CONCEJO DE MANIZALES

PONENCIA PARA PRIMER DEBATEPROYECTO DE ACUERDO Nº049

“POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDE UNA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE”

En virtud de las facultades legales y estatuarias contenidas en la Constitución política y en especial las atribuciones conferidas por la ley 136 de 1994 y demás normas concordantes y en virtud a la designación que hiciera el Presidente de la Corporación Edilicia de Manizales por medio de la resolución número 0078 de 2013, “Por medio de la cual se Ratifica la Designación de un ponente”, me permito presentar ponencia para primer debate del proyecto de acuerdo 049 de 2013“POR MEDIO DEL CUAL SE CONCEDE UNA AUTORIZACIÓN AL ALCALDE”

I. CONSTITUCIONALIDAD

La constitución política de 1991 establece en los artículos 313 y 315:

ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

[…]

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

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6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta

[…]

ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde:

[…]

4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. (Subrayas fuera del texto)

[…]

II. LEGALIDAD

1. Sobre las facultades para presentar proyectos de acuerdo, el artículo 71de la ley 136 de 1994,establece lo siguiente:

[…]

ARTÍCULO 71. INICIATIVA. Los proyectos de acuerdo pueden ser presentados por los concejales, los alcaldes y en materias relacionadas con sus atribuciones por los personeros, los contralores y las Juntas Administradoras Locales. También podrán ser de iniciativa popular de acuerdo con la Ley Estatutaria correspondiente.

PARÁGRAFO 1o. Los acuerdos a los que se refieren los numerales 2o., 3o., y 6o., del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde.[…]

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2. Establece el artículo 52 de la ley 489 de 1998:

ARTÍCULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y

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proyectos adoptados por la administración en un período determinado.

5. Exista duplicidad de objetivos y/o de funciones esenciales con otra u otras entidades.

6. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Siempre que como consecuencia de la descentralización o desconcentración de un servicio la entidad pierda la respectiva competencia.

PARAGRAFO 1o. El acto que ordene la supresión, disolución y liquidación, dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos.

PARAGRAFO 2o. Tratándose de entidades sometidas al régimen societario, la liquidación se regirá por las normas del Código de Comercio en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de la entidad cuya liquidación se realiza.

3. En cuanto a las facultades para la liquidación de empresas del orden territorial, el decreto ley 254 de 2000“Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.”, modificado por la ley 1105 de 2006, establece en el parágrafo 1º del artículo 1:

ARTÍCULO 1o. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

[…]

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PARÁGRAFO 1o. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.

[…]

III. La naturaleza del TIM S.A.

En primer lugar es preciso citar lo que establece la Ley 489 de 1998 con relación a la composición de la rama ejecutiva del poder público:

[…]

ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

[…]

Debe destacarse además que mediante el Acuerdo Municipal Nro. 645 de 2006, modificado por el Acuerdo Municipal Nro. 702 de 2008, el Concejo Municipal autorizó al Acalde para participar conjuntamente con otras entidades del nivel municipal y otros municipios del Departamento de Caldas, en la constitución de una sociedad por acciones pública, del orden municipal, cuyo objeto sería la gestión, implementación, planeación y control del Sistema Estratégico de Transporte Público y Multimodal de la ciudad de Manizales.

Así bien, por medio de la Escritura Nro. 4458 del 26 de junio de 2007, modificada en varias ocasiones hasta llegar a la última

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modificación en la escritura Nro. 4335 de 2011, se creó la Empresa de Transporte Integrado de Manizales –TIM S.A.-, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, constituida bajo la modalidad de sociedad anónima, con la participación exclusiva de entidades públicas, cuyos socios son los siguientes:

Nro. Acciones Porcentaje

1. INFIMANIZALES 4.028 % 81.292. MUNICIPIO DE MANIZALES 902 % 18.203. MUNICIPIO DE VILLAMARÍA 10 % 0.204. INVAMA 10 % 0.205. CAJA DE LA VIVIENDA POPULAR 5 % 0.10

Así las cosas podemos afirmar que El TIM S.A es una sociedad por acciones públicas que en lo relaciona a las causales de disolución se encuentran regidas la ley 489 de 1998.

