Voces: CONTRATOS - INTERPRETACIN DEL CONTRATO BUENA FE - INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - CLUSULA PENAL

Partes: Palmeras S.A. c/ Esso Petroleraq Argentina S.R.L. s/ ordinario Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala/Juzgado: F Fecha: 5-abr-2011 Cita: MJ-JU-M-66214-AR | MJJ66214 | MJJ66214 Uno de los caracteres de la clusula penal es el de su inmutabilidad, consistente en que el acreedor en principio no puede pretender percibir como indemnizacin ante el incumplimiento del deudor un monto ms elevado que el estipulado como pena, y tampoco al sujeto pasivo de la obligacin le es permitido abonar menos de lo pactado como valuacin anticipada del dao, probando que el acreedor ha sufrido un perjuicio menor. Tribunal Materia Relacionados

Sumario:

1.-La regla general de buena fe que consagra el CCiv. 1198 , en nuestro derecho se aplica no slo a la interpretacin del alcance del contrato, sino tambin a la ejecucin de las obligaciones que de l emanan. Ello significa que las partes deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase de constitucin de las relaciones, y que deben tambin comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportase segn buena fe, se proyecta a su vez en dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurdicas: derechos y deberes; los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe 2.-Uno de los caracteres de la clusula penal, quiz el ms trascendente y sin duda polmico, es el de su inmutabilidad, consistente en que el acreedor en principio no puede pretender percibir como indemnizacin ante el incumplimiento del deudor un monto ms elevado que el estipulado como pena, y tampoco al sujeto pasivo de la obligacin le es permitido abonar menos de lo pactado como valuacin anticipada del dao, probando que el acreedor ha sufrido un perjuicio menor. 3.-El carcter de inmutabilidad de la clausula penal se fundamenta en diversas razones de orden prctico: 1)evitar ulteriores discusiones entre las partes acerca de la cuanta del dao sufrido por el acreedor por la inejecucin de la obligacin principal y, 2)acatar la libre voluntad de las partes (arg. CCiv.: 1197 ) en cuanto a la tarifacin anticipada de

los daos, siempre que se exprese dentro de los lmites de la moral y de las buenas costumbres (CCiv.v: 953 ). 4.-Atento la funcin resarcitoria de la clusula penal, ella importa una liquidacin convencional de los daos y perjuicios que el incumplimiento de la obligacin cause al acreedor y si bien no se ignora que existen algunas excepciones que justifican la reparacin de un dao adicional, ni que la doctrina mayoritaria acepta que cuando el deudor deja de cumplir deliberadamente la obligacin (no quiere cumplir, pudiendo hacerlo) el acreedor est legitimado para solicitar la reparacin de un plus indemnizatorio al margen de la clusula penal pactada, empero, en esos casos deber probarse su existencia y, adems, en tales supuestos rigen los principios generales que regulan los presupuestos necesarios para el reclamo de toda indemnizacin. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo: En Buenos Aires a los 5 das del mes de abril de dos mil once, reunidos los Seores Jueces de Cmara en la Sala de Acuerdos fueron trados para conocer los autos "PALMERAS SA C/ ESSO PETROLERA ARGENTINA SRL, S/ ORDINARIO" (Expediente N 090.022, del Juzgado Comercial N 14, Secretara N 28 y N 9.033/08 del Registro de sta Cmara) en los que al practicarse la desinsaculacin que ordena el artculo 268 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, result que la votacin deba tener lugar en el siguiente orden: Doctores Barreiro, Ojea Quintana y Tevez.

Estudiados los autos la Cmara plantea la siguiente cuestin a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 678/691? El Seor Juez de Cmara doctor Barreiro dice: I.Los antecedentes. Presentar, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo tiles para su elucidacin (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563). a)Palmeras SA promovi demanda contra Esso Petrolera Argentina SA por cobro de $ 986.058, con ms la suma que surja de la prueba a producirse en concepto de faltantes de combustible, ocasionada por la inadecuada hermeticidad de los tanques -hecho este ltimo que motiv la rescisin contractual-. Todo ello, con ms los intereses y las costas. Explic a fin de sustentar su versin que:(i)en los meses previos a la ruptura del vnculo advirti inexplicables diferencias entre la cantidad de combustible adquirido y el vendido, (ii)el 30.12.03 envi una carta documento a Esso a fin de hacerle saber lo acontecido, (iii)ante la pasividad de la demandada contrat una firma especializada para realizar las pruebas de hermeticidad (iv) el 20.4.05 puso en conocimiento de Esso los resultados de la evaluacin referida y la intim a reparar los tanques bajo apercibimiento de dar por resuelto el contrato, (v)Esso no tom ninguna medida y decidi el 11.5.05 dar por finiquitada la relacin por exclusiva culpa de la mencionada refinera, (vi)Esso omita -en pocas de escasez- cumplir con el suministro correspondiente y, (vii)en

