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LA CLÁUSULA COMERCIAL. ANALÍSIS A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA NORTEAMERICANA Y ARGENTINA

Por Guillermo A. Lalanne 1

I.­ INTRODUCCIÓN

El objeto de este trabajo es analizar la cláusula comercial recogida en el art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional y, asimismo, examinar cómo incide en la potestad tributaria local (provincial o municipal). Como expondremos en los párrafos que siguen, consideramos que la cláusula comercial constituye un valladar infranqueable para toda pretensión fiscal local discriminatoria, o que obstruya, impida o dificulte el comercio interjurisdiccional.

La cuestión se centra en determinar, entonces, cuáles son, a la luz de la cláusula comercial, los límites que inexorablemente deberán ser respetados por los fiscos provinciales o municipales en su denodado intento de gravar toda manifestación de riqueza que se produce en sus territorios.

Creemos que para ello es esencial conocer los antecedentes constitucionales de esta cláusula y, sobre todo, la jurisprudencia de los máximos tribunales de nuestro país y de los Estados Unidos de Norteamérica que son, en definitiva, los intérpretes máximos de la Constitución 2 .

Para ello, hemos dividido este trabajo en dos partes. La primera parte, está dedicada a la cláusula comercial en los Estados Unidos en donde se repasan los antecedentes constitucionales y, posteriormente, los fallos más relevantes de la Corte Suprema de Justicia de dicho país. La razón de este estudio es sencilla. Nuestros maestros, así como la Corte Suprema de Justicia, han dejado clara muestra de la importancia que tuvieron en la Constitución Nacional los antecedentes norteamericanos y la jurisprudencia de su Corte Suprema desde que en 1824, y bajo la célebre pluma del Chief Justice Marshall, se resolviera el caso “Gibbons v. Ogden”.

En la segunda parte, analizaremos los antecedentes patrios de la cláusula comercial y realizaremos un estudio de las distintas posturas adoptada por nuestra Corte Suprema de Justicia desde 1863 hasta nuestros días en relación con dicha cláusula. Obviamente, que no es nuestra intención realizar una análisis exhaustivo de todas y cada una de la sentencia dictadas por la Corte Suprema, por cuanto ello excedería ampliamente los fines de este trabajo; pero sí mencionar aquellas que, en nuestra opinión, han sido relevantes para conformar la doctrina de nuestra Corte Suprema en materia de la cláusula comercial.

Consideramos que este análisis permitirá conocer la evolución de la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y avizorar, siempre con la precariedad que ello supone, la forma en que se resolvería un caso en que se planteara la inconstitucionalidad de una pretensión fiscal provincial o municipal por violación de la cláusula comercial.

1 Abogado. Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). Socio Estudio O'Farrell. Profesor en la Especialización en Derecho Tributario, Facultad de Derecho, Universidad de Austral. 2 Nuestra Corte Suprema sostuvo ya en sus inicios que “La Suprema Corte es el intérprete final de la Constitución…” (Fallos 1:340). Debe recordarse aquí la frase del Chief Justice Charles Evan Hughes (1930­1941) cuando señaló que “Nos regimos por una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”.

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II.­ LA CLÁUSULA COMERCIAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA.

II.1. Su origen. Su incorporación a la Constitución

Declarada la independencia el 4 de julio de 1776 en el Segundo Congreso Continental 3 , los delegados de las trece colonias se abocaron a la preparación y redacción de los “Artículos de la Confederación y Unión Perpetua” que constituyó –como afirma Bianchi­ “el primer texto constitucional de carácter general bajo el cual se aglutinaron políticamente todos los nuevos Estados de la unión luego de separarse de Gran Bretaña” 4 . Esta constitución rigió el destino de las 13 colonias por espacio de siete años desde marzo de 1781 hasta junio de 1788, cuando entró en vigor la Constitución que hoy conocemos.

La constitución de la Confederación constaba de trece cláusulas y se establecía que cada Estado retenía su soberanía y todos los poderes no expresamente delegados, sin perjuicio de prometerse mutuamente constituir una unión firme y de ayuda mutua que conservara la libertad individual de los habitantes de cada Estado, quienes podrían circular libremente por el territorio de los demás ejerciendo el comercio 5 .

Las negociaciones efectuadas entre los distintos Estados desembocaron en un texto que dio a la luz una confederación híbrida y débil en tanto el gobierno central no tenía poderes impositivos, ni facultades para regular el comercio entre los distintos estados que conformaban dicha Confederación 6 .

Precisamente la falta de potestad que tenía el Congreso para regular el comercio interestatal y externo fue uno de los principales defectos de la Confederación y, probablemente el motivo principal que condujo a que se la estableciera en la nueva constitución. Como decía Story 7 , este poder era vital para la prosperidad de la Unión y sin dicho poder el gobierno podría apenas merecer el nombre de gobierno nacional 8 .

3 El Segundo Congreso Continental se reunió el 10 de mayo de 1775 en Filadelfia. Según Bianchi, este Segundo Congreso se extendería a lo largo de toda la guerra de independencia y concluiría en marzo de 1789 con la Constitución ya sancionada, para dar paso al Congreso de los Estados Unidos. (Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos, Tomo I, Cátedra Jurídica, Buenos Aires, 2008, p. 60). 4 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, op. cit, p. 77. 5 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, op. cit, p.79. 6 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, op. cit, p. 78. 7 Joseph Story fue juez de la Corte Suprema de Justicia durante más de 30 años hasta su muerte (1811­1845) en donde tuvo una activa participación –junto a Marshall­ en los fallos más importante de esa época (por ej. Gibbons vs. Ogden). Asimismo, fue profesor en la Universidad de Harvard y fue autor de Commentaries on the Constitution of the United States que es considerado como la gran obra del derecho constitucional norteamericano y que fue escrita en 1833 cuando ya habían pasado 46 años de la nueva constitución. (Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, op. cit, pp. 224 y 225). Un dato relevante es que, como señala Olsen Ghirardi, esta obra estuvo en manos de Alberdi y Vélez Sarsfield a través de la traducción francesa realizada por Ordent en 1843 (Commentaire sur la Constitution Fedérale des Etats­Unis). (Cfr. Ghirardi, Olsen: “Juan Bautista Alberdi y las Bases” , Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Puede consultarse en la página http://www.acader.unc.edu.ar. 8 Cfr. Story, Joseph: Commentaries on the Constitution of the United States, Book 3, Chapter 15, n° 1053. Hemos consultado la versión que se encuentra en la página http://constitution.org/js/js_315 htm. Ello también fue puesto de manifiesto en El Federalista (N° XXII atribuido a Hamilton) al señalar que “Además de los defectos ya enumerados, hay en el sistema federal vigente otros de no menor importancia, que contribuyen a hacerlo totalmente inadecuado para la administración de los asuntos de la Unión.

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De esta manera, no había duda alguna en los constituyentes que correspondía a un solo gobierno (que era el federal) tener el control sobre tan importante materia quedando comprendida todo el comercio exterior y todo el comercio entre los Estados. De hecho, no existió oposición entre los constituyentes de otorgar dicho poder al Congreso en tanto fue aprobado sin división tal cual se encontraba recogido en el proyecto discutido, con la sola inclusión del comercio con las tribus indias (“and with the Indian tribes” ) 9 .

Así, la Constitución aprobada el 17 de septiembre de 1787 10 recogió en el art. 1, Sec. VIII, Cláusula 3ª la llamada cláusula comercial que estableció que “El Congreso tendrá poder…para reglar el comercio con las naciones extranjeras y entre los diversos Estados y con las tribus indias” 11 .