IV. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Dada la importancia del pronunciamiento de la Corte constitucional en sentencia C-735 de 2007, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, se cita sus planteamientos en los siguientes términos:

“[…]

“4. Exequibilidad de la expresión contenida en el parágrafo 1° del Art. 1° de la Ley 1105 de 2006

Expresa el demandante que la expresión "en el acto que ordene la liquidación" contenida en el parágrafo 1° del Art. 1° de la Ley 1105 de 2006 vulnera el principio de autonomía territorial (Arts. 287, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.).

El parágrafo 1° indicado establece que las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel se regirán por las disposiciones de la misma ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.

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Acerca de este cargo debe señalarse en primer lugar que, conforme al texto del citado parágrafo, la competencia para adaptar el procedimiento de liquidación de entidades públicas contenido en la Ley 1105 de 2006 a la organización y condiciones de cada una de las entidades territoriales se asigna a éstas, y no a los gobernadores de los departamentos y a los alcaldes de los municipios, como lo plantea la demanda.

Por consiguiente, es visible que en relación con este punto la expresión demandada respeta la autonomía de las entidades territoriales, en cuanto expresamente les reconoce la competencia para suprimir o disolver y liquidar sus organismos y, al mismo tiempo, les atribuye la competencia para establecer el procedimiento de liquidación, mediante una adaptación del contenido en la misma ley a la organización y las condiciones particulares de aquellas.

Ello guarda completa armonía con la disposición general según la cual las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley (Art. 287 C. Pol.), como lo ha indicado muchas veces la jurisprudencia de esta corporación.

Cabe resaltar que respecto de la distribución de competencias entre los órganos de las entidades territoriales en la materia de que trata el cargo es necesario partir de la base de lo dispuesto en los Arts. 305, Num. 8, de la Constitución, en virtud del cual es atribución del gobernador del departamento "suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas", y 315, Num. 4, ibídem, según el cual es atribución del alcalde del municipio"suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos".

Así, la competencia de los gobernadores y de los alcaldes en esta materia está claramente supeditada a la de las asambleas departamentales y de los concejos municipales, respectivamente, lo cual es una consecuencia lógica de la existencia de una jerarquía en el ordenamiento jurídico del Estado colombiano, que la Constitución misma señala en el

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ámbito que se estudia, al disponer que es atribución del gobernador cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del Gobierno Nacional y las ordenanzas de las asambleas departamentales (Art. 305, Num. 1, C. Pol.), y que es atribución del alcalde cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno Nacional, las ordenanzas y los acuerdos del concejo municipal (Art. 315, Num. 1, C. Pol.).

En esta materia de la organización de la administración pública y el ejercicio de la función de suprimir o fusionar organismos de la misma, es oportuno destacar la existencia de una simetría en la asignación constitucional de competencias en los órdenes nacional y territorial, por un lado, al Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales, para "determinar la estructura" (Arts. 150, Num. 7, 300, Num. 7, 313, Num. 6, C. Pol.) y, por otro lado, al Presidente de la República, el gobernador del departamento y el alcalde municipal, para suprimir o fusionar entidades u organismos, de conformidad, en su orden, con la ley, las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales (Arts. 189, Num. 15, 305, Num. 8, y 315, Num. 4, C. Pol.).

Por esta razón, en el orden territorial son lógicamente aplicables el criterio expuesto por esta corporación sobre el ejercicio de dichas competencias en el orden nacional,conforme al cual el Congreso de la República tiene una competencia plena, mientras que el Presidente de la República está sometido a las leyes dictadas por aquel.Por consiguiente, el Congreso de la República tiene atribuciones para: i) suprimir o fusionar entidades u organismos directamente, en forma particular o específica; ii) otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para establecer las reglas generales sobre la supresión o fusión o para suprimir o fusionar en forma particular o específica una o más entidades u organismos, o iii) expedir mediante ley las normas generales con base en las cuales y por vía de reglamentación el Presidente de la República puede ordenar la supresión y liquidación de las entidades u organismos, lógicamente con sujeción a aquellas.

