Codigo Bustamante Comentado
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CÓDIGO BUSTAMANTE El Código Bustamante reviste singular importancia en la historia del Derecho Internacional Privado americano por ser el primer código completo referido a nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden reconocer en él un orgánico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificación Tabla de contenido INTRODUCCION 3 DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3 CÒDIGO DE BUSTAMANTE 7 CONTENIDO DEL CÓDIGO. 8 RESERVAS Y DECLARACIONES RELEVANTES. 13 DECLARACION QUE HACEN LAS DELEGACIONES DE COLOMBIA Y COSTA RICA 13 DECLARACION DE LA DELEGACION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA 15 GENERALIDADES DEL CÓDIGO. 16 PRINCIPALES APORTES DEL CODIGO. 21 EN CUANTO A LAS PERSONAS 21 CAPACIDAD DE LAS PERSONAS 21 LA TUTELA EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES. 21 FILIACION NATURAL. 21 ADOPCION 22 MATRIMONIO EN EL CODIGO DE BUSTAMANTE.22 DIVORCIO 23 SUCESIONES 25 LA SUCESION “MORTIS CAUSA” 25 DE LOS CONTRATOS 25 CONTRATOS 25
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CÓDIGO BUSTAMANTE
El Código Bustamante reviste singular importancia en la historia del
Derecho Internacional Privado americano por ser el primer código
completo referido a nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden
reconocer en él un orgánico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante
en materia de unificación
Tabla de contenido
INTRODUCCION 3
DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 3
CÒDIGO DE BUSTAMANTE 7
CONTENIDO DEL CÓDIGO. 8
RESERVAS Y DECLARACIONES RELEVANTES. 13
DECLARACION QUE HACEN LAS DELEGACIONES DE COLOMBIA Y
COSTA RICA 13
DECLARACION DE LA DELEGACION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA 15
GENERALIDADES DEL CÓDIGO. 16
PRINCIPALES APORTES DEL CODIGO. 21
EN CUANTO A LAS PERSONAS 21
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS 21
LA TUTELA EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES. 21
FILIACION NATURAL. 21
ADOPCION 22
MATRIMONIO EN EL CODIGO DE BUSTAMANTE.22
DIVORCIO 23
SUCESIONES 25
LA SUCESION “MORTIS CAUSA” 25
DE LOS CONTRATOS 25
CONTRATOS 25
SEGUROS 26
TRANSPORTES. 26
SOBRE DERECHO COMERCIAL. 26
ACTOS DE COMERCIO 26
CALIDAD DE COMERCIANTE 26
LETRA DE CAMBIO 26
CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES.
27
SOBRE DERECHO PROCESAL.29
RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS EN
EL CODIGO DE BUSTAMANTE. 29
INMUNIDAD DE JURISDICCION. 30
CARGA DE LA PRUEBA 31
LEY QUE RIGE LAS PRUEBAS EN LOS TRATADOS SOBRE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO. 31
PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO 32
LEY APLICABLE 32
BIBLIOGRAFIA. 33
INTRODUCCION
La importante contribución del continente americano al desarrollo del
Derecho Internacional es un hecho indiscutible. Reconocido por la
comunidad internacional, por los estudiosos del derecho y de las
relaciones internacionales, sus aportes se convierten en elementos
fundamentales del desarrollo del derecho universal. Testigo de esto es el
sostenido proceso de codificación sobre los más diversos tópicos que
justifican plenamente la existencia de la Organización de los Estados
Americanos.
DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En este sentido, el continente Americano no ha sido ajeno a la órbita del
derecho internacional privado, que desde hace tiempo es el instrumento
que regula las relaciones entre las sociedades, facilitando el movimiento
de personas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la
integración y combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas. El
proceso de codificación del derecho internacional privado en el ámbito
interamericano ha sido una preocupación constante en América. Muchos
han sido los intentos para lograrla, desde el Congreso de Panamá,
convocado por Simón Bolívar en 1824 y celebrado entre el 22 de junio y
el 15 de julio de 1826, en el cual se presentó una moción para la "pronta
iniciación de los trabajos de codificación del Derecho Internacional
Privado". Esta preocupación no ha disminuido con el correr del tiempo y,
a pesar de las controversias sobre el contenido, metodología y la
necesidad misma de la codificación, ha sido una de las actividades
jurídicas permanentes de los Estados americanos desde las últimas
décadas del siglo XIX.
Desde el inicio de la labor de codificación del derecho internacional
privado se han adoptado dos criterios. El primero supone un enfoque
global que contempla un cuerpo de normas para abarcar toda la
normativa de esta disciplina - y es en una etapa del desarrollo de este
criterio en donde radicaremos nuestra exposición -, mientras que el
segundo prevé un proceso más gradual y progresivo, que supone la
formulación de instrumentos internacionales sobre temas jurídicos
particulares.
Abordaremos a continuación la primera etapa denominada de
Codificación Global, claro está, demarcando en ésta el Código de
Bustamante, que es el centro de interés en nuestra tarea y que
claramente vale resaltar pues ha sentado un hito histórico en el
desarrollo general del derecho internacional. Es pertinente advertir que
esta etapa precedió a los movimientos europeos de unificación jurídica,
los países latinoamericanos emprendieron un ambicioso proyecto de
codificación global del Derecho Internacional Privado. El primer tratado
sobre la materia, firmado en Lima, en 1878, a pesar de no haber entrado
en vigencia, es buen ejemplo de estas inquietudes. Se trató de abarcar
toda la materia y se afrontó, en las discusiones previas, la controversia
que aun se manifiesta en nuestro continente: orientación personalista
vs. Territorialismo. El Congreso de Montevideo, celebrado diez años
después, en 1888, fue la respuesta a la crítica de la concepción
nacionalista de Lima. Los tratados que fueron firmados se alejan del
globalismo absoluto y regulan diferentes materias, lo cual facilitó su
ratificación y su aplicación práctica. Tal vez el éxito de los Tratados de
Montevideo se debe a estas características, sin desmedro de algunas
soluciones especiales, aun hoy en plena vigencia.
Como foro interamericano por excelencia, emanado de la Unión
Panamericana, predecesora directa de la OEA, las Conferencias
Panamericanas, ameritan un breve comentario.
Su objetivo principal no tenía atinencia directa con el Derecho
Internacional Privado, sino con problemas de uniones políticas o
económicas. Sin embargo, el Derecho Internacional Privado ha
recordado permanentemente el vínculo de la comunidad de cultura
jurídica existente e incluso se constituyó en una valiosa válvula de
escape, frente a los fracasos en otros puntos esenciales de dichas
Conferencias. A pesar de tener un carácter accesorio, no es menos
cierto que ha sido uno de los temas de presencia permanente en las
mismas. El trato sistemático del Derecho Internacional Privado en estas
conferencias constituye la base jurídica necesaria para los procesos de
integración económica que se pretendía ya desde esa época, y se refleja
en el Tratado de Derecho Internacional Privado, denominado Código
Bustamante, aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, 1928.
