigi-lancia Penitenciaria estime convenientes, y el artí-culo 91 del mismo texto legal establece que, excep-cionalmente, cumplidas las circunstancias primeray tercera antes señaladas, el juez de Vigilanciapuede conceder la libertad condicional a los sen-tenciados a penas privativas de libertad que hayanextinguido las dos terceras partes de su condena,siempre que merezcan dicho beneficio por haberdesarrollado continuadamente actividades labora-les, culturales y ocupacionales.

Mantiene esta Sala que la libertad condicionalsupone la última fase del tratamiento penitenciarioy que debe concederse a todos aquellos internosque, reuniendo los requisitos legales, lo merezcanpor su conducta y por estar en condiciones dedesarrollar autónomamente su vida fuera del esta-blecimiento penitenciario.

En este caso, el juez “a quo” no cuestiona la tra-yectoria de la interna, sino que, basa precisamente,la concesión de la libertad condicional en su evolu-ción. Sin embargo, aplica la medida de según dice,no como medida de seguridad, sino como del bene-ficio, y en interpretación de la Ley Orgánica sobreDerechos y Libertades de los Extranjeros en Espa-ña y su Integración Social, dado que al haber delin-quido y no ser legal su residencia antes de la comi-sión del delito, no podría obtener nunca su regula-rización.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronun-ciarse con anterioridad sobre la aplicación de laexpulsión como condición de la libertad condicional(vid. p. ej. Auto n° 2843/2005, de 19 de septiembre)

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y ha declarado que no cabe entender que el legis-lador haya querido autorizar la imposición de medi-das de seguridad, cuyo presupuesto es la peligrosi-dad criminal del sujeto, al liberado condicional, sinotan sólo reglas de conducta o determinadas condi-ciones encaminadas a lograr una más rápida ycompleta integración social del condenado. De estemodo, carece de sentido propio, salvo en supues-tos muy excepcionales, la expulsión del territorionacional vinculada a la libertad condicional, puesequivaldría a una renuncia a la recuperación y rein-tegración en la sociedad de quien ha demostradocon su comportamiento, esfuerzo y evolución peni-tenciaria que reúne las condiciones y está prepara-do para gozar del beneficio.

En definitiva, con la expulsión el Juez de Vigilan-cia Penitenciaria no está aplicando una medidafavorecedora del proceso resocializador de la inter-na, sino que está sancionando extemporáneamen-te una irregular situación administrativa y efectuan-do una aplicación prematura de la legislación deextranjería, pues es indudable que, en su momen-to, las autoridades , gubernativas revisarán las cir-cunstancias de la estancia en España de la conde-nada y resolverán en consecuencia.

Auto 3219/05. 17 de Octubre de 2005. JVP nº 2.Exp. 1233/03. en el mismo sentido Auto 3466/05, 4de noviembre de 2005, JVP nº 2, Exp. 16/02,3318/05, 24 de octubre de 2004, JVP nº, Exp.380/05, Auto 3054/05, 27 de septiembre de 2005,JVP nº 2, Exp 871/01, Auto 3081/04, 14 de octubrede 2004, JVP nº 2, Exp. 619/03.


El recurrente apela contra las resoluciones delJuez de Vigilancia que han impuesto a la libertadcondicional anticipada la condición de la expulsióndel territorio nacional. El recurso de apelación debeser estimado.

En efecto, es criterio de la Sala que la expulsióndel territorio nacional de extranjeros no residenteslegalmente en España, contemplada como medidade seguridad en el art. 96.3.2° del Código penal, nodebe ser acordada como regla de conducta queacompañe a la libertad condicional, bajo la solacobertura que significa la genérica remisión del art.90.2 del Código penal, al regular la libertad condi-cional, al art. 96.3 del Código penal, que enumeralas medidas de seguridad no privativas de libertad.

Como ya henos sostenido en una resoluciónanterior, no puede concluirse que cualquier medidade seguridad del art. 96.3, previstas con fundamen-to en la peligrosidad criminal, es decir en que, delhecho y de las circunstancias personales del suje-to, pueda deducirse un pronóstico de comporta-miento futuro que revele las probabilidad de comi-sión de nuevos delitos (arts. 6 y 95 del Códigopenal), sea susceptible, sin más de considerarse yadoptarse a la vez como una de las condiciones oreglas que deban observarse durante el período dela libertad condicional, cuya concesión -al contrario-depende ineludiblemente de un pronóstico indivi-dualizado y favorable de reinserción social (Art.90.1 c) del Código penal). Por lo cual, la medida dela expulsión no aparece congruente con la prognó-sis que calcula que el penado en cuestión, con pro-babilidad, se reintegrará a la sociedad una vez con-cluido el último período de su condena y extinguida,en libertad condicional, su responsabilidad penal.

La expulsión del territorio nacional de extranjerosno residentes legalmente en España no aparececontemplada en el Código penal como una pena.Figura, únicamente, como una medida de seguri-dad, en el Art. 96.3, y como una peculiar forma desustitución de la ejecución de la pena privativa delibertad -o de parte de ella- en el Art. 88 del Códigopenal (L.O. 11/03), considerada siempre y sólocomo competencia del Juez o Tribunal sentencia-dor y que, como drástico recurso que es de la polí-tica criminal del Estado en materia de inmigraciónilegal, requiere determinadas exigencias antes deadoptarse, para garantizar así la salvaguarda de losderechos fundamentales que pudieran verse afec-tados. Así lo afirma la reciente sentencia de 8 dejulio de 2.004 (STS 901/04), recogiendo la jurispru-dencia del TEDH sobre la materia, así como la delTribunal Constitucional exigiendo “siempre un trá-mite de alegaciones como único medio de poderefectuar un juicio de proporcionalidad y pondera-ción ante los derechos que puedan entrar en con-flicto a consecuencia de la expulsión como la liber-tad de residencia y desplazamiento...”. En el ámbi-to, del actual Art. 88 del Código penal, a juicio de laSala Segunda, la exigencia de la audiencia previaal extranjero, antes de que su expulsión pueda seracordada, debe seguir sosteniéndose a pesar deque el precepto no la establezca expresamente. Yes así por ser “preciso una relectura del preceptoen clave constitucional... por la existencia de dere-chos relevantes que puedan ser sacrificados o anu-

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lados con tal decisión de expulsión”... debiendoestimarse que tal medida, si se solicitase por elMinisterio Fiscal en el trámite de conclusiones defi-nitivas, tiene carácter sorpresivo, suponiendo "dehecho, una indefensión con trascendencia en laquiebra de derechos fundamentales como el dedefensa...” y que, al denunciarse en el recurso ladesproporción de la medida, “tampoco le falta razónal recurrente porque...fue condenado a tres años deprisión y ya ha cumplido prácticamente, casi lamitad de la pena, con lo que la medida de expulsiónen este caso, no será sustitutoria de la pena sinoacumulativa de ésta... Finalmente se denuncia elarraigo del penado en España, donde reside desdehace diecisiete años, tiene constituida familia, exis-tiendo dos hijos menores nacidos en España quetiene bajo su patria potestad. No nos correspondeindagar sobre la veracidad y acreditación de talesafirmaciones, sólo verificar que la expulsión se haacordado de forma automática, inmotivada, inaudi-ta parte y sin efectuar el imprescindible juicio deproporcionalidad y ponderación, ciertamente deconformidad con la literalidad del Art. 88 que, comoya hemos dicho, es preciso integrar desde la pers-pectiva constitucional más amplia... En talescasos...procede estimar no ajustada a Derecho ladecisión de expulsión”.

Los anteriores argumentos deben considerarseaplicables, con mayor motivo, a la expulsión decre-tada junto a la libertad condicional.

Es así porque en tal caso, a diferencia de la sus-titución que ha de decidirse antes de que se iniciela ejecución de la pena (Art. 89 del Código penal) ya diferencia del acceso "al tercer grado penitencia-rio o una vez que se entiendan cumplidas las trescuartas partes de la condena, a instancia del Minis-terio Fiscal" (art. 89, párrafo segundo, del Códigopenal), se trata de la concesión de un beneficioalcanzado por el penado, una vez extinguidas las

tres cuartas partes de la condena impuesta (o cir-cunstancias excepcionales equiparadas a éstos,Arts. 91 y 92 del Código penal), encontrándose entercer grado de tratamiento penitenciario, habiendoobservado buena conducta y existiendo respectode él un concreto juicio de pronóstico: un pronósti-co individualizado y favorable de reinserción social.

Es decir que la libertad condicional sólo puedeobtenerse si el fin de reeducación y reinserciónsocial que por mandato constitucional tiene asigna-da la ejecución de pena, se ha alcanzado, en el par-ticular caso de un sentenciado, hasta el punto deconcretarse en la afirmación de que éste retornaráa la sociedad probablemente sin conflictos con laLey penal.

Con independencia administrativas a que laentrada o la permanencia de las consecuenciasjurídico-irregularidad o la ilegalidad de la en Espa-ña de un extranjero deba dar lugar según la Ley, nopueden éstas constituir un corolario de la libertadcondicional, ni aparecer vinculadas a ella de ningu-na forma aceptable en Derecho.

Así pues, por las razones expuestas, se conce-derá al sentenciado el beneficio de la libertad con-dicional que quedará sujeto a las condiciones quepidiera el Ministerio Fiscal en su Informe de 20 demayo de 2.005 y que deben considerarse conve-nientes: valoración y, en su caso, seguimiento deltratamiento de drogodependencia en el CADcorrespondiente; custodia institucional y obligaciónde residir en el domicilio designado en el presenteexpediente; petición de autorización al Juzgadon° 2 de Vigilancia Penitenciaria para cualquier des-plazamiento fuera de la localidad en la que fija suresidencia y seguimiento por los Servicios SocialesPenitenciarios correspondientes.

Auto 295/05. 21 de Septiembre de 2005. JVPnº 2. Exp. 499/05.

XI

MEDIDAS DE SEGURIDAD

[56] Competencia. Medida no privati-va de libertad.

El artículo 97 del Código Penal establece la com-petencia del Juez o Tribunal sentenciador para

decretar el cese, la sustitución o suspensión de la

medida de seguridad que hubiere impuesto y ello

mediante un procedimiento contradictoria y a pro-

puesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria, quien,

según el último párrafo de tal precepto, está obliga-

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do a elevar al menos anualmente una propuesta demantenimiento, cese, sustitución o suspensión detales medidas de seguridad de la pena privativa delibertad, y el artículo 76 de la Ley General Peniten-ciaria otorga competencia al Juez de VigilanciaPenitenciaria en relación con todas las incidenciasen la ejecución de las penas privativas de libertad,de manera que en todas las cuestiones relativas alas medidas de seguridad que no sean privativas delibertad la competencia es en todo caso del Juez oTribunal sentenciador, como ocurre en el caso deautos que en el que la medida de seguridad con-siste en el tratamiento ambulatorio del condenadopor el Juzgado de la Penal n° 1 de Getáfe (Madrid),siendo este último el órgano competente para cono-cer de la ejecución de tal medida, por ello procedeestimar el recurso formulado.


[57] Competencia. Medida no privati-va de libertad.

La discusión se plantea en términos de aplica-

ción del art. 97 del C. Penal, atribuyendo la compe-

tencia al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria en la

aplicación y ejecución de las medidas de seguridad

sean o no privativas de libertad.

La Sala entiende que, independientemente de

que no es clara la dicción del precepto citado, aten-

dido a los criterios sentados por el Tribunal Supre-

mo, debe conocer de la ejecución de las medidas

de seguridad privativas del libertad el Juzgado de

Vigilancia Penitenciaria, mientras que aquellas que

se refieran a medidas no privativas de libertad,

debe conocer el Juzgado sentenciador.

En consecuencia se atribuye la competencia

para conocer de la medida de seguridad no privati-

va de libertad impuesta al penado al Tribunal Sen-

tenciador que la impuso.

Auto 3590/04, 23 de noviembre de 2004, JVP

nº 2, Exp. 7/04.

XII

OBJETOS AUTORIZADOS Y PROHIBIDOS

[58] El interno asume el riesgo deldeterioro derivado del control.

En los Centros Penitenciarios las funciones deseguridad, orden y disciplina tienen su razón de sery su límite en el logro de una convivencia ordenada(art. 76.1 RP). Los principios de orden, seguridad ydisciplina son fundamentales, pero sin necesidadde que se hipervaloren.

Respecto a la petición concreta de la recurrente,no entiende este Tribunal la peligrosidad que entra-ña que le sea permitida la introducción de un apa-rato recreativo, de pequeño tamaño, denominado“Game Boy”, siempre que su tamaño se ajuste a lasprevisiones establecidas en el Reglamente Peni-tenciario y siempre que el interno asuma los riesgosy coste que se produzca en caso de deterioro deri-vado de la manipulación que el Centro Penitencia-rio pueda realizar para acreditar que a través delmismo no se introducen en el Centro objetos o sus-tancias prohibidas, sin que resulte de aplicación la

doctrina sentada por este Tribunal en esta materiapues en el caso de autos el interno no sufre la medi-da cautelar de intervención de sus comunicaciones,por todo ello procede estimar el recurso formulado.

Auto 2303/04, 20 de julio de 2004, JVP nº 3,Exp. 677/98.

[59] Periódicos.

Permite el Art. 58 de la L.O.G.P. limitar el accesoa periódicos o revistas siempre que lo aconsejen“las exigencias del tratamiento individualizado, pre-via resolución motivada del Equipo de observacióny tratamiento del establecimiento”. Igualmente, elArt. 128.2 de Reglamento Penitenciario estableceque “en todo caso, no se autorizará la tenencia enel interior de los establecimientos, de publicacionesque carezcan de depósito legal o pie de imprenta,con excepción de las editadas en el propio CentroPenitenciario, así como las que atenten contra laseguridad y buen orden del Establecimiento”.

36


En el supuesto de autos, se procedió a la retira-da de la celda del interno recurrente de ejempla-res del periódico "El Mundo", periódico que reúnelos requisitos legalmente exigidos para poder serintroducidos en el centro penitenciario, y ello sinque consten razones concretas determinen laexistencia de riesgos o atentados contra seguridady el buen orden del Centro Penitenciario, tal comorequieren los textos legales antes citados, sin queconste en modo alguno si junto a los ejemplaresdel periódico antes mencionado se retiraron otrotipo de documento, como denuncia el interno recu-rrente, pero es más, el propio centro reconoce eninforme emitido al efecto que dichos ejemplaresfueron tirados a la basura y no depositados enlugar adecuado a fin que pudieran ser consultadospor el interno que los guardaba en su celda y nodebe de olvidarse la existencia de un derechoconstitucional y legal a la información que nopuede verse limitado por razones difusas que pue-dan afectar a la seguridad o buen orden del Esta-blecimiento en tanto en cuanto aquella publicacióntiene depósito legal y es de libre circulación exte-rior, por todo ello es procedente estimar la qujaformulada por el interno recurrente teniendo encuenta que ninguna limitación o restricción tieneimpuesta el interno respecto a sus comunicacio-nes.


[60] No crea peligrosidad un com-pact-disc.

En los Centros Penitenciarios las funciones deseguridad, orden y disciplina tienen su razón de sery su límite en el logro de una convivencia ordenada(art. 76.1RP). Los principios de orden, seguridad ydisciplina son fundamentales, pero sin necesidadde que se hipervaloren.

Respecto a la petición concreta de la recurren-te, no entiende este Tribunal la peligrosidad queentraña que le sea permitida la introducción decompact disc, siempre que su tamaño se ajuste alas previsiones establecidas en el ReglamentoPenitenciario y siempre que el interno asuma losriesgos y coste que se produzca en caso de dete-rioro derivado de la manipulación que el CentroPenitenciario pueda realizar para acreditar que através de los mismos no se introducen en el Cen-

tro objetos o sustancias prohibidas, sin que resultede aplicación la doctrina sentada por este Tribunalen esta materia, pues en el caso de autos el inter-no no sufre la medida cautelar de intervención desus comunicaciones, por todo ello procede estimarel recurso formulado.


[61] No hay intervención de comuni-caciones.

En los Centros Penitenciarios las funciones deseguridad, orden y disciplina tienen su razón de sery su límite en el logro de una convivencia ordenada(art. 76.1 RP). Los principios de orden, seguridad ydisciplina son fundamentales, pero sin necesidadde que se hipervaloren.

Respecto a la petición concreta de la recurren-te, no entiende este Tribunal la peligrosidad queentraña que le sea permitida la introducción de uncompac-disc Walkman, siempre que su tamaño seajuste a las previsiones establecidas en el Regla-mento Penitenciario, siempre que el interno asumalos riesgos y coste en caso de deterioro derivadode la manipulación que el Centro Penitenciariopueda realizar para acreditar que a través delmismo no se introducen en el Centro objetos osustancias prohibidas, sin que resulte de aplica-ción la doctrina sentada por este Tribunal a quealude el Ministerio Fiscal en el escrito por el quese formula el recurso que este auto resuelve, puesen el caso de autos el interno no sufre la medidacautelar de intervención de sus comunicaciones,por todo ello procede desestimar el recurso formu-lado.


[62] Ordenador.

El interno recurrente presentó queja contra elacuerdo del Consejo de Dirección de fecha 4 denoviembre del 2002 que no le autorizó a dispo-ner de un ordenador personal, alegando que seha vulnerado el principio de legalidad al no cum-plirse lo establecido en el artículo 55,3 de laLOGP, así como el principio de igualdad y depresunción de inocencia, el de tutela judicial

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efectiva y el derecho fundamental a la reinser-ción social.

(...) la cuestión debatida se centra en decidir sipuede o no reconocerse el derecho del interno atener en su celda un ordenador personal y, en sucaso, en qué condiciones debe ser adquirido.

En primer lugar, la sola declaración programáti-ca que contiene el artículo 55.3 de la LOGP nopuede servir de apoyo normativo para el reconoci-miento de tal derecho, pues este precepto sóloestablece que la Administración penitenciariafomentará el interés de los internos por el estudioy dará las máximas facilidades para que aquellosque no pueden seguir los cursos en el exterior lohagan por correspondencia, radio o televisión;obligación impuesta a la Administración que noimplica por sí misma facilitar en todo caso ordena-dores a los internos, sino sólo en aquellos casosen que sea imprescindible o conveniente su pose-sión para las actividades educativas y siempre queno hubiera otros intereses que deban considerarseprevalentes. En tal sentido, el artículo 129 delReglamento Penitenciario faculta para autorizar eluso de ordenadores personales a los internoscuando razones de carácter educativo o cultural lohagan necesario o aconsejable para el desarrollode los correspondientes programas formativos,exigiendo a tal fin que el interno presente unamemoria justificativa de la necesidad avalada porel Profesor o Tutor, estableciendo a continuaciónrestricciones en cuanto a la transmisión de cintaso disquetes y la conexión a redes de comunica-ción, y regulando los casos en los que puederevocarse la autorización.

Y, de otro lado, aun en los casos en los quesería autorizable la posesión y uso de un ordena-dor, la forma de su introducción en el centro peni-tenciario puede sujetarse a cautelas para evitarque se aproveche, bien para difundir en el centropenitenciario objetos o sustancias peligrosos, bienpara recibir informaciones o datos o para recopi-larlos en perjuicio del tratamiento o de la seguri-dad del centro.

En este caso, los estudios que realiza el internorecurrente no implican, por sí mismos, la necesidadde utilizar un ordenador personal o, al menos, noresulta absolutamente imprescindible, fuera de lautilidad habitual de los tratamientos de texto, comúnen los más variados ámbitos.

Pero, en cualquier caso, aunque se justificarala necesidad y conveniencia del uso del ordena-

dor para los estudios que realiza el interno, ellono implicaría la autorización para introducir en elestablecimiento penitenciario de un ordenador desu propiedad -fuera alguno ya de su propiedad ode futura adquisición. No puede desconocerseque las características de los ordenadores perso-nales, que permiten almacenar ingentes cantida-des de datos, impedirían un control eficaz de sucontenido por parte de la Administración Peniten-ciaria o haría extremadamente complicada surealización. Por tanto, el único mecanismo quepermite garantizar la seguridad del centro y com-patibilizarla con el uso de ordenadores será suadquisición a través de los propios servicios de laAdministración, con lo que se impediría todamanipulación previa.

Todo lo anterior implica la desestimación derecurso, sin perjuicio de que, caso de que sejustificara debidamente la necesidad o conve-niencia del uso del ordenador mediante unamemoria avalada por el profesor o tutor compe-tente, se autorice la tenencia de un ordenadoradquirido a través de los servicios del centropenitenciario.


[63] Uso de ordenador.

El penado ha usado ordenadores de otro tiposin que conste que haya sido para mal. El consu-mo de un ordenador portátil no es elevado y suuso no requiere ninguna instalación eléctrica espe-cializada. El espacio que ocupa es muy pequeño yel fin alegado cual es el de realizar un curso dediseño es un buen fin. No se ve necesidad de con-dicionar el uso del ordenador a traslado alguno ytampoco se ve un peligro que no pueda ser con-trolado mediante las inspecciones oportunas pre-vias al uso y posteriores a las que, eso si, habráde someterse el penado. En consecuencia se esti-mará el recurso y la queja y se autorizará la pose-sión del ordenador, previos los cacheos necesa-rios y sin perjuicio de los controles periódicosoportunos.

Auto 3328/05, 25 de octubre de 2005, JVP nº 2,Exp. 1312/02.

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XIII

PERMISOS

XIII-1Frecuencia en el estudio de los permisos

[64] En cupos de 9 días cada tresmeses permite la observación.

