Revista Derecho Penitenciario Nº 3

Centro de Estudios Penales y Penitenciarios de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor

Director:Juan Ignacio Rosas Oliva

Subdirector:Federico Szczaranski Vargas

Coordinadora:María Eugenia Hofer Denecken

Editor periodístico:Andrés Chamorro Montenegro

Diseño y Diagramación:Roberto Ortega Cabrera

Representante legal:Rubén Covarrubias Giordano

Revista Derecho Penitenciario es una publicación trimestral del Centro de Estudios Penales y Penitenciarios de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor. Sus oficinas están ubicadas en Av. Manuel Montt 367, piso 4, Providencia.

Prohibida toda reproducción total o parcial del contenido de esta revista sin la expresa autoriza-ción de su equipo editorial.

ÍNDICE2 DERECHO PENITENCIARIO marzo - mayo de 2013

Editorial .................................................... 3

Marco regulatorioModelos de Asociación Público Privada para las Cárceles en Chile. Por Cristina Holuigue .......................... 10-12

PesrpectivaCárceles concesionadas: Aspectos positivos y desarrollos pendientes. Por Francisca Werth W. .....................................13-15

Opinión Concesión de cárceles, la respuesta inconclusa. Por Marco Carmach.............5-9

Actividad Se presentó oficialmente la revista “Perspectiva Penal Actual” ........................4

Opinión La gestión privada en la provisión de servicios carcelarios, el Estado, la comunidad y los particulares. Por Marcos Lizana Berríos .........................................................16-18

Actualidad Nacional Sobre las concesiones chilenas en general ....................................................................................19-20

Noticias en la Web .............................................................................................................................. 21

EDITORIAL

El sistema de concesiones en Chile, mecanismo de colaboración entre el estado y sector privado, que fuera utilizado inicialmente en el ámbito de la infraestructura vial, se fue

extendiendo hacia otros ámbitos más complejos de desarrollo del país, como es el caso de las cárceles.

El uso de este mecanismo ha generado controversias entre los diferentes actores involucrados tanto en el proceso como en los resultados del sistema de concesiones. Contratos de largo plazo, difíciles y caros de modificar en caso de errores de diseño o cambios en las condiciones, costos totales mayores que los originalmente previstos, son todos aspectos que han sido debatidos por diversos especialistas, tanto desde el ámbito económico-financiero como del ámbito penal y penitenciario. En éste último, la discusión ha estado centrada en las ventajas comparativas entre el sistema concesionado y el denominado tradicional, principalmente en los temas relativos a la rehabilitación y reinserción social.

La escasez de evaluaciones de impacto del sistema de concesiones carcelarias, principalmente en materia de reincidencia criminal y reinserción social de infractores penales, mantiene vigente el debate y la reflexión en este ámbito. El primer número de la revista del año 2013 está dedicado a este relevante y controversial tema, constituyéndose así en nuestro primer número temático. Así, diversos especialistas abordan las concesiones en materia carcelaria desde sus particulares perspectivas, efectuando un aporte de reflexión y análisis.

4 DERECHO PENITENCIARIO marzo - mayo de 2013

ACTIVIDAD

Se presentó oficialmente la revista “Perspectiva Penal Actual”

“Ahora hay que traba-jar en la continui-dad de la revista,

para seguir potenciando la investigación”. Con estas pala-bras la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor, Clara Szczaranski, ce-lebró el lanzamiento oficial de la revista “Perspectiva Penal Actual”, edición que incluye siete artículos de gran interés académico y educativo, en esta, una nueva publicación del Centro de Estudios Penales y Penitenciarios.

En la ocasión, Juan Ignacio Rosas, director de la revista, se mostró satisfecho con el resultado obtenido, asegurando que su deseo es “continuar con la revista, con artículos de igual interés, y diversificando los países de los autores que participen en ella. Este material aborda temas muy debatidos actualmente, que están en el debate tanto en Chile como en el extranjero”, afirmó.

Esta actividad contó con la presentación del director y profesor del Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Alex van Weezel, quien realizó

una revisión del contenido más relevante de la revista y destacó aquellos aspectos que hacen de esta una publicación de alto interés para el área penalista nacional e internacional.

Como invitado especial, par-ticipó el catedrático de derecho penal y decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Fernando Molina, dedicando el tiempo de su presentación al análisis de la aproximación al difícil problema de la frontera que separaría con objetividad la preparación de un delito del inicio de su ejecución, es decir, llegar a la definición cierta del momento en que una acción empezaría a tener relevancia

para la represión penal.

Además, aprovechó la ocasión para realizar una in-vitación a todos los alumnos y docentes para potenciar la investigación, lo que calificó como “algo apasionante. Ahora me dirijo a la gente joven que está estudiando, seguramente no se gana mucho dinero, pero es de las actividades más fas-cinantes y que más enriquecen a una persona. Yo les diría que estudien, que lean, que disfruten empapándose del conocimiento que le brinda la ciencia jurídica y en este caso la ciencia penal”.

Por su parte, la Decana de la Facultad de Derecho, Cla-

ra Szczaranski, también hizo hincapié en la importancia de investigar al señalar que “la Universidad Mayor tiene que ir madurando hacia investiga-ciones continuas e integradas, en este mundo globalizado con planteles que nos llevan siglos de ventajas, pero en una escalera de conocimiento dialéctico que además es capaz de generar mejor docencia”, afirmó dirigiéndose a una au-diencia formadas por abogados y expertos penalistas, y entre quienes se encontraba el Rector de la Universidad Mayor, Rubén Covarrubias.

Accede a los videosde la presentación

http://www.youtube.com/playlist?list=PLJ7nNiuMD0SaSY4MLpQ0FtE7lznjR9EKh

DERECHO PENITENCIARIO marzo - mayo de 2013 5

Concesión de cárceles,la respuesta inconclusa

En Chile aproximada-mente el 50% de las sentencias que se dictan

son efectivamente privativas de libertad (están descontadas las penas remitidas, libertad vigilada, etc.), es decir, estas sentencias traen como conse-cuencia la obligación de recluir forzosamente a las personas sentenciadas en recintos es-peciales que garanticen que no podrán acceder a libertad mientras dure el tiempo de su condena. Esa privación de libertad es el castigo que la ley ha previsto para quienes cometen delitos graves.

Pero la ley no sólo dice que las personas condenadas a privación de libertad deben permanecer recluidas, es de-cir “castigadas” mediante la reclusión. El conjunto del or-denamiento jurídico vigente en el país (Constitución Política, Tratados internacionales de DD.HH. ratificados por Chile, Código Penal, Reglamento Penitenciario, Régimen Interno, etc.) establece determinados fines para la pena (principal-mente la reinserción) y determi-nados límites a la conculcación de los derechos de quienes se encuentran recluidos. En térmi-nos generales, podemos decir que es obligación del Estado

velar por la seguridad de los internos, respetar y hacer res-petar todos sus derechos que no han sido restringidos por la sentencia, así como respetar y hacer respetar su dignidad como personas.