virtud de todo ello persigue el cobro de la multa contractualmente prevista en concepto de clusula penal y el valor de los faltantes de combustible. b)Esso Petrolera Argentina SRL, luego de negar pormenorizadamente los hechos invocados en el escrito inaugural y de explayarse sobre el funcionamiento del mercado petrolero en nuestro pas aclar que: (i)tal como se desprende de la "Carta Oferta" la actora se comprometi a acatar las normas legales que rigen la actividad y, adems, a comercializar nicamente los productos Esso y, (ii)conforme se estableci en la "Carta de Depsito Civil" Palmeras asumi -entre otras- la obligacin de mantener los bienes de propiedad de Esso (v.gr. tanques, surtidores, etc.), la de informar dentro de las 24 hs. cualquier circunstancia que pudiere afectar a los mismos y a realizar los controles de prdidas. En punto a la provisin de combustibles se explay sobre el intercambio epistolar habido y record que para el 24.12.01 la situacin econmica y social en nuestro pas era harto compleja y, que eran usuales los cortes de ruta.Sostuvo que en la carta documento del 31.12.03 las diferencias de combustible nunca fueron atribuidas a los desperfectos en las instalaciones y que la primer noticia que recibi sobre el particular se plasm en la misiva que le curs Palmeras el 20.4.05. Asegur que frente a la mencionada requisitoria le hizo saber -por idntico medio el 9.5.05- que cursaran un informe a la Secretara de Energa de la Nacin con la finalidad de que se efectuaran las averiguaciones pertinentes y, para ponerla en conocimiento de que la empresa Hertig SA no le haba hecho llegar el certificado de la auditoria. Empero -aadi-,

haciendo caso omiso de todo ello el 11.5.05 Palmeras dio por finiquitado el vnculo y, posteriormente (23.5.05) le reclam la indemnizacin tarifada prevista en la clusula 13. Aclar que el 30.6.05 se anotici de los resultados de la auditoria llevada a cabo por Hertig el 13.6.05, es decir, con posterioridad a la resolucin del vnculo. Se explay sobre las obligaciones asumidas y las impuestas por la ley a la actora (propietaria de la boca de expendio) y sostuvo que stas no fueron acatadas. Afirm que no hay en la misiva del 20.4.05 un requerimiento concreto a Esso, que all slo se indica un incumplimiento mas no se lo identifica. Ergo, esa carta slo tuvo por funcin la de dar aviso sobre la existencia de irregularidades, frente a las cuales -insisti-, se limit a indicar a la actora los procedimientos que deba seguir. Sostuvo que el reclamo es ilegtimo porque no existi conducta alguna por parte de Esso violatoria del contrato suscripto que pudiera constituir un incumplimiento grave como para dar lugar a la rescisin. Refiri al informe elaborado por Hertig y a la pericia producida en el expediente sobre diligencia preliminar y afirm, que tal como surge de los mismos no se determin dnde se hallaban los desperfectos (v.gr.si en el tanque o en la caera). Finalmente y en punto a los daos, ms all de que no ha sido detectado que la prdida de hermeticidad estuviera en los tanques de su propiedad, conforme lo establecido en la clusula tercera de la Carta de Depsito Civil, es la actora

la responsable de todo dao o prdida de cualquier naturaleza. II.La Sentencia recurrida. La Sra. Juez de primera instancia rechaz la demanda interpuesta por Palmeras S.A. contra Esso S.R.L y le impuso las costas del proceso. Previo a estudiar la procedencia del reclamo por daos y perjuicios, analiz si exista o no responsabilidad por parte de Esso S.R.L. para dar sustento a la facultad rescisoria ejercida por Palmeras. Juzg que el contrato de suministro firmado por los ahora contendientes se encontraba dentro de la categora de los "contratos atpicos". Y que en virtud de ello, la labor interpretativa deba centrarse en primer trmino en la voluntad de las partes contratantes y, luego, en los principios generales de los contratos. Destac la importancia de las clusulas tercera y cuarta de la Carta de Depsito Civil, que establecan como obligaciones de la actora -entre otras- el control del estado de los tanques con el objeto de detectar prdidas. Estim procedentes las defensas esgrimidas por la demandada en el sentido de que en los reclamos previos al 20/04/2005 no se haca mencin a defectos en las instalaciones de los tanques, sino a las diferencias de medicin de volmenes. Sostuvo, entonces, que Esso recin en abril de 2005 se anotici de los desperfectos. Sintetiz los puntos relevantes de la pericia realizada en

autos "Palmeras S.A.c/Esso Petrolera Argentina S.R.L s/Diligencia preliminar", y consider que las prdidas alegadas se configuraron recin a partir del 13/06/05 (basado en el informe de la Auditoria de Seguridad Herting S.A.). Concluy que la actora incumpli no slo con los trminos del contrato que hubo celebrado sino, adems, con la normativa aplicable al caso, en especial la referida al control de las prdidas y condiciones de seguridad (v.gr. dar aviso dentro de las 24 horas de detectada cualquier irregularidad). Mencion como datos relevantes de la prueba pericial contable los siguientes: (i)Palmeras incumpli con la clusula de exclusividad y compr productos a proveedores distintos a la demandada; (ii)las cantidades faltantes surgen nicamente de las planillas de stock, no de los libros contables; (iii) no se establece si los faltantes se relacionan con la demandada u otros proveedores y, (iv)las planillas de stock no se encuentran foliadas ni rubricadas y tampoco tienen fecha cierta ni los datos de la persona que las confeccion. Consider que las conclusiones a las que arribara el perito se encuentran suficientemente fundadas y apoyadas en bases tcnicas y contables. De otro lado, seal que la testimonial rendida en fs. 233 y fs. 235 no fue til a fin de corroborar la versin expuesta por la actora en el escrito inaugural, porque las respuestas en punto a la fecha en que supuestamente fue detectada la falta de hermeticidad de los tanques resultaron conjeturales. Finalmente, juzg improcedente la rescisin del contrato hecha por la actora por no haber probado la culpa de la