La ausencia de un poder regulador del comercio es uno de ellos, según reconocen todos los que se interesan por el asunto. Ya anticipamos algo sobre la utilidad de este poder en la primera división de nuestras investigaciones; y por esta razón, así como por la unanimidad que existe respecto a este tema, es poco lo que nos queda por añadir. Es evidente, hasta para el observador más superficial, que ningún objeto, ni desde el punto de vista de la economía ni de las finanzas, exige tan imperiosamente la intervención federal. La ausencia de ésta ha actuado ya como obstáculo a la conclusión de tratados beneficiosos con las potencias extranjeras, y ha sido la ocasión de disgustos entre los Estados. Ninguna nación que conozca la naturaleza de nuestra asociación política será tan imprudente que concierte convenios con los Estados Unidos, por los que conceda privilegios de importancia, sabiendo que los compromisos adquiridos por la Unión los pueden violar sus miembros en cualquier momento y habiendo, por otra parte, experimentado ya que puede disfrutar de todas las ventajas que desee en nuestros mercados sin concedemos otra compensación que la que su conveniencia momentánea pueda sugerirle.” 9 Cfr. Story, Joseph: Commentaries on the Constitution of the United States, Book 3, Chapter 15, n° 1054 y 1055. 10 Una vez aprobada la Constitución se inició el proceso de ratificación que concluyó el 21 de junio de 1788 con la aprobación dada por New Hampshire. 11 “The Congress shall have Power… To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes”. En El Federalista (N° XI Hamilton) se señalaba que “La importancia de la Unión, desde el punto de vista comercial, apenas suscita diferencias de opiniones, y de hecho cuenta con el asentimiento más generalizado por parte de todos aquellos que se han enterado del asunto. Esta afirmación se aplica lo mismo a nuestro intercambio con las naciones extranjeras que al de unos con otros …Esta rama del comercio no debería considerarse como un beneficio parcial. Todos los Estados que se dedican a la navegación pueden participar en él ventajosamente y en distintos grados, y no dejarían de hacerlo si las circunstancias permiten extender el capital mercantil. Como vivero de marinos, es ahora, o será, utilísima cuando el tiempo haya hecho más semejantes en los diferentes Estados los principios de la navegación. Para el establecimiento de una marina tiene que ser indispensable… Un tráfico sin trabas entre los Estados intensificará el comercio de cada uno por el intercambio de sus respectivos productos, no sólo para proveer a las necesidades domésticas, sino para la exportación a mercados extranjeros. Las arterias del comercio se henchirán dondequiera y funcionarán con mayor actividad y energía por efecto de la libre circulación de los artículos de todas las zonas. Las empresas mercantiles dispondrán de un campo más amplio debido a la variedad en los productos de los diferentes Estados. Cuando el producto fundamental de uno se pierda a causa de la mala cosecha o de un cultivo que no dé resultado, podrá llamar en su auxilio al que principalmente rinda otro. La variedad de los productos exportados, no menos que su valor, contribuye a fomentar la actividad del comercio extranjero. Puede llevarse a cabo en mejores condiciones con un gran número de artículos de determinado valor, que con una pequeña cantidad de materias de ese mismo valor; esto proviene de la competencia comercial y de las fluctuaciones de los mercados. Hay artículos que tienen gran demanda en ciertas épocas y que son invendibles en otras; pero si hay una gran variedad de artículos, difícilmente ocurrirá que todos se hallen a un tiempo en el segundo caso, y por esta causa las operaciones del comerciante estarán menos expuestas a obstrucciones o períodos de estancamiento graves. El comerciante aficionado a meditar percibirá en seguida la fuerza de estas observaciones y reconocerá que la suma de la balanza comercial de los Estados Unidos sería seguramente mucho más favorable que la de trece Estados sin unión o unidos parcialmente”.

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La importancia de esta cláusula en la historia constitucional de los Estados Unidos se vería reflejada en lo expresado por la Corte Suprema norteamericana que la consideró “la base del éxito comercial de la Nación".

II.2.­ Su desarrollo jurisprudencial

Para hacer más clara nuestra exposición hemos clasificado la jurisprudencia de la Corte Suprema en distintas etapas. Para ello hemos utilizado como modelo la clasificación dada por Tribe, aunque nos hemos tomado la licencia de apartarnos de la misma a fin de analizar con mayor detalle la jurisprudencia dictada por la Corte Suprema en materia tributaria 12 .

Consideramos importante destacar, como aspecto previo, las numerosas sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia en materia de la cláusula comercial. Si bien muchas de ellas están relacionadas con el comercio interjurisdiccional tal cual ha sido reconocido por nuestra Constitución y por nuestra Corte Suprema; muchas otras sentencias abordan cuestiones que difícilmente sean traspolables a nuestro régimen constitucional.

Lo anterior se debe a que, como señalaran los Dres. Fayt y Moliné O’Connor en la sentencia dictada en “Transporte Interprovincial Rosar ina S.A. c/ Buenos Aires” 13 existe una notable diferencia entre el régimen constitucional de los Estados Unidos y el establecido en la Constitución Nacional que gravita significativamente en este punto. Así, en nuestra Constitución el art. 75 inc. 12 establece en forma expresa las materias en que la legislación común debe ser dictada con exclusividad por el Congreso Nacional, norma que no tiene equivalente en la constitución de los Estados Unidos de Norteamérica 14 .

Ello ha llevado a que, por ejemplo, la Corte Suprema norteamericana analizara en la causa “United States v. Lopez” 15 si la ley aprobada por el Congreso federal que prohibía la portación de armas de fuego en zonas cercanas a los colegios violaba la cláusula comercial. La sentencia de la Corte Suprema, que constituyó una importante modificación en el criterio mantenido hasta esa fecha 16 , decidió ­5 votos contra 4­ que la ley del Congreso excedía la autoridad del Congreso para regular el comercio en tanto se trataba de una actividad intraestadual que carecía de naturaleza económica.

También la Corte Suprema fue llamada a decidir si era constitucional la ley aprobada por el Congreso Federal que consideraba ilícito el cultivo y consumo privado de marihuana en todo

12 Tribe clasifica la jurisprudencia de la Corte Suprema en tres etapas. La primera etapa desde 1824 a 1887; la segunda etapa desde 1887 a 1937 y la tercera desde 1937 a 1995. (Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, Foundation Press, 3° edición, Volumen I, New York, 2000, p. 808 y siguientes). 13 Fallos 324:3048. 14 Joaquín V. González señala que “En esta materia nuestro texto se aparta del modelo americano y conserva sus vínculos con el sistema de la madre patria, de la unidad de legislación. Los Estados Unidos heredaron y conservaron el derecho común consuetudinario inglés, modificado lentamente por las Legislaturas de los estados particulares, pero nosotros, habiendo alterado la esencia del antiguo derecho político, debíamos realizar cambios fundamentales en el derecho privado, porque son correlativos (...) La innovación respecto de los Estados Unidos consiste en que el texto argentino hace los Códigos obligatorios para toda la Nación, sus provincias y territorios, y en aquéllos, cada Estado se rige por su propia ley común. En el Congreso Constituyente se discutió la necesidad de este sistema y se fundó la reforma en la conveniencia de dar unidad al derecho confuso e incoherente de España que, por otra parte, era urgente modificar después de dictada la Constitución." (Manual de la Constitución Argentina. 1853/1860. Editorial Estrada, Buenos Aires, 1980, pp. 451 y 452). 15 Causa 514 U.S. 549 (1995) 16 Así lo entiende, entre otros, Tribe. (Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit, p. 810 y siguientes).