En consecuencia, el Estado está obligado a contar con recintos seguros, adecuados, suficientes y aptos para recluir a las personas que determinen los tribunales, cumpliendo así con el mandato constitucional y legal: privación de libertad, pero en condiciones que respeten sus derechos y su dignidad como personas, y que propicien su reinserción.

¿Cumple el Estado chileno con esta obligación? La

respuesta es evidente, NO.

¿Por qué el Estado chileno no cumple con esta obligación? Probablemente por varias razo-nes, entre ellas porque invertir en prisiones es la antítesis del ideal para políticas públicas que requieren recursos públicos. Si el ideal para una política pública es que resulte popular (visible, valorada por la ciudadanía) y de bajo costo, la inversión peni-tenciaria está exactamente en el otro extremo. Es costosa y no es popular, lo cual sin dudas

-especialmente para un país en vías de desarrollo, es decir, con numerosas necesidades sociales y recursos públicos limitados- es una muy mala combinación.

Pero el contar con recintos penitenciarios seguros, sufi-cientes, adecuados y aptos, no sólo es la respuesta a la obligación del Estado de man-tener recluidas a las personas que determinen los tribunales. Tampoco es sólo la respuesta al deber de mantenerlas reclui-das en condiciones dignas y que propicien su reinserción, sino que además es parte in-eludible de una política inte-gral de seguridad pública. Es claro que contar con recintos penitenciarios inadecuados, inseguros, hacinados, sin la debida segregación entre cate-gorías procesales y niveles de peligrosidad de los internos, sin suficientes controles a la activi-dad delictiva intramuros y con resultados mayoritariamente negativos en la conducta pre-sente y futura de los internos, es una afectación directa a la seguridad de la ciudadanía.

Todo lo expuesto nos plan-tea entonces un importante desafío, cual es el de buscar soluciones innovadoras, con

Por Marco Carmach

Ingeniero Civil Industrial, Magíster en Gestión Empresarial (MBA), profesor universitario y posee más de 14 años de experiencia en proyectos de Asociación Público Privada por el Sistema de Concesiones en Chile. Entre los años 2001 y 2006 le correspondió desarrollar el proceso de Concesión del “Programa de Concesiones Penitenciarias”.

ANÁLISIS


fórmulas que rompan la inercia y que a la vez permitan financiar y operar de la manera más efi-ciente la necesaria expansión del sistema. Así nació en Chile, el año 2000, el “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria”, como reflejo de una verdadera y decidi-da voluntad política de poner nuestro sistema penitenciario a la altura de una nación que aspira al desarrollo.

El Programa de Concesión de Cárceles se conceptualiza con tres diferencias funda-mentales respecto a lo que se había hecho hasta entonces:

Primero: enfrentar el tema construyendo infraestructura. Parece elemental, pero son numerosos los gobiernos en la historia del país que han cumplido su periodo sin aportar un metro cuadrado al sistema penitenciario.

Segundo: enfrentar el tema mediante un esfuerzo masivo, es decir que provocara un cam-bio estructural de la situación. No una cárcel hoy, y en 5 o 10 años otra, tal como era la tendencia hasta ese momento, sino –por primera vez en la historia del país- se definió un programa para la construc-ción de 10 cárceles, para una población total inicialmente estimada en 16.200 plazas de alta calidad y seguridad. Ver gráfico N°1 que presenta la evolución de la construcción de infraestructura penitencia-ria en Chile, donde se puede apreciar que la construcción de las cárceles concesionadas

duplicó en metros cuadrados la totalidad de lo construido en Chile en toda su historia previa.

Tercero: abordar el tema mediante la colaboración públi-co privada, específicamente a través de la Ley de Concesio-nes de Obras Públicas, con el declarado propósito de permitir que el esfuerzo fuera masivo (al financiarse la construcción con recursos privados podrían construirse paralelamente va-rios establecimientos) y efecti-vamente modernizador (por las previsibles mejoras en diseño y gestión operacional que la participación privada traería consigo).

A la fecha actual se encuen-tran en pleno funcionamiento bajo el modelo concesionado

los complejos penitenciarios del Grupo 1: Huachalalume en la IV Región, Alto Hospicio en la I, y Rancagua en la VI, del Grupo 2: Concepción en la VIII, y del Grupo 3: Santiago 1 en la Región Metropolitana, Puerto Montt en la X y Valdivia en la XIV. Básicamente terminado y en vías de ser puesto en servicio se encuentra además el complejo penitenciario de Antofagasta, en la II Región.

Se encuentra pendiente el Grupo 4, que comprendía los complejos penitenciarios de Talca y Santiago 2, que al parecer habría sido cancelado por el actual Gobierno que en 2010 declaró (ex Ministro de Justicia, Felipe Bulnes) que las cárceles concesionadas, como solución a las necesidades de

infraestructura, resultaban “ca-ras y lentas”. Lamentablemente aún hoy (3 años después) no conocemos avances concre-tos en soluciones diferentes, supuestamente más “rápidas y baratas”, que dicha decla-ración hacía presumir que se implementarían.

Por su parte, los siete com-plejos penitenciarios concesio-nados en actual funcionamiento albergan una población penal de aproximadamente 12.000 internos, es decir, cerca de un 25% de la población penal total del país (48.658 perso-nas al 30/09/2012 según las estadísticas de Gendarmería de Chile).

¿Cuántas fugas ha ha-bido desde esas 7 cárceles concesionadas? Entendemos que sólo una, no violenta, y el interno fue recapturado pron-tamente.

¿Cuántos motines ha habido en esas 7 cárceles concesio-nadas? Ninguno.

¿Cuántos incendios ha habido en esas 7 cárceles concesionadas? Ninguno.

¿Cuántas cárceles tradi-cionales cuentan con seguros contra desastres naturales, incendios, responsabilidad civil por daños a terceros? Ninguna. Sólo las concesionadas.

Y así, suma y sigue.

La evidencia de mejoras cuantitativas y cualitativas que supuso el modelo de concesión


de cárceles es abrumadora.

En una publicación reciente (1) el Instituto Libertad y De-sarrollo ha señalado que “el sistema concesionado permite incurrir en mejoras tecnológicas de vigilancia y control que los privados son capaces de desa-rrollar de manera más eficiente. Por otra parte, permite una ma-yor focalización en programas de reinserción social, con un mayor acceso a especialistas e infraestructura que permite su fortalecimiento, sobre todo tomando en cuenta la realidad de los penales tradicionales, que dadas sus condiciones, se han convertido en verdaderas “escuelas del delito”. Por último ofrece mejor calidad de vida para los usuarios del sistema, que debiesen traducirse en

beneficios futuros”.