El Tribunal ha dicho en reiteradas ocasiones queel estudio de los permisos ha de hacerse de formaque garantice la posibilidad de que los presos cla-sificados en tercer grado gozan de hasta 48 días depermiso al año y los clasificados en segundo gradohasta 36, posibilidad que ha de existir aunque dehecho el número de días disfrutados sea muchomenor o incluso no sea ninguno. Dentro de ello, siel Centro realiza los estudios por semestres deberágarantizar que se puedan disfrutar en segundogrado hasta 18 días cada semestre, pero el Tribu-nal no es partidario de que medie tanto plazo entreun estudio de permiso y el siguiente pues la evolu-ción en el tratamiento hace aconsejable que esosperiodos sean mas breves ya que en seis mesespueden pasar muchas cosas. Sin embargo el estu-dio cada tres meses permite un periodo de obser-vación razonable de la evolución del interno y unbuen estudio por la Junta de Tratamiento, si bien elnúmero de días de permiso a estudio deben ser de9. Eso es lo que esta haciendo, según experienciadel Tribunal en cientos de expedientes, el Centro deNavalcarnero: estudiar cuatro veces al año en coin-cidencia con los trimestres cupos de permisos de 9días. No hay nada ilegal en ello. Se desestimará elrecurso.


[65] En cupos de 9 días, cada tresmeses no es contrario a la ley.

El penado pretende que sus solicitudes de per-miso se estudien cada dos meses. Ni el artículo 47de la ley ni el 154 del reglamento establecen unplazo obligado de estudio de dichas solicitudes. ElTribunal al respecto ha mantenido la siguiente pos-tura:

A) Las solicitudes de permiso no pueden serestudiadas a intervalos excesivamente separados(seis meses, un año) por cuanto que la evoluciónen el tratamiento puede producirse en breve tiempoy en tal caso no tiene sentido una prolongada espe-ra. Si acaso esos plazos pueden ser más largoscuando la evolución sea claramente positiva y sinperspectivas razonables de retroceso, esto es, paraconceder los permisos, pero no para denegarlos.

B) En todo caso, se debe mantener la posibilidadteórica de que un penado en segundo grado disfru-te hasta 36 días de permiso al año, con indepen-dencia de que en la práctica disfrute menos. Porello, si los permisos se estudian cada trimestre, seestudiará la eventual concesión de hasta nuevedías de permiso.

C) El estudio cada tres meses no es contrario a laley o al reglamento penitenciarios, siempre y cuan-do se cumpla la anterior condición, en cuanto que elplazo no puede considerarse excesivamente dilata-do y presenta la ventaja de disminuir el número depropuestas a emitir, lo que redunda en un mejorestudio de cada una por la Junta de Tratamiento.

En consecuencia, no se ha vulnerado ningunanorma al acordar estudiar trimestralmente las solici-tudes de permiso. Se desestimará el recurso.

Auto 3638/04, 1 diciembre de 2004, JVP nº 2,Exp. 529/03.

XIII-2Continuidad en la concesión de los permisos

[66] Mensaje coherente y no arbitrario.

El penado ha cumplido más de la mitad de sucondena. Este Tribunal ya se le concedió permiso

de salida sin que conste su mal uso. Lo razonableuna vez iniciada esa línea es persistir en la misma,única forma de que el interno reciba un mensajecoherente y no arbitrario que le estimule a esfor-

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zarse por progresar en su tratamiento formalmentemediante la clasificación en un grado superior, y,antes que ello, materialmente, mediante la ganan-cia de todas las aptitudes que le permitirán vivir enlibertad dentro de la ley. Se estimará el recurso y seconcederá permiso en iguales condiciones que elanterior, del que deberá haber hecho un uso correc-to, distanciado del mismo en no menos de treintadías y en extensión de cuatro días.


[67] Continuidad y seguridad princi-pios del tratamiento.

El penado hace casi un año que cumplió lamitad de su condena. A pesar de ello el Tribunaltenía dudas de si debía disfrutar el permiso, dadala pluralidad de delitos de falsedad y estafa por losque ha sido condenado en cuatro causas. Pero,pedidos los pertinentes informes, resulta que hadisfrutado ya de varios permisos sin haber hechomal uso de los mismos. El Tribunal no puede serarbitrario (Art. 9 C.E.) y el tratamiento se basa enla continuidad y la seguridad, y no en la inseguri-dad y la dispersión. En consecuencia se concede-rá también el presente permiso en extensión deseis días y en iguales condiciones que el último delos disfrutados.


[68] Debe concederse otro, condicio-nado al buen uso del anterior.

Procede estimar el recurso de apelación inter-puesto por el interno contra la denegación de unpermiso ordinario de salida.

En efecto, no hay constancia en el expedientede que el recurrente haya hecho mal uso de losanteriores permisos de salida autorizados por esteTribunal en resoluciones precedentes, ni de quelos haya quebrantado. Tampoco consigna la Admi-nistración penitenciaria que el disfrute de las sali-das haya significado una involución en su trata-miento.

Es de aplicación, en consecuencia, la doctrinareiterada por esta Sala acerca de los permisos de

salida, como con claridad la expresa, en lugar deotros muchos, el Auto de 19 de julio de 2.000: “Siel preso da pautas de vivir respetando la ley penal,si muestra su voluntad de no delinquir, el Tribunalmantendrá su línea de sucesivos permisos, seatendrá a los principios de un sistema penitencia-rio progresivo a la hora de decidir sobre la progre-sión de grado y se esforzará en que el internoalcance la libertad en las mejores condicionesposibles”. “Si se ha concedido un permiso, debepersistirse en esa línea y concederse el presente,condicionado lógicamente al buen uso del anterior.Cualquier otra solución crea inseguridad en elpreso y propende a sembrar la confusión y desper-tar sospechas de capricho o arbitrariedad en lasresoluciones judiciales”.

Se concederá, por tanto, el permiso de salidaque constituye la pretensión del recurrente. Ten-drá, como el último de los autorizados, una exten-sión de cuatro días. El interno deberá ser acompa-ñado por sus padres a su salida y reingreso alCentro y deberá presentarse ante la Policía losdías que fije la Junta de Tratamiento. Este permisose distanciará no menos de tres semanas del últi-mo concedido.


[69] Debe mantenerse el disfrute depermisos salvo serias razones encontra.

Se trata ahora, de decidir si debe concedersepermiso a la penada. Para ello ha de tenerse encuenta que el Tribunal ha mantenido sin fisuras ladoctrina de que, concedido un permiso, debenconcederse los siguientes, salvo razones seriasen contrario como la evolución a peor del penado,la pérdida de apoyos exteriores, el mal uso delpermiso, etc. No es el caso, y el único dato queconsta que haya cambiado es que ahora la frac-ción de la pena cumplida es mayor que hace másde seis meses, cuando se concedió el primer per-miso. Se concederá pues también el presente eniguales condiciones que el anterior, salvo la depresentarse ante el Tribunal, y en extensión decinco días.

Auto 2228/05, 5 de julio de 2005, JVP nº 2, Exp.682/03.

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XIII-3Evolución del tratamiento

[70] Permiso, estímulo positivo deltratamiento.

El penado ha ingresado once veces en prisión.No alcanzará la libertad provisional antes de dosaños. Tiene antecedentes de quebrantamientos deprisión y comisión de delitos durante el mismo.Todos estos datos son contrarios a la concesión depermisos.

Sin embargo, su principal problema es la toxico-manía. Y es un problema que el penado ha afronta-do con valor y entusiasmo. Está en un programa dedeshabituación serio, y su conducta y el cariño delos suyos le ha hecho mantener un elevado apoyofamiliar. En estas circunstancias los permisos pue-den ser un estímulo más para persistir en todo loque beneficia al penado y desistir de lo que le per-judica. En consecuencia se concederá permiso enestas condiciones:

a) Cuatro días de duración.b) Presentación ante este Tribunal.c) Recogida por un familiar al salir de prisión.Auto 1159/04, 4 de mayo de 2004, JVP nº 2, Exp.

848/03.

[71] Datos favorables de futuro,datos negativos de pasado.

Contra la denegación del permiso solicitadoalega el recurrente, interno en prisión desde hacemás de tres años, haber cumplido ya una cuartaparte de su condena, observar buena conducta yestar clasificado en segundo grado, así comoseguir en tratamiento de metadona, sin presentardesde hace tiempo problemas de drogodependen-cia.

En efecto, a diferencia de las circunstancias teni-das en cuenta por la resolución impugnada –y tam-bién por precedentes resoluciones de esta mismaSala– el penado ha cumplido ya sobradamente lacuarta parte de su condena y la fecha de cumpli-miento de las tres cuartas partes, en abril de 2007,se ha aproximado, distando menos de dos años dela fecha de hoy.

Es cierto, como aduce el Ministerio Fiscal, queal interno no le asiste un derecho automático a la

concesión de permisos de salida, como si se trata-ra de un efecto vinculado al mero transcurso deltiempo.

Pero los datos tenidos en cuenta preferentemen-te para la denegación empiezan a aparecer, másbien vinculados al pasado y no, tal y como constanen el expediente, al futuro del penado que ha decomenzar la preparación de la libertad.

En particular, así sucede en lo que se refiere a sucarrera delictiva consolidada, en cuanto ésta se evi-dencia en una excarcelación el día 22.6.01 y nuevoingreso el día 17.9.01, es decir, en una recaída quetuvo lugar casi cuatro años atrás, o en la expulsióndel programa de tratamiento contra la drogodepen-dencia ocurrida en enero de 2003, casi dos años ymedio atrás.

En tales circunstancias, debe darse ahora rele-vancia a la buena conducta observada en prisiónpor el recurrente -donde alega haberse presentadovoluntariamente para cumplir su condena-; al trata-miento con metadona sin recaídas y al apoyo fami-liar con que cuenta, como datos favorables a laconcesión del permiso que solicita.

Este primer permiso, por serlo, quedará sujeto aunas especiales cautelas. Tendrá una duración decuatro días, debiendo ser el interno recogido yacompañado a su finalización por los familiares conque vaya a disfrutarlo y se disfrutará con las demáscondiciones que estime adecuada la Junta.


[72] Permisos la regla y no la excep-ción.

El interno, condenado a una pena de cuatro añosde prisión por un delito de robo con violencia o inti-midación en las personas, ha cumplido ya la primercuarta parte de la pena y alcanzará la mitad el día8 de noviembre próximo. Está clasificado en segun-do grado y no consta que observe mala conductaen prisión, ni tampoco partes o sanciones en suexpediente. Es decir, que reúne ya los requisitosque exige el art. 154.1 del Reglamento Penitencia-rio para que puedan ser autorizados permisos desalida.

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Es cierto que la condena que está cumpliendo serefiere a un delito grave, en el que, desde el puntode vista estadístico, la reincidencia es significativa.Pero, en este caso particular, el único argumentoen concreto destacado y opuesto a la convenienciadel permiso por la Junta de Tratamiento, el Ministe-rio Fiscal y el Juez de Vigilancia ha sido el de laexistencia de responsabilidades penales todavíapendientes de sustanciación. Pero este motivo dedenegación de la salida se ha revelado inexacto,según la respuesta del Centro Penitenciario a lasolicitud de información actualizada hecha por estaSala. Ya que según dicha respuesta no tiene res-ponsabilidades preventivas y se encuentra cum-pliendo una única causa.

En estos términos, debe aplicarse al caso la doc-trina o criterio de este Tribunal, según el cual ha deinterpretarse que la Ley Penitenciaria ha queridoque sean los permisos de salida la regla y no laexcepción, es decir, la situación en la cual se extin-gue regularmente la responsabilidad penal de uninterno y los estímulos o apoyos que acompañan altratamiento y al esfuerzo de cada individuo por ela-borar un proyecto de vida nuevo del que no formenparte hacia el futuro ni el delito, ni la prisión.

Se concederá, por todo lo expuesto, el permisosolicitado que tendrá una extensión de cinco días,dividido en dos permisos de dos y de tres días deduración, respectivamente, y condicionado elsegundo al buen uso del primero, del que estaráseparado por lo menos, un mes. El permiso se dis-frutará con la condición de que el interno se pre-sente diariamente en la Comisaría de Policía máspróxima a su domicilio y, en la primera salida, anteeste Tribunal.


[73] Buena evolución en el tratamiento.

El penado ha cumplido ya más de tres cuartaspartes de la condena. No se trata de un delincuen-te primario sino que ha reingresado en prisión apoco de salir de ella.

Ello no obstante hay elementos positivos paraconceder el permiso, pues la vida honrada en liber-tad depende, en buena medida, de que el penadoesté en condiciones de subvenir a sus necesidadesy de que, si es drogodependiente, controle su adic-ción. En el presente caso el penado viene trabajan-do en prisión lo que mejora su capacidad laboral y

ha recibido el alta terapéutica en un exigente pro-grama de deshabituación. Se estimará el recurso yse concederá permiso durante seis días, a condi-ción de que el penado sea recogido a la salida delCentro por un familiar.


[74] Se han cumplidos los fines retri-butivos y de prevención.

El penado está en prisión desde hace ocho añosy ha cumplido tres cuartas partes de su condena,con lo que ha de pensarse que, en teoría, ésta hadesplegado buena parte de su eficacia preventiva yretributiva. En este caso, además de en teoría, ladimensión práctica y vital de la conducta del reomuestran una trayectoria que, en conjunto y porencima de algún dato negativo, es claramenteascendente y, a esa trayectoria hay que ceñirse a lahora de decidir cuándo los factores favorables a lareinserción superan a los contrarios de modopatente. Se consideran factores de adaptación lossiguientes: respeto a las normas e instituciones, ycapacidad da asumir la normativa, hábitos labora-les en prisión, participación en actividades, escasaconflictividad y apoyo familiar. Se consideran facto-res contrarios: la naturaleza del delito (salud públi-ca). Ahora bien, mientras aquellos se predican deun momento cercano, los desfavorables, más pare-cen referidos a etapas tempranas de cumplimiento.Pero, además de no poder ignorarse la eficacia, almenos intimidatoria de más de ocho años de pri-sión, ha de tenerse en cuenta que la evolución delpenado permite considerar muy debilitados a estasalturas esos factores de inadaptación gracias alapoyo y buena orientación que recibe del equipotécnico, todo lo cual se ha traducido: en lo personalen un cambio positivo de su autocontrol, en suautoestima y su escala de valores; y en lo social enla capacidad de observar buena conducta y traba-jar dentro de la prisión y de haber hecho uso demuy numerosos permisos desde hace años.


[75] Estímulo en la evolución del tra-tamiento.

La evolución del penado es muy claramente amejor. Cometió numerosas faltas, se le aplicó el

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artículo 10 de la L.O.G.P., no se preocupaba enhacer algo que le permitiera prepararse para la vidaen libertad, ni en controlar su drogodependencia.

En todos esos aspectos la evolución ha sidopositiva: buena conducta con plurales recompen-sas, esfuerzo en controlar la toxicomanía, acepta-ción de puestos de trabajo aún modestamenteremunerados, ganancia de redenciones, etc.

El permiso puede ser un estímulo adicional enese esfuerzo siempre que se use bien. El Tribunalva por ello a concederlo, pero quiere que el penadosea consciente del daño de cualquier paso atrás,en especial en caso de recaída en el consumo dedrogas. Por ello, el permiso de cuatro días de dura-ción se concede en estas condiciones:

1) Recogida familiar.2) Presentación ante este Tribunal3) Posibilidad de analítica al regreso si así lo

acuerda la Junta de Tratamiento.Auto 1921/04, 30 de junio de 2004, JVP nº 3,

Exp. 185/98.

[76] El delito que cometió tiene ahoramenor reproche penal.

El penado ha cumplido casi la mitad de su con-dena y puede obtener la libertad condicional enpoco más de un año. Su delito (transporte de 487grs de cocaína) se sancionaría hoy con una penade prisión muy inferior a los 9 años impuestos en

atención a un criterio jurisprudencial, que luegocambió. No cabe por ello revisar la sentencia perosí atender a ese menor reproche actual a la hora deejecutarla. Habida cuenta de que aunque el penadoes extranjero cuenta con el apoyo de una prestigio-sa asociación –“eP y V”– vinculada a la pastoralpenitenciaria, se concederá permiso durante cincodías, condicionado a la recogida del interno a lasalida del Centro por algún miembro de dicha aso-ciación.

Auto 1774/05, 7 de junio de 2005, JVP nº 3, Exp.350/03.

[77] Marginación social no es motivopara su denegación.

El interno es actualmente una persona social-mente marginada y con problemas con el alcohol,pero lo cierto es que cometió su primer y único deli-to de tráfico de drogas con 51 años, tiene ahora 57y ha cumplido más de dos tercios de su condena.No puede decirse que sus problemas de margina-ción actual enlacen causalmente con la delincuen-cia. Cuenta con el apoyo de una institución presti-giosa. Deben concederse los permisos que serándos de 3 y 4 días de duración con cargo al trimes-tre estudiado, condicionado el segundo al buen usode primero y a que mantenga los avales institucio-nales.

Auto 2558/04, JVP nº 2, Exp. 1158/03.

XIII-4Permiso que se va a disfrutar lejos del centro penitenciario

[78] Lejos del lugar de cumplimientode la condena.

El penado tiene un fuerte arraigo en España, sibien su familia reside en Canarias y él cumple con-dena en Madrid. Como es sabido ello puede deber-se a múltiples razones entre las que la más frecuen-te es la saturación de los Centros de dichas Islas, locual no puede redundar en el agravamiento adicio-nal, respecto de una situación ya de por sí incómo-da, de las condiciones de cumplimiento de laspenas. El riesgo de fuga se consideraba normalhace seis meses y ahora, por lógica, debe conside-

rarse inferior. Y el penado debe considerar que lafuga le situaría en situación de rebeldía, busca ycaptura durante muchos años hasta la prescripciónde la pena, mientras que el buen uso de los permi-sos, llama a otros permisos y es el camino máscomún hacia la progresión de grado y la libertadcondicional. El interno cuenta con el apoyo familiar ycon el de la "Asociación de Amigos Dentro y Fuera".En consecuencia se concederá el permiso durantecuatro días a disfrutar en Las Palmas con su familiao en Madrid (provincia) con la Asociación A.D.Y.F.,en cuyo último caso deberá ser recogido por algúnmiembro de dicha asociación a la salida del Centro.

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[79] No se puede denegar por leja-nía, si no hay otros factores deriesgo.

El penado ha cumplido bastante más de un ter-cio de la condena y cumplirá la mitad dentro de seismeses. Ha estado en libertad provisional antes desu ingreso en prisión. Cuenta con apoyo familiar. Elhecho de que no existen plazas disponibles en losCentros de las Islas Canarias es un problema gravey conocido que habrá de ser afrontado por otrospoderes del Estado, no por el poder Judicial. Peroeste dato no puede tener su reflejo en la denega-ción de permisos salvo que se una a otros como laausencia de acogida del interno en el lugar en quecumple condena, o su gran dificultad económica o

de otro tipo para desplazarse a su lugar de resi-dencia y regresar desde ella, esto es, si la distanciaunida a esos otros factores incrementa el riesgo defuga o de mal uso del permiso. No parece el casoen cuanto que la familia ha realizado el esfuerzoeconómico de desplazarse a visitar al interno, éstegana algún dinero, y no hay razón para suponerque haya dificultades insuperables o graves paraviajar, bien con el esfuerzo familiar, bien con eldinero del preso. Por el contrario, la penosidad delviaje debe tenerse en cuenta para conceder el per-miso en una extensión más larga de lo que tienepor costumbre el Tribunal en las primeras salidas.En consecuencia, se concederá el permiso sinespeciales condiciones y en extensión de seis días,con la sola obligación de presentarse ante la Poli-cía del lugar de disfrute los días que establezca laJunta de Tratamiento.


XIII-5Lejanía para tener cumplida la condena

[80] No puede constituir un argumen-to categórico en un sistema pro-gresivo.

El recurrente alega, contra las resoluciones delJuez de Vigilancia que han denegado la concesióndel permiso ordinario de salida solicitado, cumplircon creces las condiciones exigidas por el art. 47.2de la L.O.G.P., pues no sólo está clasificado en elsegundo grado de tratamiento penitenciario, conefectos desde el 17 de julio de 2003, sino que ya hacumplido la cuarta parte de la condena (el 29 dejulio de 2004) y observa buena conducta, eviden-ciada en la evaluación global positiva otorgada tri-mestralmente por la Junta de Tratamiento y en larealización de actividades laborales y formativasdesde su ingreso en prisión.

El recurso de apelación debe ser estimado. Enefecto, la razón fundamental por la que la Junta deTratamiento en primer lugar y después el Juez deVigilancia han rechazado su concesión, se encuen-tra en la larga condena a privación de libertad, dediez años de prisión, impuesta al interno por un

delito contra la salud pública. Lo cual ha conducidoa considerar que el disfrute de permisos de salida,cuando la condena no se extinguirá hasta el año2012, ni se alcanzarán por lo tanto las tres cuartaspartes del cumplimiento hasta el 28 de julio de2009, constituiría ahora una decisión prematura,por estar pensados los permisos como instrumentopara la preparación de una vida en libertad, aúnlejana en el caso presente.

Pero es lo cierto que esta razón no puede preva-lecer en un caso como el presente en el que elrecurrente ha expuesto -sin encontrar contradicciónen las autoridades penitenciarias- una trayectoriade esfuerzo, laboriosidad y buena conducta en pri-sión, sin que conste la existencia de antecedentespenales o de otras responsabilidades penales pen-dientes de extinción y constando, en cambio, elaval de la asociación APROMAR para el disfrute delpermiso de salida y suplir la ausencia de vincula-ción familiar significativa, por ser el interno denacionalidad colombiana.