demandada. Y record que la facultad de rescindir no puede ser ejercida en forma desconsiderada o arbitraria. III.El recurso. La parte actora apel la sentencia en fs. 698. El escrito de expresin de agravios obra glosado en fs. 718/729 y su responde en fs. 734/743. En primer trmino expuso la actora que el fallo es arbitrario por haber incurrido la a quo en contradiccin.Adujo que la sentencia es "extremadamente formalista", que fue errnea tanto la valoracin de los hechos y los antecedentes cuanto la ponderacin de la prueba. Indic que la juez omiti resolver las cuestiones centrales del litigio y fall, en cambio, sobre asuntos que no eran materia de controversia. Asegur que la prueba anticipada llevada a cabo en las actuaciones caratuladas "Palmeras SA c/ Esso Petrolera Argentina SRL, s/ diligencia preliminar" -expte. nro. 88328/06- vino a corroborar que los tanques 3 y 5 provistos por la demandada no eran hermticos. Cuestion que la a quo no analizara si mediaron incumplimientos de la demandada que justificaran la resolucin contractual y se centrara -en cambio- en desentraar si la actora cumpli en debida forma las cargas impuestas en el contrato. Sostuvo que jams fue su carga demostrar que cumpli en debida forma las obligaciones asumidas. Es que, la defensa de la demandada consisti en negar la existencia de las prdidas

y su obligacin de repararlas, mas no reconvino ni opuso excepcin alguna. Ergo, el modo en que Palmeras deba cumplir sus obligaciones no integr la litis. Afirm que la magistrada debi analizar: (i)si se comunic la existencia de prdidas de combustible por falta de hermeticidad de los tanques, (ii)si la demandada tena obligacin de tomar alguna medida, (iii)si fue debidamente intimada a ello y, (iv)si el incumplimiento fue de tal gravedad como para justificar la rescisin. Se quej de la valoracin que realiz la juez del intercambio epistolar habido, especialmente de la comunicacin de fecha 31.12.03. Reiter el planteo de nulidad articulado respecto de la pericial contable, se explay sobre la labor del consultor tcnico e insisti en que el perito se pronunci sobre cuestiones que no fueron propuestas (v.gr.que Palmeras compr combustibles a otros proveedores). Adujo que la a quo no ponder la inactividad y desidia de la demandada frente a los reiterados requerimientos que le fueron cursados, ni el hecho de que esa parte se limit a exigir un requisito que no estaba previsto; esto es: la notificacin de Hertig sobre el resultado de la auditora. Insisti en que una vez cumplida la intimacin de rigor ante la inaccin de la demandada, no pueden existir dudas de que Palmeras tena derecho a rescindir el vnculo. Por todo ello solicit, se revoque la sentencia dictada en la anterior instancia y se haga lugar a la demanda con costas. IV.La solucin.

a)En primer trmino dir que los agravios sostenidos son el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciacin de la prueba efectuada por la "a quo". Tal posicin, entonces, impone revisar las constancias obrantes en autos y relacionarlas con la concreta actividad procesal desplegada por las partes la que, como es sabido, debe ceirse a lo establecido en el cpr: 377 . Sin embargo debe sealarse que los magistrados no estn obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino slo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320). Es que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y conviccin de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ, 1997-2617). b)A fin de facilitar la comprensin de lo acontecido y, en definitiva, la solucin del conflicto de intereses aqu planteado, considero til transcribir -an cuando lo fuere en forma parcial- los contratos que rigieron la relacin entre las partes.Ello permitir analizar la entidad de las obligaciones asumidas por cada uno de los ahora contendientes y determinar si se han verificado -en el caso- los incumplimientos que la actora atribuy a su contraria y que dieran origen a la rescisin contractual. b.1La carta oferta de fecha 12.08.97.