El Código Bustamante reviste singular importancia en la historia del
Derecho Internacional Privado americano por ser el primer código
completo referido a nuestra disciplina. Sus imperfecciones no impiden
reconocer en él un orgánico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante
en materia de unificación.
Sus 437 artículos, integrados en un título preliminar y cuatro libros,
dedican una amplia cobertura a los capítulos del derecho civil,
comercial, penal y procesal internacional.
La doctrina general del Código se funda en los lineamientos sostenidos
por la escuela ítalo-francesa, circunstancia que no pocas veces marca
diferencias sustanciales con los Tratados de Montevideo.
El predominio de la ley territorial (lexfori), el amplio radio de acción
concedido al orden público, y la característica división de leyes (orden
privado y público), sugieren una clara inclinación manciniana que sólo se
abandona al someter el estatuto personal a la dualidad, por cierto
ineficaz, de los sistemas contrapuestos de la nacionalidad y del domicilio
(art. 7).
Esta y otras soluciones de compromiso adoptadas por el Código
facilitaron su ratificación, aunque con numerosas reservas.
La fuente inspiradora de estos esfuerzos reposaba en el optimismo
universalista de las ideologías imperantes en el pasado, que perseguían
una codificación global del derecho privado universal.
En los años 50 los esfuerzos de la OEA y de sus organismos técnicos se
orientaron a estudiar la posibilidad de armonizar las disposiciones del
Código Bustamante con los Tratados de Montevideo y el Restatement of
theLaw of Conflict of Laws de los Estados Unidos. El resultado de estos
estudios fue la elaboración de un proyecto de código preparado por J.
Caicedo Castilla, ilustre jurista colombiano, quien durante varios
períodos ejerció la presidencia del Comité Jurídico Interamericano, no
contó con el apoyo de los gobiernos del hemisferio planteándose la
necesidad de abandonar la técnica de codificación global, por una
técnica sectorial y progresiva.
Poco después de las reformas institucionales introducidas por el
Protocolo de Buenos Aires, el Comité Jurídico Interamericano solicitó de
nuevo la convocatoria de una Conferencia Especializada para la revisión
de las disposiciones del Código Bustamante. Previa consulta a los
Estados Miembros, la Asamblea General de la OEA, en su décima
séptima sesión plenaria, el 23 de abril de 1971, convocó la celebración
de una Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, para
discutir temas específicos en esta materia. La decisión de la Asamblea
General constituyó un cambio radical en la metodología a seguir en la
codificación interamericana. Con ella se abandonó el ambicioso
propósito de incluir en un solo cuerpo codificado toda la materia que
interesa al Derecho Internacional Privado.
CÒDIGO DE BUSTAMANTE
Es un tratado que pretendió establecer una normativa común para
América sobre el Derecho internacional privado, ese compendio
normativo fue catalogado como el Código de Derecho Internacional
Privado y también ha sido conocido como Código Bustamante, debido a
que el principal promotor de la existencia de esa normatividad fue
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, abogado y jurista reconocido
Cubano de marcadas ideologías humanistas y liberales, quien asistió
como delegado de Cuba a la Conferencia Panamericana en la que se
formuló el tratado. El Código de Bustamante o Código de Derecho
Internacional Privado fue aprobado en La Habana el 20 de febrero de
1928 en la Sexta Conferencia Panamericana en la cual participaron
como delegados de Colombia Enrique Olaya Herrera, Jesús M. Yepes,
Roberto Urdaneta Arbeláez, Ricardo Gutiérrez Lee. Consta de 437
artículos que se refieren a las reglas generales, derecho civil
internacional, derecho mercantil internacional, derecho penal
internacional y derecho procesal internacional, que incluye la
extradición.
Fue suscrito por 20 Estados: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Paraguay, Perú, República Dominicana, El Salvador y Uruguay, con
reservas; Chile, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México,
Nicaragua y Panamá, con declaraciones y Venezuela sin reservas ni
declaraciones.
Ha sido ratificado por 15 Estados así: con reservas- Bolivia ( 9 marzo
1932), Brasil ( 3 agosto 1929), Chile ( 6 septiembre 1933), Costa Rica
( 27 febrero 1930), Ecuador ( 31 mayo 1933), Haití ( 6 febrero 1930),
República Dominicana ( 12 marzo 1929), El Salvador ( 16 noviembre
1931) y Venezuela ( 12 marzo 1932); sin reservas- Cuba ( 20 abril 1928),
Guatemala ( 9 noviembre 1929), Honduras ( 20 mayo 1930), Nicaragua (
28 febrero 1930), Panamá ( 26 octubre 1928) y Perú ( 19 agosto 1929).
Las reservas se referían a la ley personal con criterio de transacción
entre la ley nacional y la ley de domicilio.
CONTENIDO DEL CÓDIGO.