La lejanía del cumplimiento íntegro de la pena yla consiguiente extinción de la responsabilidad

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penal contraída por la comisión del delito no puedeconstituir un argumento categórico o inapelable enun sistema penitenciario como es el que rige desdela Ley Orgánica de 1979, compatible no sólo con elacceso a la libertad condicional, al alcanzarse elúltimo cuarto de la pena, sino con el cumplimientode la condena en el llamado tercer grado peniten-ciario en régimen abierto, que no se gana -o sepierde- por el transcurso del tiempo, sino, comodice el art. 65 de la Ley penitenciaria, por la evolu-ción en el tratamiento.

Así pues, se concederá al recurrente el permisode salida solicitado que tendrá, por ser el primero,una duración de cuatro días, se condicionará a quese disfrute con la asociación APROMAR, Madrid ya que el interno se presente diariamente en laComisaría de policía más cercana a ese domicilio,a más de las cautelas que pudiera considerar opor-tuno añadir a éstas la Junta de Tratamiento.


[81] Los permisos preparan para lalibertad definitiva, la condicional,y el tercer grado.

La penada reúne los requisitos para la concesiónde permisos y el riesgo de fuga se consideraba bajohace meses, y lógicamente ahora será menor. Larazón única que se da para denegar el permiso esla longitud de la condena. Pero es evidente que

cuando la ley exige sólo el cumplimiento de la cuar-ta parte, para obtener permisos, da por hecho quela fracción de pena pendiente de cumplir son lastres cuartas partes restantes. Por tanto lo que la leyprevé no puede esgrimirse como argumento dedenegación. Ciertamente puede alegarse que lospermisos tienen sentido como preparación para lalibertad (art. 47 de la L.O.G.P.) ; y que la longitud dela condena puede suponer un incremento del ries-go de fuga. Ahora bien el segundo argumento sólopuede tenerse en cuenta cuando el incremento deriesgo es real, no cuando por las circunstanciasconcurrentes -nacionalidad española, especialarraigo, imposibilidad real de huida, etc.- el riesgoreal de fuga es bajo y en cuanto a la preparaciónpara la libertad, ha de decirse que los permisos nosólo preparan para la libertad definitiva, sino tam-bién para la condicional, y para la semilibertad pro-pia del tercer grado, y, ello aparte, contribuyen asuavizar la condena y a incrementar la vocación delpreso a la libertad y la capacidad de valorar su pér-dida.

En consecuencia en este caso en que los ries-gos de fuga son mínimos, y los de reiteración de undelito contra la salud pública de las característicasdel ya penado también muy bajos en el corto espa-cio temporal del permiso, debe estimarse el recur-so. Se concederá el permiso durante cinco díasbajo la condición de ser recogida por un familiar ycon la obligación de presentarse ante este Tribunal.


XIII-6Causa pendiente

[82] Hechos ocurridos antes de suingreso en prisión.

El penado ha cumplido una parte importante dela condena. Su oportunidad aunque recayera unanueva condena, no está en la fuga, sino en demos-trar lo positivo de su evolución y luchar por la pro-gresión de grado (y la libertad condicional). Esanueva condena, por otro lado, no es más que unahipótesis y lo sería por hechos anteriores a suingreso en prisión que no dicen nada de su res-puesta al tratamiento. En consecuencia, se conce-

derá permiso durante seis días bajo las condicionesde ser recogido por un familiar a la salida del cen-tro y de presentarse ante este Tribunal durante elpermiso.

Auto 296/04, 5 de febrero 2004, JVP nº 2, Exp.999/04.

[83] Causa penal pendiente.

No hay constancia de que el penado hayahecho mal uso del mismo o de que por causa delpermiso se haya producido un retroceso en el tra-

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tamiento penitenciario, por lo que no hay razóntampoco para que se interrumpa el régimen depermisos iniciado. Por otra parte, el licenciamientodefinitivo del penado se producirá el próximo día15 de julio, por lo que urge la preparación delretorno a la libertad.

Y ello, con independencia de que exista unacausa penal pendiente de sustanciación a la que serefiere sólo el Auto del Juez de Vigilancia con laindicación de que fue citado como imputado ante elJuzgado de Instrucción. Es decir, sin que hayaconstancia de que exista siquiera una acusacióncontra el penado, ni indicación tampoco de la natu-raleza, gravedad o circunstancias de la responsabi-lidad que se le imputa, ni tampoco de la fecha enque ésta pudo ser contraída. Por lo cual no puedetomarse como un indicio estimable de que se hayaincrementado, a las puertas mismas de la extinciónde la responsabilidad que ahora cumple, el riesgode quebrantamiento.

Se concederá el permiso para que se disfrutecon la misma duración y condiciones que el últimoque haya disfrutado.

Auto 1706/05, 3 de junio de 2005, JVP nº 2, Exp.

328/05, en el mismo sentido Auto 3509/04 y Auto1166/04.

[84] Condena en juicio de faltas no esmotivo para suspender los per-misos.

El penado ha cumplido bastante más de la mitadde la condena, y se trata de una condena nadalarga. El Tribunal ha manifestado ya en otras oca-siones que la regresión de grado, en razón de lacondena en un juicio de faltas no debe dar lugar ala privación de permisos (Autos n° 2519 y 3642 de2.005). Y ha concedido permisos que no consta quehayan sido mal usados o se hayan traducido enalgún retroceso tratamental. Se estimará por tantoel recurso y se concederán permisos en extensiónde ocho días si lo estudiado es la fracción de per-misos correspondientes a un trimestre, o de cincoen caso de estudio bimensual de permiso, y eniguales condiciones en todo caso, que el último dis-frutado.


XIII-7Quebrantamiento

[85] Quebrantó pero no delinquió.

El penado venía disfrutando permisos, perohace un año no regresó después de uno de ellos,lo que alega que se debió a un grave problemafamiliar. Lo cierto es que no delinquió durante esepermiso y que, pasado un años desde entonces,las circunstancias son las siguientes: El penado hacumplido bastante más de la mitad de la condenapuede alcanzar la libertad condicional antes de unaño y el riesgo de mal uso de permiso se conside-raba normal hace ocho meses (con lo que es depensar que ahora será menor). En consecuenciadebe estimarse el mismo y conceder el permisopor tiempo de cuatro días condicionado a que elinterno sea recogido a la salida del Centro por unfamiliar.


[86] Reanudar los permisos despuésdel quebrantamiento.

El penado venía disfrutando de permisos. En unode ellos hace de esto más de un año no regresó,incorporándose a un Centro penitenciario 12 díasmás tarde. Sobre ello hace alegaciones que puedenconsiderarse al menos en parte válidas y relaciona-das con el maltrato por un tercero a su compañera.En todo caso las consecuencias de su conductahan sido lo suficientemente penosas –sancionesdisciplinarias, un año largo hasta ahora sin salir depermiso–, como para pensar que son ya más quesuficientes El interno cumple dos tercios de la con-dena dentro de siete meses y, ponderando el con-junto de su conducta y el uso también conjunto queha hecho de los permisos, deban reanudarse lassalidas. Se concederán con cargo al trimestre estu-diado ocho días de permiso, concretados en dos

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permisos de cuatro días cada uno, condicionado elsegundo al buen uso del primero y además a losiguiente:

• Recogida en ambos por familiar.• Presentación el primer día del primer permiso

ante este Tribunal (el día deberá ser hábil).• Demás presentaciones que pueda acordar la

Junta de Tratamiento.Auto 1540/05, 24 de mayo de 2005, JVP nº 2,

Exp. 539/04.

XIII-8Riesgo de hacer mal uso del permiso

XIII-9Mala conducta

[87] El riesgo de quebrantar espequeño cuando está próximo ellicenciamiento.

El penado mantiene un razonable control sobresu drogodependencia a través del programa demantenimiento con metadona y cuenta con apoyofamiliar. Tiene antecedentes de quebrantamientopero, aunque nunca puede descartarse el riesgo, laprobabilidad de quebrantar a pocos meses dellicenciamiento definitivo es razonablemente peque-ña. Por el contrario, la necesidad de reencontrar elmundo de la calle es elevada pues extinguirá sucondena antes de cinco meses. En consecuencia,es bueno que tome frecuente contacto con su fami-lia, su barrio, el lugar en el que ha de trabajar enlibertad. Por ello se concederá permiso por tiempode siete días, pero este permiso se fraccionará endos salidas de tres días la primera y cuatro lasegunda, separadas por dos o tres semanas, con-dicionada la última a una conducta normal durantela primera y ambas a la recogida por un familiar a lasalida del Centro.


[88] Riesgo de fuga se reduce por lasescasas posibilidades de éxito.

La interna ha cumplido más de un tercio de sucondena (5 años y 6 meses sobre un total de 15años, impuesta por dos delitos contra la salud públi-ca) y observa una buena conducta. Puede cierta-mente intentar la fuga en razón de la larga condenapendiente, pero ello no sería razonable pues tienevarios hijos, algunos de ellos menores, y se con-vertiría en una fugitiva de la justicia durante quinceaños con escasas posibilidades de éxito. Si, por elcontrario, se comporta bien en prisión y se esfuer-za por mejorar su cultura y su capacidad de trabajopara vivir al margen del delito, puede conseguir unpermiso tras otro y luego la progresión de gradoque le permita vivir en semilibertad y cuidar mejor asu familia. El Tribunal tiene que pensar en que lapresa va a actuar razonablemente, y por ello le con-cederá el presente permiso en extensión de cincodías que podrá disfrutar en Madrid o en Zaragoza acondición de ser recogida a la salida del Centro porun familiar.

Auto 1371/04, 20 de mayo 2004, JVP nº 3, Exp.1302/02.

[89] Consecuencias pero no despro-porcionadas.

El penado venía disfrutado de permisos que seinterrumpieron porque cometió infracciones discipli-narias. En este momento carece de sanciones.Debe considerarse que no hubo mal uso de los per-misos anteriores que fueron numerosos. La comi-

sión de infracciones disciplinarias debe tener con-secuencias pero no desproporcionadas. El penadopuede aliviar su durísima condena si es capaz deprogresar de grado, lo que, al menos con el buenuso de los permisos venía intentando. Debe recu-perarse el ritmo, una vez advertido el penado deque sus actos negativos tienen consecuenciasnegativas. Se estimará el recurso y se concederá

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permiso por tiempo de cinco días en iguales condi-ciones que el último disfrutado.


[90] Conducta irregular pero no mala.

El interno está cumpliendo una condena de másde trece años de prisión, de los que ha cumplidoseis años y seis meses. Su conducta es irregularpero no mala. Se le ha incoado un expediente pordesobediencia (cuyo resultado no se conoce) perose esfuerza por ganar en cultura, por incrementarsu aptitud laboral, por reforzar sus lazos familiaresy por controlar su drogodependencia, con informesen este último punto especialmente favorables, loque redunda naturalmente en la buena evolución yen otros órdenes ya expuestos. Puede ser un casoclaro de estimular la progresión de grado, a pesarde algún retroceso o acción no tolerable como esaposible desobediencia. El permiso puede ser unestímulo adicional y externo a los que, desde sutesón y conciencia, actúan como estímulos internospara el preso. Se concederá por tiempo de cincodías, con la condición de ser recogido por un fami-liar y, en su caso, de presentarse ante la autoridadPolicial, si así lo acuerda la Junta de Tratamiento.

Auto 858/04, 30 de marzo de 2004, JVP nº 1,Exp. 423/03

[91] Consecuencias negativas peroproporcionadas.

El penado ha cometido una infracción disciplina-ria en razón de la cual ha visto suspendidos una

pluralidad de permisos (venía disfrutándolos) y leha sido denegado al menos otro más. Los actosnegativos deben tener consecuencias negativaspero éstas han de ser proporcionadas. Debe rea-nudarse la línea de los permisos, que se concreta-rá en la concesión con cargo al trimestre estudiadode dos permisos de tres y cuatro días, con obliga-ción de presentarse el primero de ellos ante el Tri-bunal, y en ambos de ser recogido por un familiar.


[92] Mala conducta.

El Tribunal ha venido sosteniendo que la exis-tencia de alguna infracción disciplinaria es compati-ble con el cumplimiento del requisito de no observarmala conducta a que se refiere el artículo 47 de laL.O.G.P., pues el régimen disciplinario, en un Cen-tro Penitenciario, es, por necesidad, más intenso ymas extenso que el común a que puedan estarsometidas cualesquiera otras personas y, en parti-cular las ajenas a relaciones administrativas deno-minadas de sujeción especial. Ahora bien cuandono se trata de una o dos infracciones de escasarelevancia, sino de tres faltas muy graves y no hayningún dato que permita un juicio global positivoporque juegue en sentido contrario -esfuerzo labo-ral o cultural, obtención de notas meritorias u otrasrecompensas-no puede seguirse sosteniendo queel penado cumple los requisitos para detener lospermisos incluido el de no observar mala conducta.Se desestimará el recurso.


XIII-10Consumo

[93] Hachís.

El penado había iniciado la vía de los permisos.Es indudable que ese camino, bien utilizado, es elmás común para alcanzar la progresión de grado yla libertad condicional. Por tanto la trascendenciade las resoluciones que ponen fin o interrumpen demodo brusco la concesión de permisos es innega-ble, y más aún si se piensa no sólo en la dinámica

objetiva antes expuesta sino también en la proyec-ción de tales decisiones sobre el psiquismo delinterno, en su eventual desmoralización y desmoti-vación. Por ello hechos como un consumo ocasio-nal de hachís, en persona adicta a drogas muchomás adictivas y nocivas, no tiene, desde luego, queser aplaudido pero puede encontrar reaccionesmenos traumáticas que el corte en la concesión depermisos. Así lo han entendido la Junta de Trata-

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miento y el Juez de Vigilancia Penitenciaria y el Tri-bunal no ve razones para declarar que esa decisiónes errónea o contraria a Derecho. Se desestimaráel recurso del Ministerio Fiscal.

Auto 1056/05, 11 de abril de 2005, JVP nº 1, Exp.810/04, en el mismo sentido el Auto 2343/04, 21 dejulio de 2004, JVP nº 3, Exp. 1175/00.

[94] Respuesta proporcionada.

El interno venía disfrutando de permisos y hacíabuen uso de los mismos. Hace algo menos de unaño un análisis dio resultado positivo al consumode tóxicos durante un permiso. En estos casos esrazonable que exista una reacción, y que la con-ducta negativa tenga consecuencias negativas,pero esa reacción debe ser proporcionada. De nohaber actuado así el penado hubiera disfrutadocuatro o cinco permisos más, de los que se ha vistoprivado. Es hora de reanudar las salidas si bien laAdministración podrá hacer los controles previos oposteriores al permiso que considere pertinentes.Se estimará el recurso y se concederá un permisodurante cinco días condicionado a la recogida delinterno a la salida del Centro por un familiar y a lapresentación ante la Autoridad policial los días queestablezca la Junta de Tratamiento.


[95] Consumo aislado de cocaína.

La penada ha disfrutado de numerosos permisostodos ellos con buen uso salvo el anterior al queahora se estudia, durante el que consumió cocaína.Su conducta es buena con plurales notas merito-rias. En razón de su evolución ha vuelto a disfrutarde permisos y el Tribunal la considera una candida-ta al tercer grado de clasificación y ya por auto del

día 8/3/05 acordó su clasificación, conforme al régi-men mixto previsto en el art. 100.2 del ReglamentoPenitenciario. Así las cosas, el consumo en unaocasión de cocaína ha de tenerse por un hecho ais-lado, sin relevancia jurídica suficiente como paradenegar el permiso, con lo que conlleva de freno enel estímulo hacía la reinserción. Se concederá per-miso durante seis días en iguales condiciones queel último disfrutado.


[96] Consumo durante permiso, san-ción proporcionada.

El penado ha disfrutado en su última época en pri-sión de numerosos permisos y ha hecho buen uso detodos, salvo de uno, pues regresó con una cantidadno concretada de sustancia estupefaciente. Estoshechos tienen que tener consecuencias y en verdadla sola denegación del permiso y la obligación derecurrir supone un grave reproche en la práctica,pues aún estimándose el recurso, la distancia entreun permiso y el siguiente será mucho mayor. Por ello,basta con asegurar que entre un permiso y otro hantranscurrido no los dos meses que como promediosuelen mediar, cuando los permisos son habituales,sino al menos cuatro o cinco para entender que elhecho negativo ha tenido consecuencias proporcio-nadas. En el presente caso al menos han transcurri-do diez meses desde el último permiso. En conse-cuencia no hace falta una mayor dilación en la conce-sión de éstos que, habida cuenta el conjunto de losdatos obrantes y la fracción de condena cumplidasuperior a los dos tercios, deben reanudarse. El pre-sente será de cinco días y durante el mismo el pena-do deberá presentarse ante el Tribunal.


XIII-11Aval

[97] Cambio de aval.

El penado alega vínculos afectivos con su hijopero en comparecencia ante el Tribunal recurrióque está fuera de España y que el permiso con-cedido por auto de 16 de marzo de 2005 lo esta-

ba disfrutando con sus primos a los que tambiéndesignó como avalistas. Solicitó por ello, y parano ser una carga para sus primos, disfrutar lossiguientes permisos con la asociación "HorizontesAbiertos" y así se acordó en la providencia de27/4/05. En estas circunstancias de concesión de

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anteriores permisos y pese a que el apoyo fami-liar es más débil que el que inicialmente alegó elpenado, no puede ignorarse el hecho de que seha iniciado sin incidencia el uso de permisos. Enconsecuencia se concederán con cargo al trimes-tre estudiado otro seis días de permisos –dospermisos de tres días– en las siguientes condicio-nes:

A) Absoluta prohibición al penado de acercarsea su esposa o comunicar con ella por cual-quier medio.

B) Bajo la acogida de “Horizontes Abiertos”.C) Con presentación diaria ante la Autoridad

Policial.Auto 1459/05, 18 de mayo de 2005, JVP nº 2,

Exp. 684/03.

XIII-12Violencia contra las mujeres

[98] Perdón de la víctima que sufremalos tratos del esposo.

El penado lo está por muy graves delitos –ame-nazas, lesiones, violación– cometidos contra suesposa. Ésta ha comparecido ante el Tribunal paraafirmar que su marido no es malo ni un peligro parala sociedad, y que quieren rehacer su vida juntos.Puede ser que la sociedad general no esté en peli-gro pero la esposa lo está: el relato de hechos de lasentencia revela continuos malos tratos y amena-zas y todos ellos se rematan con una agresiónsexual. Entre unas agresiones y otras medianreconciliaciones como, al parecer, ahora se preten-de. La prueba principal de cargo para condenar alpenado fue el testimonio de la ofendida que ahorainsinúa que “se excedió” en ese testimonio. De serasí, debe reconocerlo con claridad y dar lugar a uneventual proceso de revisión. De no ser así, esahora cuando se engaña a sí misma. En cualquiercaso, el Tribunal no puede cooperar a la reanuda-ción de una convivencia que se traduce en la comi-sión de delitos, pues es muy probable que esasconductas volvieran a repetirse, si no en el primerpermiso, sí en alguno de los siguientes que nohabría razón para denegar. Se desestimará elrecurso.

Auto 1116/05, 18 abril de 2005, JVP nº 3, Exp.537/04. En el mismo sentido el auto 3100/05 de 5de octubre de 2005, JVP nº 3, Exp 537704.

[99] Seguimiento de cursos específi-cos para maltratadores.

El interno está condenado por una reiterada con-ducta delictiva en el ámbito familiar. Es cierto que

tales conductas crean gran alarma social y sensa-ción de desamparo para las víctimas, lo que obligaa tener o poner más interés y control en la evolu-ción del condenado, antes de que vuelva a hacervida en libertad, ante las reiteradas conductas ilíci-tas que se vuelven a producir en el ámbito y connefastos resultados.

El Tribunal es consciente de ello, pero a la veztambién lo es de que seguido el tratamiento ade-cuado con resultados positivos y existiendo unasnotables garantías de buen uso del permiso, bajolas condiciones que se impongan, y, cumpliéndoselos requisitos legales para su concesión, tal benefi-cio se debe aplicar.

En el caso de autos todos los informes son favo-rables a la concesión, hasta el de la Junta de Tra-tamiento por “unanimidad”. Sólo el riesgo de podervolver a delinquir, por quebrantamiento de medidascautelares en sentencia, ha hecho cambiar deopción al Ministerio Fiscal.

Ha cumplido ya las 3/4 partes de su condena,realizando curso sobre violencia doméstica conaprovechamiento, desempeñando destinos conlaboriosidad, apoyo familiar incondicional, oferta detrabajo en el exterior. El permiso lo disfrutará encasa de su hermana, en localidad distinta y distan-te de la en que vive su mujer. De no concedersepermiso se llegaría al absurdo, cuando todo esfavorable, de que cumpliese la condena sin obtenertal beneficio, lo que va en contra de los principiosque inspiran la legislación penitenciaria.

Se concederá el permiso en extensión de 4 díasy sujeto a la conducción de que sea recogido porfamiliar a la salida del Centro, lo disfrute en la loca-lidad que cita, presentación diaria ante la AutoridadPolicial más cercana a lugar del disfrute y a que se

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someta a la vuelta del permiso a analítica para la

posible detección de consumo de sustancias estu-

pefacientes.