El mencionado documento refiere -entre otras cosas- al objeto del contrato, el plazo de duracin, las condiciones en que ha de llevarse a cabo la venta de las naftas y dems productos suministrados por Esso y, a la necesidad de establecer y mantener las operaciones en un ambiente de trabajo seguro y saludable. Adems, en las clusulas dcimo segunda y dcimo tercera se prev la posibilidad de resolver el vnculo exista o no causa justificada. La segunda de las referidas clusulas reza: "En caso de incumplimientos graves a las obligaciones previstas en este contrato, la parte afectada podr demandar la resolucin del contrato por culpa de la otra segn el siguiente procedimiento:1) Deber intimar fehacientemente a que se corrijan las causas que dan lugar al incumplimiento, fijando al efecto un trmino de quince das y, 2) Si vencido ese plazo persiste el incumplimiento, podr considerar el contrato rescindido por culpa de la otra parte y ser acreedora de un importe en concepto de multa penal.". b.2En la Carta de Depsito Civil suscripta por las partes en igual fecha se instrument la entrega -en depsito civil- por parte de Esso de surtidores, tanques, columnas, carteles y dems elementos a la aqu actora, con la finalidad de utilizarlos en la operacin de la boca de expendio. Entre otras obligaciones Palmeras asumi: (i) ordenar y controlar la adecuada instalacin de los elementos para que cumplan con su fin; que las caeras, tanques y los elementos accesorios sean estancos, (ii) cumplir con todas las leyes, decretos y reglamentos nacionales, provinciales y municipales vigentes a la fecha o que se dicten en el futuro, relacionadas con la instalacin, el funcionamiento y el expendio de

productos, (iii) controlar diariamente el movimiento de combustibles, registrndolos por escrito, con el objeto de detectar prdidas en cada tanque y su caera. Todo ello, de conformidad con lo establecido en el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional que lleva el nro. 2407/83. Adems, dentro de las 24 hs. inmediatas de comprobada la prdida de combustibles, se comprometi a informar a Esso para que proceda de acuerdo a las caractersticas y circunstancias tcnicas del caso. b.3.Normas de Esso S.A.P.A. para la operacin de estaciones de servicio. La clusula 4) del mencionado instrumento reza: el expendedor es responsable respecto de la cantidad y calidad de los productos vendidos, a cuyo efecto realizar verificaciones elementales previas a cada descarga de productos enviados por Esso, tales como color de producto, correcta identificacin de los tanques de almacenamiento, etc. En caso de verificarse cualquier irregularidad el expendedor deber abstenerse de recibir el producto y notificar el hecho por escrito a Esso S.A.P.A.dentro de las 24 horas de ocurrido. c)Ahora bien, prevista que fue la posibilidad de dar por finiquitado el vnculo por incurrir el co-contratante en incumplimiento grave, siendo que la actora reclam la indemnizacin acordada en la llamada carta oferta y el valor correspondiente a ciertos faltantes de combustible; fue menester dilucidar si su proceder fue justificado y si ha derecho al resarcimiento pretendido. c.1.Las constancias del intenso intercambio epistolar habido han sido examinadas por la a quo y lo sern desde luego en

este estadio, dado que resultan tiles para reconstruir la secuencia de lo acontecido. Recurdese que la actora asegur haber comunicado a Esso, mediante carta documento cursada en el mes de diciembre de 2003, la existencia de faltantes de combustibles sin que la reclamada diera respuesta a tal requisitoria. La anterior sentenciante no acord a esa misiva los efectos que pretendi darle Palmeras prcticamente dos aos ms tarde, en razn de que all no se haca mencin a la falta de hermeticidad de los tanques. Concluy, por el contrario, que el mentado desperfecto fue conocido por Esso al recibir la carta fechada el 20.4.05. Ciertamente, no hallo elementos que me permitan concluir en sentido diverso del arriba apuntado. Ello pues, luego de una detenida lectura de la pieza postal en cuestin advierto que: (i)los faltantes de combustibles detectados obedeceran no a problemas relacionados con la hermeticidad de los tanques -pues tal cosa no fue siquiera mencionada de modo tangencial- sino a una distorsin en la aplicacin de los coeficientes de medicin; (ii)se intima a Esso para que proceda -dentro de los 30 das- a efectuar una revisin del mtodo de facturacin y, acredite los montos correspondientes a las diferencias de medicin y, (iii)si bien all se indic que reclamos similares (v.gr. faltantes de combustibles) se efectuaron durante el transcurso del ao, ello no dimana de las misivas agregadas a la causa.En efecto, en las cartas documento enviadas a Esso los das 24.12.01 (v. copia en fs. 82) y el 29.4.02 (v. copia en fs. 84), se requiri la provisin de combustibles pues se haba configurado una situacin de desabastecimiento. Adems, que se regularicen las modalidades de pago y, explicaciones sobre los precios

fijados. En otros trminos, ninguna referencia a la falta de hermeticidad de los tanques fue plasmada en la correspondencia analizada. Ergo, coincido en este punto del anlisis con la magistrada de grado en el sentido que de recin el 20.4.05 la empresa petrolera demandada se anotici de la existencia de la falta de hermeticidad de los tanques. c.2.Recurdese que Palmeras haba recibido de Esso -en depsito- entre otras cosas, tres tanques de 20 metros cbicos y, que en el instrumento en que se plasm la entrega de tales bienes las partes acordaron entre otras cosas que: [1].la reposicin de los elementos de este depsito o prdida de los mismos, aunque sea debido a caso fortuito o fuerza mayor, ser efectuado por Esso o por quien sta designe, pero por cuenta y cargo de Palmeras y, [2] .dentro de las 24 hs. inmediatas de comprobada la prdida de combustibles, nos comprometemos a informar a Esso para que proceda de acuerdo a las circunstancias y caractersticas tcnicas del caso (ver ejemplar del contrato copiado en fs. 52/54). Ahora bien, en la carta documento de fecha 20.4.05 la actora comunic a Esso que practicada por una empresa especializada (v.gr. Hertig) la inspeccin de los tanques, fue detectada la falta de hermeticidad en dos de ellos (el Tk 3 y Tk 5) y la intim a corregir "las causas que dan lugar al incumplimiento" en el plazo de 15 das. Se le hizo saber, adems, que la situacin era no solamente complicada sino peligrosa debido a la contaminacin.Es que, a pocos metros de la estacin de servicio se encuentra situado un establecimiento de educacin primaria.