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el territorio de la Nación (Controlled Substances Act). La discusión se originó porque California había aprobado una ley que eximía de toda sanción si el cultivo y consumo se realizaba con fines terapéuticos. Planteado el caso por dos residentes en California que utilizaban la marihuana para fines terapéuticos, la Corte Suprema en la causa “Gonzalez v. Raich” 17 , consideró que –de conformidad con la cláusula comercial­ era potestad del Congreso federal el dictado de leyes como la cuestionada.

Por tanto, y teniendo presente lo señalado en los párrafos anteriores, hemos dividido el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema en 4 etapas. La primera de ellas se extiende desde el dictado de la sentencia en la causa “Gibbons” (1824) hasta 1887. La segunda desde 1887 a 1937 que se caracteriza por una jurisprudencia restrictiva de las potestades del Congreso Federal. La tercera etapa desde 1937 hasta 1958 en donde se reconoce al Congreso Federal amplias potestades para regular, inclusive, actividades intraestaduales. Y, por último, una cuarta etapa que va desde 1958 hasta nuestros días en donde la Corte abandona definitivamente el enfoque formalista de comercio interjurisdiccional.

a) Primera etapa (1824­1887). Se reconocen amplias facultades al Congreso.

En 1824 la Corte Suprema tendría la oportunidad de pronunciarse sobre la cláusula comercial y la extensión de la misma. Lo hizo en la causa "Gibbons vs. Odgen" 18 , que se originó a raíz de que la legislatura de Nueva York le concediera al Sr. Livingston el monopolio del uso de buques a vapor en todos los ríos del Estado, incluido el Hudson y el puerto de Nueva York. En 1815 Ogden obtuvo una licencia de la Compañía Livingston & Fulton para operar en exclusividad el transporte entre Nueva York y Nueva Jersey. Por su parte, Gibbons tenía una licencia otorgada por una ley aprobada por el Congreso federal en 1793 para realizar ese mismo trayecto con dos barcos de vapor 19 .

La actividad desarrollada por Gibbons que, como se dijo, contaba con una licencia otorgada por el Congreso federal, irritó a los neoyorquinos quienes consideraban que correspondía a ese Estado y no al Congreso federal regular dicha actividad u otorgar la licencia para su realización. Esto llevó a que los tribunales de New York revocaran la licencia al Sr. Gibbons, dejando intacta la del Sr. Ogden 20 , lo que dio inicio a un largo proceso que concluyó con la famosa sentencia dictada por la Corte Suprema en 1824.

Lo que debía resolverse, en primer lugar, era el sentido dado por los constituyentes a la palabra “comercio” 21 y si en dicha cláusula cabía incluir a la navegación. Es decir, si era aplicable la cláusula comercial a la navegación o, si por el contrario, como sostuvo la defensa de Ogden, dicha cláusula era aplicable solamente al tráfico, compra y venta o permuta de mercadería o servicios.

La postura adoptada por el Chief Justice Marshall fue la de considerar que comercio no es sólo tráfico, sino –como dice expresamente en la sentencia­ es algo más, es intercambio, relación. Así, afirmó en su voto que:

17 545 U.S. 1 (2005) 18 9 Wheat, I. 19 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, op. cit, pp. 199 y 200. 20 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, op. cit, p. 200. 21 Sobre este punto puede verse el profundo estudio realizado por Barnett, Randy E.: “The original meaning of the commerce clause”, University of Chicago Law review, Winter, 2001 (68 U.Chi.L.Rev.101)

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“Esto restringiría un término general aplicable a muchos objetos, a una de sus significaciones. Comercio es, indudablemente, tráfico, pero es algo más: es intercambio, relación. Describe el intercambio comercial entre naciones, y entre partes de naciones, en todas sus ramas. El poder sobre el comercio, incluyendo la navegación, fue uno de los objetivos primarios por los cuales el pueblo de los Estados Unidos ha adoptado su gobierno” 22 .

Agregando que:

“comercio entre los estados es el que concierne a más de un estado” y no “el comercio exclusivamente interno de un estado, que tiene lugar entre dos personas en un mismo estado o entre diversas partes del mismo estado y que no se extiende o afecta a otros estados” 23 .

Con base en lo anterior, la Corte Suprema dejó establecido que corresponde al Congreso regular todo lo atinente al comercio y, por ende a la navegación, cuando en él está involucrada una actividad que reúne a más de un Estado ya que en ese caso la potestad del Congreso federal es exclusiva 24 . De esta forma, la licencia de Ogden fue revocada y la ley estatal que

22 En este fallo, Marshall sostuvo “Commerce, undoubtedly, is traffic, but it is something more –it is intercourse”. Asimismo, Marshall afirmó “El poder sobre el comercio, incluyendo la navegación, fue uno de los principales objetos que el pueblo de América tuvo en mira para adoptar su gobierno actual, y que fue contemplado para crearlo... ¿A qué especie de comercio puede extenderse este poder? La Constitución nos informa sobre este particular: al comercio con las naciones extranjeras, y entre los diversos estados, y con las tribus indias... La materia a que el poder enseguida se aplica es al comercio entre los diversos estados. La palabra "entre" significa entremezclado con ("intermingled with"). Una cosa que está entre otras está entremezclada con ellas. El comercio entre los estados no puede detenerse en los límites exteriores de cada Estado, sino que puede introducirse en el interior. No intentamos decir que estas palabras comprendan aquel comercio que es completamente interno, que se realiza entre un hombre y otro en el Estado o entre diferentes partes del mismo Estado, y que no se extiende a otros Estados o no los afecta. Tal poder sería inconveniente, y, ciertamente, es innecesario. Por más comprensiva que sea la palabra "entre", debe ella muy propiamente ser restringida a aquel comercio que concierne a más de un Estado. ...El comercio completamente interno de un Estado, por consiguiente, debe ser considerado como reservado al mismo Estado. Pero al reglar el comercio con las naciones extranjeras el poder del Congreso no puede detenerse ante las líneas jurisdiccionales de los diversos Estados. Sería un poder inútil si no pudiera pasar de esas líneas. ...Si el Congreso tiene el poder para reglarlo, este poder debe ser ejercido donde quiera que tal cosa exista. Si existe dentro de los Estados, si un viaje exterior puede comenzar o terminar en un puerto dentro de un Estado, entonces el poder del Congreso puede ser ejercido dentro de un Estado. Este principio, si es posible, es aún más claro cuando se aplica al comercio "entre los diversos Estados" ...Llegamos ahora a la siguiente pregunta ¿qué es este poder? Es el poder para reglar; esto es, para prescribir las reglas por las que el comercio es gobernado. Este poder, como los otros conferidos al Congreso, es completo en sí mismo, puede ser ejercido hasta su más grande extensión y no reconoce otros límites que los que están determinados en la Constitución”. La transcripción de este fundamento fue tomado de Marienhoff, Miguel: Tratado de derecho administrativo, Abeledo Perrot On Line, Documento N° 2206/002958. Como señala el ilustre profesor él tomó dicha transcripción, a su vez, de González Calderón: Derecho Constitucional Argentino, tomo 3º, páginas 123­124. 23 Transcripción textual del Dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa “Empresa Gutiérrez S.R.L c/ Provincia de Catamarca”, Fallos 316:2865, específicamente página 2875. 24 Story señala que si el comercio no incluye la navegación el gobierno de la Unión no tiene poder directo sobre dicha materia y no puede establecer una ley que lo regule. El poder sobre la navegación y sobre el intercambio comercial fue uno de los objetos principales por los cuales el pueblo de América adoptó su gobierno. (Cfr. Story, Joseph: Commentaries on the Constitution of the United States…, op. cit., n° 1058). Tribe señala que en la visión de Marshall el poder del Congreso para regular el “intercambio comercial” se extiende a toda actividad comercial que tenga un componente o impacto interestatal –aun indirecto­. De esta manera, bajo la cláusula comercial el Congreso podría legislar respecto de todo comercio que incumba a más a de un estado. (Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit., p. 808) Cabe destacar que para los jeffersonianos la palabra “comercio” incluía sólo las transacciones comerciales y no estaba incluida la navegación a menos que dicha navegación fuera, también, una transacción comercial, esto es,

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había otorgado la licencia fue declarada inconstitucional. La importancia de esta sentencia ha llevado a que se la considere “ la proclamación de la emancipación del comercio norteamericano” 25 .