Los datos también mues-tran que, pese a sobrecostos importantes que se produjeron en la construcción del grupo 1 y otros -bastante más aco-tados- en la construcción del grupo 3, el metro cuadrado de construcción de cárceles bajo la modalidad de concesión es más bajo que el metro cuadrado de construcción de cárceles bajo la modalidad de obra pública tradicional. Ver Cuadro N°1 donde se comparan los cos-tos de construcción método tradicional v/s concesionado, incluido en este último caso los sobrecostos de construcción, posteriores a su adjudicación.

Y en materia de costos de operación, de gasto diario por

interno, no se ha hecho aún una comparación adecuada, ya que es claro que el costo por interno, comparando solo gasto actual, puede ser más alto en el modelo concesionado, pero esto se debe a la enorme diferencia de estándares entre uno y otro sistema. Un preso que está en una celda indi-vidual, limpia, dentro de una cárcel moderna, construida con buena materialidad y en buen estado de conservación, que recibe sus comidas del Estado, que recibe atención médica, que participa en programas de reinserción, que es vigilado por sofisticados sistemas de tecnovigilancia, obviamente representa un costo mayor que un interno que está en una celda hacinada, que come lo que le llevan sus familiares,

que carece de infraestructura compatible con la dignidad humana.

Sin embargo, los costos actuales en el sistema conce-sionado chileno -ver Cuadro N°2- dan un promedio diario por interno de USD 12, lo cual dista mucho de los más de USD 150 en Inglaterra, los más de USD 100 en U.S.A. o los cerca de USD 50 en México, países donde existen modelos similares.

Por lo tanto, cuando se dice que el sistema concesionado es más caro que el tradicional debería uno preguntarse ¿Cuál sería el costo por interno si el mismo estándar de las cárceles concesionadas fuera provisto directamente por Gendarme-


“Se puede neutralizar parte importante de las razones que dieron origen a los litigios y sobrecostos en la construcción en los primeros grupos, entregando a los licitantes un diseño desarrollado por el Estado, en lugar de guías de diseño que puedan ser interpretadas a conveniencia de las partes.”

ría de Chile? Esa es la com-paración adecuada, y para ello existe una metodología ampliamente utilizada en el mundo para determinar la con-veniencia de aplicar modelos de Asociación Público Privada (APP), metodología que se denomina “Comparador del Sector Público” y cuantifica si al comparar la construcción y operación de una obra con el mismo estándar para el Público y el Privado, el hacerlo bajo esquemas de APP, en nuestro caso la Concesión, se genera un beneficio para el Estado. Seguramente al realizar este ejercicio la respuesta ya no será que el Sistema Concesionado es más caro, ya que habremos supuesto condiciones similares de estándares en ambos casos y no estaríamos comparando -como se hace hoy en día- los costos actuales del colapsado sistema tradicional versus los costos del moderno sistema concesionado, cuando la dife-rencia de servicios y estándares es abrumadora.

Cosa distinta es si se con-sidera que el estándar de-finido para las concesiones penitenciarias han traído como consecuencia que el costo por interno resulte alto, pero en ese caso la respuesta no es dejar de lado el sistema concesionado, sino más bien revisar los estándares que el mismo Estado definió en su oportunidad, con miras a ajustarlos y por esa vía buscar una reducción de costos. Con ello quizás se abriría un espa-cio importante para viabilizar presupuestalmente nuevas con-

cesiones. Recordemos que el costo es una consecuencia de los estándares de construcción y operación, y esos estándares no son definidos por los priva-dos, sino por el regulador en las bases de licitación.

Sin dudas, existe un espacio importante para introducir me-joras al sistema concesionado. Ya mencionamos una posible revisión de los estándares de construcción y operación, y también podríamos agregar que se puede neutralizar parte importante de las razones que dieron origen a los litigios y sobrecostos en la construcción en los primeros grupos, entre-

gando a los licitantes un diseño desarrollado por el Estado, en lugar de guías de diseño que puedan ser interpretadas a conveniencia de las partes. De hecho, ya para la cárcel de Talca -parte del Grupo 4- al término de la anterior admi-nistración se dejó terminado el diseño arquitectónico para licitar su concesión con diseño. Incluso el Ministerio de Justicia, a comienzos de la actual admi-nistración, modificó ese diseño para aumentar la capacidad del penal y así hacerlo aún más eficiente, lo cual iba en la dirección correcta, al buscar disminuir el costo por interno. Si se hubiese continuado en esa

GRAFICO 1

Fuente: elaboración propia

Cuadro N°1: Comparación costos de construcciónmétodo tradicional v/s concesionado.

Establecimiento Penitenciario Inversión (UF) Superficie Total (m2) N° internos Diseño Costo (UF/m2) m2/internosSistema Concesiones Santiago 1 1,895,524 63,051 2,568 30.1 24.6 Valdivia 1,448,682 39,668 1,248 36.5 31.8 Puerto Montt 1,512,517 42,915 1,245 35.2 34.5 Alto Hospicio 2,638,890 46,645 1,679 56.6 27.8 La Serena 2,542,090 48,719 1,656 52.2 29.4 Rancagua 2,523,092 48,937 1,689 51.6 29.0 Promedio Sistema Concesiones 12,560,794 289,935 10,085 43.3 28.7Inversión Pública Arica 764,413 19,886 1,092 38.4 18.2 Valparaiso 1,542,003 29,177 1,280 52.8 22.8 Punta Arenas 646,128 14,614 311 44.2 47.0 Promedio Inversión Púiblica 2,952,544 63,677 2,683 46.4 23.7

Fuente: elaboración propia en base a I.V.A pagado por Ministerio de Obras Públicas

Cuadro N°2: costos actuales en el sistema concesionado chileno.Establecimiento Penitenciario Capacidad Diseño (*) Población SFC (US$) SFO (US$) PV (US$) (US$) Interno/díaIquique 2,015 1,753 91,650 70,622 21,913 13La Serena 1,897 1,893 91,650 70,622 23,663 13Santiago 1 3,081 3,956 83,272 60,818 81,632 9Rancagua 2,027 1,962 91,650 70,622 24,525 12Valdivia 1,497 1,260 83,272 60,818 15,750 15Puerto Montt 1,494 1,333 83,272 60,818 16,663 15Total 12,011 12,157 524,765 394,322 184,145 12Fuente: Ministerio de Obras Públicas, Informe de explotación Grupo 1 y Grupo 3 mes de Agosto de 2012 (www.concesiones.cl) (*) Incluido el 20% de sobrepoblación de diseño.

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(1) Libertad y Desarrollo. Temas Públicos N° 1.076, 24 de agosto de 2012.

línea probablemente hoy esta-ríamos comentando la puesta en servicio de una nueva cárcel concesionada y no esperando que se concreten los anuncios de nuevas políticas, nuevos diseños y nuevos modelos de gestión, para la construcción de nuevos penales que, de hacerse realidad, difícilmente estarán operativos antes de 3 o 4 años, con lo cual las me-didas necesarias para mejorar la infraestructura penitenciaria deberán seguir esperando, mientras parte importante de la población penitenciaria sigue hacinada y en crecimiento.