Es cierto que resulta criticable -tal vez por su escasa precisin y orden- el mtodo expositivo empleado por Palmeras pero, lo es an ms -y como se ver de seguido- la tesitura adoptada por Esso frente a la intimacin que le fue cursada. No escapa al suscripto que el costo de las reparaciones por el deterioro de los tanques deba afrontarlo la actora, ni el hecho de que esta ltima asumi la responsabilidad por todo dao o prdida de cualquier naturaleza que el mantenimiento de los bienes recibidos en depsito pudieran ocasionar. Empero, tampoco puedo soslayar que la reposicin de tales elemen tos deba ser efectuada por Esso o por un tercero por ella designado -bien que, como se dijo, a costa de la actora-. Adems, frente a la deteccin de una prdida, era Esso quien deba proceder de acuerdo a las circunstancias y caractersticas tcnicas del caso (vanse clusulas tercera y cuarta de la carta de depsito civil, fs. 52/54). c.2.1. Lo cierto es que al rechazar el 9.5.05 la intimacin, luego de negar haber incurrido en incumplimiento Esso argument -transcripto aqu en prieta sntesis- que: (i) comprobada la prdida adems de haberse obligado la actora a comunicar a Esso, deba dar noticia a la Secretara de Energa y, (ii) la empresa que llev a cabo el estudio (Hertig) no curs notificacin alguna sobre lo acontecido ni emiti el correspondiente certificado. De seguido -a los efectos de cumplir con las normas legales-, le hizo saber a la actora que informara lo sucedido a la Secretara de Energa de la Nacin y, finalmente, la intim a abstenerse de utilizar los tanques hasta tanto quede corroborada o no la hermeticidad (v. fs.91).

A ello debo aditar que con relacin a los trminos de la misiva del 20.4.05, en el escrito de responde Esso indic que la mentada comunicacin result insuficiente porque no estaba respaldada con estudios concretos de empresas auditoras habilitadas por la Secretara de Energa de la Nacin (v. fs. 197). c.2.2 En primer trmino dir que los dichos de la accionada -plasmados no slo en la contestacin de demanda sino tambin en el ltimo prrafo de la misiva del 9.5.05relacionados con su voluntad de encaminar el trmite de conformidad con las normas legales, carecen de todo sustento probatorio. En efecto, Esso no ha desplegado actividad alguna tendiente a corroborar que comunic a la Secretara de Energa de la Nacin lo sucedido con relacin a los tanques. Por el contrario, ha sido Palmeras la que arrim a estos actuados y a la causa caratulada "Palmeras SA c/ Esso petrolera Argentina SRL, s/ diligencia preliminar" -Expte. Nro. 088328, en trmite ante el Juzgado Nro. 14, Secretara Nro. 28 del fuero, que se tiene a la vista-, las constancias de los trmites llevados a cabo ante la Secretara en cuestin. Vanse en este sentido los Anexos N, O, P y Q del referido expediente y, las copias glosadas en fs. 246/252 de este expediente. Tampoco los testigos que hubo propuesto la accionada dieron mayores detalles sobre la tesitura adoptada por Esso luego de anoticiarse de la falta de hermeticidad de los tanques. Llaman la atencin por lo minuciosas y pormenorizadas las explicaciones que brind el seor Gustavo Alfredo Barra, gerente de territorio de Esso, con relacin al reclamo efectuado por Palmeras en el ao 2003 (v. preg. 3, 4 fs. 266); mxime teniendo el cuenta el interregno temporal entre la

celebracin de la audiencia y el referido requerimiento.Paralelamente, son igualmente curiosas por lo escuetas, las respuestas vinculadas con el procedimiento seguido por Esso para constatar y resolver el problema de las prdidas en los tanques (v. repreg. 2, 5, 8 y 12, fs. 268/269). Ciertamente, a lo largo de su relato el deponente slo se limit a poner nfasis en el hecho de que Palmeras no acompaara un certificado de auditoria para avalar la versin plasmada en la carta documento de fecha 20.4.05, mas nada indic sobre los avisos que supuestamente iba a cursar Esso a la Secretara de Energa con el objeto de dar cuenta de lo acontecido con los tanques y, fundamentalmente, para seguir los procedimientos establecidos por las normas legales (vase copia de la misiva del 9.5.05 en fs. 91). En rigor, de las explicaciones vertidas slo puede colegirse que Esso adopt como nica medida frente a la noticia de la existencia de prdidas: ordenar a la actora que se abstenga de expender combustibles (v. repreg. 2 y 5 en fs. 268). Ms all de que el Sr. Barra no dio precisiones respecto del momento en que la demandada tom tal decisin, la misma aparece plasmada en la carta documento cursada a Palmeras el 9.5.05. Empero, a estar a la prueba arrimada en el expediente sobre diligencia preliminar, para ese entonces la actora no operaba los tanques daados. Tal cosa surge patente del acta notarial de fecha 6.5.05 que en copia obra glosada en fs. 48/50 de las referidas actuaciones.En efecto, la escribana Hilda Luisa Alvarez de Puntorillo se aperson a la estacin de servicio que operaba Palmeras, constat y certific que las mangueras de expendio y tanques precintados se encuentran clausurados e inhabilitados. No ignoro que en el escrito de responde Esso se pronunci