Auto 3309/05, 24 octubre de 2005, JVP nº 1,

Exp. 297/05.

XIII-13Estafa

XIII-14Extranjeros

[100] No es fácil su realización duran-te un permiso.

La penada tiene 71 años de edad y está a puntode cumplir la mitad de la condena, gana redencionesconforme al Código Penal derogado, con lo que ladimensión real de dicha condena no será tan eleva-da. Fugarse y convertirse en una proscrita a los 70años carece de sentido. Reiterar un delito como elde estafa que requiere concebir y llevar a la prácticaun engaño, con la correspondiente puesta en esce-na, es muy difícil durante un permiso. No hay razo-nes objetivas para denegar el presente que se con-cederá en extensión de seis días y con la condiciónde presentarse durante el mismo ante el Tribunal.


[101] No es fácil su realización duran-te un permiso.

El penado tiene 49 años de edad, es español yha cumplido casi la mitad de la condena. Fugarsecon éxito, esto es, desaparecer hasta la prescrip-ción de la pena (dentro de 15 años), es muy difícil yaún supuesto dicho “éxito”, sumamente improba-ble, su vida durante ese tiempo sería la de una per-sona con orden de busca y captura, esto es, seríauna vida sin calidad. No puede, pues, considerarseserio el riesgo de fuga. Tampoco es fácil la puestaen escena o el logro de un engaño, propios de laestafa, en unos pocos días que dura el permiso,ello suponiendo que los años de prisión no hayancausa algún efecto disuasorio, aunque lo lógico esesperar que sí lo hayan producido. Se estimará elrecurso y se concederá permiso por tiempo de cua-tro días en las condiciones que establezca la Juntade Tratamiento.


[102] Su país se encuentra en unagrave crisis de pobreza y vio-lencia.

La penada ha cumplido ya más de cuatro añosde prisión de un total de nueve. Su conducta esbuena. Puede alcanzar la libertad condicional antesde dos años, si, junto a buena conducta en prisióndemuestra un buen uso de la libertad durante lospermisos. En el Centro trabaja y puede conseguirun destino remunerado y su país de origen seencuentra en una grave crisis de pobreza y violen-cia de la que pugna dolorosamente por salir. Estosfactores limitan hasta un punto razonable el riesgo

de fuga, por lo que pese a su condición de extran-jera debe iniciarse la concesión de permisos. Elpresente será de cuatro días y durante el mismodeberá obligadamente presentarse ante el Tribunal,y también deberá hacerlo, si la Junta de Tratamien-to así lo indica, ante la Autoridad Policial.

Auto 2998/05, 23 septiembre de 2005, JVP nº 2,Exp. 379/02, En el mismo sentido el Auto 2108/04,de 9 de julio de 2004, JVP nº 1, Exp. 323.

[103] Extranjero que puede ser expul-sado.

El penado, extranjero, no residente legalmente,ha cumplido dos años de prisión de un total de

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cinco años. Puede ser expulsado de España enmuy breve tiempo, conforme a los criterios queviene siguiendo esta Audiencia Provincial, y asícomo el quebrantamiento no regulariza su situaciónsino que le convierte en objeto de busca y capturahasta la prescripción de la pena, la expulsión supo-ne una situación regular que meramente le impideregresar a España durante el plazo de la misma. Deaquí se desprende una disminución del riesgo defuga, que también nace del destino remunerado enprisión y del aval de una prestigiosa Institución queacoge al penado durante los permisos. Se estimaráel recurso y se concederá permiso durante cuatrodías, condicionado a que el interno sea recogido ala salida del Centro por algún miembro de la institu-ción que lo avala.


[104] Riesgo de fuga es más bajocuando hay arraigo familiar.

El penado ha de cumplir una larga condena. Noobstante, aunque es extranjero tiene a su esposaen España donde trabaja y reside legalmente, ydonde lo razonable es pensar que quiere ganarsela vida con más facilidad que en su país de origenque en estos años atraviesa por dificultades.

El interno fue un portador de droga en su orga-nismo, con un peso no superior a 535 gramos desustancia pura. Es evidente que hoy no hubierasido condenado a la pena de nueve años y un díaa lo que lo fue hace tres años. Posiblemente lapena impuesta permitiría su expulsión, y desdeluego, en este momento habría cumplido tal frac-ción de la misma que los permisos serían frecuen-tes. El riesgo de fuga, siempre presente, es másbajo cuando se cuenta con el arraigo familiar delpenado, y el eventual quebrantamiento, siempreposible, menos doloroso jurídicamente cuando losfines de la pena en relación con el actual reprochejurídico de la conducta del penado pueden, enbuena parte, considerarse cumplidos. En conse-cuencia, se estimará el recurso y se concederán,con cargo al trimestre estudiado, dos permisos decuatro días cada uno, el primero de los cualesdeberá iniciarse un día en que el interno pueda serrecogido por su esposa a la salida del Centro.


[105] Denegar el permiso por serextranjero sin arraigo es un actode discriminación.

El penado ha cumplido ya más de dos tercios desu condena, con lo que los fines de la pena puedenen muy buena medida considerarse cumplidos.Denegar el permiso por su sola condición de extran-jero sin arraigo, en estas circunstancias y cuando elpenado cuenta con el apoyo de una prestigiosa ins-titución pasaría de ser un acto de prudencia, encuanto que es cierto el mayor riesgo de quebranta-miento de quien sólo está unido a nuestro país porel doloroso vínculo de la condena, a ser un acto dediscriminación por la sola cualidad de extranjería,en cuanto que el trato diferente a realidades diferen-tes ya se ha producido, aún con exceso, pues, deser español, hace años que vendría disfrutando depermisos. Se estimará el recurso y se concederápermiso durante cinco días condicionado a quemantenga el apoyo de la institución que lo acoge.


[106] En EEUU y la Unión Europea laposibilidad de fuga exitosa esmuy baja.

El interno ha cumplido cuatro años de condena yhace veintiún meses que cumplió la cuarta parte dela misma, aunque es extranjero el riesgo de fugaqueda paliado por las siguientes razones: su nacio-nalidad es la norteamericana, país nada tolerantecon los delitos de tráfico de drogas, y su arraigoprincipal está en Ámsterdam, esto es, en un estadoperteneciente a la Unión Europea, con lo que laposibilidad de fuga exitosa sin ser capturado yextraditado es baja y lo más probable es que elfugado fuera detenido tras un molesto y agobianteperiodo de ocultación. Cuenta además con el apoyode una asociación sumamente prestigiosa. Enestas circunstancias, denegar el permiso por la solacualidad de extranjería llevaría a consecuenciasinaceptables en cuanto a la diferencia real de cum-plimiento de las penas. Se estimará el recurso y seconcederá permiso durante cuatro días, con la obli-gación del interno de presentarse durante el mismoante este Tribunal.


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[107] El incremento de riesgo hayque estudiarlo en cada casoindividualmente.

La penada hace bastante más de un año quecumplió la cuarta parte de su condena. La conduc-ta es muy buena con plurales recompensas. Esextranjera y sin arraigo en España y ello supone unmayor riesgo de fuga, pero si no se asumiesenunca ese incremento de riesgo la conclusión lógi-ca sería que los penados extranjeros cumpliríansus condenas sin disfrutar jamás de permisos (yrara vez alcanzarían el tercer grado salvo a efectosde expulsión). Ese no es el espíritu de nuestraConstitución (Autos 13 y 14) ni el de la L.O.G.P. Porello lo lógico es decidir caso por caso si ese incre-mento de riesgo es tolerable. En el presente caso loes por dos razones: porque la penada cuenta con laacogida y aval de una institución prestigiosa, bajocuya tutela el número de quebrantamientos espequeño; y porque la interna trabaja asalariada-mente en prisión y desde ella ayuda a su familiaque vive en un país más pobre (sin olvidar en estepunto lo que significa la actual fortaleza del Eurofrente a otras monedas). En consecuencia se esti-mará el recurso y se concederá a la interna un per-miso de cinco días bajo el aval de la institución quela acoge, con obligación de comparecer ante el Tri-bunal durante el mismo.


[108] No está en el espíritu de la ley elcumplimiento día por día de lapena para los extranjeros.

El penado, condenado a cuatro años de prisiónpor delito contra la salud pública, cumplirá las trescuartas partes de la pena antes de un mes con ellodebe entenderse que la eficacia retributiva y pre-ventiva de la pena está en muy buena parte corre-gida. Es extranjero, pero cuenta con la presenciaen España de su hermana y con el aval de la aso-ciación Horizontes Abiertos. Puede haber riesgo defuga, pero siempre lo hay, y no tiene en este casoexcesivo sentido, habida cuenta de lo avanzado dela condena. De otra parte, la alternativa no seríaotra que el cumplimiento de la pena día a día o defecha a fecha en régimen ordinario (o cerrado) y sinpermiso alguno, y ese no es el espíritu (ni la letra)de la Ley penitenciaria. En consecuencia, se esti-

mará el recurso y se concederá permiso durantecinco días, condicionado a la acogida del internopor un familiar o por la Institución que lo avala.

Auto 834/04.

[109] Extranjero con arraigo en Espa-ña.

Hace casi un año que la penada ha cumplido unacuarta parte de la condena. Es cierto que es extran-jera pero sus familiares más allegados son sus treshijas que residen en España donde dos de ellas tra-bajan y la tercera está escolarizada. En estas cir-cunstancias el riesgo de fuga es pequeña pues nocontaría seriamente para ello al menos con sus doshijas mayores ya instaladas de alguna forma enEspaña, y no es razonable que quieran interrumpirlos estudios de su hija escolarizada. En conse-cuencia debe estimarse el recurso y concedersepermiso por tiempo de cuatro días, bajo la tutela dela prestigiosa asociación que le acoge, y con la obli-gación de presentarse durante uno de esos días yen horas hábiles ante este Tribunal.


[110] Si cabe la expulsión no hay quedramatizar el riesgo de fuga.

El penado ha cumplido prácticamente la mitadde la condena y observa buena conducta. Ladimensión de la pena permitiría su expulsión delterritorio nacional conforme al artículo 89 del Códi-go Penal, por lo que no puede caerse en la tenta-ción de dramatizar hasta el extremo el riesgo defuga. Ese riesgo está además paliado por la acogi-da del interno por una prestigiosa institución vincu-lada a la pastoral penitenciaria. En consecuencia,se concederá el permiso durante cuatro días condi-cionado a que el interno sea recogido a la salida delCentro por algún miembro de esa asociación.


[111] El riesgo de fuga no puede lle-var a la denegación sistemá-tica.

El penado ha extinguido tres cuartas partes desu condena y aunque es extranjero cuenta enEspaña con la acogida por parte de su compañera

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sentimental. Los fines de la pena pueden conside-rarse, en muy buena parte, cumplidos tras casicinco años de prisión sobre una condena de cincoaños y catorce meses. El riesgo de fuga sólopuede venir por la vía de la ocultación, cosa nofácil en cuanto que el interno cuanta principalmen-te con un apoyo conocido y localizado, y ese ries-go, en todo caso, no puede llevar a evitarlomediante la denegación de todos los permisos atodos los extranjeros en situación irregular hacien-do pagar a los más la eventualidad de quebranta-miento de los menos. Ciertamente, el extranjeroque quebranta perjudica gravemente a los demásinternos extranjeros, pero ese perjuicio debe sercontrolado pro la prudencia de la Administración ylos Jueces para no ser desproporcionado. Se con-cederá permiso por tiempo de cuatro días condi-cionado a que el interno sea recogido por la per-sona que lo acoge.


[112] El riesgo de fuga se reducecumpliendo una parte mayor dela condena.

Pese a que el Tribunal sostiene que los extran-jeros pueden disfrutar de permisos, es lo ciertoque no puede ignorar el superior riesgo de fuga,no sólo como hipótesis o en abstracto, sino mate-rializado de hecho en la superior frecuencia dequebrantamientos. Ello debe procurar evitarse sino denegando, sí retrasando los permisos, desuerte que la fracción de pena por cumplir seamenor, con lo que disminuya el riesgo de huir antela mayor cercanía de la libertad, y, de otro lado, sepuedan tener por cumplidos, en buena parte almenos, los fines de la pena. No es el caso cuandohan transcurrido tres años y dos meses de un totalde nueve años, y por ello se desestimará el re-curso.

Auto 470/04, 24 de febrero de 2004, JVP nº 2,Exp. 705/03

XIII-15Permisos extraordinarios

[113] No están previstos para situa-ciones permanentes.

Los permisos extraordinarios previstos en el art.47.1 del Código Penal no están previstos parasituaciones permanentes –ligero déficit intelectual ypérdida de oído de una hija– sino para aconteci-mientos específicos ligados a momentos de granalegría o tristeza. En consecuencia, la no concesiónde permiso extraordinario en la indicada situaciónpermanente es absolutamente ajustada a Derecho,conforme al artículo 47.1 de la L.O.G.P. Se desesti-mará el recurso.


[114] Para acudir a la boda de su hija.

Contra la denegación de permiso extraordinariopara asistir a la boda de su hija el día 11 de junio de2005, alega el recurrente cumplir los requisitos delart. 47 de la L.O.G.P.; alega el haber cumplido la

cuarta parte de la condena impuesta así como labuena conducta desde su ingreso en prisión, dondese halla clasificado en segundo grado desde hacedos años.

El recurso de apelación debe ser estimado. Enefecto, como el recurrente sostiene, la enumeraciónde las razones por las cuales el art. 47.1 de la Leypenitenciaria autoriza la concesión de permisos noes una relación cerrada o exhaustiva, sino que, alas expresamente mencionadas como el falleci-miento o enfermedad grave de algún próximopariente o persona íntimamente vinculada con elinterno o el alumbramiento de la esposa, se añadela cláusula general que hace referencia a otros“importantes y comprobados motivos”.

Por razón de la analogía que puede establecer-se entre el acontecimiento singular representadopor la boda de su hija en la que el interno aduce, deforma verosímil, que ha de ser el padrino, y losacontecimientos asimismo singulares y concernien-tes a parientes próximos a que la disposición citadahace mención explícita, cabe considerar el motivopor el cual se ha solicitado el permiso extraordina-

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rio no excluido de la previsión legal y no incompati-ble con el sentido de la misma.

Por lo demás, a la vista de la documentación queobra en el expediente el motivo ha de considerarsecomprobado, sin que conste en cambio o se men-cione la razón o circunstancia excepcional por laque hubiera debido denegarse el permiso.

Se concederá éste, por tanto, con una duraciónde tres días que comprenderá el 10, el 11 y el 12 dejunio de 2005 y el interno deberá presentarse en laComisaría de policía más próxima a su domicilio elprimer y el último día del permiso.

Auto 1344/05.

[115] Permiso extraordinario paracita médica.

El interno ha solicitado la concesión de un per-miso de salida extraordinario para ser valorado porun médico especialista en columna vertebral de larelación presentada.

El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria ha dene-gado su petición por no considerar dicha circuns-tancia incluida en el artículo 47.1 de la Ley Orgáni-ca General Penitenciaria y en el artículo 155.1 delReglamento Penitenciario, preceptos en los que serecogen los presupuestos necesarios para la con-cesión de un permiso extraordinario: “En caso defallecimiento o enfermedad grave de los padres,cónyuges, hijos, hermanos y otras personas íntima-mente vinculadas con los internos, o de alumbra-miento de la esposa, o persona con la que el reclu-so se halle ligado por similar relación de afectivi-dad, así como por importantes y comprobadosmotivos, con las medidas de seguridad adecuadas,

en su caso de análoga naturaleza, se concederánpermisos de salida, salvo que concurran circuns-tancias excepcionales que lo impidan”.

Sin embargo, entendemos que la respuesta delJuzgado no es totalmente satisfactoria, dado que elartículo 212.3 del Reglamento Penitenciario permi-te que los internos puedan solicitar a su costa ser-vicios médicos privados de profesionales ajenos aInstituciones Penitenciarias, mediante solicitudaprobada por el Centro Directivo, salvo cuandorazones de seguridad aconsejen limitar ese dere-cho, por lo que, con independencia de la forma enla que se haya planteado la petición, también debe-ría haberse examinado si la misma se hallaba o nofundada.

En este sentido, observamos que la patologíadel apelante es conocida por los servicios médicosdel centro, que por ello ha sido intervenido de unahernia discal en columna lumbar y que está en tra-tamiento por la Unidad del Dolor del Hospital Gre-gorio Marañón, lo que justificaría su preocupación einterés en conocer otras opiniones científicas, auncuando no siga escrupulosamente el tratamiento yaprescrito.

Por otro lado, y con independencia de la grave-dad de los delitos por los que el penado cumplecondena, de su trayectoria penitenciaria no se des-prenden datos que desaconsejen el ejercicio delderecho reconocido por razones de seguridad.

En consecuencia, se debe autorizar la consultamédica interesada, dentro o fuera del estableci-miento penitenciario, a costa del interno y, en sucaso, con las medidas de seguridad que seannecesarias.


XIV

RECURSOS

XIV-1Efectos suspensivos de la apelación

[116] Diversos supuestos: permisos,tercer grado y libertad condicional.

El efecto suspensivo del recurso de apelaciónestá establecido con carácter excepcional en el n° 5

de la Disposición Adicional 5ª de la L.O.P.J. Excep-cional, pues es la única vez que se contempla en lanorma; y excepcional, pues sólo se refiere asupuestos de clasificación de grado y libertad con-dicional (pequeño porcentaje de los recursos) y ello

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cuando la resolución que tales casos acuerdapuede dar lugar a la excarcelación, entendida comopuesta en libertad, pues es esa puesta en libertadla que queda paralizada por el efecto suspensivodel recurso.

Así las cosas la norma, por su carácter excep-cional debe interpretarse restrictivamente. Porejemplo no puede incluir la clasificación en 2°grado, aunque una vez así clasificado quepanexcarcelaciones temporales (los permisos) durantelos cuales el preso está en libertad, con o sin deter-minadas cautelas. Habrá de interpretarse que esepoder dar lugar a la excarcelación no ha de enten-derse como cualquier posibilidad de futuro, sinocomo la abierta probabilidad o certeza de presentede la puesta en libertad que pretende la ley, quedeen suspenso. Por tanto, no habrá duda del efectosuspensivo del recurso contra las resoluciones enque se acuerda la libertad condicional. Por el con-trario, la clasificación en tercer grado ofrece una talpluralidad de variantes regimentales que la cues-tión es mucho más dudosa y exige un análisis máspormenorizado y, a veces, casuístico. En efecto, eltercer grado determina la aplicación del régimenabierto en cualquiera de sus modalidades (Art.101.2 del Reglamento) y la clasificación determina-rá el destino al Establecimiento cuyo régimen seamás adecuado al tratamiento (Art. 102). Dentro detales Establecimientos (Art. 80) los hay de carácterpenitenciario como los Centros Abiertos o de Inser-ción Social, y las secciones abiertas; y no peniten-ciario, como las Unidades Dependientes, que sonunidades arquitectónicas ubicadas fuera de losrecintos penitenciarios, preferentemente en vivien-das ordinarias (Art. 80.4 y 165). Igualmente, el artí-culo 182 del Reglamento permite que los clasifica-dos en tercer grado reciban asistencia, incluso enrégimen de internamiento, y con determinados con-troles, en instituciones extrapenitenciarias, siempreque necesiten un tratamiento específico de desha-bituación de drogas y otras adiciones.

Pues bien, por lo común los penados clasifica-

dos en tercer grado son destinados a un estableci-miento de régimen abierto, donde han de ingresar(Art. 85.1 del Reglamento), con atenuación, que nodesaparición de los controles, y salidas más omenos controladas al exterior (Arts. 84.,2, 86.1 y87) que pueden ser restringidas (Art. 82.1). A esterégimen no se le puede llamar de libertad ni a estapresencia obligada, aunque sea parcial, en el esta-blecimiento, se le puede llamar excarcelación.Quizá pueda entenderse que hay una excepción enel supuesto extraordinario del art. 86.4 cuando sedispensa de presencia en el establecimiento alpenado, a cambio de controles de otro tipo.

Pues bien, en los supuestos de unidades depen-dientes y de instituciones extrapenitenciarias dedeshabituación, es claro que se produce una excar-celación, y, en el sentido material de las palabras,una puesta en libertad en cuanto que la permanen-cia del penado en tales lugares no es fruto de unalabor de custodia y retención sino de la decisión delpropio penado. Quizá pueden extenderse estoscómputos a los supuestos ya mencionados del art.86.4 de no permanencia, ni aún durante horas, enel Centro o Sección abiertos. En los demás casos,no hay excarcelación sino mero cambio de un Cen-tro ordinario a un Centro o Sección abiertos.

En el presente caso lo que acordó la Juez “aquo” fue la clasificación en tercer grado en régimenabierto restringido, que pasaría a ser pleno si seacreditara una oferta de trabajo en firme a favor delinterno. Es claro que sólo se estaba acordando esaclasificación y el régimen abierto correspondiente(fuera de toda unidad dependiente, institución dedeshabituación, y supuestos excepcionales) estoes el traslado a un Centro o Sección abiertos. Nohay excarcelación. No concurren, por tanto, losrequisitos para admitir el recurso del Ministerio Fis-cal en ambos efectos. Debe por tanto desestimarseel presente recurso.

Auto 2121/05, 29 de junio de 2005, JVP nº 1 deCiudad Real, Exp. 286/05, en el mismo sentido elAuto 2407/05, 12 de julio de 2005.

XIV-2Competencia para resolver sobre clasificación

[117] Tribunal Sentenciador.