Como se advirtió previamente el Código consta de 437 Artículos y 4
libros organizados con sus respectivos títulos, capítulos y secciones de
la siguiente manera:
Libro Primero. Derecho Civil Internacional
Título I. De las Personas
Capítulo I. Nacionalidad y Naturalización
Capítulo II. Domicilio
Capítulo III
NACIMIENTO, EXTINCION Y CONSECUENCIAS DE LA
PERSONALIDAD CIVIL
Sección I
De las Personas Individuales
Sección II
De las Personas Jurídicas
Capítulo IV
DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
Sección I
Condiciones Jurídicas que han de preceder a la Celebración del
Matrimonio
Sección II
De la Forma del Matrimonio
Sección III
Efectos del Matrimonio en cuanto a las Personas de los Cónyuges
Sección IV
Nulidad del Matrimonio y sus Efectos
Sección V
Separación de Cuerpos y Divorcio
Capítulo V
PATERNIDAD Y FILIACION
Capítulo VI
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
Capítulo VII
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
Capítulo VIII
ADOPCION
Capítulo IX
DE LA AUSENCIA
Capítulo XI
DE LA PRODIGALIDAD
Capítulo XII
EMANCIPACION Y MAYOR EDAD
Capítulo XIII
DEL REGISTRO CIVIL
Título Segundo
DE LOS BIENES
Capítulo I
CLASIFICACION DE LOS BIENES
Capítulo II
DE LA PROPIEDAD
Capítulo III
DE LA COMUNIDAD DE BIENES
Capítulo IV
DE LA POSESION
Capítulo V
DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACION
Capítulo VI
DE LAS SERVIDUMBRES
Capítulo VII
DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD
Título Tercero
DE VARIOS MODOS DE ADQUIRIR
Capítulo I
REGLA GENERAL
Capítulo II
DE LAS DONACIONES
Capítulo III
DE LAS SUCESIONES EN GENERAL
Capítulo IV
DE LOS TESTAMENTOS
Capítulo V
DE LA HERENCIA
Título Cuarto
DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS
Capítulo I
DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL
Capítulo II
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
Capítulo III
DEL CONTRATO SOBRE BIENES CON OCASION
DE MATRIMONIO
Capítulo IV
COMPRAVENTA, CESION DE CREDITO Y
PERMUTA
Capítulo V
ARRENDAMIENTO
Capítulo VI
CENSOS
Capítulo VII
SOCIEDAD
Capítulo VIII
PRESTAMO
Capítulo IX
DEPOSITO
Capítulo X
CONTRATOS ALEATORIOS
Capítulo XI
TRANSACCIONES Y COMPROMISOS
Capítulo XII
DE LA FIANZA
Capítulo XIII
PRENDA, HIPOTECA Y ANTICRESIS
Capítulo XIV
CUASICONTRATOS
Capítulo XV
CONCURRENCIA Y PRELACION DE CREDITOS
Capítulo XVI
PRESCRIPCION
LIBRO SEGUNDO
DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL
Título Primero
DE LOS COMERCIANTES Y DEL COMERCIO
EN GENERAL
Capítulo I
DE LOS COMERCIANTES
Capítulo II
DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Capítulo III
DEL REGISTRO MERCANTIL
Capítulo IV
LUGARES Y CASAS DE CONTRATACION MERCANTIL
Y COTIZACION OFICIAL DE EFECTOS PUBLICOS
Y DOCUMENTOS DE CREDITO AL PORTADOR
Capítulo V
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LOS CONTRATOS DE COMERCIO
Título Segundo
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO
Capítulo I
DE LAS COMPAÑIAS MERCANTILES
Capítulo II
DE LA COMISION MERCANTIL
Capítulo III
DEL DEPOSITO Y PRESTAMO MERCANTILES
Capítulo IV
DEL TRANSPORTE TERRESTRE
Capítulo V
DE LOS CONTRATOS DE SEGURO
Capítulo VI
DEL CONTRATO Y LETRA DE CAMBIO Y EFECTOS MERCANTILES
ANALOGOS
Capítulo VII
DE LA FALSEDAD, ROBO, HURTO O EXTRAVIO DE DOCUMENTOS
DE CREDITO Y EFECTOS AL PORTADOR
Título Tercero
DEL COMERCIO MARITIMO Y AEREO
Capítulo I
DE LOS BUQUES Y AERONAVES
Capítulo II
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO MARITIMO Y AEREO
Título Cuarto
DE LA PRESCRIPCION
LIBRO TERCERO
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Capítulo I
DE LAS LEYES PENALES
Capítulo II
DELITOS COMETIDOS EN UN ESTADO EXTRANJERO CONTRATANTE
Capítulo III
DELITOS COMETIDOS FUERA DE TODO TERRITORIO NACIONAL
Capítulo IV
CUESTIONES VARIAS
LIBRO CUARTO
DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
Título Primero
PRINCIPIOS GENERALES
Título Segundo
COMPETENCIA
Capítulo I
DE LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA
EN LO CIVIL Y MERCANTIL
Capítulo II
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA
EN LO CIVIL Y EN LO MERCANTIL
Capítulo III
REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO PENAL
Capítulo IV
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA
EN MATERIA PENAL
Título Tercero
DE LA EXTRADICION
Título Cuarto
DEL DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO Y SUS MODALIDADES
Título Quinto
EXHORTOS O COMISIONES ROGATORIAS
Título Sexto
EXCEPCIONES QUE TIENEN CARACTER INTERNACIONAL
Título Séptimo
DE LA PRUEBA
Capítulo I
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA
Capítulo II
REGLAS ESPECIALES SOBRE LA PRUEBA DE LEYES EXTRANJERAS
Título Octavo
DEL RECURSO DE CASACION
DE LA QUIEBRA O CONCURSO
Capítulo I
UNIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO
Capítulo II
UNIVERSALIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO Y SUS EFECTOS
Capítulo III
DEL CONVENIO Y LA REHABILITACION
Título Décimo
EJECUCION DE SENTENCIAS DICTADAS
POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
Capítulo I
MATERIA CIVIL
Capítulo II
ACTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA
Capítulo III
MATERIA PENAL
RESERVAS Y DECLARACIONES RELEVANTES.
DECLARACION QUE HACEN LAS DELEGACIONES DE COLOMBIA Y COSTA
RICA
Las Delegaciones de Colombia y Costa Rica subscriben el Código de
Derecho Internacional Privado de una manera global con la reserva
expresa de todo cuanto pueda estar en contradicción con la legislación
colombiana y la costarricense.
En lo relativo a personas jurídicas nuestra opinión es que ellas deben
estar sometidas a la ley local para todo lo que se refiere a "su concepto
y reconocimiento", como lo dispone sabiamente el artículo 32 del
Código, en contradicción (por lo menos aparente) con otras
disposiciones del mismo como los artículos 16 a 21. Para las
legislaciones subscritas, las personas jurídicas no pueden tener
nacionalidad ni de acuerdo con los principios científicos ni en
conformidad con las más altas y permanentes conveniencias de
América. Habría sido preferible que en el Código que vamos a expedir,
se hubiese omitido todo cuanto pueda servir para afirmar que las
personas jurídicas, singularmente las sociedades de capitales, tienen
nacionalidad.
Las Delegaciones subscritas al aceptar la transacción consignada en el
artículo 7- entre las doctrinas europeas de la personalidad del derecho y
la genuinamente americana del domicilio para regir el estado civil y la
capacidad de las personas en derecho internacional privado, declaran
que aceptan esa transacción para no retardar la expedición del Código
que todas las naciones de América esperan hoy como una de las obras
más trascendentales de esta Conferencia, pero afirman enfáticamente
que esa transacción debe ser transitoria porque la unidad jurídica del
Continente tiene que verificarse en torno a la ley del domicilio, única que
salvaguarda eficazmente la soberanía e independencia de los pueblos
de América. Pueblos de inmigración como son o habrán de ser todas
estas repúblicas, no pueden mirar sin suprema inquietud que los
inmigrantes europeos traigan la pretensión de invocar en América sus
propias leyes de origen para gobernar aquí su estado civil y capacidad
para contratar. Admitir esta posibilidad (que consagra el principio de la
ley nacional, reconocido parcialmente en el Código) es crear en América
un estado dentro del Estado y ponernos casi bajo el régimen de las
capitulaciones que Europa impuso durante siglos a las naciones del Asia,
por ella consideradas como inferiores en sus relaciones internacionales.
Las Delegaciones subscritas hacen votos por que muy pronto
desaparezcan de las legislaciones americanas todas las huellas de las
teorías (más políticas que jurídicas) preconizadas por Europa para
conservar aquí la jurisdicción sobre sus nacionales establecidos en las
libres tierras de América y espera que la legislación del continente se
unifique de acuerdo con los principios que someten al extranjero
inmigrante al imperio irrestricto de las leyes locales. Con la esperanza,
pues, de que en breve la ley del domicilio será la que rija en América el
estado civil y la capacidad de las personas, y en la seguridad de que ella
será uno de los aspectos más característicos del Panamericanismo
jurídico que todos anhelamos crear, las Delegaciones subscritas votan el
Código de Derecho Internacional Privado y aceptan la transacción
doctrinaria en que él se inspira.