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A este respecto la Corte Constitucional ha expresado:

"Sin importar la naturaleza de la ley de que se trate, el ejercicio de la atribución presidencial de carácter permanente debe compaginarse con la facultad del Congreso de la República consagrada en el numeral 7 del artículo 150 de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica.

"Se trata sin duda de atribuciones concurrentes, pero de distinto alcance. En efecto, de una primera lectura de los preceptos constitucionales antes mencionados, pareciera que ambos confieren la misma atribución –la de fusionar entidades u organismos del orden nacional- al Congreso y al Presidente de la República, por esa razón, para compaginar los contenidos normativos de las dos disposiciones la Corte Constitucional ha postulado la interpretación sistemática de las reglas constitucionales atinentes a la fijación de la estructura de la administración y a la creación, fusión y supresión de entidades contenidas tanto en el artículo 150 como en el 189 de la Constitución. En ese orden de ideas ha sostenido que mientras al Legislador asiste una competencia plena en esta materia (articulo 150-7), el Presidente de la República, respecto de las precisas materias señaladas en los numerales 15 (supresión y fusión de entidades administrativas del orden nacional) y 16 (modificación de la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales) del Artículo 189, ostenta una competencia sujeta a los condicionamientos que para tales efectos fije el Congreso.1

1Ver sentencia C-262 de 1995 y sentencia C-044 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; Aclaración de Voto de Álvaro Tafur Gálvis.

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CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y LEGAL.

En consideración a los anteriores preceptos normativos y jurisprudenciales es obligatorio resaltar que la constitución Política de 1991 le confiere al Concejo Municipal, la potestad de crear a iniciativa del Alcalde empresas industriales y comerciales del Estado y además, asimismo la constitución le confirió al Alcalde la función de suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales de acuerdo a lo ordenado a los acuerdos proferidos por el Concejo Municipal.

Así las cosas es concluyente que para suprimir entidades del orden territorial el Concejo Municipal de Manizalesostenta una competencia plena para la supresión, disolución y liquidación de entidades del municipio, para que el alcalde materialice dichos actos. No obstante por disposición de la Constitución y de la jurisprudencia constitucional podrá delegar por medio de facultades protempore al Alcalde Municipal, con sujeción a la normativa de la Corporación respectiva dichas funciones.

V. CONVENIENCIA

Causales de disolución y liquidación:

La ley 489 de 1998, aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, como el TIM S.A, hace que a esta en caso de ser necesario y jurídicamente viable se aplique el artículo 52 de la norma en cita, en torno a la disolución y liquidación de los órganos y entidades que conforman la rama ejecutiva del poder público.

“ARTICULO 52. DE LA SUPRESION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE ENTIDADES U ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS NACIONALES.

El Presidente de la República podrá suprimir o disponer la disolución y la consiguiente liquidación de entidades y

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organismos administrativos del orden nacional previstos en el artículo 38 de la presente ley cuando:

1. Los objetivos señalados al organismo o entidad en el acto de creación hayan perdido su razón de ser.

2. Los objetivos y funciones a cargo de la entidad sean transferidos a otros organismos nacionales o a las entidades del orden territorial.

3. Las evaluaciones de la gestión administrativa, efectuadas por el Gobierno Nacional, aconsejen su supresión o la transferencia de funciones a otra entidad.

4. Así se concluya por la utilización de los indicadores de gestión y de eficiencia que emplean los organismos de control y los resultados por ellos obtenidos cada año, luego de realizar el examen de eficiencia y eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada la evaluación de sus procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad o el examen de los resultados para establecer en qué medida se logran sus objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la administración en un período determinado. […]

Revisados los informes de la revisoría fiscal NEXIA M & A INTERNATIONAL S.A.S. Revisoría fiscal. Al cierre de las vigencias 2010, 2011, y 2012 (Anexos en la ponencia) se dice que:

“No se tiene certeza en cuanto a la fecha en que podría volver a operar el Sistema Estratégico de

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Transporte Público SETP, esta situación afecta el presupuesto, las proyecciones financieras, flujos de caja y la viabilidad financiera de la entidad”.