La disposición adicional quinta de la L.O.P.J., ensu redacción por L.O. 5/03 de 27 de Mayo, atribuye

al tribunal sentenciador, equiparando a estos efec-tos los tribunales unipersonales y lo colegiados, lacompetencia para conocer de las apelaciones con-tra resoluciones del Juzgado de Vigilancia Peniten-

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ciaria en materia de clasificación de presos, equipa-ración que llega al punto de que incluso en caso depluralidad de condenas conocerá el Juzgado o Tri-bunal sentenciador que haya impuesto la másgrave, y si hay varias de igual gravedad, el último ensentenciar, sin acepción ni distingo alguno de rangojerárquico. En consecuencia, como quiera que elTribunal sentenciador es la Sección 2ª de la Audien-cia Provincial de Oviedo, procede inhibirse del

conocimiento de los hechos y las presentes actua-ciones a favor de dicho órgano a quien se remitiráel expediente íntegro con testimonio del presenteauto, luego de su notificación al Ministerio Fiscal yal apelante.

Auto 2474/05, 14 de julio de 2005, JVP nº 2, Exp.686/04, en el mismo sentido el Auto 96/04, 16 deenero de 2004, JVP nº 1, Exp. 670/03.

XIV-3Función jurisdiccional del juzgado de vigilancia

XIV-4Probar lo alegado

[118] El Tribunal no actúa como unamera jurisdicción revisora.

(...) El Tribunal no actúa al pronunciarse sobre laclasificación de grado como una mera jurisdicciónrevisora de la actuación administrativa, conceptoéste incluso superado en las modernas doctrinasadministrativistas, sino que está ejerciendo la esen-cia de la función jurisdiccional, pues correspondeexclusivamente a los jueces y tribunales, al mismonivel que juzgar, hacer ejecutar lo juzgado, conformeal artículo 117.3 de la Constitución, por lo que nocabe pronunciarse estrictamente sobre la resoluciónadministrativa considerada “ex tunc”, sino sobre laclasificación del penado en razón de su evoluciónvalorada “ex nunc”, y por tanto, tomando en conside-ración la fracción de pena ahora cumplida. (...)


[119] Carácter ejecutante y no mera-mente revisor de la jurisdicciónpenitenciaria.

El apelante solicitó el permiso cuando aún nohabía cumplido la cuarta parte de la condena ya

que la cumplió el 5 de mayo de 2005 y la resolu-ción de la Junta de Tratamiento es de 10.3.05.Este obstáculo no puede entenderse como absolu-tamente insalvable, particularmente en casosextremos, por ejemplo, cuando la queja contra ladenegación se resolviera muchos meses despuésde cumplido ese plazo, y ello por razones tanserias como, en general, el carácter ejecutante yno meramente revisor de la jurisdicción penitencia-ria, y, en lo particular, porque la ley refiere el plazode la cuarta parte de la condena al momento de laconcesión del permiso (el art. 47 reza expresa-mente "se podrán conceder permisos"); y esa con-cesión puede producirse por la propia Administra-ción conforme al artículo 161 del Reglamento (sinperjuicio de la autorización, en su caso, por elJuez o el Centro directivo); o bien por el Juez deVigilancia, conforme a competencias propias alresolver la queja contra la denegación (Art. 76 dela ley), o por la audiencia Provincial correspon-diente en vía de recurso (conforme a los principiosgenerales que informan toda la apelación y lo pre-venido en la Disposición Adicional 5° de laL.O.P.J.). (...)


[120] Lo importante son los hechos queel letrado debe alegar y probar.

En el auto 360/04 de 4 de noviembre, el Tribunalrazonaba las dificultades para conceder permisos

en razón de la peligrosidad del penado y la falta devocación para reinsertarse y de apoyo familiar, quehacen difícil pensar es la libertad condicional. Enesos argumentos se insistía en el auto 464/05 de 8de Febrero. Pues bien, en vez de alegar datos de

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hechos significativos de un cambio esencial deesos factores el recurso pone el acento en el estu-dio de la naturaleza jurídica de los permisos Y elestudio de las condiciones legalmente previstaspara concederlos. No es lo que necesitaba el Tribu-nal que no puede estimar el recurso.


[121] No alegar la teoría general nihacer recursos de Modelo.

El Tribunal hace tiempo que, al tiempo quedeniega los permisos, viene indicando al preso elcamino para obtenerlos, que no pasa por exponerlos fundamentos jurídicos o la teoría general sobrela naturaleza de los permisos, sino por exponer ydemostrar los hechos que revelaran una menguaclara de su peligrosidad, de la peligrosidad quellevó a quebrantar un permiso y a cometer nuevosdelitos por los que fue condenado a treinta años deprisión. La postura del Tribunal es clara y exige unarespuesta clara por parte del interno (y de sus abo-gados). O bien no hay nada que demostrar sobreuna evolución a mejor, o bien, si lo hay, se está pre-firiendo interponer recursos “de minuta” nada per-sonalizados y que no puedan combatir con nuevoshechos positivos los muy negativos hechos pasa-dos. Quede definitivamente claro que es el internoy a su abogado a quienes corresponde no filosofarsobre los permisos, sino demostrar un riesgo míni-mo de su mal uso. Varias veces lo ha recordado sinéxito este Tribunal que ya no puede expresarsemás llanamente. Se desestimará el recurso.

Auto 3586/5, 16 de noviembre de 2005, JVP nº 2,Exp. 220/04.

[122] No es suficiente alegar sindemostrar nada.

El penado no dice siquiera la población dondepiensa disfrutar el permiso. Apela a un control de su

adicción que no le ha impedido cometer nuevosdelitos y entre ellos uno de quebrantamiento decondena, y alega, sin demostrar nada, que estámejorando laboral y culturalmente, pero no aportalos datos de cumplimiento de objetivos en su pro-grama de tratamiento. Dada la fracción de penacumplida podría disfrutar de permisos si fueracapaz de acreditar que su control de la toxicomaníaes aceptable, que realmente se esfuerza en ganaren aptitud laboral y en cultura y aportara el dato dela ciudad donde piensa disfrutar el permiso ya quesólo se refiere a una calle. Tal vez el próximo per-miso pueda concederse pero no éste. Se desesti-mará el recurso.


[123] No sirven los recursos de ma-nual.

El interno en sus recursos, claramente copiadosde algún manual y por ello llenos de generalida-des, no dice nada concreto de lo que realmenteimporta, cual es que puede vivir honradamente enlibertad y que tiene medios de vida al margen deldelito. Las elucubraciones sobre lo que deben serlos permisos carecen de sentido sin esa personali-zación en el apelante. Lo general no debe serinvocado ante un Tribunal que debe suponerseque lo conoce y, por el contrario, ignora hasta queno se le muestran muchos datos concretos delpenado, prácticamente todos los que no constanen el informe de la Administración Penitenciaria. Ysin esos datos de hecho es imposible muchasveces, y esta es una de ellas, declarar contrarias aDerecho las resoluciones impugnadas. En el pre-sente caso se trata de un extranjero que cometeun delito de robo, que dice tener una hermana enEspaña y del que no se sabe nada más. Así esimposible estimar el recurso.

Auto 314/04, 10 de febrero 2004, JVP nº 3, Exp.4202/03.

XIV-5Tutela judicial efectiva

[124] Tutela judicial efectiva.

El derecho a la tutela judicial efectiva exige siem-pre que las resoluciones judiciales sean motivadas

y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabili-dad, arbitrariedad o error patente. El deber de moti-vación se satisface, en principio, cuando las resolu-ciones judiciales exteriorizan las razones que fun-

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damentan la decisión, siempre que el razonamien-to que en ellas se contiene constituya la aplicaciónno arbitraria de las normas al caso. Sin embargo,existen diversos supuestos en los que se exige unespecífico y reforzado deber de motivación, comosucede en los casos en que la resolución judicialdecide sobre una materia conectada con otrosderechos fundamentales o libertades públicas oincide de alguna manera en la libertad como valorsuperior del ordenamiento, y así ocurre en las reso-luciones relativas a los beneficios penitenciarios,como la libertad condicional, los permisos de salidao la suspensión de la ejecución de la pena (vid.SSTC 5/2002, de 14 de enero; 214/1999, de 29 denoviembre; 82/2002, de 22 de abril; 116/1998, de 2de junio, 79/1998, de 1 de abril; 8/2001, de 15 deenero, etc.).

Cuando el órgano judicial cuenta con un ampliomargen de discrecionalidad para la concesión odenegación del beneficio solicitado, la facultadlegalmente atribuida para que adopte con carácterdiscrecional la decisión no constituye por sí mismajustificación suficiente de la decisión finalmenteadoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio dedicha facultad viene condicionado estrechamente ala exigencia de que tal resolución esté motivada,pues sólo así puede procederse a un control poste-rior de la misma, en evitación de toda posible arbi-trariedad. Además, el deber de fundamentación deestas resoluciones judiciales requiere la pondera-ción de las circunstancias individuales del penado,así como de los valores y bienes jurídicos compro-metidos en la decisión, teniendo en cuenta la finali-dad principal de la institución, la reeducación y rein-serción social, y las otras finalidades, de prevencióngeneral, que legitiman la pena privativa de libertad(vid. SSTC 115/97, de 16 de junio, 25/2000, de 31de enero, 264/2000, de 13 de noviembre, 8/2001,de 15 de enero, etc.).

Atendida la doctrina desarrollada, entendemosque los autos recurridos carecen de la necesariamotivación (“Procede la desestimación de la quejaformulada por el interno al resultar fundado elacuerdo de la Junta de Tratamiento y ser, de otraparte, una facultad discrecional la proposición deindulto prevista en el artículo 206 del ReglamentoPenitenciario. No constando los presupuestos parala petición del referido indulto”), sobre todo, cuan-do el acuerdo de la Junta de Tratamiento tampocopermite conocer, con detalle, los motivos delrechazó a la petición del interno (“Por no concurrir

en los requisitos del art. 206 del Reglamento Peni-tenciario, en el sentido de no llevar desempeñan-do 2 años un trabajo que se pueda calificar deextraordinario para su reeducación y reinserciónsocial”).

Así, no basta la referencia a la competencia de laJunta de Tratamiento para la apreciación de la con-currencia de los requisitos del artículo 206 delReglamento Penitenciario, o su concurrencia engrado de “extraordinario”, pues ni la competenciade la Administración para la adopción de una deci-sión excluye por sí misma la posibilidad de controlposterior por un órgano judicial, ni es razonable ladeclaración de incompetencia del Juzgado de Vigi-lancia para la revisión del ejercicio realizado por laAdministración penitenciaria de sus competenciasen materia de tramitación del indulto particular,dado que el artículo 76.2.c de la Ley OrgánicaGeneral Penitenciaria establece que correspondeespecialmente al Juez de Vigilancia Penitenciariaaprobar las propuestas que formulen los estableci-mientos sobre beneficios penitenciarios que pue-dan suponer acortamiento de condena. De otraparte, el recurso al carácter potestativo o discrecio-nal del acto administrativo impugnado para negar laposibilidad de su control jurisdiccional tampocopuede considerarse como fundamento razonablede la decisión judicial, pues, de un lado, el artículo54.1 f LPC prescribe que los actos administrativosque se dicten, en el ejercicio de potestades discre-cionales deberán motivarse, y, de otro, porque condicha fundamentación se niega la proyección queen este ámbito tiene la propia interdicción de laarbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva,la Administración ha de estar en todo momento encondiciones de explicar que no ha ejercido deforma arbitraria sus facultades discrecionales (vid.STC 163/2002, de 16 de septiembre).

En consecuencia, procede la anulación de lasresoluciones dictadas por el Juzgado de VigilanciaPenitenciaria, por haberse producido una vulnera-ción del derecho a la tutela judicial efectiva del ape-lante, retrotrayendo las actuaciones al momentoanterior al auto de 3 de febrero de 2004, a fin deque el Juzgado se pronuncie en la debida formasobre la pretensión del recurrente, con solicitud, ensu caso, al centro penitenciario de los informes queestime necesarios.

Auto 1852/04, 24 de junio de 2004, JVP nº 3,Exp. 848/01, en el mismo sentido el Auto 1067/05,JVP nº 3, 12 de abril de 2004, Exp. 1149/01.

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[125] Contra las resoluciones de laAdministración Penitenciaria.

Procede desestimar el recurso de apelacióninterpuesto y confirmar las resoluciones del Juez deVigilancia, acogiendo su argumentación, conformea la cual es correcto aplicar el plazo de dos meses,contemplado en el art. 46 de la Ley de la Jurisdic-ción Contencioso Administrativa, como plazo paraimpugnar las resoluciones expresas, como lo sonlas de la Administración penitenciaria y como, en elcaso presente, lo es la denegación de un permisoordinario de salida.

Por las mismas razones que el juez aduce, quedeben darse ahora por reproducidas, debe consi-derarse, a falta de regulación expresa en la legisla-ción penitenciaria, la procedencia y adecuación delplazo de dos meses, teniendo en cuenta que elobjeto del recurso es una resolución administrativaque pone fina a dicha vía -aunque por voluntad dela Ley de atribuye la competencia a un órganodeterminado y no perteneciente a la jurisdiccióncontenciosa, como es el Juzgado de Vigilancia- y,por otra parte, que esta interpretación facilita laimpugnación de las resoluciones, teniendo encuenta la situación especial de los internos, enmayor medida que la aplicación del plazo de cincodías previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminalpara el recurso de apelación.

No cabe entender aplicable la disposición del art.213 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acerca delrecurso de queja que se autoriza a interponer encualquier tiempo mientras esté pendiente la causa,si la Ley no señala término. y a que se trata de unmedio de impugnación distinto a las quejas a quehace referencia la Ley Penitenciaria y previsto pararecurrir resoluciones judiciales.

Todo ello, como es claro, sin perjuicio del dere-cho del recurrente a solicitar la concesión nueva-mente de otro permiso de salida.


[126] Recurso de reforma fuera deplazo, se debe tramitar la apela-ción.

Ciertamente, el recurso de reforma ,como tal, fueinterpuesto fuera de plazo, pero no hay que olvidarque subsidiariamente interponía recurso de apela-ción, y ahora se puede interponer éste último direc-tamente, variando con ello el plazo legal para inter-ponerlo, y en ese caso si se hubiese admitido dichorecurso y tramitado con arreglo a derecho. Por ellola Sala cree razonable que se le acepte comorecurso de apelación y se le dé trámite al mismo.


XV

RECUENTOS

[127] Recuentos.

Se queja el interno porque además de losrecuentos ordinarios que establece el art. 67.1 RP,coincidentes con los relevos de personal de vigilan-cia, diariamente se están realizando con el mismocarácter de ordinarios otros recuentos que sonextraordinarios, infringiéndose la ley que no prevééstos como medidas diarias con horario fijo, sinoque responden a otras motivaciones.

Lo cierto es que resulta indiferente la forma enque se denomine la operación que se realiza dia-riamente a las 13,15 y a las 20,45 horas; para elcentro es un recuento ordinario, pues el Regla-mento no fija un número máximo de los que puederealizar, y para el interno es extraordinario. Loimportante es la finalidad de esta medida: porseguridad y orden del establecimiento es necesa-rio que se verifique en cada relevo de personalque los internos están en sus celdas, pero también

XIV-6Plazos

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lo es que cuando éstos salen y realizan activida-des, presumiblemente en tantos lugares distintoscomo actividades haya, se realice una comproba-ción de que todos los internos han abandonadolas instalaciones donde aquellas se desarrollan yestán, todos, donde deben estar, en ese momentoen el patio del módulo para, a continuación, acudiral comedor (a las 13,20 horas a diario, 13,40 losdomingos, la comida, a las 20,50 la cena), y queninguno se encuentre en un lugar indebido. Nohay en esta operación de "recuento" o comproba-ción de que el número de los que se encuentranen disposición de pasar al comedor es el correcto,ninguna infracción legal o reglamentaria, abuso detipo alguno o vulneración de derechos sino unaactuación lógica y racional cuando se trata de unnúmero elevado de personas a los que, en la acti-vidad de que se trate, se debe controlar, incluso afin de evitar un perjuicio para ellos. Carece, pues

de fundamento la queja y por ello se desestima elrecurso.

Así, el tiempo destinado a la actividad de gimna-sio, considerada de carácter lúdico, se celebra o noen función del número de internos, de la disponibi-lidad de patios y de la concurrencia de determina-das circunstancias que puedan afectar al adecuadotraslado y control de los internos. Además, al hallar-se imputado el penado por la muerte de otro inter-no en el Centro Penitenciario de Topas, debenadoptarse especiales medidas de seguridad paragarantizar la integridad física del resto de los con-denados, algunos de los cuales han expresado queno desean compartir la actividad con él, siendootros incompatibles o estando sancionados.

Auto 2793/03, 25 de noviembre de 2003, JVPnº 2, Exp. 514/03, en el mismo sentido el Auto2009/05, 23 de junio de 2005, JVP nº 2, Exp.1322/00.

XVI

REDENCIONES

[128] No pueden anularse redencio-nes aprobadas.

El Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n° 1 deMadrid dejó sin efecto determinadas redencionesaprobadas al interno en 1998 en virtud de auto defecha 10.03.05, que no consta que haya sido recu-rrido, por no ser de aplicación tales redenciones alos condenados por el Código Penal de 1995. Conla interposición del recurso persigue el apelanteque se apliquen las redenciones ordinarias y extra-ordinarias que en su día fueron judicialmente reco-nocidas.

Aun siendo indiscutible que se aprobaron al con-denado unas redenciones que no debieron propo-nerse ni aprobarse, por referirse a una penaimpuesta de conformidad con el Código Penal de1995, en el que ha desaparecido el beneficio de laredención de penas por el trabajo, es criterio de esteTribunal (vid. p. ej. Auto de 6 de julio de 2005, Rollo1711/2005) que, en principio, la única vía de modifi-cación, de las resoluciones de los Jueces de Vigi-lancia Penitenciaria sobre reconocimiento de bene-ficios penitenciarios es la de los recursos legalmen-te establecidos y que resulta contrario a la seguri-

dad jurídica que una resolución judicial cualesquierapueda ser modificada sin más en cualquier momen-to. Por tanto, consideramos que no pueden serdeclaradas nulas en el año 2005 redenciones quehabían sido aprobadas siete años antes.

Sin embargo, entendemos que, igualmente porrazones de seguridad jurídica, la queja que aquí seexamina no es el cauce adecuado para combatir ladecisión del Juzgado de Vigilancia de dejar sinefecto las redenciones aprobadas, auto de10.03.05, y que esta última resolución es la quedebió haber recurrido directamente el penado paraque su pretensión pudiera tener éxito, por lo que elrecurso debe ser rechazado.

Auto 2647/05, 7 de septiembre de 2005, JVPnº 1, Exp. 388/00, en el mismo sentido el Auto2273/05, de 6 de julio de 2005, JVP nº 3, Exp.827/04.

[129] No pueden anularse redencio-nes aprobadas.

Ha de distinguirse el orden del deber ser y elorden del ser. En puridad, no debieron proponerse

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ni aprobarse redenciones a favor de una personapenada conforme al Código Penal de 1995 quecarece de una norma paralela del artículo 100 delCódigo Penal, texto refundido de 1973, que permi-tía la redención de penas por el trabajo. En estesentido, tanto el acto administrativo de proposiciónde redenciones como la resolución judicial queacordaba aprobarlas han sido contrarios a Dere-cho. Ahora bien, una resolución judicial firme favo-rable al interesado, aún contraria a Derecho, inclu-so constitutiva de delito por su clara injusticia, loque evidentemente no es el caso, ha de ejecutar-se en sus propios términos. No caben en nuestroordenamiento dos resoluciones firmes sobre losmismos hechos, ambas con fuerza de cosa juzga-da y de las cuales la primera y más favorablefuera anulada y la segunda, más desfavorablecobrara eficacia real. Ni siquiera en los supuestosextraordinarios del recurso de revisión cabe lanulidad de la cosa juzgada para dar lugar a una“revisio in peius” (Art. 954 de la L.E.Criminal). Nodebieron dictarse las resoluciones que aprobabanlas redenciones, pero, el hecho es que se dicta-ron, y, una vez firmes, no pueden ser anuladas porser contrarias a Derecho. Se estimará el recurso yse revocarán las resoluciones impugnadas, lo queconlleva la efectividad de los 135 días de reden-ción aprobados en su día.


[130] Quebrantamiento no supone laperdida de las redencionesextraordinarias.

La redención extraordinaria puede entenderseque tiene la misma naturaleza que la ordinaria aun-que diferenciada por la especial intensidad de lalaboriosidad, disciplina y rendimiento en el trabajo.De ser así, se pierde por iguales razones que laredención ordinaria, entre ellas por el quebranta-miento de condena conforme al art. 73 del Regla-mento del Servicio de Prisiones.

Puede también entenderse que tiene el carácterde recompensa, en lo cual hay ciertas ventajas deinterpretación de las normas y se consigue salvar elprincipio de jerarquía normativa ya que el artículo100 del C. Penal de 1973 no preveía tales reden-ciones. Estas recompensas, establecidas regla-mentariamente, tendrían su amparo en el artículo

46 de la L.O.G.P. Ahora bien, en este caso no bastacon acreditar laboriosidad, disciplina y rendimientoen el trabajo, sino que es preciso que existan actosque revelen buena conducta, espíritu de trabajo ysentido de responsabilidad en el comportamientopersonal y en las actividades organizadas del esta-blecimiento (Art. 46 de la ley).