sobre la documental agregada al expediente preliminar y, respecto de las copias de las escrituras all incorporadas, desconoci su contenido y autenticidad por carecer de legalizacin ante el Colegio de Escribanos provincial. Sin embargo esa posicin debe desestimarse sin ms pues, a ms de encontrarse reservada en el sobre grande nro. 088328 copia autenticada de las piezas en cuestin, la escritura constituye un instrumento pblico en los trminos del cciv: 979 , por lo que hace plena fe hasta que sea redargido de falso por accin civil o criminal (cciv 993 ), o incidental dentro de lo preceptuado por el cpr 395 (CNCom, Sala B, "Cettinas Andrea, c/ Banco Espaol del Ro de La Plata", 24/11/1986; esta Sala, 2.09.2010, "Vecor Internacional SA c/ Shell Compaa Argentina de Petrleo SA, s/ ordinario") y, no hay pruebas que permitan inferir que la demandada acudi a esas vas de impugnacin. En la situacin descripta, solo cabe concluir que cuanto menos result tarda y carente de toda operatividad la nica medida adoptada respecto del uso de los tanques por la empresa petrolera demandada. Por otra parte, poco contribuy a esclarecer la cuestin el testigo Jorge Gerardo Ortiz -empleado de la compaa petrolera desde 1992-. Es que, si bien fue sumamente descriptivo a la hora de explayarse sobre el reclamo efectuado por la actora en el ao 2003 e ilustr acabadamente respecto de los sistemas de facturacin de los litros convertidos, al responder sobre las causas de los posibles faltantes indic slo al robo, error en la confeccin de los balances y, error en la medicin de stock.Ntese que omiti consignar -no obstante su vasta experiencia en la materia; dicho esto atendiendo a su antigedad en la

empresa- como posible, la falta de hermeticidad de los tanques (v. fs. 263). c.2.3 No result a mi modo de ver congruente con los trminos de los mltiples instrumentos que rigieron la relacin entre las partes, que Esso restara virtualidad y adoptara una actitud desinteresada frente al reclamo incoado el 20.4.05, por no haber sido acompaado por estudio respaldatorio alguno. Tal carga no pesaba sobre Palmeras, conforme se desprende de la carta de depsito civil, frente a la comprobacin de una prdida. En cambio, era la demandada la que una vez anoticiada del desperfecto, deba obrar de acuerdo a las circunstancias y caractersticas tcnicas del caso (recurdese que se le hizo saber que la situacin era compleja por la posible contaminacin). Por ello, no parece razonable que Esso pretendiera justificar su inaccin o pasividad escudndose en la actividad que deba desarrollar un tercero -concretamente la empresa Hertig-, o en los trmites que era menester realizar frente a los organismos de contralor. Es que existe una clara contradiccin entre todo aquello que hubo expresado en la misiva de fecha 9.5.05 y el comportamiento desaprensivo desplegado. Lo anterior en virtud de que, como es sabido, la regla general de buena fe que consagra el cciv 1198 , en nuestro derecho se aplica no slo a la interpretacin del alcance del contrato, sino tambin a la ejecucin de las obligaciones que de l emanan. Ello significa que las partes deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase de constitucin de las relaciones, y que deben tambin comportarse lealmente en

el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas ya constituidas entre ellos. Este deber de comportase segn buena fe, se proyecta a su vez en dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurdicas:derechos y deberes; los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe (CNCom, Sala D, "El Sombrerito SAAC c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires", 7.9.84). Entonces, como corolario de las consideraciones hasta aqu vertidas, juzgo que la actora ejerci adecuadamente el derecho a rescindir el vnculo en los trminos acordados en la clusula dcimo tercera de la Carta Oferta suscripta el 12.08.97. Reitero: el reclamo del 20.4.05 fue fehaciente, Esso no adopt -o si lo hizo debo concluir que desatendi a la norma establecida en el cpr: 377, pues ninguna prueba arrim- dentro del plazo de 15 das, medidas tendientes a verificar o examinar el estado de los tanques y, con su incumplimiento -que no debe sino calificarse como grave, mxime si se tienen en cuenta las especialsimas caractersticas de los fluidos de que aqu se trata- dio lugar a la rescisin del vnculo. c.2.4 A lo anterior debo aditar un dato no menor: la falta de hermeticidad de los tanques fue corroborada no slo por la empresa Hertig (v. copia del certificado de auditoria en fs. 103/112) sino, adems, por el perito ingeniero designado en las actuaciones caratuladas "Palmeras SA, c/ Esso Petrolera Argentina SRL, s/ diligencia preliminar", conforme surge del informe que obra glosado en fs. 208/209. A diferencia de lo sostenido por Esso, juzgo que no resulta obstculo para concluir en el sentido apuntado al final del apartado precedente, el hecho de que el informe