Igualmente menciona en el informe lo siguiente:

“Como producto de esta decisión (medida cautelar proferida por el Juez Primero Administrativo del Circuito), TIM, reportó pérdidas netas en el 2011 por valor de $3.487.935, por cuanto no generó los ingresos que tenían estimados en el desarrollo de su objeto social, impactando de manera directa el patrimonio institucional, a tal punto que este quedó con un valor negativo en el 2011 de $2.899.977 (…) (cifras en miles de millones)”.

De otro lado en el mes de octubre del año 2012 la Contraloría General del Municipio de Manizales, adelantó una Auditoria Regular a INFIMANIZALES confirmando hallazgo Administrativo con relación a las CAPITALIZACIONES al TIM el cual expresa lo siguiente:

[…]

2Hallazgo once. Administrativo con presunto alcance disciplinario.

Capitalización de la Empresa Transporte Integrado de Manizales S.A. TIM

Criterio:

El Acuerdo 08 de 2010, mediante el cual se definen entre otros aspectos laspolíticas de Inversiones permanentes determina en el artículo tercero, numeral 2 losiguiente:

“1. Todas las inversiones que se realicen, tanto las empresas

2http://www.contraloriamanizales.gov.co/n_portal/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=69&Itemid=75

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existentes como en lacreación de nuevas formas asociativas, requerirán de una evaluación previa por parte de Infi-Manizales y la correspondiente aprobación del Consejo Directivo.”

“2. La inversiones que realice Infi-Manizales en ejercicio de su objeto social, se desarrollarán teniendo en cuenta criterios de seguridad, rentabilidad y beneficio social.

“3. Inf-Manizales continuará promoviendo y atendiendo, previa evaluación de los estudios correspondientes, los incrementos de capital en las empresas en las cuales tieneparticipación accionaria y en las que surjan como resultado de un transformación oescisión de aquellas.”

Descripción de la situación:

Mediante Certificación de Enero de 2012 el Gerente General Suplente de laempresa Transporte Integrado de Manizales S.A., refiere la siguiente situaciónrelacionada con el patrimonio:

CONCEPTO VALORCapital Autorizado 5.093.000.000,00Capital por Suscribir -221.000.000.00Capital Suscrito por Cobrar -317.200.000.00Reserva Legal 5.467.125.06Reserva Ocasional 49.204.125.53Utilidad (déficit) de EjerciciosAnteriores -4.021.513.697.11Utilidad (déficit) del Ejercicio -3.487.935.087.62

TOTAL PATRIMONIO -2.899.977.534.14Valor Nominal de la Acción 1.000.000.00Valor intrínseco de la Acción -595.233.48

La anterior información evidencia la crisis financiera que enfrenta esta Empresa, en donde las pérdidas a diciembre de 2011 alcanzan la suma $7.509 millones, superando el capital autorizado, y presentando un patrimonio negativo de $2.899millones.

El comportamiento que presenta esta inversión indica que

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ésta no cumple criterios de seguridad y rentabilidad, y por el contrario el riesgo de no generar la tasa deretorno esperada es alto; sin perjuicio de los demás riesgos derivados de la operación del negocio.

No obstante la crítica situación de la Empresa Transporte Integrado de Manizales S.A. TIM; el Consejo Directivo de Infimanizales, mediante Acta No. 186 de 2011, autorizó una capitalización de $800 millones, la cual resulta violatoria de las políticas de inversión de la Entidad.

De igual manera se advierte la no realización de estudios previos a la autorización de la capitalización, con el fin de demostrar los beneficios de esta nueva inversión.