De forma, el fallo reconocía –como señala Ziulu­ al Congreso federal una facultad muy amplia para regular el comercio interjurisdiccional sin que los Estados quedaran desprovistos de atribuciones para establecer –dentro de su propio territorio­ sus propias atribuciones para resguardar la salud, la seguridad y la moralidad pública de sus respectivos habitantes, en la medida que éstas no interfieran el fin que inspiraba a la cláusula de comercio 26 .

Pero la importancia que presenta la sentencia dictada en “Gibbons” no se agota en las facultades que le reconoce la Corte al Congreso federal, sino también en el hecho de que la Corte reconoce la existencia de la “cláusula comercial dormida” 27 (dormant commerce clause) 28 que significa que el poder para regular el comercio incluye la prohibición de los estados de regular el comercio en la medida que dicha regulación constituya una carga excesiva, aún cuando el Congreso no haya aprobado ninguna ley en relación con dicha materia 29 .

De esta forma, “si el Congreso ha legislado la pregunta que surge es determinar si esa norma excluye la aplicación del derecho local sobre la misma cuestión; en ese caso hablaríamos de la doctrina de la preferencia del derecho federal” 30 . Pero en el caso de que el Congreso no haya actuado, es decir, no haya legislado sobre una determinada materia y sí lo hayan hecho las legislaturas locales, “las normas locales pueden ser atacadas en su constitucionalidad si imponen una carga excesiva sobre el comercio interjurisdiccional”. Es decir, aun ante la inactividad del Congreso, sus competencias en materia de regulación del comercio quedan

conllevara el intercambio de cosas y servicios valorables. (Cfr. Roland, Jon: “Introduction” en Story, Joseph: Commentaries on the Constitution of the United States, op. cit). 25 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, p. 200. 26 Ziulu, Adolfo: “La cláusula comercial y su influencia en el Derecho Público provincial”, Abeledo Perrot On Line, Documento N° 0003/009439 27 También conocida como cláusula comercial negativa. Cabe destacar que esta cláusula comercial no surge expresamente del texto constitucional, sino que ha sido una creación de la Corte Suprema de Justicia y de los tribunales inferiores. Asimismo, son varios los autores que la niegan e inclusive Scalia (Juez de la Corte Suprema) ha sostenido que la cláusula comercial negativa es así no sólo porque niega a los estados la regulación del comercio, sino porque no figura en la Constitución. Véase su voto en “OklahomaTax Commision v. Jeffer son Lines” 514 U.S. 175 (1995). 28 “Gibbons v. Ogden”, 9 Wheat. 1, 209 (Marshall, C. J.). Dicha doctrina fue posteriormente recogida en “H.P. Hood & Sons, Inc. v. Du Mond”; 336 U.S. 525; 534­535 (1949); “Northwestern States Portland Cement Co. v. Minnesota”; 358 U.S. 450, 458 (1959); “Quill Corp v: North Dakota”, 504 U.S. 298, 299 (1992). En “Oklahoma Tax Commission v. Jefferson Lines, Inc.” 514 U.S. 175 (1995) se señaló referido a este punto “We have understood this construction to serve the Commerce Clause’s purpose of preventing a State from retreating into economic isolation or jeopardizing the welfare of the Nation as a whole, as it would do if it were free to place burdens on the flow of commerce across it borders that commerce wholly within those borders would not bear. The provision thus ‘reflect(s) a central concern of the Framers that was an immediate reason for calling the Constitutional Convention: the conviction that in order to succeed, the new Union would have to avoid the tendencies toward economic Balkanization that had plagued relations among the Colonies and later among the States under the Articles of Confederation…” 29 Para Patterson, “se afirma en la idea de que si el asunto es nacional por su naturaleza y exige uniformidad de regulación, el Congreso solamente puede legislar; cuando no lo hace, se debe necesariamente deducir que el asunto está exento de toda legislación, cualquiera que sea ella. Esta es la doctrina conocida con el nombre “doctrina del silencio del Congreso”. Citado por Luqui, Juan Carlos: Derecho constitucional tributario, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 291. 30 Sola, Juan Vicente: “El caso “Molinos Río de la Plata S.A. v. Provincia de Buenos Aires” desde el punto de vista de la cláusula comercial”, Abeledo Perrot On Line, Documento N° 0003/014600.

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dormidas. En definitiva, y como concluye Sola, “la cláusula comercial tiene dos funciones diferentes: una es la competencia que tiene el Congreso para legislar; la otra es una limitación a la reglamentación por los gobiernos locales del comercio interjurisdiccional” 31 .

Escasos tres años después la Corte Suprema tuvo la oportunidad de pronunciarse nuevamente sobre la cláusula comercial en la sentencia dictada en la causa “Brown v. Maryland” 32 de 1827 en donde se discutió si los Estados podían exigir una licencia para vender dentro de sus territorios productos importados. El fallo fue nuevamente favorable a los intereses federales en tanto se declaró la inconstitucionalidad de la ley de Maryland que así lo fijaba, ratificando que la regulación del comercio interestatal pertenece de modo único y exclusivo al Congreso federal 33 .

Posteriormente, en 1851 la Corte Suprema se pronunció nuevamente sobre este punto en la sentencia dictada en la causa “Cooley vs. Board of Wardens of the Port of Philadelphia”. En esta sentencia se afirma que la potestad constitucional para regular el comercio abarca un amplio campo; en ese campo hay algunas materias que requieren imperativamente un norma nacional uniforme, mientras que otras materias pueden ser reguladas mejor de manera diversas en las diferentes partes de la nación por los distintos legisladores locales 34 .

La Corte Suprema no interpretó la competencia del Congreso sobre el comercio interjurisdiccional como un desapoderamiento de los Estados en esa materia, ya que los Estados podían lícitamente regular la actividad económica dentro de su territorio. De esta forma, en ausencia de leyes federales que regularan uniformemente las actividades desarrolladas en varios Estados, se aceptó la aplicación de los derechos estatales, pero dentro de ciertos límites que salvaguardaran el tráfico interestatal. La Corte Suprema en Cooley señaló que los Estados no podían regular aquellas materias que requiriesen uniformidad en todo el territorio nacional 35 .

b) Segunda etapa (1887­1937). Limitación de las facultades del Congreso.

A partir de 1887 y hasta 1937 la Corte Suprema asumió una postura limitante de las potestades del Congreso que contrasta abiertamente con el enfoque de Marshall puesto de manifiesto en “Gibbons” 36 . Así, la Corte Suprema abandona la interpretación amplia de comercio adoptada por Marshall y sostiene que es necesario distinguir al “comercio” de las actividades íntimamente relacionadas con aquél como son la minería y la industria, negando

31 Idem. Sola agrega que “Existe una justificación económica para la cláusula comercial negativa, y es que si una provincia actúa con normas proteccionistas frente a las demás, las otras actuarán en retaliación y establecerán una legislación proteccionista. Este tipo de política frenaría la producción y estancaría la economía general. Al mismo tiempo, existe una justificación de política constitucional de la cláusula comercial negativa, y es que las provincias y sus habitantes no deben ser dañados por las leyes de las otras provincias en las cuales no tienen representación política…” 32 25 US (12 Wheaton) 419 33 Cfr. Bianchi, Alberto: Historia constitucional de los Estados Unidos…, p. 201. Agrega este autor que “este fallo es habitualmente recordado, además, pues Marshall habló allí por primera vez del poder de policía (police power), sosteniendo que éste constituye el poder remanente que los Estados conservaron al sancionar la Constitución”. 34 Cfr. Borrajo Iniesta, Ignacio: “El Estado de las autonomías a la luz de la experiencia federal de Estados Unidos”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N° 1, 1988, p. 39. 35 Idem 36 Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit., p. 810.