confeccionado por la empresa auditora tuviera fecha posterior a la de la rescisin del vnculo. Ello, bien pudo obedecer a cuestiones internas u operativas de Hertig y, por otra parte, no parece razonable que la actora inventara los resultados de un diagnstico que hubo encomendado a un profesional de la materia.Pero, an cuando no se comparta esta apreciacin, en verdad -y como se analiz ms arriba- la actividad que debi desplegar la demandada luego de tomar conocimiento del desperfecto el 20.4.05, no pudo sujetarse en modo alguno al accionar de un tercero. Entonces, su actitud desinteresada y desaprensiva frente al problema suscitado, no tienen a mi modo de ver justificacin alguna y, slo import la desatencin de las obligaciones asumidas al contratar. c.3El resarcimiento pretendido. Recurdese que afirm la actora que el importe reclamado en concepto de multa ascenda a la suma de $ 986.058, guarismo al que arrib luego de seguir el procedimiento establecido en el artculo dcimo tercero, inciso 2. Ahora bien, practicada la pericia contable el experto desinsaculado en esta sede confeccion un grfico (v. fs. 599, Anexo VI) del que surge una cifra algo menor ($959.745,60), expresada al momento en que se produjo la ruptura contractual. Ciertamente, esa conclusin no fue cuestionada por Palmeras en ocasin de presentar la pieza que obra en fs. 611/614.En la situacin descripta, acoger el rubro en anlisis por este ltimo importe, sobre el que habrn de calcularse los rditos desde la fecha en que se comunic el distracto y hasta su efectivo pago a la tasa que aplica el Banco de la Nacin

Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta das (CNCom, en pleno "SA La Razn" , 27.10.94; CNCom, en pleno, "Calle Guevara Ral (Fiscal de Cmara), s/ revisin de plenario" , 25.8.03). Distinta suerte correr la peticin enderezada a obtener el importe correspondiente a los faltantes de combustibles. En la carta oferta que suscribieron los ahora contendientes el 12.08.97 -concretamente en la clusuladcimo tercera- fue acordado para el caso de resolverse el contrato con justa causa, que la parte no culpable sera acreedora de una suma dineraria en concepto de multa penal y como compensacin total por los daos y perjuicios y el lucro cesante, a determinarse conforme a la frmula all establecida. Ahora bien, el cciv: 655 reza "La pena o multa impuesta en la obligacin, entra en lugar de la indemnizacin de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendr derecho a otra indemnizacin, aunque pruebe que la pena no es indemnizacin suficiente". Uno de los caracteres de la clusula penal, quiz el ms trascendente y sin duda polmico, es el de su inmutabilidad, consistente en que el acreedor en principio no puede pretender percibir como indemnizacin ante el incumplimiento del deudor un monto ms elevado que el estipulado como pena, y tampoco al sujeto pasivo de la obligacin le es permitido abonar menos de lo pactado como valuacin anticipada del dao, probando que el acreedor ha sufrido un perjuicio menor. Ese carcter se fundamenta en diversas razones de orden prctico:1) evitar ulteriores discusiones entre las partes

acerca de la cuanta del dao sufrido por el acreedor por la inejecucin de la obligacin principal y, 2) acatar la libre voluntad de las partes (arg. cciv: 1197) en cuanto a la tarifacin anticipada de los daos, siempre que se exprese dentro de los lmites de la moral y de las buenas costumbres (cciv: 953) (Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil., T. 3 , pag. 212 y ss., editorial Astrea, Buenos Aires, 1988). En la especie, atento la funcin resarcitoria de la clusula ms arriba referida, que import una liquidacin convencional de los daos y perjuicios que el incumplimiento de la obligacin cause al acreedor, la reparacin en examen no tendr favorable acogida (en igual sentido, CNCom, Sala D -integrada-, 18.5.04. "Star Ro SA c/ Diquattro, Jos, s/ ordinario"). No ignoro que existen algunas excepciones que justifican la reparacin de un dao adicional. Ni que la doctrina mayoritaria acepta que cuando el deudor deja de cumplir deliberadamente la obligacin (no quiere cumplir, pudiendo hacerlo) el acreedor est legitimado para solicitar la reparacin de un plus indemnizatorio al margen de la clusula penal pactada (Llambas, Obligaciones, I, nro. 342; Bustamante Alsina, Teora, nro. 465, pg. 156). Empero, en esos casos deber probarse su existencia y, adems, en tales supuestos rigen los principios generales que regulan los presupuestos necesarios para el reclamo de toda indemnizacin. Y, ciertamente tal carga no fue cumplida por Palmeras SA. En efecto, el perito inform en fs. 602 que de las planillas de stock que le fueron exhibidas surgan faltantes y sobrantes de combustibles. Aclar, adems, que no pudo determinar si