Por ello, acierta Libertad

y Desarrollo al concluir en su publicación, ya citada, que “el eventual abandono del modelo de concesiones por parte del Ministerio de Justicia requiere de un análisis de evidencia robusto que desaconseje se-guir en un modelo que ha sido beneficioso para el país.”

Para una reflexión final de-biera tenerse presente también lo declarado por la Relatoría Especial para personas priva-das de libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que realizó una visita inspectiva al sistema penitenciario chileno en agosto de 2008 y que, como parte de

un informe que contenía duras (muy fundadas seguramente) afirmaciones sobre el esta-do del sistema penitenciario tradicional chileno, dedicó a las cárceles concesionadas el siguiente párrafo:

“La Relatoría de la CIDH observó que los centros de detención concesionados ofre-cen condiciones dignas para los reclusos y sus familias, así como para el personal que allí trabaja. En los cen-tros concesionados no se observó hacinamiento, se registran niveles adecuados de alimentación e higiene, seguridad interior, adecuada

separación de categorías de internos, prevención de la violencia interna, servicios penitenciarios que incluyen atención médica y terapéutica, actividades ocupacionales, deportes, talleres y capaci-tación laboral, entre otros.”

Las autoridades competen-tes siguen teniendo la palabra.

Mientras tanto, el modelo concesionado, como respuesta a la precaria situación del sistema penitenciario chileno, seguirá siendo una muy buena respuesta, lamentablemente inconclusa…

Fuente: elaboración propia

Cuadro N°1: Comparación costos de construcciónmétodo tradicional v/s concesionado.

Establecimiento Penitenciario Inversión (UF) Superficie Total (m2) N° internos Diseño Costo (UF/m2) m2/internosSistema Concesiones Santiago 1 1,895,524 63,051 2,568 30.1 24.6 Valdivia 1,448,682 39,668 1,248 36.5 31.8 Puerto Montt 1,512,517 42,915 1,245 35.2 34.5 Alto Hospicio 2,638,890 46,645 1,679 56.6 27.8 La Serena 2,542,090 48,719 1,656 52.2 29.4 Rancagua 2,523,092 48,937 1,689 51.6 29.0 Promedio Sistema Concesiones 12,560,794 289,935 10,085 43.3 28.7Inversión Pública Arica 764,413 19,886 1,092 38.4 18.2 Valparaiso 1,542,003 29,177 1,280 52.8 22.8 Punta Arenas 646,128 14,614 311 44.2 47.0 Promedio Inversión Púiblica 2,952,544 63,677 2,683 46.4 23.7

Fuente: elaboración propia en base a I.V.A pagado por Ministerio de Obras Públicas

Cuadro N°2: costos actuales en el sistema concesionado chileno.Establecimiento Penitenciario Capacidad Diseño (*) Población SFC (US$) SFO (US$) PV (US$) (US$) Interno/díaIquique 2,015 1,753 91,650 70,622 21,913 13La Serena 1,897 1,893 91,650 70,622 23,663 13Santiago 1 3,081 3,956 83,272 60,818 81,632 9Rancagua 2,027 1,962 91,650 70,622 24,525 12Valdivia 1,497 1,260 83,272 60,818 15,750 15Puerto Montt 1,494 1,333 83,272 60,818 16,663 15Total 12,011 12,157 524,765 394,322 184,145 12Fuente: Ministerio de Obras Públicas, Informe de explotación Grupo 1 y Grupo 3 mes de Agosto de 2012 (www.concesiones.cl) (*) Incluido el 20% de sobrepoblación de diseño.

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La existencia de privados participando en la provi-sión de infraestructura

pública, es un hecho que tiene larga data y que fue bastante extendido hasta el advenimiento del “Estado de bienestar”, que suprimió estas prácticas, las que, sin embargo, con el tiempo han sido retomadas, con mayor o menor ímpetu, dependiendo del sector y del país.

Qué es la Asociación Pública Privada

Dependiendo del contexto histórico se ha dado mayor o menor profundidad a la par-ticipación de los privados en la provisión de servicios de infraestructura. El alcance de esta participación va desde la sola construcción de una obra,

hasta la completa privatización de la infraestructura. Entre estos extremos se encuentra lo que se ha denominado Asociación Público Privada.

Es necesario notar sin em-bargo, que no todas las formas de participación privada en la provisión de servicios de infraestructura corresponden a un modelo de Asociación Público Privada (APP1). Se entiende un contrato de APP como un acuerdo de largo plazo entre la autoridad estatal y un privado, donde el privado financia el proyecto, opera el servicio y como retribución recibe pagos en el tiempo, ya sea directamente por parte del estado o a través del cobro a usuarios.

Las APP pueden clasificarse según la forma de recuperar la inversión en dos tipos prin-cipales. Por una parte, están las que reciben un pago por el uso, ya sea a través del cobro de una tarifa al usuario o bien de un pago o peaje sombra que realiza el Estado, total o parcialmente, cada vez que un usuario utiliza la obra. Por la otra parte están las APP donde el Estado realiza pagos diferidos en el tiempo, princi-palmente por la disponibilidad del servicio de infraestructura cumpliendo ciertas condiciones o requerimientos.

Dentro de la primera catego-ría se encuentran los contratos de APP conocidos como “Fra-chise” o “Affirmage”, donde el privado obtiene el derecho a

Por Cristina Holuigue

Ingeniera Civil Industrial y Magíster en Ciencias de la Ingeniería, con especialidad en Economía Aplicada de la Universidad de Chile. Se desempeña como consultora en el área económica, apoyando el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas.

Modelos de Asociación Público Privada para las Cárceles en Chile

“Las distintas formas de recuperar la inversión, las modificaciones realizadas a la Ley de Concesiones de Obras Públicas y la experiencia chilena en el desarrollo del programa carcelario, son aspectos relevantes para un mejoramiento del marco regulatorio.”

MARCO REGULATORIO


cobrar una tarifa por la opera-ción y mantención de una obra ya existente, a cambio del pago al Estado para adquirir este derecho. En esta categoría se encuentran también las Concesiones, donde el privado adquiere una mayor responsa-bilidad en el financiamiento y la construcción de la obra de la infraestructura, y recupera esta inversión en el cobro de la tarifa por uso. Este último modelo es el que se ha utilizado en las concesiones chilenas de carreteras y aeropuertos.

En la segunda categoría identificada, los contratos con pagos por disponibilidad han sido utilizados en la provisión de obras de infraestructura social, como hospitales y cár-celes. El modelo que se utiliza como referente para este tipo de contratos es el británico, denominado PFI2 y que fue lanzado a comienzos de la década del 90. En este tipo de contratos, aunque pudiera haber una pequeña parte de pagos por uso o servicios va-riables, tal como la lavandería o la alimentación, el principal componente es el pago por la disponibilidad de la infraestruc-tura, que compensa el costo de la construcción y manteni-miento de la infraestructura y la operación de los servicios asociados a ésta.