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al Congreso el poder para regular estas actividades, aun cuando los productos de esas actividades pudiesen posteriormente calificar como comercio interestatal 37 .

En este contexto se enmarca la sentencia dictada por la Corte Suprema en la causa “Lehigh Valley R. Co. v. Pennsylvania” 38 en donde se discutió la validez del impuesto estatal exigido a la Compañía de Ferrocarriles que se iniciaba y terminaba en Pensilvania pero en su recorrido entraba a otro Estado. Es decir, se discutía si Pensilvania podía aplicar un impuesto a los ingresos obtenidos por la Cía. de Ferrocarriles atento a que el tren unía dos puntos del mismo estado aunque en su recorrido ingresaba en otro Estado en donde, además no descendía pasajeros o mercancías. En opinión del Chief Justice Fuller el Estado de Pensilvania tenía plena potestad para exigir el impuesto en tanto no se trataba de comercio interestatal y, por ende, no se violaba la cláusula comercial.

En los inicios del siglo veinte la Corte Suprema se pronunció nuevamente en un caso similar al mencionado en el párrafo anterior. Así en la causa “Hanley v. Kansas City Southern Railway Company” 39 se cuestionaba la facultad del gobierno de Kansas de fijar tarifas de un servicio de transporte de carga por ferrocarril que unía dos puntos de ese Estado, aun cuando una gran parte de ese trayecto salía de los límites del Arkansas e ingresando en territorio indio o de Texas.

El voto del Juez Holmes destacó “que la navegación en alta mar entre dos puertos del mismo Estado está sujeta a la regulación del Congreso…y no a la regulación del Estado”. Ello así porque –como fuera sostenido por el Juez Field en el caso “Pacific Coast Steamship”­ “para que el transporte quede dentro del control del Estado, como parte de su comercio doméstico, el sujeto transportado debe permanecer durante la totalidad del trayecto bajo la exclusiva jurisdicción del Estado” 40

En su voto el Juez Holmes se hizo cargo de la doctrina contraria que aparentemente surgiría del precedente “Lehigh Valley” antes analizado, según la cual el carácter de transporte se determinaba en relación con los puntos terminales de su trayecto. En opinión del Juez Holmes esta doctrina sólo era aplicable a los poderes tributarios de los Estados a través de cuyo territorio se desarrollaba el mismo, pero no era aplicable cuando lo que se analizaba era el poder del Estado de regular el transporte que traspasara su frontera 41 .

c) Tercera etapa (1937­1958). La jurisprudencia en la época del New Deal.

A partir de 1937 se plasmó un nueva corriente jurisprudencial que significó un cambio en la interpretación de la cláusula comercial por parte de la Corte Suprema. Mucho tuvo que ver en ese cambio la nueva política (New Deal) llevada a cabo por el Presidente F. D. Roosvelt a fin

37 Puede verse ”United States v. E. C. Knight Co” 156 US 1 (1895). El Chief Justice Fuller sostuvo que “comercio sobreviene a la industria, pero no forma parte de ésta…El hecho de que un artículo sea fabricado para su exportación a otro estado no hace por sí sólo que se trate de comercio interestatal”. (Cfr. Barnett, Randy: “The original meaning of the commerce clause”, op.cit.) 38 145 U.S. 192 (1892) 39 187 U.S. 617­621 40 Véase Dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa “Empresa Gutiérrez SRL c/ Provincia de Catamarca” Fallos 316:2865, especialmente p. 2877. 41 Idem

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de contrarrestar los efectos derivados de la crisis de 1929 y la necesidad de contar con la convalidación de dicha política por parte de la Corte Suprema 42 .

Es en este contexto en que la Corte Suprema dicta sentencia en la causa “N.L.R.B. v. Jones & Laughlin Steel Corp” 43 en donde se declara la constitucionalidad ­apoyada en la cláusula comercial­ de la Ley de Relaciones Laborales Nacionales aplicada a una empresa siderúrgica que ni siquiera realizaba comercio interestatal en sentido estricto 44 .

Dicha concepción iba a ser seguida en la causa “United States v. Darby” 45 en donde la Corte Suprema sostuvo que el Congreso podía regular en su totalidad una actividad netamente intraestatal atento al impacto que esa actividad tenía en otros estados 46 .

En 1948 se planteó un caso similar al analizado en “Lehigh Valley” en tanto se trataba de una empresa de ómnibus que transportaba pasajeros entre dos ciudades de un mismo Estado (Nueva York), pero que en su recorrido ingresaba en otros Estados (Nueva Jersey y Pensilvania). Así, en “Central Greyhound Lines Inc. v. Mealey” 47 se discutió la procedencia del impuesto exigido por el Estado de Nueva York sobre los ingresos derivados del transporte de pasajeros entre dos puntos de ese Estado siendo que más del 42% del recorrido que realizaba la empresa eran sobre rutas de los otros dos Estados. La Corte Suprema, a través del Chief Justice Frankfurter, sostuvo que el Estado de Nueva York puede someter a impuesto los ingresos derivados del transporte en proporción a los kilómetros dentro de dicho Estado, pero aplicar un impuesto sobre la parte de los kilómetros fuera del Estado constituye una carga indebida al comercio interestatal y viola la cláusula comercial 48 .

Años más tarde en 1951 la Corte Suprema se pronunció nuevamente acerca de la inconstitucionalidad de un impuesto estatal que gravaba el transporte interjurisdiccional. Así,

42 Cfr. Bianchi, Alberto: Jurisdicción y procedimientos en la Corte Suprema de los Estados Unidos, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 43. Más adelante el autor deja en claro las presiones que ejerció F. D. Roosevelt sobre la Corte Suprema, especialmente a partir de su segundo mandato (1937), a fin de lograr que dicho Tribunal se pronunciara a favor de la constitucionalidad de las medidas económicas adoptadas en el marco del New Deal. Así señala Bianchi que “Roosevelt estaba dispuesto a provocar cambios en el Tribunal de los “nueve ancianos”…como se decía despectivamente a esa Corte y envió al Congreso un proyecto de reformas conocido como el Court Packaging Plan (plan para “empaquetar” a la Corte). Si bien se trataba de un sistema integral de reformas de la justicia federal, el mismo estaba claramente dedicado a la Corte. Básicamente consistía en que podría designarse un nuevo juez federal por cada uno de los existentes que habían estado en el cargo por espacio de diez años o más y no se hubieran retirado dentro de los seis meses de haber cumplido los setenta años. Dicho nuevo juez sería designado en el Tribunal donde el septuagenario se desempeñara. En lo que a la Corte interesaba, ese proyecto habría permitido a Roosevelt colocar allí seis nuevos jueces elevando los miembros del Tribunal a quince…” Este proyecto hizo que Hughes (Chief Justice) abandonara el ala derecha del Tribunal y se pasara a la vereda opuesta. Si bien el proyecto de Roosevelt fracasó en el Senado, pudo conseguir lo que pretendía que no era otra cosa que modificar la mayoría del Tribunal a fin de contar con el apoyo a sus políticas económicas. (Cfr. Bianchi, Alberto: Jurisdicción y procedimientos en la Corte Suprema de los Estados Unidos, op. cit., pp. 70 a 72). 43 301 U.S. 41,42 (1937) 44 Ziulu, Adolfo: “La cláusula comercial y su influencia en el Derecho Público provincial”, op. cit. 45 312 U.S. 100 (1941) 46 Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit., p. 812. 47 334 U.S. 653 (1948) 48 Así, afirmaba “It is too late in the day to deny that transportation which leaves a State and enters another State is “Commerce…among the several states” simply because the points from and to are in the same State” . Razonamiento que fue empleado por nuestra Corte Suprema de Justicia en la causa “Empresa Gutiérrez” a las que nos referiremos más adelante.