dichos faltantes estaban directamente relacionados con la demandada en razn de que la actora adquira combustibles en otros proveedores. Previo a ello, haba indicado que para el perodo 2004/2005 las ventas efectuadas por Esso a Palmeras eran inferiores a las ventas registradas por Palmeras. No ignoro que la actora se alz contra las referidas conclusiones (v.611/614), ni el tenor de las explicaciones vertidas por el experto en fs. 627/632, mas no puedo soslayar que en el escrito continente de los agravios Palmeras reconoci que en situaciones de desabastecimiento, adquiri -"muchas veces"- los productos de terceros proveedores (v. fs. 728, punto iv). Ese reconocimiento se erige en razn suficiente para desestimar el reclamo en examen porque, en rigor, es materialmente imposible determinar si el fluido faltante fue adquirido de la petrolera demandada o de un tercero. A ello aado que no es menester ahondar en este estadio en los motivos que la determinaron a proceder de tal modo, ni en la legislacin vigente sobre el particular. Es que, como es sabido los magistrados no estn obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino slo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, fallos 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, 28.10.2010 en los autos "MONTANA MANAGMENT SA C/GENOVESI ALEJANDRO E HIJOS SRL S/ORDINARIO" -Expediente N 087301 del Juzgado Comercial N 8 Secretara N 15 y, N 23737/2006 del Registro de esta Cmara- y los autos "GENOVESI ALEJANDRO E HIJOS SRL

C/MONTANA MANAGMENT SA S/ORDINARIO" -Expediente N 086537 del Juzgado Comercial N 8 Secretara N 15 y, N 8015/2006 del Registro de esta Cmara-). V. Conclusin. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas propongo al acuerdo: a) acoger -bien que parcialmente- los agravios vertidos por Palmeras SA en fs. 718/729, b) revocar la sentencia de fs.678/691 y condenar a Esso Petrolera Argentina a pagar a la actora, la suma de $ 959.745,60, importe, sobre el que habrn de calcularse los rditos desde la fecha en que se comunic el distracto y hasta su efectivo pago a la tasa que aplica el Banco de la Nacin Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta das (CNCom, en pleno "SA La Razn", 27.10.94; CNCom, en pleno, "Calle Guevara Ral (Fiscal de Cmara), s/ revisin de plenario", 25.8.03) y, c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa (cpr: 68). As voto. Por anlogas razones los seores Jueces de Cmara Doctores Ojea Quintana y Tevez adhieren al voto que antecede. Con lo que termin este acuerdo que firmaron los Seores Jueces de Cmara doctores: Rafael F. Barreiro Juan Manuel Ojea Quintana siguen las firmas

Alejandra N. Tevez Mara Florencia Estevarena Secretaria Buenos Aires, abril 5 de 2011. Y VISTOS: I.Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve: a)acoger -bien que parcialmente- los agravios vertidos por Palmeras SA en fs. 718/729, b)revocar la sentencia de fs. 678/691 y condenar a Esso Petrolera Argentina a pagar a la actora, la suma de $ 959.745,60, importe sobre el que habrn de calcularse los rditos desde la fecha en que se comunic el distracto y hasta su efectivo pago a la tasa que aplica el Banco de la Nacin Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta das (CNCom, en pleno "SA La Razn", 27.10.94; CNCom, en pleno, "Calle Guevara Ral (Fiscal de Cmara), s/ revisin de plenario", 25.8.03) y, c)imponer las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa (cpr: 68). II.Fijar los estipendios que corresponden teniendo en cuenta que el art. 279 del Cpr.prev la adecuacin de las costas y honorarios para el caso en que la decisin de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia. Bajos tales parmetros y atento el mrito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensin, as como la naturaleza y monto del proceso -computndose los intereses como integrantes de la base

regulatoria (C.N. Com., en pleno, in re: "Banco del Buen Ayre S.A.", del 29/12/94)-, se fijan en ciento diez mil pesos ($ 110.000) los honorarios del apoderado de la parte actora, doctor Norberto Pablo Rocca; en doscientos ochenta mil pesos ($ 280.000) los de su letrado patrocinante, doctor Luciano Saenz Valiente; en doscientos setenta mil pesos ($ 270.000) los del letrado apoderado de la demandada, doctor Francisco Rivera Moirano; y en mil seiscientos pesos ($ 1.600) los del doctor Santiago Miguel Furlong, por su actuacin en las audiencias de fs. 233, 235, 261 y 266 (ley 21.839, t.o. ley 24.432 : 6 , 7, 9 , 19 , 37 y 38). De acuerdo -en lo pertinente- con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en setenta y cuatro mil pesos ($ 74.000) los estipendios del perito contador Jorge Oscar Di Fonzo (Dec. Ley 16.638/57: art. 3 y ccdtes./ Cpr.: 478 , 1er. prr.; introducido por ley 24.432). Notifquese. Rafael F. Barreiro. Juan Manuel Ojea Quintana. Alejandra N. Tevez. Ante m: Mara Florencia Estevarena. Es copia del original que corre a f s. de los autos que se mencionan en el precedente Acuerdo. Mara Florencia Estevarena Secretaria