Si se parte de la primera concepción, las reden-ciones extraordinarias se perderían, en principio,por las mismas causas que las ordinarias y seganarían sólo por el trabajo (extraordinario). Es laconcepción del Centro penitenciario y por ello pro-pone la anulación de las redenciones luego de lasentencia firme por quebrantamiento.

Si se parte de la segunda, las redenciones podrí-an no perderse por el quebrantamiento pero, al serésta la idea del apelante, a él le corresponde lacarga de la prueba de su buena conducta (ni siquie-ra normal o discreta, sino buena), de su espíritu detrabajo (solo parcialmente demostrado por el hechode ganar una parte de las redenciones posibles) yde su sentido de la responsabilidad, todo ello refe-rido tanto al comportamiento personal como a lasactividades organizadas del establecimiento.(...)


[131] Redenciones extraordinarias,necesario que concurran las cir-cunstancias especiales.

La pretensión del interno en este recurso se con-creta al reconocimiento de 156 días de redencionesextraordinarias por los estudios realizados duranteel curso 1999-2000 (por matriculación y curso apro-bado en junio).

El instituto de la redención extraordinaria seestableció para recompensar un especial esfuerzosuplementario realizado por los penados, fomen-tando con la rebaja del tiempo de prisión las activi-dades de reinserción social con singular incidenciaen el tratamiento penitenciario. Las redencionesextraordinarias tienen un marcado carácter excep-cional en la norma reglamentaria que las crea, elartículo 71 del Reglamento de los Servicios de Pri-siones. Por tanto, para su concesión es imprescin-dible que concurran las circunstancias especialesde laboriosidad, disciplina y rendimiento a las queel precepto reglamentario se refiere, de forma quetales circunstancias tienen que ser valoradas indivi-

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dualizadamente, caso por caso, sin que puedan serobjeto de homologaciones generalizadas.

Por ello, analizadas las actividades desarrolla-das por el interno aquí recurrente, debe mantener-se lo acordado por el Centro Penitenciario y mante-nido por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, pues,como este último señala, se ha constatado que alinterno no le ha supuesto un especial esfuerzo ytrabajo la superación de los cursos de francés (cicloelemental), habida cuenta del período de tiempo enel que tuvo fijada su residencia en Francia, demodo que, muy probablemente, ya tenía unosconocimientos básicos del idioma francés, por loque el recurso debe ser desestimado.

Auto 386/04, 13 de febrero de 2004, JVP nº 3,Exp.1788/99.

[132] Redenciones extraordinarias,plus de méritos.

La redención de penas por el trabajo es un dere-cho del interno, pero el fundamento de las reden-ciones extraordinarias por el trabajo es distinto delde las redenciones ordinarias, ya que las redencio-nes extraordinarias no se basan en la prestacióndel trabajo, sino en la forma concreta en que sedesarrolla dicho trabajo, requiriendo que concurrancircunstancias especiales de laboriosidad, discipli-na y rendimiento, conforme al artículo 71.3 delReglamento de Servicios de Prisiones.

Por tanto, aun cuando las redenciones extraordi-narias por el trabajo exigen como presupuesto bási-co los mismos requisitos que las ordinarias, nobasta con ello para acceder automáticamente a lasredenciones extraordinarias, sino que ha de concu-rrir un plus de méritos reales en la forma concretade efectuar el trabajo. Conforme a esta finalidad, labaremación de las actividades merecedoras dereinserción debe responder al grado de esfuerzorealizado en cada caso, lo que corresponde decidircaso a caso ponderando los actos concretos reali-zados por el interno y aplicando los criterios valora-tivos aplicados en casos similares.

La valoración de tales méritos extraordinarioscorresponde a la Administración penitenciaria, sien-do de carácter discrecional, como se desprende delprecepto antes citado. Por tanto, ante tal facultaddiscrecional, el control jurisdiccional ha de imponer-se en caso de arbitrariedad en su ejercicio, o cuan-do se incurra en abuso o desviación de poder por laAdministración penitenciaria. (...)

Auto 3508/04, 17 de noviembre de 2004, JVPnº 2, Exp.270/03.

[133] La competencia para resolversobre redenciones.

La disposición adicional quinta de la L.O.P.J. atri-buye la competencia en materia de ejecución depenas al Tribunal sentenciador. Las redencionesafectan de un modo decisivo a la ejecución de lapena en cuanto que computan para establecer elmomento en que se cumplen los requisitos tempo-rales para alcanzar la libertad condicional y reducenla extensión misma de la condena (Art. 66-1 delReglamento de los Servicios de Prisiones aprobadopor Decreto de 2.2.1956).

En el presente caso, de las penas que integranla condena del penado, solo una de ellas se haimpuesto conforme al Código Penal, Texto Refundi-do de 1973, y sólo esa, por tanto, es susceptible debeneficiarse de las redenciones: es la correspon-diente a la ejecutoria 166/00 de la Sección 2a de laAudiencia Provincial de Huelva. En consecuenciaprocede que este Tribunal se declare incompetentepara conocer de este recurso y acuerda su inhibi-ción a favor de dicha sección de la Audiencia deHuelva.


[134] Pérdida de redenciones porquebrantamiento aunque noexista sentencia firme.

El penado se ausentó durante un permiso y per-maneció fuera de todo control durante casi ochoaños. De ninguna manera puede aspirar a mante-ner el beneficio de la redención de penas por el tra-bajo, que lógicamente se ha sido suprimido confor-me al art. 73 del Reglamento de Servicio de Prisio-nes. Su única posibilidad sería que en definitivarecayera sentencia absolutoria o se archivaran losautos por delito de quebrantamiento de condena,en cuyo caso recuperaría los beneficios que eneste momento y desde la autonomía inicial delDerecho Penitenciario deben serle denegados, sibien esa autonomía cedería ante una sentenciaabsolutoria o resolución equivalente que ha deaportar el penado.

Auto 3087/05, 4 de octubre de 2005, JVP nº 3,Exp.291/95.

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XVII

REGISTRO

XVIII

REFUNDICIÓN DE CONDENAS

[135] Atender a las razones del regis-tro y la forma de practicarse.

Respecto de los registros, las celdas de los inter-nos no pueden considerarse su domicilio, segúnreiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (S.6.4.98 Vgr). Ahora bien, es lo cierto que es lo máspróximo que podríamos hallar a un reducto de inti-midad dentro de la prisión: el lugar en el que seguarda la carta íntima, la fotografía de un ser queri-do..., y donde tienen lugar muchas funciones, igual-mente íntimas, de higiene, descanso, etc. Ellorequiere que si ha de practicarse un registro existanrazones para ello mínimamente objetivables –Vgrla sospecha razonable de que pueda haber escon-didos objetos prohibidos–, que el registro se practi-que en la forma menos incómoda posible sin cau-sar otro desorden que el necesario para cumplir losfines de tal práctica, y, en la medida de lo posible,que se practique en presencia del interno, sobretodo cuando el registro puede dar lugar a futuraspruebas de cargo en expedientes disciplinarios o enprocesos judiciales, para posibilitar en tales proce-dimientos una mínima contradicción en la obtenciónde dichas pruebas. En definitiva, los principios deproporcionalidad al acordar y practicar la medida,deben salvarse siempre, y posibilitarse el de con-tradicción, en tanto en cuanto sea factible y pueda

resultar necesario en el futuro, y ello con indepen-dencia de que la celda no puede en sentido estric-to considerarse el domicilio del preso (que no lo es:no puede recibir a quien quiere, no puede volver aél cuando quiere, tiene que salir de ella conforme ahorarios rígidos y ni siquiera decide cuando seapaga la luz).

El Juez de Vigilancia ha de tutelar los derechosdel interno. Para ello es necesario que sepa siéstos han sido vulnerados y que recabe al respec-to una información suficiente. En el expediente, talvez porque había varias quejas y se han mezcladolos papeles, el Juez resuelve la queja sobre elregistro tras recibir un parte sobre los motivos quepueden aconsejar el aislamiento de dos presosconforme al art. 72 del Reglamento. Con ello nopuede considerarse que haya tutelado efectiva-mente al interno. Lo que deberá hacer es indagarlas razones del registro y la forma de practicarse ydecidir después si esa medida estaba justificada yse realizó correctamente.

En consecuencia, se estimará el recurso y seacordará declarar la nulidad de los autos impugna-dos, a fin de que por el Juez de Vigilancia se aclarensuficientemente los hechos antes de decidir, deses-timando sin que se sepa por qué, la queja del preso.


[136] Enlace de condenas a efecto derefundición.

(…)El interno delinquió en libertad condicional yfue puesto en situación de preso preventivo en abrilde 1997. El Centro Penitenciario prescindió lógica-mente de la prisión preventiva y solicitó el licencia-miento definitivo de las condenas anteriores para lafecha de su extinción, el 10.9.98. Con fecha 3.3.98llegó una nueva condena de 3 meses de arrestomayor, que hubiera podido refundirse con las ante-riores, pero no se hizo así sino que se empezó a

cumplir terminadas aquellas, el 11.9.98 y finalizó sucumplimiento el 9.12.98, debiendo en este puntoanotarse que refundida con aquellas o no refundidael cumplimiento finalizaría el mismo día, pues nicabe la libertad condicional en arresto mayor ni lasuma de los periodos de obligado cumplimiento porun lado y de libertad condicional por otro, puede darun resultado distinto al de la suma íntegra de laspenas.

Extinguidas totalmente las condenas el 9.12.98,el 12.12.98 (tres días después) se recibió en elCentro Penitenciario nueva sentencia condenando

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al ahora apelante a 13 días de arresto menor.Como era preso preventivo se inició el cómputodesde el día 10.12.98 y dejó extinguida su conde-na el 22.12.98. Nótese que en este caso es másdifícil hablar ya de enlace entre una condena yotra, aunque podría sostenerse si la firmeza de lasentencia que llegó al Centro el día 12 12.98 esanterior al 9.12.98. En cualquier caso la nuevapena sumada o yuxtapuesta a las anterioresquedó extinguida el día 22.12.98 como se hadicho.

Con fecha 24.2.99 llega una nueva condena laCentro procedente de la Audiencia Provincial deZaragoza, Sección 3ª. El Tribunal ha pedido a dichasección informe sobre la fecha de firmeza de lasentencia de que nace la misma y la contestaciónrecibida es que la sentencia condenatoria fue firmeel 22.1.99. En consecuencia no puede enlazar conlas condenas definitivamente extinguidas un mesantes, por lo que ha de desestimarse el recurso.


XIX

RELACIÓN DE SUJECIÓN ESPECIAL

XX

RESPONSABILIDAD CIVIL

[137] (...)

La relación que se produce entre la Administra-ción Penitenciaria y las personas recluidas en uncentro penitenciario es una relación de sujeciónespecial, de modo que el interno se integra en unainstitución preexistente que proyecta su autoridadsobre quienes, al margen de su condición comúnde ciudadanos (y como consecuencia de la modifi-cación de su “status libertatis”), adquieren el esta-tuto específico de individuos sujetos a un poderpúblico, que no es el que, con carácter general,existe sobre el común de los ciudadanos. La natu-raleza especial de aquella relación de especialsujeción y la peculiaridad del marco normativoconstitucional derivado del artículo. 25.2 de laConstitución supone que entre la AdministraciónPenitenciaria y el recluso se establezcan un con-junto de derechos y deberes recíprocos, que deben

ser entendidos en un sentido reductivo y, a la vez,compatible con el valor preferente de los derechosfundamentales (vid. SSTC 2/1987, de 21 de enero.,120/1990, de 27 de junio, 129/1995, de 11 de sep-tiembre, 35/1996, de 11 de marzo, 60/1997, de 18de marzo, entre otras).

Por lo tanto, con las modulaciones y matices quesean consecuencia de lo dispuesto, en el artículo25.2 de la Constitución, las personas recluidas encentros penitenciarios gozan de los derechos fun-damentales previstos en el Capítulo Segundo delTítulo I de la Constitución, a excepción de los cons-titucionalmente restringidos, es decir de aquéllosque se vean expresamente limitados por el conteni-do del fallo condenatorio, el sentido de la pena, y laLey penitenciaria (vid. p. ej. STC 170/1996, de 29de octubre).


[138] No es exigible para disfrutarpermisos.

El interno cumple los requisitos mínimos legalesexigidos por la Ley y el Reglamento para acceder al

disfrute de permisos. Estos miran o están enfoca-dos a la reinserción del penado. Observa buenaconducta, participa en actividades culturales, tienearraigo social y familiar fuertes en el exterior, y elriesgo de fuga está prácticamente descartado en

XX-1Responsabilidad civil y permisos

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este caso, y de que haga mal uso del permiso tam-poco consta que se pueda producir. Siempre estu-vo a disposición de la justicia y no rehuyó ningunaobligación. Estos son los criterios que la Sala tieneen consideración a la hora de conceder u otorgar elbeneficio de permisos ordinarios de salida. Ténga-se en cuenta que la Junta de Tratamiento, también,mayoritariamente, estuvo a favor de conceder elpermiso.

La exigencia de haber hecho frente a la respon-sabilidad civil exigida en sentencia es predicable ala hora de conceder la progresión de grado u obten-ción de libertad condicional (en reforma a laL.O.G.P. art. 85.2, de reciente introducción), perono para acceder al disfrute de permisos ordinarioso extraordinarios de salida. En consecuencia seconcederá el permiso en extensión de 4 días.

Auto 2567/04, 8 de septiembre 2004, JVP nº 1,Exp. 1065/00.

[139] La no asunción de la responsa-bilidad de su comportamiento.

El recurso de apelación que ha interpuesto elinterno debe desestimarse en esta ocasión.

Ciertamente que en su caso se reúnen los requi-sitos que, como mínimo, exige el art. 154 del Regla-mento Penitenciario para el disfrute de permisos desalida: ha cumplido ya la mitad de su condena (loque tuvo lugar el pasado día 1 de junio); está clasi-ficado en segundo grado y no hay constancia deque observe mala conducta en prisión. Pero detodos ellos no se sigue, automática o necesaria-mente, el permiso de salida.

Y, así, debe darse preferencia a las razones teni-das en cuenta por el Juez de Vigilancia para dene-garlo, ante todo, la no asunción de responsabilidadcivil con la víctima y la no asunción de las causas

de su conducta delictiva, lo que comporta la falta desuficientes garantías de hacer buen uso del per-miso.

Es cierto, como alega la defensa del interno, quela falta de pago de la responsabilidad civil puedeobedecer a la insolvencia o a la imposibilidad mate-rial de afrontarla. Pero tampoco hay constancia deque el recurrente, que no menciona la razón por laque no ha procedido a reparar el daño causado enel pasado a la víctima, haya comenzado la prepara-ción para la libertad hacia el futuro, con la asunciónde las causas de su conducta delictiva y su sumisiónal tratamiento específico que requiera en su caso oa actividades educativas que pongan de manifiestosu esfuerzo por proporcionar las garantías de hacerbuen uso de la libertad que todavía, sólo con eltranscurso del tiempo y la ausencia de sancionesdisciplinarias no se han hecho visibles. Y cuandoese esfuerzo comience, tendrá sentido sumar a él,como estímulo, el régimen de permisos de salida.


[140] No reparar el daño causado noes motivo para la denegación delos permisos.

El penado ha disfrutado ya de numerosos permi-sos, todos ellos con buen uso, y su conducta engeneral es buena, con el único lunar de no habermostrado preocupación por resarcir el daño causa-do. Lo que afecta a la clasificación en tercer gradoy a la libertad condicional, pero no a la concesiónde permisos, Se concederá éste, a disfrutar eniguales condiciones que el anterior y en extensiónde seis días.


XX-2Responsabilidad civil y tercer grado

[141] Dificultad para un toxicómano.

(…) No consta que el penado haya de satisfacerresponsabilidades civiles. En todo caso este requi-sito se exige con particular energía de determina-dos delitos, entre los que no están aquellos por losque sufre condena el penado (Artículo 72-5 de la

L.O.G.P.) y el Derecho no puede ignorar la imposi-bilidad práctica de los toxicómanos, salvo excep-ciones, de hacer frente al pago de deudas desde laprisión. La propia ley es consciente de que ha dereferirse a garantías y posibilidades futuras, y esefuturo pasa casi siempre por ganar algún dinero enlibertad.

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No consta que el penado tenga trabajo fuera deprisión y la experiencia revela la fuerza de reinser-ción del trabajo. Así las cosas, es importante queprogrese a tercer grado, pero se hará en régimenabierto restringido con salidas de fin de semana,conforme a los artículos 82 y 87 el ReglamentoPenitenciario, que pasará a ser régimen abiertopleno sin necesidad de nueva resolución si el pena-do acredita satisfactoriamente una oferta en firmede trabajo fuera del Centro.


[142] El trabajo facilita el pago.

El penado tiene 66 años de edad y es delincuen-te primario, ha cumplido con buena conducta trescuartas partes de su condena, cuenta con apoyofamiliar y con una oferta de trabajo en el exterior enun despacho de abogados. La Junta de Tratamien-to propuso por mayoría, desde una inmediación dela que carece la Dirección General, la progresión atercer grado. Es cierto que no ha satisfecho las res-ponsabilidades civiles pero no lo es menos que eserequisito no estaba contemplado en el CódigoPenal de 1973 por el que fue condenado; que elpenado está declarado insolvente; que ha puesto adisposición de los perjudicados cinco millones depts (30.050,61 Euros); que se compromete a pagarcon su trabajo futuro, con lo que la única oportuni-dad de los perjudicados de cobrar algo más es pre-cisamente que el penado trabaje. A ello ha de unir-se que la referencia de la resolución administrativaimpugnada a la necesidad de valorar el uso de lospermisos carece de sentido cuando se han disfru-tado ya varios con buen uso. Se estimará el recur-so y se acordará la progresión del penado a tercergrado en régimen abierto pleno, conforme a los artí-culos 63, 65 y 72 de la Ley y 83 a 87 del Regla-mento Penitenciario.


[143] Necesario hacer un esfuerzo.

El penado cumple condena por un delito muygrave (homicidio) del que ha extinguido más de latercera parte de la pena (cumplirá la mitad dentrode unos diez meses. Su conducta en prisión esbuena en cuanto que carece de sanciones y seesfuerza en mejorar intelectual y laboralmente.

También ha sido buena durante los permisos queviene disfrutando desde hace más de un año.Cuenta con apoyo familiar y con una oferta de tra-bajo en el exterior. Permaneció durante años enlibertad provisional antes de ingresar en prisión yjamás se ocultó ni delinquió. Son datos que apun-tan a la conveniencia de la progresión de grado.Ahora bien, no consta que haya demostrado algunasensibilidad hacia los intereses de los herederos dela víctima. Su esfuerzo ha sido grande pero siem-pre en beneficio propio. El apoyo familiar con quecuenta le hubiera permitido contraer alguna deudacon su familia y satisfacerla con su trabajo mástarde, u otro esfuerzo, siquiera simbólico, por satis-facer las responsabilidades civiles. Es más, nisiquiera se refiere a este tema en los recursos dereforma y apelación. Así las cosas, el Tribunal tieneque esperar a que el penado demuestre que escapaz no sólo de hacer algo por sí mismo, sino tam-bién por otros, cosa muy necesaria cuando la indi-ferencia por los demás se ha materializado en undelito contra la vida. Se desestimará el recurso.


[144] Delito contra la Hacienda Públi-ca y Malversación de caudalespúblicos.

El artículo 65 de la Ley General Penitenciaria, ensu número 2, y el artículo 106 del Reglamento Peni-tenciario establecen las circunstancias y caracterís-ticas que deben concurrir en el interno para proce-der a la progresión de grado, declarando que éstaprocederá cuando se modifiquen positivamente losfactores directamente relacionados con la actividaddelictiva, con manifestación en la conducta globaldel interno, cuya consecuencia directa sea un incre-mento de la confianza depositada en él, que permi-tirá atribuirle más importante responsabilidad queimplicará, a su vez, una mayor libertad.

El interno recurrente ha sido condenado por lacomisión de cinco delitos contra la Hacienda Públi-ca, uno de malversación de caudales públicos, unode falsedad documental y uno de cohecho a lapena de 31 años y 6 meses de prisión, con el lími-te máximo de cumplimiento fijado en los 20 años, ysi bien las 3/4 partes de la condena la cumplió el 20de marzo de 2005, este Tribunal por resolución defecha 15 de abril de 2005 (Auto n° 1109/2005) acor-dó conceder al recurrente un régimen penitenciario

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mixto en el que manteniendo su clasificación en 2°grado le concedía determinados beneficios propiosdel tercer grado penitenciario, conforme a los artí-culo 100 y 87 del Reglamente por lo que es precisóobservar durante un periodo de tiempo mayor laconducta del mismo y el uso que hace de dichorégimen, pues el periodo de adaptación a la libertaden delitos graves como el que nos ocupa ha de sertambién largo por otro lado, habrá que tener encuenta que el interno recurrente no ha satisfecho laresponsabilidad civil a que fue condenado y asítiene una responsabilidad civil solidaria de578.905.000,- pts. más intereses legales de indem-nización al Estado y 957.720.504,-pts. más intere-ses legales de indemnización a la Hacienda Públi-ca, sin que conste que el interno recurrente realiceun esfuerzo serio de reparación, por todo ello pro-cede desestimar el recurso formulado.

Auto 2763/05, 14 de septiembre de 2005, JVPnº 1 de Valladolid, Exp. 349/99.

[145] Círculo vicioso: no progresaporque no paga a las víctimas yéstas no cobran porque el pena-do no progresa.