Marco Regulatorio de las APP en Chile:

Ley de Concesiones de Obras Públicas

En 1991 se aprobó la Ley 19.068, Ley de Concesiones

de Obras Públicas, que generó un sistema licitatorio y con-tractual flexible, con licitación pública obligatoria, redujo las potestades públicas del Estado en el contrato y dio un marco de igualdad jurídica entre las partes. El programa recibió un significativo apoyo político para la incorporación de capital privado a la construcción de infraestructura.

En 1993, la Ley 19.252 in-trodujo modificaciones al meca-nismo a partir de la experiencia recopilada en los procesos de licitación que se habían verifi-cado hasta esa fecha.

En 1996, en tanto, la Ley 19.460 realizó modificaciones al texto legal, mejorándose la pro-tección de terceros financistas del concesionario, creándose para tales efectos la prenda especial de concesión de obra pública, y otorgándose dere-chos especiales a este tipo de acreedores.

Existe un amplio consenso respecto de que la herramienta de concesiones en Chile ha sido efectiva para solucionar en gran parte el déficit de infraestructura existente. Sin embargo, una grave crítica al sistema ha sido la gran cantidad de renegocia-ciones y la falta de transparencia en la información relacionada con éstas3. Esto último, junto con la percepción de que se podían mejorar aspectos como la resolución de controversias,

el cobro de multas, la entrega de información para la fiscaliza-ción, entre otras, lleva a empujar una nueva modificación a esta ley, la cual se aprobó en 2010 (Ley 20.410) y permitió incor-porar los aprendizajes y seguir perfeccionando el sistema de concesiones.

Dentro de las recientes mo-dificaciones más relevantes a la Ley de Concesiones se incluye la incorporación de la obligación de establecer compromisos explícitos de niveles de servicio; la incorporación de causales de término anticipado de contrato; la entrega mayores atribuciones para la aplicación directa de mul-tas; la modificación del sistema de resolución de controversias, desde el arbitraje en equidad a arbitraje en derecho, con una comisión resolutiva conformada por miembros independientes escogidos de común acuerdo desde una nómina y la creación de un instancia técnica de ex-pertos, no vinculante; el perfec-cionamiento de la regulación de las instancias de renegociación; el establecimiento de límites a las obras adicionales en fase de construcción; y el estable-cimiento de una fórmula de cálculo para compensar obras adicionales.

Las concesiones de Infraes-tructura Penitenciaria en

Chile

La experiencia chilena en el desarrollo del programa carce-

lario en Chile cuenta con éxitos y fracasos. En el corto plazo, las modificaciones a la Ley de Concesiones pueden ser vistas como una oportunidad para dar un nuevo impulso al desarrollo de proyectos de infraestructu-ra carcelaria. Algunas de las medidas que se pueden imple-mentar son: mejorar las bases de licitación de las cárceles, con formatos más simples de administrar; revisar y ajustar los indicadores de servicio, y las formas de incentivar su cumplimiento desde un sistema basado en multas a uno basado en pagos proporcionales a los niveles de servicio efectiva-mente otorgados; mejorar los convenios de mandato con el MOP; y fortalecer los equipos multisectoriales, sobre todo para la etapa de explotación.

Por otra parte, dado el con-texto de las APP en general y del marco regulatorio chileno de concesiones en particular, cabe realizar algunas obser-vaciones sobre cómo el marco regulatorio podría ser mejorado y potenciado en el mediano y largo plazo.

En primer lugar, la Ley de Concesiones nació al alero del Ministerio de Obras Públicas, lo cual le imprime un fuerte sesgo hacia la infraestructura de transporte, y por otra parte la ley le entrega todas las atri-buciones como contraparte del privado al MOP, durante todo el proyecto. Esta situación se

hace crítica durante el período de explotación, dado que la gestión de la infraestructura relacionada con el cuidado de la población internada en los recintos carcelarios tiene complejidades específicas que no son necesariamente com-petencia de los funcionarios del MOP.

En segundo lugar, la Ley de Concesiones se ha adoptado en la práctica para el modelo de pagos del Estado por un ser-vicio, utilizando el concepto de subsidios del estado, contenido en la ley, para realizar dichos pagos diferidos en tiempo al operador privado.

Por lo tanto, en el largo pla-zo el marco regulatorio podría mejorarse significativamente, creando una Ley especial para el desarrollo de APPs con pagos diferidos del Estado, donde cada Ministerio tenga atribuciones propias para llevar a cabo sus proyectos de APP.


1 PPP por sus siglas en inglés: Public-Private Partnership 2 Private Finance Initiative3 Estudio “RENEGOCIACIÓN DE CONCESIONES EN CHILE”, Eduar-do Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic y Manuel Hermosilla


Por Francisca Werth W.

Abogada de la Universidad Católica de Chile y master en derecho de LSE, Inglaterra. Ex directora ejecutiva de Fundación Paz Ciudadana, hasta principio de 2012 estuvo a cargo de la Dirección de Gestión y Modernización de la Justicia del Ministerio de Justicia. Hoy se desempeña como jefa del Departamento de Estudios de la Defensoría Nacional.

Cárceles concesionadas: Aspectos positivos y desarrollos pendientes

Aunque las cifras mues-tran un progresivo me-joramiento de los nive-

les de hacinamiento carcelario en Chile, el problema de la sobrepoblación penitenciaria sigue siendo un desafío clave de enfrentar para las autori-dades. La disminución de la sobrepoblación en los penales chilenos se ha logrado -entre otras razones- gracias a una mejor gestión por parte de Gendarmería de Chile (Gen-chi) de los cupos existentes en diversos centros peniten-ciarios del país. Lo anterior se ha realizado utilizando las facultades administrativas que se le entregan a la autoridad por la normativa vigente, como por ejemplo, la facultad de trasladar a los condenados1 2.

La construcción de infraes-tructura penitenciaria conce-sionada comenzó en Chile el año 2000, como una extensión del marco normativo entregado por la Ley de Concesiones de Obras. Este marco legal impul-só con ímpetu una nueva forma de relación contractual entre el Estado y el sector privado,

PERSPECTIVA

sustentado principalmente en el fundamento de que los pri-vados serían más eficientes en la construcción, operación y transferencia de servicios que el Estado. Adoptando el modelo francés de alianza pública privada se concesionó el diseño, construcción, equipa-miento y operación de distintas cárceles, dividas por grupos. Una característica particular del modelo chileno fue dejar en manos de Genchi la dirección y seguridad de los recintos. Dentro de los servicios que la empresa concesionada debe entregar, aparte de la construc-ción de recinto, se encuentran el aseo, alimentación de los internos, y lo que constituía la promesa más innovadora, entregar la oferta de programas de reinserción y rehabilitación para las personas privadas de libertad.