Refiriéndose a las disposiciones sobre el divorcio, la Delegación
Colombiana formula su reserva absoluta en cuanto regula el divorcio por
la ley del domicilio conyugal, porque considera que para tales efectos y
dado el carácter excepcionalmente trascendental y sagrado del
matrimonio (base de la sociedad y del Estado mismo), Colombia no
puede aceptar dentro de su territorio la aplicación de legislaciones
extrañas.
Las Delegaciones quieren, además, hacer constar su admiración
entusiasta por la obra fecunda del doctor Sánchez de Bustamante que
este Código representa en sus 500 artículos concebidos en cláusulas
lapidarias que bien pudieran servir como dechado para los legisladores
de todos los pueblos. De hoy más, el doctor Sánchez de Bustamante
será no sólo uno de los hijos más esclarecidos de Cuba, sino uno de los
más eximios ciudadanos de la gran patria americana que puede con
justicia ufanarse de producir hombres de ciencias y estadistas tan
egregios como el autor del Código de Derecho Internacional Privado que
hemos estudiado y que la Sexta Conferencia Internacional Americana va
a sancionar en nombre de América entera.
En resumen las delegaciones de Colombia y Costa Rica formularon
reservas basadas en los siguientes puntos:
a) Que no era científico que el Código aceptara la nacionalidad de las
sociedades. La salvedad dice que “las personas jurídicas no pueden
tener nacionalidad ni de acuerdo con los principios científicos, ni en
conformidad con las más altas y permanentes conveniencias de
América”;
b) Que tampoco estaban de acuerdo en que se adoptara la ley del
domicilio, sino la ley personal que es un sistema mixto, ya que puede ser
o la ley nacional o la ley del domicilio, según el sistema de la respectiva
legislación;
c) Que no aceptaban que el divorcio se rigiera por la ley del domicilio
conyugal, ya que en esa época Colombia no tenía divorcio vincular para
el matrimonio Civil.
DECLARACION DE LA DELEGACION DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA
La delegación de Estados Unidos se abstuvo de votar por el Código
“alegando el régimen constitucional del país, conforme al cual los
Estados que conforman la Unión tienen facultad para legislar en
materias civiles y comerciales y, por consiguiente, el gobierno federal no
puede celebrar tratados sobre ellas”.
Siente mucho no poder aprobar desde ahora el Código del Dr.
Bustamante, pues dada la Constitución de los Estados Unidos de
América, las relaciones de los Estados miembros de la Unión Federal y
las atribuciones y poderes del Gobierno Federal, se les hace difícil. El
Gobierno de los Estados Unidos de América mantiene firme la idea de no
desligarse de la América Latina, por lo que, de acuerdo con el artículo
sexto de la Convención que permite a cada Gobierno adherirse más
tarde, harán uso del privilegio de ese artículo a fin de que, después de
examinar cuidadosamente el Código en todas sus estipulaciones,
puedan adherirse por lo menos a gran parte del mismo. Por estas
razones la Delegación de los Estados Unidos de América se reserva su
voto en la esperanza de poder adherirse, como ha dicho, en parte o en
una parte considerable de sus estipulaciones.
GENERALIDADES DEL CÓDIGO.
El Código entra en vigor para las Repúblicas que lo ratifiquen, a los
treinta días del depósito de la ratificación y siempre que por lo menos lo
hayan ratificado dos Estado. Las ratificaciones se depositan en la Unión
Panamericana, la cual trasmite copia a las partes.
Los Estados o personas jurídicas no contratantes que deseen adherirse
al Código, en todo o en parte, lo notificaran a la Unión Panamericana, la
que a su vez la comunicará a los Países contratantes o adheridos.
Trascurridos seis meses de esa comunicación, el Estado o la persona
jurídica internacional interesada podrá depositar en la Unión
Panamericana el instrumento de adhesión y quedara ligado por el
Código, con carácter recíproco, treinta días después de la adhesión,
respecto de todos los Estados regidos por él que no hayan hecho en
esos plazos reserva alguna en cuando a la adhesión solicitada.
Cualquier República Americana, ligada por el Código, que desee
modificarlo en todo o en parte, presentara la proposición
correspondiente a la conferencia internacional Americana, para lo
resolución que proceda.
Si alguna de las personas jurídicas internacionales contratantes o
adheridas quisiera denunciar el Código, notificara la denuncia a la Unión
Panamericana la cual trasmitirá copia literal certificada de la notificación
a las demás, dándoles a conocer la fecha en que la ha recibido. La
renuncia no surtirá efecto sino respecto del contratante que la halla
notificada y al año de recibida en la Unión Panamericana.
Un Código de derecho internacional privado necesariamente afecta o
modifica la legislación de cada país relativa a los conflictos de leyes. Por
consiguiente, reservas generales, como las trascritas, equivalen a
repudiar el código o a desconocer su alcance.
En tal sentido, expresa su sentir el jurista José Joaquín Caicedo Castilla
quien refiriéndose sobre tales reservas, anota lo siguiente:
“Al mismo tiempo, esas reservas pueden originar conflictos o
confusiones, al tratarse de problemas que deben ser decididos por los
tribunales de un país que las haya hechos. Supongamos, por ejemplo,
una legislación que dice que la capacidad se rige por la ley territorial o
que la sucesión se regula por la ley de la situación de los bienes. Es claro
que el Código modifica esas normas para los nacionales de los países
ratificantes, al disponer la aplicación de la ley personal, o sea de la ley
nacional o la del domicilio. Decir que en ese y otros casos análogos la
legislación interna prevalece, equivalente a desconocer la fuerza
obligatoria del código. Una reserva sobre uno o más puntos particulares
se explica y justifica: por ejemplo, ley aplicable a la disolubilidad del
vínculo matrimonial, nacionalidad de las personas jurídicas y otras
semejantes. Ahí se reserva una cuestión especial, admitiéndose la
vigencia del conjunto del Código. Reservar el todo, el conjunto, es otra
cosa: es un procedimiento incompatible con la ratificación misma.”
En el caso de Colombia no ratificó el Código Bustamante. Al Congreso de
1930 fue propuesto el respectivo proyecto de ley aprobatorio,
manteniendo las reservas de la delegación Colombiana sobre la
nacionalidad de las sociedades y adopción del sistema del domicilio, e
incluyendo una nueva sobre sucesiones, tendiente a evitar la aplicación
de la ley personal del causante o testador cuando pudiera perjudicar los
derechos de colombianos sobre inmuebles situados en el país, Ejemplo:
testamento otorgado en un Estado, donde exista la libertad absoluta de
testar, en el que se desconozcan derechos de colombianos que tengan
el carácter de herederos forzosos o legitimarios. Según la reserva en ese
caso no se aplicaría la ley personal.