Posición de la Contraloría:

En la contradicción el Instituto argumenta, que sobre esta situación ya se habíandado las explicaciones pertinentes, en respuesta remitida el 9 de marzo de 2012 aControl de Advertencia, comunicado por este Organismo de Control.

En consecuencia se entiende aceptada la situación comunicada, como quiera que desde esa época se ha venido ratificando la existencia de un alto riesgo financiero para INFIMANIZALES.

Es evidente entonces que con esta operación se vulneraron las políticas de inversión, que exigían una evaluación previa por parte de Infi-Manizales de la situación financiera de la Empresa Sistema Integrado de Transporte S.A. TIM y que además se debía demostrar con dicho estudio que la inversión, atendía loscriterios de seguridad y rentabilidad que garantizaban el retorno del capitalinvertido, hecho que no sucedió; y por el contrario se evidencia un riesgo depérdida de recursos, dada la inviabilidad manifiesta de dicha Empresa.

En atención a las deficiencias advertidas del presente se dará traslado al Ministerio Público para que desde su óptica valor la situación presentada, sinperjuicio de las acciones de mejoramiento que la Entidad deberá presentar parasubsanar la deficiencia revelada.

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Esta hallazgo es concordante con lo preceptuado por el Código Disciplinario Ley 734 de 2002, numeral 27 del artículo 48:

[…]27. Efectuar inversión de recursos públicos en condiciones que no garanticen, necesariamente y en orden de precedencia, liquidez, seguridad y rentabilidad del mercado.[…]

En virtud de lo anterior en caso de no liquidar se requeriría invertir sin contar con garantía alguna de liquidez, seguridad y rentabilidad en los recursos públicos. Lo que eventualmente puede configurar una falta disciplinaria gravísima.

SITUACION FINANCIERA DEL TIM S.A.

El 24 de febrero de 2012 es emitido el dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados, Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos con corte a 31 de diciembre de 20113:

“El TIM S.A , reporta pérdidas netas en el 2011, por valor de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($3.487.935.000) por cuanto no generó los ingresos que se tenían estimados en desarrollo de su objeto social, impactando de manera directa el patrimonio institucional, a tal punto que este, quedo con un valor negativo en el 2011 de DOS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL PESOS ($ 2.899.977.000).”

“Como consecuencia de la falta de liquidez la empresa ha recurrido a diferentes capitalizaciones por parte de sus accionistas, con el fin de poder cumplir con los gastos

3Informe de Comisión Accidental del Concejo de Manizales, responsable de Emitir Concepto respecto de la viabilidad del TIM.

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inherentes a su operación.”.

“Debido a su falta de liquidez se han presentado atrasos en el pago oportuno de obligaciones laborales y de seguridad social, cuotas de fiscalización contraloría municipal, impuesto de industria y comercio, impuesto al teléfono y proveedores”.

“Se encuentra contablemente en cuentas de ordenes acreedores, posibles obligaciones por procesos jurídicos y reclamaciones en contra de TIM S.A, por valor de QUINCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL PESOS ( $ 15.367.415.000)”, más una demanda por acción contractual en contra instaurada por su SUSUERTE S.A por un valor cercano a los VEINTE Y OCHO MIL MILLONES DE PESOS ($ 28.000.000.000).

“TIM S.A, elevo ante Infimanizales, una solicitud de crédito de redescuento a través de FINDETER por un total de DOCE MIL MILLONES DE PESOS ($ 12.000.000.000) no contando a la fecha con los recursos necesarios para atender las obligaciones financieras contraídas, lo que la obligado a solicitar a INFIMANIZALES la reestructuración de la deuda. Así las cosas INFIMANIZALES pago a FINDETER S.A, las cuotas por intereses que debían pagarse en febrero 13 y 28 de 2012 por la deuda del TIM S.A , se amplió a un año más de gracia el pago de intereses (febrero de 2013), y se reestructuro la tasa de redescuento para FINDETER S.A.”.

“TIM S.A deberá pagar a INFIMANIZALES en febrero de 2013 los montos pagados por INFIMANIZALES a FINDETER en febrero de 2012”.