La actual administración ha abandonado el impulso de gobiernos anteriores para la construcción de cárceles uti-lizando esta alianza, principal-mente por los mayores costos que tendría para el Estado. Sin

“ “El mejoramiento de las condiciones de habitabilidad, la instalación de prácticas de segregación y el desarrollo de una mejor oferta de programas de reinserción y rehabilitación, es parte fundamental de lo que entregan los privados como parte de sus obligaciones como empresas concesionarias.


embargo, entre los expertos no ha existido consenso acerca de esta decisión de la autoridad, sobre todo por la ausencia de estudios de evaluación del modelo, tanto desde la pers-pectiva de la gestión, como de los costos e impacto en efectos de reinserción y rehabilitación.

La falta de estudios de eva-luación comprensivos de estos y otros aspectos pueden estar atribuyendo al modelo erro-res de gestión administrativa, deficiencias contractuales o de los modelos de contrato utilizados que probablemente tengan poco que ver con los objetivos iniciales que impul-saron el modelo.

Sin perjuicio de la ausencia de estudios que profundicen en

esta materia, se puede realizar un análisis de las características de este modelo que han apor-tado al desarrollo del sistema penitenciario chileno. Dentro de éstas se encuentran el me-joramiento de las condiciones de habitabilidad, instalación de prácticas de segregación, y finalmente el desarrollo de una mejor oferta de programas de reinserción y rehabilitación que entregan los privados como parte de sus obligaciones como empresas concesionarias.

Condiciones de habitabilidad

Los nuevos recintos han per-mitido a las personas privadas de libertad mejores condiciones de vida y un mayor respeto de derechos básicos. El mejora-

miento de la infraestructura ha implicado un mayor nivel de higiene, aseo, control de infecciones, alimentación, en-tre otras condiciones. Aunque en un comienzo existió cierto impacto entre los internos que fueron trasladados a los nue-vos recintos -por el cambio de costumbres arraigadas dentro de la vida intramuros, como la conocida práctica de la carreta-, un recorrido por los recintos permite apreciar que la exis-tencia de una administración externa, la figura del inspector fiscal del Ministerio de Obras Públicas y las condiciones establecidas en los contratos, entregan una mejor calidad de servicios para los internos. La nueva infraestructura, más moderna y mejor mantenida, entrega una plataforma o so-

porte básico para el desarrollo de programas que aborden problemas de más compleja solución, como es el trabajo en reinserción o rehabilitación.

Segregación

En la mayoría de las cárceles de los países que cuentan con un mayor nivel de desarrollo que Chile, exis-ten prácticas de segregación de la población penal según compromiso criminológico. Esta separación se produce tras la aplicación de diver-sos instrumentos validados en cada país, que permiten un diagnóstico que facilita la clasificación según niveles de compromiso delictual. Aun-que en Chile no existen tales herramientas o su desarrollo


es incipiente, el modelo de las cárceles concesionadas ha permitido una cierta seg-mentación generalmente por etapas del proceso penal, es decir, dividiéndolos entre imputados y condenados. Lo anterior ha permitido cierto manejo por parte de Genchi de la población penal permi-tiendo entregar protección a ciertos grupos especialmente vulnerables, como las mino-rías sexuales, migrantes o primerizos.

Oferta programática para la reinserción y rehabili-

tación

A pesar de que es en esta área donde quizás existan las mayores debilidades del sistema de cárceles conce-

sionadas, principalmente por la falta de evaluaciones que permitan conocer el impacto que han tenido los programas en los procesos de reinserción y rehabilitación, su exigen-cia como parte del contrato de operación del sistema ha generado una demanda por programas especializados en esta materia. Lo anterior debería generar un círculo virtuoso que favorezca el de-sarrollo de una cada vez mejor y más especializada oferta en esta área. Sin embargo, es indispensable que se avance en la evaluación de impacto de estos programas, de ma-nera de medir su efectividad respecto de los objetivos que se proponen dentro de una política penitenciaria. Sólo este conocimiento generará las

correcciones que el modelo en este ámbito pueda necesitar y entregará los insumos ne-cesarios para que en futuros contratos se incorporen en las bases técnicas de la licitación las exigencias de operación que deberán satisfacer los oferentes y futuros concesio-narios para operar una cárcel concesionada.

De perseverar esta o una futura administración de go-bierno en el modelo de cár-celes concesionadas, debe avanzarse en una adecuada corrección del sistema que permita subsanar defectos que pueden haber dificultado su correcta implementación. Además, debe evaluarse lo avanzado hasta hoy de ma-nera que pueda nutrirse al

sistema de los anteceden-tes que requiere para lograr objetivos superiores, como lo son la reincorporación de una persona a la sociedad tras haber cometido un delito.

1 La Defensoría Penal Pública, dentro de su programa de defensa penitenciaria que opera en 3 regiones, actualmente trabaja en la difusión de derechos de las personas condenadas y privadas de libertad. A través de la presentación de diversos recursos y acciones, se trabaja en el respeto de los derechos de los condenados, entre ellos el traslado entre diversos recintos penitenciarios sin notificación previa y el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.2 Cabe señalar que esta práctica, que puede resultar eficiente desde una pers-pectiva del manejo de la capacidad y la infraestructura disponible, puede vulnerar seriamente los derechos de las personas privadas de libertad.


OPINIÓN

La gestión privada en la provisión de servicios carcelarios, el Estado, la comunidad y los particularesPor Marcos Lizana Berríos

Abogado de la PUCV, Diplomado sobre Contrato de Concesión de Obras Públicas y Maestría en Derecho de la Empresa. L.L.M. Executive. Postítulo en Derecho de la Empresa, PUC de Chile. Profesor de Derecho Administrativo en la Escuela de Gobierno y Gestión de la Universidad de Chile.

La concepción moderna del rol del Estado nos enseña que a éste le

corresponde participar signifi-cativamente en la generación de las condiciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, que permita a las personas llevar a cabo las ac-ciones necesarias para lograr la satisfacción de sus legítimas necesidades. Lo que se espera del Estado entonces, es una actitud, de un lado, atenta y activa en el devenir y destino de las personas y, de otro, respetuosa de su individualidad y libertad.

En el cumplimiento de sus fines y funciones, el Estado se vale de todas las herramientas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, tales como la posibilidad de recurrir a medios o recursos estatales o al concurso de de los par-ticulares como proveedores de bienes y servicios, incluso

en aquellas áreas que, según algunos, son de competencia exclusiva y excluyente de la actividad estatal, como lo es gestión de los establecimientos carcelarios.