Acerca de las dos primeras reservar es importante anotar que, aun
cuando se fundan en respetables consideraciones, no concuerdan con la
legislación colombiana, la cual:
1) No establece el sistema del domicilio, sino el de la territorialidad, en
materia de estado civil y capacidad de las personas;
2) No establece que las sociedades carecen de nacionalidad, sino lo
contrario, porque si el legislador, conforme a la enmienda constitucional
de 1936, puede optar por el sistema de la no nacionalidad, durante la
fecha de auge del Código no hizo uso de tal facultad.
Al examinar el proyecto de ley citado, aprobatorio del Código, el Senado
Colombiano dispuso remitirlo al Consejo de Estado y a la Corte Suprema
de Justicia, a fin de que esas corporaciones, previo estudio de la obra,
como monumento científico y legislativo, y teniendo en cuenta las
disposiciones legales y los tratados vigentes, conceptuaran sobre la
conveniencia de aprobarla o no, y, en el primer caso, con que
salvedades, si hubiere lugar a ellas.
Las altas entidades citadas nunca emitieron el concepto razonado que
se les solicito. El Código después no ha sido sometido al Congreso, y
sobre su aprobación hay dos tesis entre los jurisconsultos colombianos.
Unos sostienen que no debe aprobarse, porque varias de sus normas
son opuestas a las del Tratado de Montevideo ya ratificado. A ese
respecto citan las siguientes leyes: “la que rige la capacidad, que en el
Tratado es la del domicilio, en tanto que el código admite la posibilidad
de que se aplique la ley nacional: la que regula los efectos de los
contratos, que en el Tratado es la del lugar del cumplimiento del
contrato y en el Código es la del lugar de la celebración; la que debe
regir las sucesiones, que en el tratado es la de la situación de los bienes
y en el Código la personal del causante o testador, y así varias mas. De
donde concluyen que, ratificados el Tratado de Montevideo y el código,
se aplicarían preceptos contradictorios a las mismas relaciones jurídicas,
lo cual sería desacertado e inconveniente.
La otra tesis, que es la de quienes desea la aprobación del Código
Bustamante, no obstante la ratificación por Colombia de los tratados de
Montevideo, ha sido defendida con el argumento de que lo importante
es la existencia de una norma aplicable a los problemas de derecho
internacional privado. Mas que la uniformidad de la jurisprudencia o la
analogía de las soluciones, lo esencial es, por una parte, que el juez sepa
a qué atenerse cuando haya un conflicto de leyes, y por otra, que tenga
un instrumento adecuado para resolverlo. Es cierto que la ley puede
variar según que el extranjero interesado pertenezca a un Estado ligado
por el tratado de Montevideo o a uno ratificante del Código. Pero
siempre habrá una solución jurídica obligatoria, una solución con plena
validez internacional, sin que sea motivo de alarma la posibilidad de
aplicarse leyes diversas, desde luego que ese resultado frecuentemente
se presenta si se admite que hay fundamento para permitir que leyes
extranjeras tengan efecto en el territorio. Partiendo de esa base, es
inevitable la posibilidad del imperio de leyes diferentes, según la
nacionalidad o el domicilio de la persona interesada, u otras
circunstancias. Lo que debe buscarse es que para cada caso haya una
regla definitiva, que no depende del criterio del juez sino que se derive
de un acuerdo internacional.
Por la segunda tesis se pronuncio la comisión revisora del Código Civil,
que recomendó al gobierno someter nuevamente al Congreso el Código
Bustamante. A pesar de que la comisión opto por reformar las
disposiciones vigentes sobre preponderancia de la territorialidad
absoluta de la ley, para reemplazarlas por el sistema de domicilio. Sin
embargo, los trabajos de la comisión no tuvieron ninguna culminación,
siendo solo proyectos.
PRINCIPALES APORTES DEL CODIGO.
De todos los aportes brillantes que contiene esta codificación, traemos a
colación, por considerarlos los más relevantes a los siguientes:
EN CUANTO A LAS PERSONAS
CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
El articulo 27 establece: “La Capacidad de las personas individuales se
rige por su ley personal, salvo las restricción establecidas para su
ejercicio
LA TUTELA EN LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES.
En el código Bustamante, se aplica la ley personal del menor
incapacitado a la tutela, su organización y sus especies; su
afianzamiento y las reglas para su ejercicio, a la organización,
funcionamiento, derechos y deberes del consejo de familia. A las
incapacidades y excusas para la tutela se les debe aplicar
simultáneamente las leyes personales del tutor, curador y del menor o
incapacidad. Acerca del registro de tutelas se aplicaran
simultáneamente la ley local y las personales del tutor o curador y del
menor o incapacitado. Son de orden público internacional los preceptos
que obligan al ministerio público o a cualquier funcionario local o
solicitar la declaración de incapacidad del demente o sordomudo, y los
que fijan los trámites de la declaración, lo mismo que los que establecen
las consecuencias de la interdicción.
La declaratoria de incapacidad y la interdicción civil surten efectos
extraterritoriales. Se aplicara la ley local a la obligación del tutor de
alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de corregirlo solo
moderadamente.
FILIACION NATURAL.
Código de Bustamante. Dispone:
a) La investigación de la paternidad y la maternidad y su prohibición
se regulan por el derecho territorial.
b) Según la ley personal del hijo, las reglas que le señalan condiciones
al reconocimiento obligan a hacerlo en ciertos casos, establecen las
acciones a ese efecto, conceden o niegan el apellido y señalan causas
de nulidad.
c) A la ley personal del padre se subordinan los derechos sucesorios de
los hijos legítimos, y a la ley personal del hijo, los padres ilegítimos.
d) La forma y circunstancias del reconocimiento se subordinada al
derecho territorial.
ADOPCION
La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y
limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de
los interesados (Art. 73)
Se regulan por la ley personal del adoptante sus efecto en cuanto a la
sucesión de este y por la del adoptado lo que se refiere al apellido y a
los derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural, así
como a su sucesión respecto del adoptante” (Art. 74)
Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con
las prescripciones de su ley personal”. (Art. 75)
Son de orden público internacional las disposiciones que en esta materia
regulan el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción
formas solemnes (Art. 76)
·”Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se aplicaran a
los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopción”. (Art. 77)
El artículo 7 del código Bustamante define la ley personal así: “Cada
Estado contratante aplicara como leyes personales las del domicilio, las
de la nacionalidad o las que haya adoptado y adopte en adelante su
legislación interior”.
Colombia no ha ratificado aun el Código Bustamante y, por tanto, no
está vinculada por las anteriores disposiciones
MATRIMONIO EN EL CODIGO DE BUSTAMANTE.