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en la causa “Spector Motor Service, Inc. v. O’Connor” 49 se discutió la procedencia del impuesto exigido por Connecticut (franchise tax) aplicable a Spector Motor –constituida en Illinois­ que tenía como actividad principal el transporte interestatal. Es más, Spector Motor no realizaba transporte intraestatal, sino que toda su actividad era interestatal. Lo que se debía resolver, en definitiva, era si el impuesto estatal que gravaba los ingresos netos obtenidos por Spector Motor por desarrollar su actividad en ese Estado violaba la cláusula comercial.

La Corte Suprema señaló que si bien la potestad impositiva es inherente a la soberanía de los Estados, los Estados delegaron al Congreso el poder exclusivo de gravar el comercio interjurisdiccional cuando le delegaron el poder de regular dicho comercio 50 . Partiendo de dicho principio, apartándose del criterio fijado en “Western Live Stock” 51 ­ la Corte Suprema se pronunció en contra de la constitucionalidad del impuesto sobre la base de que no se discriminaba entre comercio intraestatal y interestatal y, además, no tenía relación alguna o no era una “compensación” por el uso de la autopistas del Estado, ni se fijaba en virtud de una inspección a cargo del Estado, ni por las ventas realizadas por Spector. Esta claro –dijo la Corte­ que el impuesto se exigía por llevar a cabo exclusivamente el transporte interestatal en el Estado y ello contradecía o violaba la cláusula comercial 52 .

d) Cuarta etapa (1959 a la fecha). Abandono del enfoque formalista.

La postura que implicó el resurgimiento del “viejo absolutismo” 53 que proscribía todo impuesto que formalmente afecte o recaiga sobre el comercio interestatal fue dejada de lado en 1959 en la causa “Northwestern States Portland Cement Co. v. Minnesota” 54 en donde la Corte Suprema convalidó el impuesto exigido por el Estado de Minnesota que gravaba los ingresos netos obtenidos por un empresa que realizaba comercio interestatal, toda vez que el

49 340 U.S. 602 (1951) 50 Sostuvo la Corte Suprema “Taxing power is inherent in sovereign states, yet the states of the United States have divided their taxing power between the Federal Government and themselves. They delegated to the United States the exclusive power to tax the privilege to engage in interstate commerce when they gave Congress the power 'To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States U.S.Const. Art. I, § 8, cl. 3. While the reach of the reserved taxing power of a state is great, the constitutional separation of the federal and state powers makes it essential that no state be permitted to exercise, without authority from Congress, those functions which it has delegated exclusively to Congress. Another example of this basic separation of powers is the inability of the states to tax the agencies through which the United States exercises its sovereign powers. See McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316, 425—437, 4 L.Ed. 579; Brown v. Maryland, 12 Wheat. 419, 445—449, 6 L.Ed. 678; Mayo v. United States, 319 U.S. 441, 63 S.Ct. 1137, 87 L.Ed. 1504”. 51 303 U.S. 250 (1938). En este caso se discutió la constitucionalidad del impuesto (franchise tax) exigido por el Estado de Nuevo México que gravaba los ingresos derivados de las publicidades contratadas por personas no residentes en el Estado que se publicaban en una revista impresa en el Estado y que se distribuía en el Estado y fuera de él. La Corte Suprema sostuvo que la preparación, impresión y publicación de la revista era de carácter local y, por tanto, podía ser gravada por el Estado en la medida que se aplicaba sobre los negocios producidos en él. 52 “This Court heretofore has struck down, under the Commerce Clause, state taxes upon the privilege of carrying on a business that was exclusively interstate in character. The constitutional infirmity of such a tax persists no matter how fairly it is apportioned to business done within the state. Alpha Portland Cement Co. v. Com. of Massachusetts, 268 U.S. 203, 45 S.Ct. 477, 69 L.Ed. 916 (measured by percentages of 'corporate excess' and net income); Ozark Pipe Line Corp. v. Monier, 266 U.S. 555, 45 S.Ct. 184, 69 L.Ed. 439 (measured by percentage of capital stock and surplus). See Interstate Oil Pipe Line Co. v. Stone, 337 U.S. 662, 669, et seq., 69 S.Ct. 1264, 1267, 93 L.Ed. 1613 (dissenting opinion which discusses the issue on the assumption that the activities were in interstate commerce); Joseph v. Carter & Weekes Stevedoring Co., 330 U.S. 422, 67 S.Ct. 815, 91 L.Ed. 993; Freeman v. Hewit, supra.6” 53 Expresión utilizada por la misma Corte Suprema en “Oklahoma Tax Commission”, p. 183 54 358 U.S. 450 (1959)

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impuesto exigido no era discriminatorio y estaba correctamente atribuido a las actividades locales dentro del Estado, por lo que existía nexo suficiente que lo convalidara.

A partir de 1977 la Corte Suprema abandonó definitivamente la doctrina asumida en “Spector” y sostuvo en “Complete Auto Transit, Inc. v. Brady” 55 la constitucionalidad del impuesto (franchise tax) exigido por el Estado de Mississippi. En este fallo la Corte Suprema abandonó su enfoque formalista pero siguió tratando a los impuestos en su relación con la cláusula comercial de manera distinta que lo hizo respecto de otras formas de regulación 56 .

Mediante el impuesto estatal quedaba alcanzada toda persona que realizara determinadas actividades (transporte de personas o mercancías por avión, bus, camión o ferrocarril) entre dos puntos dentro del Estado a una alícuota del 5% de los ingresos brutos obtenidos en el Estado. Asimismo, la norma establecía la carga de cobro del impuesto en cabeza del contribuyente en la medida que debía adicionar el impuesto al precio o tarifa e ingresar el impuesto al momento de percibir la misma de su cliente.

Complete Auto Transit, que era una empresa constituida en Michigan y que se dedicaba al transporte de automóviles para General Motors dentro del Estado de Mississippi, cuestionó el impuesto entendiendo que se estaba gravando una parte del comercio interjurisdiccional en tanto los automóviles eran fabricados fuera del Estado reclamante y por tanto –sobre la base de lo sostenido en “Spector”­ se estaba violando la cláusula comercial 57 .