El penado ha seguido una trayectoria continua-damente a mejor durante años. En prisión su con-ducta es buena, esforzándose por incrementar sucapacidad laboral y mereciendo plurales recompen-sas. Fuera de prisión, también es buena su con-ducta durante los numerosos permisos que ha dis-frutado. Ha cumplido dos tercios de la pena, cuen-ta con apoyo familiar y presenta una oferta de tra-bajo en el exterior. Todo ello es revelador de unabuena conducta global que conforme a los artículos65 y 72 de la L.O.G.P. debe llevar la progresión degrado, sin que el impago de responsabilidades civi-les deba ser obstáculo a ello por dos razones: por-que el penado ha sido declarado insolvente y por-que ha ofrecido, en términos creíbles en personade su evolución, pagar cuanto pueda cuandoempiece a trabajar fuera de prisión, y no es cosa decaer en el círculo vicioso y perjudicial para todos deque el condenado no progrese porque no paga alas víctimas y éstas no cobren porque el penado noprogresa. Se estimará el recurso y se concederá laprogresión a tercer grado en régimen abierto res-tringido con salidas todos los fines de semana deviernes a lunes (art. 82 y 87 del Reglamento) quepasaría ser pleno (art. 83) luego de comprobada la

vigencia actual de la oferta de trabajo. El penadoademás deberá comparecer ante el Tribunal sito enla calle Santiago de Compostela n° 96, Metro Línea7, estación de Peñagrande, a fin de recordarle suobligación de pagar la responsabilidad civil, fijar enlo posible la cuantía indemnizatoria y hacerle pre-sente que no podrá alegar insolvencia si solicita lalibertad condicional en su día.


[146] Pensión no embargable.

El penado tiene 71 años y una sola condena porhomicidio a seis años de prisión. Ha cumplido másde la mitad de esa pena y su conducta es buena,con plurales notas meritorias y esfuerzo, pese a suedad, por mejorar su cultura.

Dispone de una modesta pensión que en elpasado año era muy ligeramente superior a los 400Euros. Es evidente que un delincuente primario deesa edad y con esa conducta en prisión y esa evo-lución, en conjunto tan positiva, debiera progresar.El eventual inconveniente de no haber satisfecholas responsabilidades civiles no podría acogersepor las siguientes razones:

A) Sobre no estar ese requisito pensado engeneral para casos como éste, según la exposiciónde motivos de la Ley Orgánica 7/03 y la especialintensidad de su exigencia a determinados gruposde delitos, es lo cierto que no consta en ninguno delos datos aportados que existen responsabilidadesciviles pendientes.

B) El expediente estaba ya en trámite con ante-rioridad a la entrega en vigor de la L.O. 7/03 por loque la primera de las resoluciones que se estudiapudo y debió, a juicio del Tribunal, ser favorable yaen ese momento.

C) Es evidente que la Ley no puede pedir loimposible y que la pensión que recibe el penado esinembargable por ser inferior notablemente al sala-rio mínimo interprofesional y que el penado no tienemás bien que el usufructo de una vivienda, lo quese sabe porque él lo alega, a efectos de demostrarque tiene dónde vivir.

En consecuencia, no tiene sentido dilatar más eltrámite con petición de nuevos informes que no vana incidir en la resolución, si bien ante la duda deque el penado pueda ahora valerse por sí mismo,se acordará la progresión a régimen abierto restrin-gido con salidas de fin de semana, bajo la tutela de

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alguna de las personas o instituciones que acogenal interno, sin perjuicio de poder acordarse en sumomento la progresión a tercer grado sin necesi-dad de nueva resolución si se confirman los datosaportados por el penado sobre que tiene un lugardonde vivir.(...)


[147] No pagar no es un obstáculoinsalvable.

El penado ciertamente no ha satisfecho las res-ponsabilidades civiles pero lo que le descalificará

es que no lo hubiera hecho, pudiendo hacerlo. Elpropio informe del Centro habla de su pasado comode trayectoria marginal, antecedentes de drogadic-ción y entorno social de referencia de tipo marginaldelincuenciado. Es decir es persona que proveníade la drogadicción y la marginación. No es fácil quequien es insolvente gane la solvencia en prisión, y,en ese sentido, el solo dato de no satisfacer las res-ponsabilidades civiles no puede tenerse como obs-táculo insalvable de acceso al tercer grado paraquienes carecen de fortuna. (...)

Auto 1390/05, 11 de mayo de 2005, JVP nº 3,Exp.1795/05.

XX-3Responsabilidad civil y libertad condicional

[148] Quien ingresa insolvente no seconvierte solvente en prisión.

Esencialmente se deniega la libertad condicio-nal por el impago de responsabilidades civiles. Locierto es que, según la documentación de que dis-pone el tribunal, la penada fue declarada insolven-te por auto de 23 de marzo de 1998, cuando yaestaba en prisión. Y aunque los artículos 27.2 y33.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, y147 y 148 de su reglamento, establezcan que lospenados tendrán trabajo remunerado, de formaque puedan contribuir "al sostenimiento de suscargas familiares y al cumplimiento de sus restan-tes obligaciones", es lo cierto que son escasos losdestinos remunerados y más aún los remuneradoscon un salario no embargable, habida cuenta delas dificultades de traba que establece el artículo33.2 de la ley. Por ello es absurdo pensar quequien ingresa insolvente en prisión se torna sol-vente en ella, salvo supuestos excepcionales. Porel contrario., muchas veces es la libertad la únicaforma de conseguir trabajo y con ello de, eventual-mente, satisfacer lo debido en concepto de res-ponsabilidad civil, y lo que no puede hacer la leyes exigir lo imposible, y menos aún incurrir en uncirculo vicioso, en el que la posibilidad de pagopase por la libertad (o la semilibertad) y esta nosea alcanzable por imposibilidad de pago. En el

presente momento la penada cuenta con ayudainstitucional, (y es sabido que los servicios socia-les penitenciarios de la Generalidad de Cataluñatienen justa fama de buen hacer), para conseguirque obtenga un empleo y, si bien la libertad condi-cional no puede condicionarse al pago de las res-ponsabilidades civiles, no es menos cierto que elTribunal sentenciador puede, antes de archivar lacausa, y en cualquier momento antes de que pres-criba la acción civil, averiguar de oficio o a instan-cia de parte, la eventual mejora de fortuna de lapenada y actuar en consecuencia. Como quieraque salvo en este punto los informes son favora-bles a la reinserción, condicionados a que la pena-da continúe en el programa de tratamiento de sudrogodependencia, se acordará la libertad condi-cional de la misma, con la regla de conducta decontinuar en el programa de control de su adicciónque viene siguiendo.

Auto 1055/04. 27 de Abril de 2004. JVP nº 2.Exp. 1339/99.

[149] No pagó las responsabilidadcivil cuando accedió al tercergrado.

El artículo 90 del Código Penal contempla laposibilidad de que alcancen la libertad condicional

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los sentenciados que se encuentren en el tercergrado de tratamiento penitenciario, que hayanextinguido las tres cuartas partes de la condenaimpuesta, que hayan observado buena conductapenitenciaria y que exista respecto de ellos un pro-nóstico individualizado y favorable de reinserciónsocial emitido por los expertos que el Juez de Vigi-lancia Penitenciaria estime convenientes, y el artí-culo 91 del mismo texto legal establece que, excep-cionalmente, cumplidas las circunstancias primeray tercera antes señaladas, el juez de Vigilanciapuede conceder la libertad condicional a los sen-tenciados a penas privativas de libertad que hayanextinguido las dos terceras partes de su condena,siempre que merezcan dicho beneficio por haberdesarrollado continuadamente actividades labora-les, culturales y ocupacionales.

Mantiene esta Sala que la libertad condicionalsupone la última fase del tratamiento penitenciarioy que debe concederse a todos aquellos internosque, reuniendo los requisitos legales, lo merezcanpor su conducta y por estar en condiciones dedesarrollar autónomamente su vida fuera del esta-blecimiento penitenciario.

En este caso, el recurso del Fiscal se apoya enque el interno no ha hecho efectiva la responsabili-dad civil impuesta, pese a que ha tenido oportuni-dad de hacerlo, ya que ha venido trabajando entalleres con un trabajo remunerado.

Frente a la oposición del apelante, observamosque la Junta de Tratamiento del Centro, por una-nimidad, opinó que el interno ofrecía garantías deno volver a realizar actividades delictivas en elfuturo, que JC cumplió las tres cuartas partes desu condena el 19 de agosto de 2004, que fue pro-gresado al tercer grado penitenciario el 25 deoctubre de 2004, y que no consta que las remu-neraciones que haya podido percibir fueran losuficientemente elevadas como para hacer frentea las responsabilidades civiles que ya se compro-metió a abonar cuando accedió al tercer grado,incluso se ha justificado que en la actualidad notrabaja y en el programa para él diseñado se haprevisto su inscripción como demandante deempleo (como señala el artículo 72.5 de la LeyOrgánica General Penitenciaria, a tales efectosdebe atenderse a la conducta efectivamenteobservada en orden a restituir lo sustraído, repa-rar el daño e indemnizar los perjuicios materialesy morales, a las condiciones personales y patri-moniales del culpable, a efectos de valorar su

capacidad real, presente y futura para satisfacerla responsabilidad civil que le correspondiera, y alas garantías que permitan asegurar la satisfac-ción futura).

Atendidas las anteriores circunstancias, deacuerdo con la juez "a quo", entendemos que elpenado se encuentra en condiciones de disfrutaradecuada y responsablemente de la libertad con-dicional solicitada, siempre que cumpla las medi-das que se le impongan en el programa de segui-miento, por lo que el recurso ha de ser rechaza-do.

Auto 2077/05. 28 de Junio de 2005. JVP nº 3.Exp. 705/00.

[150] Muestra voluntad de pagar alseñalar los bienes que posee.

El artículo 90 del Código Penal en su número 3señala la procedencia de la libertad condicionalpara aquellos sentenciado en los que concurraentre otros el requisito de haber observado buenaconducta y exista respecto de los mismos un pro-nóstico individualizado y favorable a la reinserciónsocial, así como el requisito de tener satisfechas lasresponsabilidad civil derivada el delito, regulando elartículo 72. 5 y 6 de la Ley General Penitenciaria,en su redacción dada por la Ley 7/2003 de 30 dejunio, los criterios en virtud de los cuales se ha deproceder en esa materia concreta, por otro lado elartículo 195 del Reglamento Penitenciario enumeralos documentos que deben constar en el expedien-te de Libertad condicional, a la que también aludeel artículo 192 de dicho texto legal.

En el presente caso el Ministerio Fiscal recurrela resolución del Juzgado de Vigilancia Penitenciade concesión de Libertad Condicional, únicamentepor estimar que no se cumple el requisito señala-do en el apartado c) del párrafo primero del artícu-lo 90 del Código Penal, relativo a la satisfacciónpor el penado de la responsabilidad civil derivadadel delito por el que fue condenado, entendiéndo-se, por tanto, que el resto de los requisitos exigi-dos por dicho precepto penal si que concurren enel caso de autos y así el interno ha cumplido laspartes de la condena a la que fue condenado porla Sección 17 de esta Audiencia Provincial el día31 de agosto de 2003 (artículo 90.1 b) del CódigoPenal), se encuentra clasificado en tercer grado

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penitenciario desde el 30 de noviembre de 2000(artículo 90.1 a) del Código Penal) y ha observadobuena conducta y existe un pronóstico favorableen cuanto a su futura vida en libertad, como cons-ta en los informes obrantes en autos (artículo 90.1c) del Código Penal).

El artículo 90.1 c) del Código Penal en la redac-ción dada por la Ley 7/2003 de 30 de junio, esta-blece que para la concesión de la Libertad Condi-cional a los sentenciados es preciso que los mis-mos tengan satisfecha la responsabilidad civil deri-vada del delito, remitiéndose a lo dispuesto enesta materia en el artículo 72-5 y 6 de la LeyGeneral Penitenciaria, conforme a la redaccióndada por la Ley 7/2003 antes mencionada, y elpárrafo 5 de dicho precepto establece, en orden atener por satisfecha tal responsabilidad civil, quehabrá que tener en cuenta “ ... a conducta efecti-vamente observada en orden a restituir lo sustraí-do, reparar el daño e indemnizar los perjuiciosmateriales y morales; las condiciones personales ypatrimoniales del culpable, a efectos de valorar sucapacidad real, presente y futura para satisfacer laresponsabilidad civil que le correspondiera; lasgarantías que permitan asegurar la satisfacciónfutura,...", pues bien aplicando dichos criterios alpresente caso no encontramos que el interno hacontraído el compromiso expreso de atender alpago de la responsabilidad civil a que fue conde-nado por la Sección 17 de esta Audiencia Provin-cial, tanto con los ingresos procedentes de la pen-sión de jubilación que percibe como con la heren-cia familiar que en un futuro percibirá, aportandoal efecto los correspondientes documentos acredi-tativos de tales extremos, se observa pues en elinterno una conducta efectiva tendente al cumpli-miento de la obligación de hacer efectiva, laindemnización a que viene obligado, habrá quetener en cuenta que es en la situación de libertadcondicional que se recurre en la que el penadopuede hacer frente de una manera más efectiva alpago de tales obligaciones, y todo ello, si perjuiciode lo que al respecto pueda resolverse en la piezade responsabilidad civil tramitada en la Sección 17de esta Audiencia Provincial, como Tribunal sen-tenciador, a la que se remitirá copia de este auto,por todo ello procede desestimar el recurso formu-lado y confirmar el auto recurrido en todos susextremos.

Auto 242/04. 30 de Enero de 2004. JVP nº 1.Exp. 1191/03.

[151] El impago por insolvencia no esfalta de pronóstico de reinser-ción.

El penado se encuentra clasificado en tercergrado en régimen abierto desde hace tiempo y tra-bajando con una retribución muy modesta que noalcanza los 700 Euros mensuales. Ha conseguidodejar el consumo de drogas. Su conducta se consi-dera buena. El factor principal para denegar la liber-tad condicional y el pronóstico desfavorable de rein-serción se fundamentan esencialmente en el impa-go de responsabilidades civiles. Pero cuando eseimpago no nace de la insolidaridad o la falta de con-sideración a las víctimas sino de la necesidad, nopuede tenerse por un factor contrario en el pronós-tico de reinserción. Si todos los demás - estabilidadpersonal, trabajo, buen comportamiento en régimenabierto, abandono del consumo de drogas-, sonfavorables, ese pronóstico también debe serlo. Seestimará el recurso y se acordará la libertad condi-cional del penado.

Auto 2510/05. 19 de Julio de 2005. JVP nº 2.Exp. 1065/04.

[152] Libertad condicional para que lavíctima pueda cobrar.

El recurso se basa en el impago de las respon-sabilidades civiles. Al respecto ha de decirse:

• Que con independencia de la aplicación, si noretroactiva, sí sorpresiva al menos, de la legis-lación actual, es lo cierto que el Derecho nopide imposibles, que muchas veces la posibi-lidad de pago nace precisamente de podertrabajar en libertad y que la ley (Art. 72 de laL.O.G.P.) se refiere expresamente a la valora-ción de la capacidad futura de indemnizar,para lo que es razonable contar con los ingre-sos fuera de prisión.

• Que es exigible en ejecución de sentencia, yluego de garantizar durante el proceso todaslas garantías del reo y de respetar sus dere-chos en prisión, poner el acento en la protec-ción de la víctima.

• Que en el relato de hechos probados de lasentencia, el penado aparece como dueño delmismo bar en el que ahora dice ser meroempleado. Y el Tribunal ya conoce las prácti-cas que oscilan entre el mero fraude fiscal y el

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alzamiento de bienes para aparecer conmenor solvencia de la real en personas quepueden contratar abogados de su confianza yde elevados honorarios.

Citado ante el Tribunal, el penado ha ofrecidopagar 60 Euros al mes. La cifra es ridícula paraquien de hecho es dueño de un establecimiento dehostelería, sin que en ningún momento haya com-batido esa declaración de la sentencia. En conse-cuencia, el Tribunal mantendrá al penado en situa-ción de libertad condicional al efecto precisamentede garantizar que la víctima pueda cobrar la indem-nización que merece, a un ritmo que en ningúncaso podrá ser inferior a los 400 Euros mensualesa partir de la fecha del presente auto, y si el pena-do no actúa en la forma antedicha, entenderá quela libertad condicional no cumple sus objetivos y,previa consulta sobre los pagos efectuados al Tri-bunal sentenciador, iniciará de oficio la revocaciónde la misma.

Auto 537/04. 2 de Marzo de 2004. JVP nº 2. Exp.1511/98.

[153] No hay pronóstico de reinser-ción social, si empeorase suestado de salud se adoptaríanotras medidas.

El penado está en prisión desde hace seis añosy ha cumplido más de la mitad de su condena,con lo que ha de pensarse que, en teoría, ésta hadesplegado buena parte de su eficacia preventivay retributiva. En este caso, además de en teoría,la dimensión practica y vital de la conducta del reomuestran una trayectoria que, en conjunto y porencima de algún dato negativo, es claramenteascendente y, a esa trayectoria hay que ceñirse ala hora de decidir cuándo los factores favorables ala reinserción superan a los contrarios de modopatentes. Se consideran factores de adaptaciónlos siguientes: respeto a las normas e institucio-

nes, y capacidad de asumir la normativa, hábitoslaborales en prisión, participación en actividades,escasa conflictividad y apoyo familiar. Se conside-ran factores contrarios: la reincidencia, la trayecto-ria prodelictiva, la falta de resistencia a estímuloscriminógenos y la toxicomanía. Ahora bien, mien-tras aquellos se predican de un momento cercano,lo desfavorables, más parecen referidos a etapastempranas de cumplimiento y en particular alescaso control inicial de su toxicomanía por elpenado. Pero, además de no poder ignorarse laeficacia, al menos intimidatoria de más de seisaños de prisión, ha de tenerse en cuenta que laevolución del penado permite considerar muydebilitados a estas alturas esos factores de ina-daptación gracias al programa que está siguiendode control de su toxicomanía y al apoyo y buenaorientación que recibe del equipo técnico, todo locual se ha traducido: en lo personal en un cambiopositivo de su autocontrol, en su autoestima y suescala de valores; y en lo social en la capacidadde observar buena conducta y trabajar dentro dela prisión y de haber hecho uso de numerosospermisos.

El penado padece una enfermedad crónica porvirus VIH en estadio C 3 (SIDA) presentando esta-do clínicamente estable y con tratamiento adecua-do, aunque sus últimas analíticas resaltaban unaumento de la carga vírica VIH a pesar del trata-miento antiretroviral prescrito. Su pronóstico dereinserción social no es favorable ni el adecuadopara acceder a la libertad condicional, por lo que sele concederá la progresión a tercer grado pero noasí la Libertad Condicional dado ese negativo pro-nóstico de reinserción.

Todo ello sin perjuicio de que si empeorase suestado de salud se pusiera de inmediato en conoci-miento del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria paraque acordara las medidas oportunas.

Auto 2100/05, 29 de junio de 2005, JVP nº 1Badajoz, Exp. 351/04.

XXISALUD

[154] Límite al derecho a ser atendidopor médico de propia elección.

El art. 212.3 del Reglamento Penitenciario reco-noce el derecho de los internos de solicitar a su

costa servicios médicos privados de profesionalesajenos a Instituciones Penitenciarias, si bien tam-bién establece el precepto la posibilidad de que elCentro Directivo limite este derecho cuando razo-nes de seguridad lo aconsejen. Se podrá, por tanto,

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XXII

SANCIÓN

no autorizar la visita de ciertos médicos (este seríaun límite a ese derecho) por tales razones, cuandono se pueda garantizar de otra manera la seguri-dad. Pero, como se decía en el auto 443/03 de esteTribunal, la Administración cuenta con los mediospara evitar que la visita médica pueda interferir enla seguridad o buen orden del establecimiento peni-tenciario. Entre otras posibilidades, se exponía enesa resolución intervenir las comunicaciones, omantener en la consulta la presencia de un funcio-nario con control visual o directo sobre el médico yel paciente, o la presencia de personal sanitario,con la obligación todos ellos, como la misma Admi-nistración, de mantener la confidencialidad de losdatos médicos o íntimos que se puedan revelar en

esa consulta como establece el art. 215 RP. Y si lapresencia del médico externo a determinadasdependencias del centro puede revelar los siste-mas de seguridad existentes, que no sean los mis-mos que se puedan percibir directamente por loscomunicantes de los internos, la consulta se puederealizar en otra dependencia distinta.

Existiendo por tanto medios para preservar laseguridad y buen orden del centro penitenciariofrente a la posibilidad de transmisión de datos o con-signas, o conocimiento del centro penitenciario, sedebe estimar el recurso Y reconocer el derecho delinterno a ser atendido por un médico de su elección.


[155] Sanción continuada.

El recurso del interno alega dos cosas; que nodebió imponerse la sanción prevista para la falta ensu máxima extensión, y que no debió incrementar-se en siete días más sobre ese máximo. Como setrata de problemas distintos se tratarán por separa-do.