Este código permanece vigente en Bolivia, Brasil Chile, Costa Rica, Cuba,
Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú,
Republica Dominicana, El Salvador y Venezuela. Sus disposiciones sobre
el particular son las siguientes:
a) En cuanto a capacidad para celebrar el matrimonio, consentimiento
e impedimentos, se regirá por la ley personal,
b) Quienes se casen deben acreditar que han llenado las condiciones
anteriores, con prueba libre o con certificado de autoridades
diplomáticas o consulares;
c) La legislación local es aplicable respecto a impedimentos
dirimentes;
d) Se rige por la ley personal común de las partes y, en su defecto, por
la ley loca, la obligación eventual de indemnizar por promesa de
matrimonio incumplida;
e) Los Estados contratantes no quedan obligados a reconocer el
matrimonio celebrado por sus nacionales o extranjeros cuando no este
disuelto, respecto de grados de consanguinidad o afinidad en los que
exista impedimento absoluto, cuando exista adulterio o uxoricidio, o
cualquier causa de nulidad insubsanable;
f) La forma se rige por la ley del lugar. Pero los estados cuya
legislación exija una ceremonia religiosa podrán negarles validez a los
matrimonios contraídos por sus nacionales en el exterior sin observar
esta forma
g) Los matrimonios contraídos ante agentes diplomáticos o consulares
se rigen por la ley personal de los contrayentes;
h) En cuanto a derechos y deberes entre cónyuges, se aplica la ley
personal de ambos cónyuges y, si fuere diversa, la del marido;
i) Rige la ley local en cuanto a la obligación de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente;
j) La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que está
sometida la condición intrínseca o extrínseca que la motive
k) La separación de cuerpos y el divorcio se rigen por la ley del
domicilio conyugal, pero no puede fundarse en causas anteriores a la
adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la
ley personal de ambos cónyuges;
l) Cada Estado reconoce o niega el divorcio o el nuevo matrimonio de
personas divorciadas en el exterior, en casos en que lo admite su
derecho personal; y
m) Las causas de divorcio y separación se rigen por la ley del lugar en
que se soliciten, siempre que allí estén domiciliados los cónyuges
DIVORCIO
Las normas pertinentes son:
* Jurisdicción competente: la ley de cada Estado contratante
determina la competencia de los tribunales, junto con su organización,
las formas de enjuiciamiento y ejecución de las sentencias y los recursos
que proceden contra sus decisiones (art. 314). Se autoriza a los
cónyuges a divorciarse ante la jurisdicción a la que se sometan expresa
o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos, sea nacional del
Estado contratante al que el juez pertenezca o en el que tenga en él su
domicilio y salvo el derecho local en contrario (art. 318). Se entenderá
por sumisión expresa la manifestada por los interesados renunciando
clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda
precisión el juez a quien se sometan (art. 321); y por sumisión tácita del
demandante, el hecho de acudir ante el juez para interponer la
demanda, y del demandado, el hecho de practicar, después de haber
comparecido al juicio, cualquier gestión que no sea proponer en forma la
declinación; se entiende que no hay sumisión tacita si el proceso se
sigue en rebeldía (art 322). Fuera de los casos de sumisión expresa o
tácita y salvo el derecho local en contrario, será juez competente para el
ejercicio de las acciones personales el del lugar de cumplimiento de la
obligación, y en su defecto, el del domicilio de los demandado o
subsidiariamente el de su residencia (art 323).
En las acciones de divorcio el domicilio del demandado será el domicilio
del jefe de familia, que conforme al artículo 24 se extiende a la mujer, si
la ley personal de esta no dispone el contrario. Para las personas que no
tienen domicilio, se entenderá como tal el de su residencia o donde se
hallen (art. 26).
* Ley aplicable. La separación de cuerpos y el divorcio están regulado
por la ley del domicilio conyugal, pero no pueden fundarse en causas
anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con
iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges (art. 52). Cada
Estado contratante queda facultado para permitir, reconocer o negar el
divorcio o el nuevo matrimonio de personas que se hubieren divorciado
en el extranjero, en caso de efectos o por causas que no admita su
derecho personal (art. 53). Las causas de divorcio y separación de
cuerpos se someterán a la ley del lugar en que se soliciten, siempre que
en el estén domiciliados los cónyuges (art. 54). La ley del juez ante
quien se litiga determina las consecuencias judiciales de la demanda y
los pronunciamientos de las sentencias respecto de los conyugues y de
los hijos (art. 55).
* Valor de las sentencias extranjeras. El artículo 56 expresa que la
separación de cuerpos y el divorcio, decretados conforme a los artículos
precedentes, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del
tribunal que los otorga en los demás Estados contratantes, salvo que no
reconozcan el nuevo matrimonio de un divorciado.
En cuanto a los requisitos que debe llenar una sentencia extranjera para
su reconocimiento, son conforme al artículo 423, los siguientes:
1) Que el juez o tribunal que la haya dictado tenga competencia para
conocer el asunto y juzgarlo conforme a las reglas de este Código
2) Que las partes hayan sido citadas a juicio personalmente o por su
representante legal.
3) Que el fallo con contravenga el orden público o el derecho público
del país en que hay de ejecutarse.
4) Que el fallo se encuentre ejecutoriado en el Estado en que se dicte
5) Que sea traducido autorizadamente por un funcionario o interprete
oficial del Estado en que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma
empleado.
6) Que el documento en que conste reúna los requisitos para ser
considerado autentico en el Estado de que procede y los que requiera
para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la
sentencia.
SUCESIONES
LA SUCESION “MORTIS CAUSA”
Aunque no está vigente para Colombia, es importante anotar que el
artículo 144 del Código de Bustamante establece: “Las sucesiones
intestadas y las testamentarias, incluso en cuanto al orden de suceder, a
la cuantía de los derechos sucesorios y a la validez intrínseca de las
disposiciones, se regirán, salvo los casos de excepción más adelante
establecidos, por la ley personal del causante, sea cual fuere la
naturaleza de los bienes y lugar en que se encuentren”. Esta norma es
general, pues hay excepciones en que prevalece la ley territorial.
DE LOS CONTRATOS
CONTRATOS
En materia de contratos, este Código adopta las siguientes reglas:
1) Aplicación de la ley territorial en cuanto al orden público
internacional y vicios del consentimiento.
2) La capacidad se rige por la ley personal de cada contratante.
3) Aplicación simultanea de la ley del lugar del contrato y de la
ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o documento público para
la eficacia de determinados convenios y a la de hacerlos constar por
escrito.
4) Las disposiciones de nulidad de los contratos se sujetan a la ley de
que dependa la causa de nulidad.
5) La interpretación de los contratos debe efectuarse de acuerdo con
la ley que los rija.
SEGUROS
El código Bustamante sigue la regla común, es decir, la ley personal
común de las partes, si tienen la misma nacionalidad o el mismo
domicilio en su defecto, se aplica la ley del lugar donde se celebró.