Imposibilidad de retribución vía tarifa.

Debe resaltarse que el Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, en sala de decisión, Mg. PonenteAugusto Ramón Chaves Marín, en sentencia de primera instancia del 1 de

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diciembre de 2011, en acción de nulidad instaurado por el señor Wilmar Alfonso Montoya Bedoya en contra el Municipio de Manizales se solicita la nulidad del Decreto 246 del 5 de diciembre de 2006, que establece en su artículo 15: (…)

Artículo 15: Para efectos de control de los indicadores de gestión y de las condiciones mínimas de operación, así como para una adecuada prestación del servicio de transporte público, la Administración Municipal implementará una plataforma tecnológica, cuyos costos serán incorporados en la tarifa. (Texto subrayado declarado nulo)

La sala consideró que la denominada plataforma tecnológica tal como se concibe y regula por los artículos 15 y 17 del Decreto 246 de 2006, no constituye un costo asumido por la industria de los transportadores para garantizar la prestación del servicio pues de acuerdo con el artículo 15 del decreto en cita, esa estructura tecnológica será implementada por la administración municipal para efectos de control de los indicadores de gestión y de las condiciones mínimas de operación, así como una adecuada planeación del servicio de transporte público, es decir, para llevar a cabo gestiones y funciones propias de la administración territorial como autoridad de transporte.

En consecuencia sostuvo, que no se puede trasladar al usuario del sistema, vía tarifa, los costos en que habría de incurrir la administración municipal por la implementación de la referida plataforma tecnológica como lo evidencia la sentencia:

(…) atendiendo a las anteriores premisas, la Sala considera que la denominada plataforma tecnológica tal como se concibe y regula por los artículos 15 y 17 del Decreto 246 de 2006, no constituye un costo asumido por la industria de los transportadores para garantizar la prestación del servicio, pues de acuerdo con la primera de las normas, esa estructura de

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transporte será implementada por la administración municipal para efectos de control de los indicadores de gestión y de las condiciones mínimas de operación, así como para una adecuada planeación del servicio de transporte público, es decir, para llevar a cabo gestiones y funciones propias de la administración territorial como autoridad de transporte.

En estas condiciones, el cobro a los usuarios del servicio, de los gastos o costos en que se incurra para llevar a cabo esas funciones por la administración municipal, a través de su incorporación en la tarifa que los mismos han de pagar por la utilización del servicio de transporte, de una parte, no corresponde a los demás factores que se autorizan por las normas superiores mencionadas para ser incorporados a la tarifa que se examina, sino, de otro lado, se aproxima, en criterio de la Sala, al concepto de tributo en su modalidad de tasa, tal y como lo preciso el Consejo de Estado en la providencia transcrita, pues se busca en realidad, trasladar al usuario del sistema, vía tarifa, los costos en que habrá de incurrir la administración municipal por la implementación de la referida plataforma tecnológica.

Por lo anterior, concluye la Sala frente a este cuestionamiento del actor, que debe declararse la nulidad de la expresión contenida en el artículo 15 del Decreto 246 de 2006 “cuyos costos serán incorporados en la tarifa”, pues la ilegalidad consiste precisamente en esa incorporación y no en la implementación de la plataforma tecnológica, a la luz del examen adelantado y frente a los cargos formulados en la demanda que ahora se desata. En otras palabra, lo que es jurídicamente inaceptable es

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incorporar en la tarifa los costos en que incurra la administración municipal para implementar y poner en funcionamiento dicha plataforma tecnológica, pero no lo es que la administración en el desarrollo de sus funciones institucionales, ponga en operación los elementos técnicos para garantizar el adecuado desempeño de su gestión en materia de control y de planeación del servicio de transporte público.

De lo anterior se colige que lo inaceptable es incorporar a la tarifa los costos en que la administración municipal incurra para implementar y poner en marcha la plataforma tecnológica, dado que dicha incorporación tiene carácter de tasa y su fijación vía decreto viola el principio de legalidad tributaría consagrado en el Artículo 313 de la Constitución el cual dice:

[…]

4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.