Sin entrar en la discusión ideológica sobre las funciones indelegables del Estado, ni en el análisis de la distinción entre funciones y acciones del mismo, ni menos sobre la delegabilidad de aquellas, lo cierto es que los antecedentes históricos y el estado actual de los sistemas penitenciarios nos muestran con absoluta claridad que los particulares siempre han tenido algún nivel de intervención, que su participación ha sido severamente cuestionada y que se han creado e implemen-tados mecanismos de gestión público-privado que pretenden resolver de manera eficiente los problemas que genera la criminalidad y la prisionización.

Bajo el supuesto de que por ahora no tenemos mecanismos más eficientes que las medidas de privación o restricción de la libertad1, los sistemas públicos a cargo de las mismas deben contar con la participación de los particulares para que aquellas medidas tengan la posibilidad de producir algún efecto2.

Se estima entonces que la criminalidad no es solo un problema de orden y seguridad pública y de responsabilidad del Estado, sino que un asunto de interés colectivo, en que la comunidad y los particulares pueden hacer significativos aportes en la búsqueda de su solución.

Los privados y los sistemas carcelarios

Con ocasión de procesos revisionistas de los sistemas de ejecución carcelaria, se ha


señalado que la dirección, ad-ministración y operación de los establecimientos penitenciarios es una función de competencia exclusiva del Estado y que las acciones que se llevan a cabo en su interior, tales como las vinculadas a la seguridad y a la prestación de servicios, tanto los básicos (salud y alimen-tación) como los que forman parte de los procesos de inter-vención (social, psicológicas, educacional, capacitación y ocupación laboral), deben ser desarrolladas exclusivamente por agentes del Estado, por cuanto esta es una materia del interés público en que los particulares no pueden tener roles significativos.

A nuestro entender, tal afir-mación no se condice con los antecedentes históricos de los sistemas penitenciarios, ni con la información que nos provee el estudio comparado de aquellos, ni menos con el rol que en la actualidad se asigna a las personas individual o co-lectivamente, consideradas en la protección del interés general y la búsqueda del bien común.

En efecto, los antecedentes históricos nos señalan que siempre los particulares han tenido algún grado de partici-pación en los sistemas carce-larios. En algunos casos, han tenido un rol preponderante y en otros solo como agentes

colaboradores.

En el primer caso se encuen-tran los sistemas carcelarios de la Edad Media, en el cual la dirección y administración de las “cárceles” está confiada a un particular, quien a cambio de sus servicios recibe alguna contraprestación de parte de la autoridad o de la comunidad3. También en esta situación se encuentran experiencias más modernas de gestión de recin-tos carcelarios, en donde el Estado entrega a un particular la dirección, administración y operación integral de los centros de reclusión, así como la prestación de los servicios básicos y de intervención4.

“ “Los antecedentes históricos y el estado actual de los sistemas penitenciarios nos muestran con absoluta claridad que los particulares siempre han tenido algún nivel de intervención.


En el segundo caso se en-cuentra una serie de modelos en los cuales a los privados se le encomiendan algunos servicios o se le asignan al-gunas acciones vinculadas a la intervención o tratamiento. En la gran mayoría de estos modelos o sistemas el Es-tado se reserva para sí las funciones esenciales, tales como la dirección, seguridad y vigilancia de los recintos, así como la determinación de las políticas públicas que se implementarán, dejando a los privados la prestación del resto de los servicios penitenciarios5.

Con ocasión de las políticas públicas implementadas en Europa y Estados Unidos en la década del los 80 en materia de provisión de infraestructura pública, de producción, social y de servicios a la comunidad, los particulares comenzaron a tener un mayor rol en áreas que con anterioridad eran aborda-das casi con exclusividad por los órganos del Estado, entre ellas, la atención de menores infractores y las personas pri-vadas de libertad6.

En la actualidad, con el uso de nuevas tecnologías, los privados han alcanzado un rol fundamental incluso en lo que dice relación con la vigilancia y seguridad de las personas afectadas por medidas priva-tivas o restrictivas de libertad7.

Participación privada en el sistema penitenciario chileno

El sistema penitenciario chileno está a cargo de un

Servicio Público Centralizado al que se le ha asignado la función de dirección, admi-nistración y vigilancia de los establecimientos carcelarios, la provisión de servicios básicos a las personas afectadas por medidas privativas o restrictivas de libertad, y la formulación y ejecución de planes y progra-mas de rehabilitación.

Para el cumplimiento de sus funciones, el Servicio ha sido dotado de recursos materiales y humanos que le permiten, por un lado, ejecutar directamente las acciones que implica la función de dirección, admi-nistración y vigilancia, y por otro, contratar los servicios de terceros para la prestación de los servicios básicos y de intervención8.

Sin perjuicio que en la ac-tualidad el Estado puede con-tratar los servicios de terceros utilizando la Ley de Compras Públicas 19.886 o la Ley de Concesiones contenida en el DFL Nº 900, de 1991 del Minis-terio de Obras Públicas, se debe tener presente que con ante-rioridad a dichas disposiciones legales, el sistema carcelario contaba con la participación de privados, sea en virtud de convenios de colaboración o de contratación prestación de servicios, en especial, en lo que dice relación con la educación y capacitación de las personas privadas de libertad.

Ambos sistemas presentan ventajas y desventajas y han generado algunos problemas de eficacia y eficiencia que

no siempre se han hecho evi-dentes. Sin embargo, tales cir-cunstancias no han significado un cuestionamiento profundo, serio y objetivo de tales instru-mentos, ni menos el abandono del camino de la colaboración público-privada, sino que han renovado los esfuerzos para identificar las causas de tales inconvenientes y la búsqueda de soluciones.

Conclusión

La participación de los privados ha sido objeto de cuestionamientos desde hace siglos, pero en ningún caso han alcanzado un descrédito absoluto y en consecuencia el abandono definitivo de este instrumento. Por el contrario, los esfuerzos se han concen-trado en hacerse cargo de las críticas, superar y resolver los problemas y buscar los modelos de participación que permitan al Estado vincular a la comu-nidad y a los particulares en la solución de la criminalidad y los problemas carcelarios.

En este afán no se puede dejar de considerar la expe-riencia que nos han dejado la contratación administrativa, en general, y el contrato de conce-sión en particular, ni menos la experiencia y el conocimiento acumulado por todos los actores vinculados al sistema.

Tenemos que tener la capa-cidad de evitar revisionismos absurdos o la formulación de ideas que partan de la tesis de que hay que hacerlo todo de nuevo y de una manera distinta,

pues así como los pueblos se construyen y proyectan desde su historia, los sistemas peni-tenciarios lo hacen a partir de experiencias positivas y negati-vas por las que han transitado.