TRANSPORTES.
El Código consagra la nulidad del contrato de transporte internacional y
lo somete a ley del lugar de su celebración.
SOBRE DERECHO COMERCIAL.
ACTOS DE COMERCIO
El Código de Bustamante regula mediante la ley personal de cada
interesado la capacidad para ejercer el comercio y para intervenir actos
y contratos mercantiles. Subordina a la ley personal de los interesados
las incapacidades y su habilitación, y aplica la ley del lugar donde el
comercio se ejerza a las medidas de publicidad necesaria para que
puedan dedicarse a él, por medio da la incompatibilidad para el ejercicio
del comercio de los empleados públicos y de los agentes de comercio y
corredores.
CALIDAD DE COMERCIANTE
Establece que para todos los efectos de carácter público, la calidad de
comerciante es determinado por la ley del lugar en donde se haya
realizado el acto o ejercicio la industria de que se trate
LETRA DE CAMBIO
Las normas de este Código son las siguientes:
a) La forma del giro, fianza, intervención, aceptación y protesto de una
letra de cambio se someten a la ley del lugar en donde cada uno de esos
actos se realice.
b) A falta de convenio expreso o tácito, las relaciones jurídicas entre el
librador y el tenedor se rigen por la ley del lugar en que la letra se gire.
c) En igual caso, las obligaciones y derechos entre el aceptante y el
portador se regulan por la ley del lugar en el que se efectuó la
aceptación.
d) En la misma hipótesis, los efectos jurídicos que el endoso produce
entre el endosante y el endosatario dependen de la ley del lugar en
donde la letra fuere endosada.
e) La mayor o menor extensión de las obligaciones de cada endosante
no altera los derechos y deberes originarios del librador y el tomador.
f) El aval se rige por la ley del lugar en que se presta.
g) A falta de pacto, los efectos jurídicos de la aceptación por
intervención se supeditan a la ley del lugar en donde el tercero
interviene.
h) Los plazos y formalidades para la aceptación, el pago y el protesto
se someten a la ley local.
CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA DE SOCIEDADES MERCANTILES.
Artículo 247º
El carácter mercantil de una sociedad colectiva o comanditaria se
determina por la ley a que esté sometido el contrato social, y en su
defecto, por la del lugar en que tenga su domicilio comercial.
Si esas leyes no distinguieren entre sociedades mercantiles y civiles, se
aplicará el derecho del país en que la cuestión se someta a juicio.
Cuando el domicilio comercial no es definido, según RICALDONI, debe
aplicarse el artículo 22 del Código, que afirma: “El concepto, adquisición,
perdida y recuperación del domicilio general y especial de las persona
naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial”. La norma opta por
la ley que rige el contrato social, y a falta de esta, por la del domicilio
comercial. Según el artículo 244 del Código, “se aplicaran a los contratos
de comercio las reglas generales establecidas para los contratos en el
capítulo segundo, titulo cuarto, libro primero de este Código”. En los
arts. 175 a 186, se observa una serie de normas de fraccionamiento del
contrato, lo que implica buscar la solución en cada caso concreto.
Artículo 248º
El carácter mercantil de una sociedad anónima depende de la ley del
contrato social; en su defecto, de la del lugar en que celebre las juntas
generales de accionistas y, por su falta, de la de aquel en que residan
normalmente su Consejo o Junta Directiva.
Si esas leyes no distinguieren entre sociedades mercantiles y civiles,
tendrá uno u otro carácter según que esté o no inscrita en el Registro
mercantil del país donde la cuestión haya de juzgarse. A falta de
Registro mercantil se aplicará el derecho local de este último país.
Se establece una solución específica para la sociedad anónima,
optándose por la ley de residencia de su autoridad a falta de la ley del
contrato social, para definir su carácter mercantil. La inscripción en el
registro mercantil puede hacer competente a su ley para definir el
carácter de sociedad.
Artículo 249º
Lo relativo a la constitución y manera de funcionar de las sociedades
mercantiles y a la responsabilidad de sus órganos, está sujeto al
contrato social y en su caso a la ley que lo rija.
Artículo 250º
La emisión de acciones y obligaciones en un Estado contratante, las
formas y garantías de publicidad y la responsabilidad de los gestores de
agencias y sucursales respecto de terceros, se someten a la ley
territorial.
Artículo 251º
Son también territoriales las leyes que subordinen la sociedad a un
régimen especial por razón de sus operaciones.
Artículo 252º
Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado
contratante disfrutarán de la misma personalidad jurídica en los demás,
salvo las limitaciones del derecho territorial.
Se reconoce la personalidad extraterritorial de las sociedades, lo que
está de acuerdo con el comercio internacional y el desarrollo del
derecho societario en nuestros Estados.
Artículo 253º Son territoriales las disposiciones que se refieran a la
creación, funcionamiento y privilegios de los bancos de emisión y
descuento, compañías de almacenes generales de depósitos y otras
análogas.
SOBRE DERECHO PROCESAL.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DE SENTENCIAS EXTRANJERAS EN EL
CODIGO DE BUSTAMANTE.
En cuanto a la materia del exequátur, procede: a) Respecto a toda
sentencia civil o contenciosa administrativa; b) Sentencias civiles
dictadas por un tribunal internacional, que se refieren a personas o
intereses privados (Art. 433); actos de jurisdicción voluntaria en materia
de comercio (Art. 434); d) actos de jurisdicción voluntaria en materia
civil; y e) sentencias en lo penal únicamente en cuanto a la
responsabilidad civil y sus efectos sobre los bienes del condenado (Art.
437).
En cuanto a los requisitos, en el artículo 423 se enumeran los siguientes;
1. Que el juez o tribunal que la haya dictado tenga competencia para
conocer del asunto y juzgarlo de acuerdo con las reglas de este Código;
2. Que las partes hayan sido citadas personalmente o por su
representante legal, para el juicio; 3. Que el fallo no contravenga el
orden público o el derecho público del país en que quiere ejecutarse; 4.
Que sea ejecutorio el Estado en que se dicte; 5. Que se traduzca
autorizadamente por un funcionario o interprete oficial del Estado en
que ha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma empleado; 6. Que el
documento en que conste reúna los requisitos necesarios para ser
considerado autentico en el Estado de que proceda, y los que requiera
para que haga fe la legislación del Estado en que se aspira a cumplir la
sentencia.
El mismo Código Bustamante enuncia las reglas sobre competencia
internacional. En cuanto a los demás requisitos, son los comúnmente
exigidos por los tratados internacionales. Pero es conveniente reiterar
que cuando la norma menciona orden público hace referencia al llamado
orden público internacional, constituido por los principios fundamentales
que informan el orden jurídico en que se va a reconocer y aplicar la
sentencia extranjera.