En primer lugar el interno, antes de que se leincoara el presente expediente disciplinario, obsta-culizó por no mostrarse intencionadamente visiblela práctica de cuatro recuentos. Ya tiene el Tribunaldicho que, en caso de incoación de expedientes, seinterrumpe la continuidad de la infracción, pero queello no impide que pueda considerarse infraccióncontinuada el hecho de dificultar diversos recuentosen tanto en cuanto la investigación y eventual san-ción de tales infracciones se verifique en el mismoexpediente. Este es al caso, en el que el interno difi-cultó hasta obligar al funcionario a entrar en laCelda los cuatro recuentos que se practicaron eldía 22-9-02, alegando que el hecho se encuadrabaen una protesta colectiva de los presos de E.T.A.para conseguir celda individual. Tales hechos, porsu gravedad intrínseca al dificultar un acto esencialen el régimen penitenciario y de forma reiterada ypor la gravedad añadida de hacerse un seguimien-to de una estrategia colectiva que tiende a menos-

cabar la disciplina, están correctamente encuadra-dos en el artículo 108.A del reglamento penitencia-rio, y por su carácter de infracción continuada estánjustamente sancionados con la corrección legal-mente prevista en su máxima extensión.

En caso de repetición de la infracción, y confor-me a lo prevenido en el artículo 235 del Reglamen-to Penitenciario, cabe incrementar las sanciones enla mitad de su máximo. Con lo cual la sanciónpuede extenderse hasta los 21 días de aislamiento,si se cumplen los requisitos del artículo 235 citado,esto es que habrá repetición cuando al interno se lehayan impuesto con anterioridad otra u otras san-ciones firmes por infracciones graves o muy gravesy las correspondientes anotaciones no hubierensido canceladas.

En el presente caso el Centro informa de que elinterno cumplió sanciones por faltas graves desdeel 22-3-02 al 13-3-02, desde el 12-6-02 al 11-7-02,desde el 12-7-02 al 10-8-02 y desde el 11-8-02 al 9-9-02, (todas consistentes en privación de paseos) ;y por faltas muy graves desde el 10-8-02 al 11-8-02y desde el 17-8-02 al 18-8-02 (consistente en aisla-miento durante fines de semana).

Sin embargo, estos datos, que aparecen en elinforme solicitado por el Tribunal, no han aparecidoni en el pliego de cargos del instructor ni en la pro-puesta de resolución de éste y sólo bajo la fórmula

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genérica recogida en la frase "aplicación Art.235 delR.P" aparecen en el acuerdo sancionador.

Con lo cual el Tribunal, aunque tiene para síque esos datos son ciertos, ha de declarar que seha causado indefensión al interno al introducir lasconsecuencias jurídicas que derivan de la aplica-ción del artículo 235 del Reglamento Penitenciarioen el acuerdo sancionador pero sin que las basesfácticas que permiten esa aplicación aparezcan nien dicho acuerdo ni, y esto es lo más insalvable,en el pliego de cargos o Instructor. En efecto elart. 247 del Reglamento Penitenciario estableceen este punto dos requisitos del acuerdo sancio-nador: Uno, la relación circunstanciada de loshechos y otro que esos hechos no pueden ser dis-tintos de los consignados en el pliego de cargosformulado por el instructor. Evidentemente dentrode los hechos deben recogerse no sólo los quedan lugar a la calificación jurídica sino también delas circunstancias en que esos hechos se produje-ron, si esas circunstancias puedan afectar a ladimensión de la sanción, hasta el punto de que laLey no habla de un mero relato de hechos sino dela "relación circunstanciada" de los mismos. Y estagarantía si acaso debe extremarse cuando elmarco sancionador abstracto es desbordable ypotencialmente ampliable hasta incrementarlo ensu mitad, como es el caso, lo que significa que enlos relatos de hechos circunstanciados del pliegode cargos y de la propuesta de resolución debióincluirse la relación de sanciones previas que faci-litaban el incremento punitivo, porque, conocidaesa relación, el expedientado podía defenderse,sin encontrarse con la sorpresa de una sanción dehecho superior a la propuesta y fundada enhechos no imputados, la cual defensa, tal vez nofuera exitosa, pero era posible: desde negar larealidad de las sanciones, hasta su reducción ocancelación anticipada (Art.263 del Reglamento enrelación con el 262), pasando por la inexistenciade firmeza de las mismas por haberse ejecutadopese a estar impugnadas (Art.252 del reglamento),etc.

En consecuencia debe estimarse parcialmente elrecurso en el sentido del no haberse acreditado enforma contradictoria en el expediente y antes delacuerdo sancionador la existencia de sancionesprevias que pudieran dar lugar a la elevación de lasanción por encima de su límite abstracto máximo,de forma tal que ha producido indefensión al expe-dientado, lo que se traducirá en que la sanción

impuesta en el referido expediente quedará reduci-da de 21 días de aislamiento a 14 días de aisla-miento.


[156] Sólo son recurribles en apela-ción las sanciones de aislamien-to superiores a catorce.

No explica el Tribunal por qué luego dio enadmitirse a trámite el formulado por el penado,pues en efecto conforme la disposición adicionalquinta apartado tres de la LOPJ y en relación conlo prevenido en los artículos 252-1 y 253-1 delReglamento Penitenciario sólo las sanciones deaislamiento en celda superiores a catorce díasson recurribles ante el Tribunal ya que el juez noconoce de ellas en virtud del recurso sino que noson ejecutivas hasta su aprobación. Causa deinadmisión que ahora lo es de desestimación delrecuro.


[157] Medidas cautelares en procedi-miento sancionador.

Con fecha 25 de abril de 2003 se notificó a inter-no la resolución de 22 de abril de la Dirección delC.P. por la que se acordaba como medida cautelarla suspensión de las comunicaciones íntimas, fami-liares y de convivencia durante un periodo de tiem-po de seis meses, basada en hechos acaecidos el21 de ese mes cuando el interno, tras una comuni-cación vis a vis y al ser conducido a su módulo dedestino, sacó de entre sus ropas un preservativolleno de excrementos con los que se ensució lasmanos así como las paredes y cancelas del esta-blecimiento según se alega por el centro peniten-ciario. Por estos hechos se incoó un expedientedisciplinario en el que, con fecha 17.7.03, se dictóacuerdo sancionador imponiendo al interno 14 díasde aislamiento en celda como autor de una faltamuy grave, sanción que no es firme al haber sidorecurrida.

Así pues, el fundamento de la medida cautelaracordada se encuentra en la incoación de un expe-diente disciplinario. Sin embargo, la finalidad de

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esas medidas, según establece el art. 232 RP es"asegurar la eficacia de la resolución que pudierarecaer y el buen fin del procedimiento, así comopara evitar la persistencia de los efectos de lainfracción", y en todo caso se deberán ajustar "a laintensidad, proporcionalidad y necesidades de losobjetivos que se pretendan garantizar en cadasupuesto concreto". Por un lado, la medida cautelarse encamina a que la resolución que se dicte puedaresultar eficaz y, por otro, ha de ser proporcionaday necesaria en relación con los hechos que le pro-vocaron. Por otra parte, la medida cautelar estáprevista para su aplicación durante la tramitacióndel expediente, sancionador, que según el art.246.2 RP ha de concluir en el plazo máximo de tresmeses desde su iniciación.

De la regulación anterior, y una vez examinadoel expediente, resulta que la medida cautelaradoptada por la Administración no reunía losrequisitos establecidos por el Reglamento Peniten-ciario. Al suspender durante un periodo de seismeses todas las comunicaciones íntimas, familia-res y de convivencia del interno no se estabagarantizando la eficacia de la resolución quepudiera recaer ni el buen fin del procedimiento, nisiquiera se evitaba que persistieran los efectos dela infracción pues los mismos se habían agotadocon la realización de los hechos que dieron lugaral expediente disciplinario. Y desde luego dichamedida no se considera proporcionada, idónea ninecesaria en función de los objetivos a garantizar.La forma de conseguir que el interno desistiera ensu actitud (lo que él denomina huelga de higiene)sería a través de la imposición de las sancionesestablecidas legalmente, con carácter sucesivo,caso de que los distintos hechos fueran constituti-vos de falta, pero lo que no se puede es utilizar lamedida cautelar a modo de sanción añadida a laque luego pueda recaer, pues no puede tener otrocarácter la privación de comunicaciones familiares,íntimas y de convivencia durante un periodo deseis meses. En realidad excede de cualquier tipode sanción prevista legalmente; para las infraccio-nes más graves se prevé la sanción de aislamien-to en celda de seis a catorce días, lo que suponeque durante ese tiempo el interno no disfrutaría decomunicaciones, o una limitación de comunicacio-nes orales al mínimo tiempo previsto reglamenta-riamente durante un mes como máximo en casode infracciones graves (art. 233 RP), es decir, enningún caso mediante la imposición de una san-

ción se llegaría a una limitación como la acordadacon el carácter de medida cautelar. De ello se des-prende la desproporción existente entre loshechos que dieron lugar a la medida y estamisma, pues si una sanción de similares caracte-rísticas en cuanto a su gravedad tampoco debepoder adoptarse con carácter previo; de la mismamanera no se puede considerar que esa medidafuera ni idónea ni necesaria en relación con losobjetivos a garantizar pues, como se ha dicho, depersistir la “huelga” del interno en similares térmi-nos a los que se examinan la consecuencia habríasido la incoación de otros expedientes disciplina-rios. Por último, resulta también excesivo el perio-do de tiempo durante el que se adopta la medida,máxime si se tiene en cuenta que el interno, pocodespués de suceder los hechos fue trasladado alC.P. de Puerto I donde cesó su “huelga”, por loque a partir de ese momento ya resultaba absolu-tamente innecesaria el mantenimiento de la medi-da.

Por todo lo que se ha expuesto resulta justifica-da la queja formulada por el interno, al evidenciar-se un abuso de la Administración en cuanto a lanaturaleza de la medida cautelar adoptada en rela-ción con los fines que persigue y su necesaria rela-ción con la sanción a imponer y la proporcionalidadque ha de observar tanto con los hechos que la pro-vocan como con la sanción imponible, por lo que sedeja sin efecto la misma.


[158] Prescripción de las faltas gra-ves.

La prescripción de las faltas graves se produce alos dos años. La prescripción se interrumpe desdeque se inicia el procedimiento sancionador, pero siéste se paraliza, vuelve a iniciarse el cómputo de laprescripción siempre que esa paralización duremás de un mes (Art. 258.1 y 2 del ReglamentoPenitenciario).

En el presente caso, el último acto de impulsodel procedimiento antes del auto de 23.12.03 no hasido la providencia de 18 de Octubre de 2001. Esmás, es posible que esa providencia no fuera eje-cutada o lo fuera de forma imperfecta; pero la dili-gencia de ordenación de 23 de Mayo de 202 es un

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auténtico acto procesal de impulso conforme a loprevenido en el art. 288 de la L.O.P.J. En conse-cuencia, el procedimiento puede considerarseparalizado entre Septiembre de 2001 y Mayo de2002 (menos de un año) y entre Mayo de 2002 yDiciembre de 2003 (menos de dos años) en que laintérprete entrega la versión castellana del mismo.No han transcurrido dos años de paralización, noha prescrito la falta grave y debe desestimarse elrecurso del interno.


[159] Garantías del procedimientosancionador.

Desde la STC 18/1981, de 8 de junio, el TribunalConstitucional ha venido declarando no sólo la apli-cabilidad a las sanciones administrativas de losprincipios sustantivos

derivados del artículo 25.1 de la Constitución, alconsiderar que los principios inspiradores del ordenpenal son de aplicación con ciertos matices al dere-cho administrativo sancionador, dado que ambosson manifestaciones del ordenamiento punitivo delEstado, sino que también ha proyectado sobre lasactuaciones dirigidas a ejercer las potestades san-cionadoras de la Administración las garantías pro-cedimentales ínsitas en el artículo 24 de la Consti-tución, no mediante una aplicación literal, sino en lamedida necesaria para preservar los valores esen-ciales que se encuentran en la base del precepto yla seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 dela Constitución, si bien ha precisado que no se tratade una aplicación literal, dadas las diferencias entreuno y otro orden sancionador, sino con el alcanceque requiere la finalidad que justifica la previsiónconstitucional.

Sostiene el apelante que en el curso del procedi-miento sancionador no se han respetado las garan-tías que tiene reconocidas. Sin embargo, una vezexaminados el expediente y las alegaciones de laspartes, entendemos que en todo momento se hanrespetado sus derechos, por lo que su queja ha deser rechazada.

Así, se dice que se ha vulnerado su derecho a lapresunción de inocencia, por no haber pruebas sufi-cientes de que hubiera realizado la acción que se leatribuye (resistencia activa por cambio de módulo,

agresión a funcionario y posesión de objetos prohi-bidos). Sobre este particular, debe señalarse que síha existido prueba en el procedimiento sancionadory que ésta ha sido correctamente valorada, tal ycomo se deduce de las manifestaciones de los fun-cionarios y jefes de servicios intervinientes el día delos hechos, del propio reconocimiento del apelantede que se opuso a su traslado de módulo, del con-tenido del informe médico y del hallazgo del trozode cuchilla utilizado para las autolesiones. Por otrolado, entre las garantías indudablemente aplicablesen el ámbito penitenciario se encuentra el derechoa la utilización de los medios de prueba pertinentes,pero aquí no se observa que A. haya solicitado lapráctica de prueba alguna en la forma y momentolegalmente establecidos

También se ha de rechazar la objeción referentea que se ejecutó provisionalmente la medida deaislamiento, pese a que A. tenía unas heridas enlos antebrazos y existía riesgo de suicidio o nuevaautolesión, porque el interno fue reconocido yvalorado por el médico del establecimiento concarácter previo a la aplicación del artículo 72 delReglamento Penitenciario y el facultativo informóque no había contraindicación médica para ello y,además, se procedió a su sujeción mecánicamediante esposas para impedir que se causaradaño alguno.

En cuanto a la queja referente al asesoramiento,sólo podrá apreciarse vulneración del derecho dedefensa si la que efectiva y concretamente se haejercitado en el proceso se manifiesta incapaz decontribuir satisfactoriamente al examen de lascuestiones jurídicas suscitadas en el mismo. Eneste caso, consta que se informó con precisión alrecurrente de la posibilidad de ser asesorado porLetrado, Funcionario o cualquier persona quedesignara y que no hizo uso de ese derecho, for-mulando verbalmente alegaciones al pliego de car-gos. Atendida la escasa complejidad del asunto, noapreciamos que el interno careciera de posibilida-des de defensa, ni que ésta no fuera ejercida efi-cazmente.

Finalmente, también se informó a A. de su dere-cho a ser asistido de intérprete, al dársele trasladodel pliego de cargos y no hizo uso del mismo, noobservándose, a la vista de sus escritos, que hubie-ra existido indefensión por desconocimiento delidioma.


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XXIII

TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD

XXIV

TRASLADO

[160] Incumplimiento.

En los autos recurridos y, sobre todo, en el de20.10.05, se han recogido los motivos por los quese considera que el apelante ha incumplido la penade 60 días de trabajos en beneficio de la comuni-dad que le fue impuesta, de acuerdo con la infor-mación facilitada por los Servicios Sociales Peni-tenciarios de Alcalá de Henares.

El condenado alega en el recurso que su volun-tad ha sido y es la de cumplir la pena en su totali-dad, pero no justifica en modo alguno las causaspor las que dejó de realizar las actividades que inte-graban la pena (sólo cumplió durante 12 días),haciendo una vaga referencia a que las ausencias

pudieron deberse a circunstancias que no le eranimputables, "como enfermedad o dolencia, o con-tratiempos surgidos a última hora, o algo que hagala ausencia disculpable o comprensible", pero sinprecisar cuáles fueron los obstáculos, la fecha enque se produjeron, las dificultades o la duración delas mismas, ni aportar los documentos que las jus-tifiquen.

Por tanto, la resolución impugnada es plena-mente ajustada a derecho, ya que la juez "a quo"realizó una correcta aplicación de lo dispuesto en elartículo 49.6a del Código Penal y el recurso debeser rechazado

Auto 3966/05, 13 diciembre de 2005, JVP nº 1,Exp. 8/05.

[161] Traslados de presos preventivos.

A los efectos interesados por el interno debeseñalarse, de conformidad con lo dispuesto en elartículo 79 de la L.O.G.Penitenciaria y en el artícu-lo 31 del Reglamento Penitenciario, que en materiade traslado de los internos la competencia corres-ponde en exclusiva al Centro Directivo, y tratándo-se de un interno preso preventivo deberá interesar-se dicho traslado del Juzgado o Tribunal a cuya dis-posición se encuentre el interno.

Autos 3273/05, 20 de octubre de 2005, JVP nº 1,Exp. 752/04.

[162] Recurso contra un traslado escompetente el Tribunal Superiorde Justicia.

La pretensión del apelante consiste en que sedeclare nulo el acuerdo de la Dirección General Ins-tituciones Penitenciarias por el que se decidió sutraslado al centro penitenciario de La Moraleja,Dueñas (Palencia).

El artículo 25.2 de la Constitución es una normaespecífica que adquiere un status propio que incideen la relación de sujeción especial en la que seencuentran los internos en relación con la Adminis-tración Penitenciaria, relación que origina un entra-mado de derechos y deberes recíprocos entre laAdministración Penitenciaria y el recluso que debeser entendida en sentido reductivo, compatible conel valor preferente de los derechos fundamentales,según reiterada jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional (vid. p. ej. SSTC 74/85, 2/87, 120/90,137/90, 11/91, 57/94, 170/96).

Pero también el artículo 25.2 de la Constitución,al expresar esa sujeción especial, dispone que elcondenado a la pena de prisión que estuviere cum-pliendo la misma gozará de los derechos funda-mentales de este capítulo, a excepción de los quese vean expresamente limitados por el contenidodel fallo condenatorio, el sentido de la pena y la LeyPenitenciaria.

En la cuestión que aquí se analiza, la normativaaplicable viene integrada por los artículos 102.3 y31.1 del Reglamento Penitenciario, conforme a loscuales, la Dirección General de Instituciones Peni-

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tenciarias es competente para decidir la clasifica-ción y destino de los internos, en virtud de los infor-mes disponibles y los datos relativos a las diversasconsideraciones intervinientes en la clasificación.

Así pues, el pronunciamiento impugnado es deestricta legalidad, al amparo de la legislación peni-tenciaria, y dado que el artículo 25.2 de la Consti-tución (vid. STC 28/88) contiene un mandato delconstituyente al legislador para orientar la políticapenal y penitenciaria del que no se derivan dere-chos subjetivos, y, tal y como indica la juez “aquo”, es en vía administrativa donde deben resol-verse los recursos relativos a esta materia, o, unavez agotada ésta, ante los órganos de la jurisdic-ción contencioso-administrativa, por lo que elrecurso aquí examinado debe ser rechazado, sinperjuicio de que este Tribunal comparta la opinióndel apelante en el sentido de que, en la medida delo posible, y para evitar el desarraigo familiar, elcentro de cumplimiento debería ser el más próxi-mo a su domicilio.

Auto 833/04, 26 marzo 2004, JVP nº 3, Exp.828/03.

[163] Competencia para resolversobre adjudicación y trasladosde centro.

La pretensión del apelante se concreta en que sedicte nueva resolución sobre centro de cumplimien-to, a fin de que el interno sea trasladado al Esta-blecimiento Penitenciario de Valencia o al más pró-ximo a dicha capital, al tener su domicilio en la loca-lidad de Aldaya (Valencia).

El artículo 25.2 de la Constitución es una normaespecífica que adquiere un status propio que incideen la relación de sujeción especial en la que seencuentran los internos en relación con la Adminis-tración Penitenciaria, relación que origina un entra-mado de derechos y deberes recíprocos entre laAdministración Penitenciaria y el recluso que debeser entendida en sentido reductivo, compatible conel valor preferente de los derechos fundamentales,

según reiterada jurisprudencia del Tribunal Consti-tucional (vid. p. ej. SSTC 74/85, 2/87, 120/90,137/90, 11/91, 57/94, 170/96).

Pero también el artículo 25.2 de la Constitución,al expresar esa sujeción especial, dispone que elcondenado a la pena de prisión que estuviere cum-pliendo la misma gozará de los derechos funda-mentales de este capítulo, a excepción de los quese vean expresamente limitados por el contenidodel fallo condenatorio, el sentido de la pena y la LeyPenitenciaria.

En este caso, nos encontramos ante un acuerdode la Dirección General de Instituciones Peniten-ciarias por el que se destinó al recurrente al CentroPenitenciario de La Moraleja (Palencia) y, de con-formidad con los artículos 102.3 y 31.1 del Regla-mento Penitenciario, la Dirección General es com-petente a para decidir la clasificación y destino delos internos, en virtud de los informes disponibles ylos datos relativos a las diversas consideracionesintervinientes en la clasificación.

Así pues, el pronunciamiento es de estrictalegalidad, al amparo de la legislación penitencia-ria, y dado que el artículo 25.2 de la Constitución(vid. STC 28/88) contiene un mandato del consti-tuyente al legislador para orientar la política penaly penitenciaria del que no se derivan derechossubjetivos, y, tal y como indica la juez “a quo”, esen vía administrativa donde deben resolverse losrecursos relativos a esta materia, o, una vez ago-tada ésta, ante los órganos de la jurisdicción con-tencioso-administrativa, por lo que el recurso aquíexaminado debe ser rechazado.

Sin embargo, esta Sala aprecia que existe unaevidente contradicción entre la propuesta efectuadapor la Junta de Tratamiento en fecha 21 de agostode 2003, y el acuerdo impugnado, en la medidaque, tras una evaluación de todas las circunstan-cias concurrentes, la Junta entendió que el centrode destino del interno debía ser Valencia, por ser ellugar de su arraigo familiar y social en España, yesta última valoración es compartida por la Sala.


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Derecho penitenciario 14

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