La Corte Suprema se pronunció a favor de la constitucionalidad del impuesto. Para ello sostuvo que un impuesto no viola la cláusula comercial en la medida que se cumplan los siguientes cuatro límites:

1) El tributo local debe ser aplicado sobre una actividad que tenga un nexo sustancial 58 con la jurisdicción local;

2) El tributo local debe estar adecuadamente atribuido (fairly apportioned) a actividades desarrolladas por el contribuyente dentro de la jurisdicción local;

3) El tributo local no debe discriminar contra el comercio interjurisdiccional;

4) El tributo local deben tener una adecuada relación (fairly related) con los servicios provistos por la jurisdicción local (“ test de adecuada relación con los servicios locales” ). 59

De estos 4 estándares mencionados, los tres primeros ya habían sido empleados por la Corte Suprema en sentencias anteriores pero es en “Complete Auto Transit” en donde se efectúa un

55 430 U.S. 274 (1977) 56 Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit., p. 1105. 57 Conforme surge de los hechos los autos eran fabricados por General Motors fuera del Estado de Mississippi y eran enviados por tren a Jackson (Mississippi) donde en el plazo de 48 eran cargados en los camiones de Complete Auto Transit quien se encargaba de entregarlos a los concesionarios ubicados dentro de dicho Estado. 58 En casos posteriores, y como señala Hellerstein, la Corte Suprema ha sido bastante indulgente a la hora de analizar el requisito de nexo suficiente para justificar la validez del impuesto estatal. (Cfr. Hellerstein, Walter: “Justice Scalia and the Commerce Clause: Reflections of a State Tax Lawyer”, Cardozo Law Review, University of Georgia, Vol. 12, 1991, p. 1765). 59 Hellerstein, Jerome R. y Hellerstein, Walter: State Taxation, Volume I, Constitutional Limitations and Corporate Income and Franchise Taxes, 3° edición, 2005.

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desarrollo más extenso de cada uno de esos límites o test. Por el contrario, sí es una creación del fallo el último de los estándares exigidos para la procedencia del impuesto, es decir, aquél que exige que debe existir una adecuada relación entre el impuesto exigido y los servicios provistos por el Estado reclamante 60 .

Asimismo, el tercero de los estándares mencionados, esto es, que el impuesto no debe discriminar el comercio interjurisdiccional, emerge como el principal en el análisis que realiza la Corte Suprema de los impuestos estatales. Ello así, porque ya desde 1875 la Corte Suprema sostuvo que el poder otorgado al Congreso sobre el comercio interjurisdiccional fue para evitar la legislación discriminatoria de los Estados 61 y la Corte ha aplicado este principio de modo consistente para declarar la improcedencia de tributos estatales que recaen sobre actividades interestatales de modo más gravoso que sobre las actividades intraestatales 62 .

La importancia de este fallo es significativa en tanto no sólo fijó los estándares que debían ser cumplidos para que un impuesto estatal no sea inconstitucional, sino que adoptó el criterio que sería seguido por la jurisprudencia de la Corte Suprema hasta nuestros días 63 .

En lo que a nosotros se refiere, el fallo también adquiere especial relevancia –como se verá más adelante­ ya que nuestra Corte Suprema de Justicia lo citó expresamente en la sentencia dictada en “Transporte Vidal”.

Cabe destacar que dichos estándares fueron confirmados en la sentencia dictada en la causa “Oklahoma Tax Commssion v. Jefferson Lines Inc.” en donde la Corte Suprema, desarrolla los tests de consistencia interna 64 y externa a fin de determinar si se cumple con el segundo de los estándares fijados en “Complete Auto Transit”, esto es, si el impuesto está adecuadamente atribuido a las actividades desarrolladas por el contribuyente dentro de la jurisdicción local. En el caso, la Corte Suprema convalidó el impuesto estatal en tanto cumplía con los cuatro estándares fijados por dicho Tribunal.

III.­ LA CLÁUSULA COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS

III.1.­ Los antecedentes. Su inclusión en el texto constitucional

Los antecedentes más remotos de lo que hoy conocemos como cláusula comercial se encuentran en el Pacto Federal celebrado el 4 de enero de 1831 por los gobiernos de Buenos Aires, Santa Fe y Entre Ríos en donde se reconoció a la Comisión Representativa de los

60 En una sentencia posterior en “Commonwealth Edison Co. v. Montana” la Corte Suprema sostuvo “that the relevant inquiry under the “fairly related” test is whether the taxi s reasonably related to the extent of the taxpayer’s contact with th estate, ‘since it is activities or presence of the taxpayer in the State that may properly be made bear a ‘just share of state tax burden’”. (Cfr. Hellerstein, Walter: “Justice Scalia and the Commerce Clause: Reflections of a State Tax Lawyer”,, op. cit., p. 1769). 61 Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit., p. 1107. 62 Así en la causa “Camps New­found/Owatonna INc. v. Town of Har r ison” (520 U.S. 564 ­1997) la Corte Suprema invalidó el impuesto inmobiliario que establecía exenciones para entidades de caridad que presten sus servicios a beneficiarios locales, pero denegaba las exenciones para aquellas entidades que servía a comunidades fuera del Estado. (Cfr. Tribe, Laurence H.: American Constitutional Law, op. cit., p. 1107). 63 514 U.S. 177 (1995). En este caso, se discutía la constitucionalidad de la pretensión fiscal del Estado de Oklahoma de gravar un porcentaje del precio de venta de los pasajes vendidos por Jefferson Lines, aun cuando una parte de dicho valor correspondía al viaje realizado en otros estados. 64 El test de consistencia interna fue utilizado por primera vez por la Corte Suprema en “Container Corp. Of Amer ica v. Franchise tax Board”, 463 U.S. 159 (1983).

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Gobiernos de la Provincias Litorales de la República Argentina 65 la atribución de “ invitar a todas las demás provincias de la República, cuando estén en plena libertad y tranquilidad, a reunirse en federación con las tres litorales, y a que por medio de un Congreso General Federativo se arregle la administración general del país bajo el sistema federal, su comercio interior y exterior, su navegación…” 66

Producida la caída de Rosas en 1852, y después de firmado el Protocolo de San Benito de Palermo de fecha 6 de abril, Urquiza convocó a todos los gobernadores a San Nicolás para el 20 de mayo de 1852 provistos “de las autorizaciones de sus salas legislativas, para ‘aunar sus pensamientos políticos y tratar de cercar los intereses generales de la Confederación” 67 .

Reunidos en San Nicolás el 31 de mayo de 1852 se firmó el Acuerdo en donde, reconociendo el carácter fundamental del Pacto Federal de 1831, se dispuso en el art. 2 cumplir con lo que se había establecido en el art. 16 del Pacto Federal de “arreglar por medio de un congreso general federativo la administración general del país bajo el sistema federal, su comercio exterior e interior, navegación, cobro y distribución de las rentas generales y pago de la deuda de la República” 68 .

Asimismo, en el art. 16 del Acuerdo se estableció que “será de las atribuciones del encargado de las Relaciones Exteriores reglamentar la navegación de los ríos interiores de la República, de modo que se conserven los intereses y seguridad del territorio y de las rentas fiscales…” 69 .

El Acuerdo fue ratificado por todas las legislaturas, menos la de Buenos Aires en la que se produjo la renuncia de los ministros del Gobierno de Vicente López el 23 de junio de 1852 – su hijo Vicente Fidel, Juan María Gutiérrez y José B. Gorostiaga­, la renuncia del Gobernador al día siguiente y la inmediata intervención de la Provincia por parte de Urquiza en ejercicio de las facultades que le otorgaba el Acuerdo de San Nicolás 70 .