Reglamenta el Código de Bustamante el procedimiento para la solicitud
de ejecución del fallo extranjero disponiendo que se efectuara ante el
tribunal competente. Además, se establece que contra la decisión del
juez competente proceden los recursos existentes en el Estado que va a
reconocer el fallo judicial respecto de las sentencias definitivas dictadas
en juicio declarativo de mayor cuantía. En este procedimiento se deberá
oír a la parte condenada y al ministerio público, que se notificara de
acuerdo con las prescripciones del derecho local. Si la parte que deba
cumplir la sentencia está fuera del país, se notifica por exhorto o carta
rogatoria.
Si se niega el cumplimiento de la sentencia, se devolverá a quien la
hubiere presentado; si se acepta la ejecución, se conformara a los
trámites del derecho local.
Dispone además el artículo 431 que las sentencias firmes dictadas por
un Estado contratante que por sus pronunciamientos no sean
ejecutables producirán en los demás los efectos de cosa juzgada si
reúnen las condiciones que a ese fin determina este código, salvo las
relativas a su ejecución.
El Código Bustamante expresa también (arts. 434 y 435) que los actos
de jurisdicción voluntaria en materia civil originarios de un estado
Contratante serán aceptados por los demás si reúnen las condiciones
exigidas por el código para la eficacia de los documentos otorgados en
país extranjero, y proceden del juez o tribunal competente y tendrán, en
consecuencia, eficacia extraterritorial.
La sentencia en materia penal, en lo referente a la responsabilidad civil
del sindicado, podrá ejecutarse llenándose los requisitos prescritos para
las demás sentencias.
INMUNIDAD DE JURISDICCION.
La excepción más importante a la aplicación de la ex fori es la
inmunidad de jurisdicción. La regla es la incompetencia de los jueces
locales para conocer de causas en que sean partes los Estados
extranjeros.
El Código de Bustamante contiene las siguientes reglas:
a) Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán
incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que
sean parte demandad los demás Estados contratantes, si se ejerce una
acción personal, salvo el caso de sumisión expresa o de demandas
reconvencionales;
b) En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes
cuando se hace uso de acciones reales, si el Estado contratante ha
actuado en el asunto como tal y en su carácter público, no siendo
posible la sumisión para acciones reales o mixtas sobre bienes
inmuebles, si lo prohíbe la ley de la situación;
c) Cuando el Estado contratante ha actuado como particular o persona
privada, serán competentes los jueces y los tribunales para conocer los
actos en que se ejercen acciones reales o mixtas, si esta competencia
les corresponde respecto a individuos extranjero, de acuerdo con el
mismo Código;
d) La regla anterior es aplicable a los juicios universales, sea cual fuere
el carácter con que en ellos actué el Estado extranjero.
CARGA DE LA PRUEBA
En cuanto a la carga de la prueba depende de si se considera que
pertenece al derecho material o al derecho procesal. En el primer caso,
se somete al derecho extranjero y en el segundo, a la ley del juez.
El Código de Bustamante establece que la ley que rija el delito o la
relación de derecho, objeto de juicio civil o mercantil, determina a quien
incumbe la prueba.
LEY QUE RIGE LAS PRUEBAS EN LOS TRATADOS SOBRE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
El articulo 398 dl Código de Bustamante determina la ley aplicable a la
carga de la prueba: “la ley que rija el delito o la relación de derecho
objeto del juicio civil o mercantil, determina a quien incumbe la prueba”.
El articulo 399 regula la ley aplicable a los medios de prueba: “Para
decidir los medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es
competente la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que
se trata de probar, exceptuándose los no autorizados por la ley del lugar
en que se sigue el juicio”. La forma en que ha de practicarse toda
prueba “se regula por la ley vigente en el lugar en que se lleva cabo”
(Art. 400). La apreciación de la prueba “depende de la ley del juzgador”
(Art 401). Los documentos otorgados en cada uno de los Estados
contratantes tendrán en los otros el mismo valor en juicio que los
otorgados en ellos, siempre que se reúnan los requisitos siguientes:
1) Que el asunto o materia del acto o contrato sea licito y permitido
por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento
se utiliza.
2) Que los otorgantes tengan aptitud de capacidad legal para obligarse
conforme a su ley personal.
3) Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y
solemnidades establecidas en el país donde se hayan verificado los
actos o contratos.
4) Que el documento este legalizado y llene los demás requisitos
necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea (Art. 402)
La fuerza ejecutiva de un documento se “subordina al derecho local”
(art. 403). La capacidad de los testigos y su recusación “dependen de la
ley a que se someta la relación de derecho objeto del juicio” (art. 404).
La forma del juramento “se ajustara a la ley del juez o tribunal ante
quien se preste y su eficacia a la que rija el hecho sobre el cual se jura”
(art. 405). Las presunciones derivadas de un hecho “se sujetan a la ley
de lugar en que se realiza el hecho de que nacen” (art. 406). La prueba
indiciaria “depende de la ley del juez o tribunal” (art. 407).
PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
Coincide con las tratados de Montevideo al consagrar la aplicación
oficiosa del derecho de las partes que la invoquen a justificar su texto,
su vigencia y su sentido (Art. 409). Asimila el derecho extranjero al local,
admitiendo el recurso de casación de la sentencia dictada violando la ley
sustancial por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación
errónea, en condiciones y en los mismos casos que para la ley nacional
(art. 412). Para efectos informativos, el tribunal que conoce del caso es
autorizado para que antes de fallar pueda solicitar pro via diplomática
que el Estado de cuya legislación se trate informe acerca de su texto,
vigencia y sentido (art. 410)
LEY APLICABLE
El Código Bustamante expresa en su artículo 314: “La ley de cada
Estado contratante determina la competencia de los tribunales, asi como
su organización, las formas de enjuiciamiento y de ejecución de las
sentencias y los recursos contra sus decisiones”.
Las razones a favor de la territorialidad son estas:
a) Que la administración de justicia es uno de los deberes del Estado y,
por tanto, solo él puede determinar la manera de practicarla;
b) Seria a veces imposible aplicar un derecho procesal extranjero,
porque podría suponer la existencia de órganos jurisdiccionales
inexistentes en la legislación del juez;
c) Que su verdadero fundamento está en el orden público
internacional
d) Lo esencial de la aplicación de la lex fori se encuentra en la
fungibilidad de las formas procesales.
BIBLIOGRAFIA.
Secretaria de Asuntos Jurídicos, Organización de Estados Americanos.
Desarrollo del derecho internacional privado -
http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_desarrollo.htm
-
Tatiana Maekelt, el desarrollo del derecho internacional privado en las
américas - http://www.oas.org/juridico/spanish/tatiana_maekelt.htm
Prof. Yadira Victoria García Rodríguez, Prof. Irsa Teresa García Fernández
Universidad Central de Las Villas - Pensamiento filosófico de Antonio
Sánchez de Bustamante y sirven.
Marco Gerardo Monroy Cabra, Tratado de Derecho Internacional Privado,
Editorial Temis-Bogotá. Edición 2006.