1 Thomas Mathiesen, en su libro “Juicio a la Presión”, comienza planteándonos precisamente esa interrogante. 2 Enrique Sanz Delgado, en su obra las “Prisiones Privadas”, (Edisofer Sl. Pág. 274), expresa algunas ideas en torno al debate acerca de las cuestiones ético-morales que plantea la participación de los privados en la ejecución de la pena3 Prisión pagada o Derecho de Carcelaje. En la Inglaterra medieval la mayoría de las cárceles y calabozos permanecían opera-das por ciudadanos privados movidos por ánimo de lucro. (Enrique Sanz Delgado. “Las Prisiones. La Participación Privada en la Ejecución Penitenciaria”).4 Privatización de los sistemas penitencia-rios. E. Sanz. Pag.97. Los sistemas penitenciarios de Francia, España, México, Chile y otros contemplan algunas de estas modalidades. 5 Financiación y Gestión Privada de Infraestructura y Servicios públicos. Tesis Doctoral. José Basilio Acerete Gil. Instituto de Estudios Fiscales. España.6 Los Estados han contratado a empresas para que les colaboren en materia de seguridad, tales como en el control de uso de celulares en los recintos carcelarios, controles biométricos, etc.7 Gendarmería de Chile cuenta también con recursos materiales y humanos que le permiten prestar y ejecutar directamente los servicios básicos, tales como salud, alimentación, intervención.8 La ley de Modernización de Gendarme-ría de Chile apunta precisamente en ese sentido, pues establece algunos principios y criterios para la contratación de servi-cios, en particular con los vinculados con las acciones de intervención o tratamiento. En el mismo sentido se puede señalar las modificaciones experimentadas por la Ley de Concesiones, puesto que sin perjuicio de resolver algunos problemas de meca-nismo de la concesión, permiten mejorar los instrumentos aplicables a un nuevo programa de concesión de infraestructura penitenciaria.


Eduardo Engel, Roland Fischer y Alexander Ga-letovic prontamente

publicarán un libro sobre con-cesiones de infraestructura1.

Al tratar el caso chileno, los autores destacan como una de las principales virtudes del sistema el bajo temor a la expropiación que genera el pro-grama de concesiones, lo que se ejemplifica en la comodidad con la que los concesionarios aceptan la política de “constru-ye ahora, regulamos después”. Otro mérito especialmente relevante consiste en que la ley especifica que todas las concesiones deben darse en licitaciones competitivas, abier-tas a firmas extranjeras, lo que ayuda a evitar la captura y la corrupción.

Pero, como en todo sistema, hay problemas. Por una parte, los autores hacen presente que al medirse el éxito del programa de concesiones en función de los niveles de construcción, se ha minado la posibilidad de hacer cumplir efectivamente los contratos: el MOP, al igual que otros organismos sectoriales bajo circunstancias simila-res, ha preferido promover las concesiones por sobre la regulación.

ACTUALIDAD NACIONAL

Para Engel, Fischer y Galetovic, la legislación aprobada en 2006 en Chile significa un avance importante, aunque incompleto, en la dirección correcta. Los autores concluyen que el Gobierno actual ha dado señales poco claras respecto de su interés en implementar efectivamente la reforma.

Sobre las concesiones chilenas en general

A lo anterior se suma que el MOP probablemente ha licitado proyectos con baja rentabilidad social. Para ello, dicho Ministerio ha retirado las partes menos rentables de un proyecto antes de que éste sea evaluado por el Ministerio de Planificación; pero, una vez que el proyecto ha sido evaluado y adjudicado, se han reincor-porado esas partes mediante contratos complementarios que se negocian bilateralmente.

Junto con lo anterior, Engel, Fischer y Galetovic, señalan que en casos en los que se han otorgado subsidios a proyectos, no se han hecho públicos los resultados de la evaluación social de los proyectos que justifican el subsidio.

Ahora bien, en el libro se sostiene que el principal defecto del sistema de concesiones nacional radica en la magnitud y generalización de las rene-


gociaciones de los contratos originales. Al respecto, se in-dica que éstas se comienzan a usar de manera masiva a partir de 2001 y hasta 2007. Así, 50 concesiones que se habían otorgado entre 1993 y el 2007 habían sido renegocia-das 144 veces, de manera que cada contrato de concesión se renegocia en promedio cada 2,5 años.

Las sumas renegociadas son sustanciales: de los 11.300 millones de dólares invertidos

en 50 concesiones, 2.700 mi-llones fueron agregados des-pués de una renegociación. Al menos, 1.400 millones corres-ponden a trabajos adicionales. Eso significa que el monto de la inversión total aumenta en un tercio luego de que se ha otorgado la concesión.

Consciente de ello, en el año 2006 el Ministro de Obras Publicas de la época, Eduar-do Bitrán, decidió reformar la legislación de concesiones a fin de dar mayor control al

MOP sobre los proyectos y disminuir las renegociaciones, especificando que aquellas que supusieran un aumento de más de 5% respecto de la inversión inicial debían ser licitadas.

Estas reformas recibieron una dura oposición por parte del lobby de las concesiones, lo que se tradujo en un debi-litamiento de la reforma. No obstante ello, para Engel, Fis-cher y Galetovic, la legislación aprobada significa un avance

importante, aunque incompleto, en la dirección correcta.

Finalmente, los autores concluyen que el Gobierno actual ha dado señales poco claras respecto de su interés en implementar efectivamente la reforma.

1 ENGEL, Eduardo; FISCHER, Roland; GALETOVIC, Alexander, The Economics of Public Private Partner-ships: A User’s Guide, Cambridge University Press, 2013.

NOTICIAS EN LA WEB

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CHILEColombia analiza adoptar modelo chileno de concesión de cárcelesFuente: La Tercera

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http://rusiahoy.com/sociedad/2013/03/22/como_reformar_el_sistema_penitenciario_26043.html

http://www.clarin.com/mundo/Cuba-abrio-carceles-prensa_0_898710319.html

http://www.20minutos.es/noticia/1781206/0/

http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Metro/4-000-jovenes-rescatados-del-crimen-y-el-riesgo-social

http://www.latercera.com/noticia/nacional/2013/04/680-517103-9-colombia-analiza-adoptar-modelo-chileno-de-concesion-de-carceles.shtml

24 DERECHO PENITENCIARIO Octubre-noviembre 2011

El Centro de Estudios Penales y Penitenciarios (CEPP) de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor, identifica los desafíos y oportunidades para impulsar reformas en el ámbito penitenciario, efectuando propuestas, promoviendo la discusión y el estudio comparado de los

sistemas que funcionan con efectividad.

A través de estudios, seminarios, conferencias, publicaciones y otras actividades, el CEPP se conforma como un espacio especializado de análisis, proposición y fomento de las transformaciones conducentes a perfeccionar el sistema penitenciario, generando interacción

entre los diferentes actores del ámbito público y privado.

La Revista de Derecho Penitenciario busca generar y divulgar información empírica sobre problemas relevantes, impulsar medidas de mejoramiento (transición) conjuntamente con una reforma al sistema penitenciario en Chile y contribuir a la búsqueda de convergencia estratégica

de todos los actores involucrados que la hagan viable económica, social y políticamente.

Revista Derecho Penitenciario Nº 3

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