[…]

Esto es que los tributos deben ser inicialmente fijados por ley y posteriormente adoptados o votados por los Concejos Municipales y las Asambleas Departamentales.

Pero en igual sentido establece el fallo judicial queno es reprochable jurídicamente que “la administración en desarrollo de sus funciones constitucionales, ponga en operación los elementos técnicos para garantizar el adecuado desempeño de su gestión en materia de control y de planeación de servicio de transporte público” lo que se traduce en que es perfectamente posible desde el punto de vista jurídico que la administración municipal asuma los costos de operación o remuneración de todos y cada uno de los actores del sistema. Sin embargo un análisis financiero básico a esta opción

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evidencia su inviabilidad.

Si consideramos el valor por tarifa de transporte que se utilizó durante los meses de operación del sistema fijada en $200 y los más de 200.000 pasajes que se usan en un día de operación del transporte en la ciudad, muestra que se requerirían $40millones de pesos diarios como aporte de la administración para remunerar los actores del sistema, 1.200millones por mes y más de 14.000millones al año, lo que a todas luces impide que esta alternativa sea acogida.

Daño patrimonial y responsabilidad fiscal.

Un aspecto relevante a tratar en la ponencia es determinar si incurre o no la corporación en un daño patrimonial al momento de tomar una decisión definitiva sobre la suerte del proyecto.

Al respecto establece la ley 610 de 2000:

[…]

ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de

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derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

[…]

Sobre la materia La corte Constitucional máximo órgano responsable de la preservación de los preceptos constitucionales Advierte en Sentencia C-840/01

DAÑO PATRIMONIAL DEL ESTADO-Intervención directa o contribución

Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados. Es importante destacar en el Artículo 6 que el daño patrimonial es producido por una “Gestión Fiscal” antieconómica, ineficaz, ineficiente o inoportuna. Lo que forzosamente obliga a definir la gestión fiscal, definición contenida en el Artículo 3 de la misma ley:

[…]

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ARTICULO 3o. GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado quemanejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

[…]Es claro que el Concejo Municipal no maneja ni administra recursos o fondos público por cuanto no es el ordenador del gasto, así las cosas NO desarrolla actividades que son propias de la Gestión Fiscal.

Sin embargo el segundo párrafo del Artículo 6 de la ley en mención plantea que:

[…]“Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.”[…]

Sobre la materia La corte Constitucional en la misma Sentencia C-840/01 advierte que:

[…]

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CONTROL FISCAL-Criterio selectivo/GESTION FISCAL-Elemento determinante de responsabilidad

“Cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. La esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata”.

[…]

De todo lo anterior se colige que el Concejo Municipal en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales para debatir y votar NO desarrolla labores de gestión Fiscal por tanto NO es Responsable Fiscalmente y por ende NO puede dar lugar a un daño patrimonial.

ANEXOS:

1. Copia dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados, Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos con corte a 31 de diciembre de 2010

2. Copia dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados, Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos con corte a 31 de diciembre de 2011

3. Copia dictamen de la revisoría fiscal Montes & Asociados, Nexia –internacional, sobre los estados contables básicos con corte a 31 de diciembre de 2012

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CONSIDERACIONES FINALES

Dado que en la ciudad de Manizales aún existe la necesidad de mejorar las condiciones para la prestación del servicio de transporte público a través de la implementación de un Sistema Estratégico de Transporte Público, me permito sugerir a la administración municipal se modifique el Proyecto de Acuerdo 049, para otorgar facultes a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Manizales para LIDERAR LA FORMULACIÓN DE UN NUEVO MODELO DE SETP SUJETO A LOS REQUERIMIENTOS DEL GOBIERNO NACIONAL.

Por las anteriores consideraciones me permito rendir ponenciaFAVORABLE al Proyecto de Acuerdo 049.

____________________________MANUEL GONZÁLEZ HURTADOConcejal Ponente.

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