65 Esta Comisión estaba conformada por un diputado por cada una de las tres provincias litorales y residía en la Provincia de Santa Fe. Conforme se establecía en el art. 15 del Pacto la Comisión se constituía “interín dure el presente estado de cosas, y mientras no se establezca la paz pública de todas las provincias de la República” . (Cfr. Ziulu, Adolfo G.: “La cláusula comercial y su influencia en el Derecho Público provincial”, op. cit.) 66 Idem 67 Cfr. Rosas, José María: Historia Argentina, Tomo 6, Editorial Juan Carlos Granda, Buenos Aires, 1969, p. 31. Como señala el autor “Todos aceptaron. Alejarse de sus gobiernos en esos momentos de euforia liberal era peligroso; pero no cabía otra alternativa”. A dicho encuentra asistieron 10 gobernadores, entre los que estaban los de Entre Ríos, Buenos Aires, Corrientes, Santa Fe, Mendoza, San Juan, San Luis, Santiago del Estero, Tucumán y La Rioja. 68 Cfr. Rosas, José María: Historia Argentina, op. cit., p. 36. 69 Sobre este punto Alberdi señalaba en Bases que “El comercio interior y exterior y la navegación forman un mismo objeto, porque la navegación consiste en el tráfico marítimo, que como el terrestre son ramos accesorios del comercio general. La navegación como el comercio se dividirá en exterior o interior o fluvial y ambos será objetos declarados nacionales, y dependientes en su arreglo y gobierno, de las autoridades federales o centrales. Asignar al gobierno general el arreglo del comercio interior y exterior, es darle la facultad de reglar las monedas, los correos, el peaje, las aduanas, que son cosas esencialmente dependientes y conexas con la industria nacional: Luego estos objetos deben ser declarados nacionales, y su arreglo entregado por la constitución exclusivamente al gobierno general. Y no podría ser de otro modo; porque catorce aduanas, catorce sistemas de monedas, pesos y medidas, catorce direcciones diversas de postas y catorce sistemas de peajes, sería imposible la existencia, no digo el progreso, del comercio argentino, de que ha de depender toda la prosperidad de la Confederación. El artículo 16 del Acuerdo del 31 de mayo último consagra este principio”. (Cfr. Alberdi; Juan Bautista.: Bases y puntos de partida para la Organización Política de la República Argentina, Editorial Jackson, Buenos Aires, 1944, pp. 168 y 169). 70 Cfr. Bulit Goñi, Enrique: Constitución Nacional y tributación local, Tomo II, Ad­Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 1157

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Con esta situación, y con la provincia de Buenos Aires segregada, se llega a la Convención Constituyente de Santa Fe que se inauguró el 20 de noviembre de 1852, pero recién el 24 de diciembre de 1852 se reunieron y se nombró a la Comisión de Negocios Constitucionales que iba a ser la encargada de redactar el proyecto de Constitución. Fueron designados Gutiérrez, Gorostiaga, Ferré, Leiva y Díaz Colodrero 71 .

Notoria influencia tuvo “Las Bases y puntos de partida para la Organización de la República Argentina…” que fue publicado por Alberdi el 1 de mayo de 1852 en Chile en donde en su proyecto de Constitución fijaba en el capítulo de las atribuciones del Congreso que correspondía (art. 67) “al congreso, en el ramo de lo interior:…4º reglar la navegación y el comercio interior”. Por su parte, en el art. 68 se fijaba que correspondía al “congreso, en materia de relaciones exteriores:…4º reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras”. Por su parte, en el art. 105 se disponía que las Provincias “no ejercen el poder que delegan a la Confederación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; no pueden expedir leyes sobre comercio o navegación interior o exterior, que afecten a las otras provincias” 72 .

El proyecto de Constitución preparado por la Comisión en la que tuvieron una injerencia importante Gorostiaga y Gutiérrez fue presentado el 18 de abril de 1853. Durante diez sesiones corridas, del 21 al 30 de abril, se aprobaron 107 artículos del proyecto 73 . El 1 de mayo de 1853 se jura la Constitución “vaciado en el modelo de los Estados Unidos” 74 –según

71 Cfr. Rosas, José María: Historia Argentina, op. cit., p. 110. 72 Cfr. Alberdi; Juan Bautista.: Bases y puntos de partida para la Organización Política de la República Argentina, op. cit., pp. 292, 293 y 309. Al respecto, Alberdi sostenía “Dije que las provincias no podrían dar parte de su poder al gobierno central y retener al mismo tiempo ese poder que daban. Por consiguiente, todos los poderes deferidos al gobierno general serán otros tantos poderes que se desprendan de ellas. Según eso, todas las cosas que pueda hacer el gobierno general, serán otras tantas cosas que no pueden hacer los gobiernos de provincia. Las provincias no podrán ingerirse en el sistema o arreglo general de postas y correos. No deberán expedir reglamento, ni dar ley sobre comercio interior o exterior, ni sobre navegación interior, ni sobre monedas, pesos y medidas, ni sobre rentas o impuestos que se hubiesen declarado nacionales, ni sobre el pago de la deuda pública”. En la página siguiente, afirmaba “Si las provincias argentinas rehusasen admitir un sistema semejante de gobierno, si no consintiesen en desprenderse de esos poderes, al mismo tiempo que aseguran querer un gobierno general, en tal caso se diría con fundamento que no querían ni federación, ni unidad, ni gobierno general de ningún género”. (Cfr. Alberdi; Juan Bautista.: Bases y puntos de partida para la Organización Política de la República Argentina, op. cit., p. 177 y 178). 73 Rosas señala que “la primera noche fueron aprobados el preámbulo y dos artículos, la siguiente otros dos artículos, el domingo 23 siete, el lunes 24 uno (la libertad de cultos). Faltaban noventa y se disponía de seis días hasta el 1 de mayo. Empezó a acelerarse la velocidad: el martes 25 se despacharon diecisiete artículos…el sábado 29, que se discutieron y aprobaron cuarenta y cuatro en cinco horas y media de faena. Así pudo llegarse al último día del mes –domingo 30­ finiquitando a las doce de la noche las dieciséis disposiciones postreras”. (Cfr. Rosas, José María: Historia Argentina, op. cit., p. 116). 74 Al referirse a la Constitución norteamericana Alberdi señalaba en Bases que “Los Estados Unidos no eran de mejor ejemplo para nosotros en política exterior y en materias económicas, aunque esto parezca extraño. Una de las grandes miras constitucionales de la unión del Norte, era la defensa del país contra los extranjeros, que allí rodeaban por el norte y el sur a la república naciente, poseyendo en América más territorio que el suyo, y profesando el principio monárquico como sistema de gobierno. La España, la Inglaterra, la Francia, la Rusia y casi todas las naciones europeas tenían vastos territorios al derredor de la confederación naciente. Era tan justo, pues, que tratase de garantirse contra el regreso practicable de los extranjeros a quienes venció sin arrojar de América, como hoy sería inmotivado ese temor de parte de los Estados de Sud América que ningún gobierno europeo tienen a su inmediación”. Asimismo, páginas más adelante, el jurista tucumano dejaba entrever la importancia de contar con una constitución original, ya que decía Alberdi “la constitución que no es original, es mala, porque debiendo ser la expresión de una combinación especial de hechos, hombres y de cosas, debe ofrecer esencialmente la

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Gorostiaga­, “tomada de la Norteamericana, única federación digna de ser copiada” conforme Gutiérrez 75 .

En lo que aquí interesa la Constitución Nacional estableció en el art. 64 inc. 12 que “Corresponde al Congreso:…12) Reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí” .

Joaquín V. González resalta la importancia que tuvo las experiencias anteriores ya que ello fue lo que hizo que se haya dado al Congreso “único, que, representando la soberanía de todas las provincias, podía establecer reglas uniformes sin crear celos ni desventajas ruinosas para el comercio general entre ellas, y fundando, en cambio, la uniformidad y la igualdad en sus reglamentos, que es la condición más importante” 76 .

Es decir, y como señala este magistral autor en la página siguiente, “(e)sta facultad de reglar el comercio interprovincial, atribuida al Congreso, es uno de los vínculos más fuertes de la unión, de tal modo que, sin ella, la Nación apenas merecería este nombre” 77 .

La Convención de 1860 mantuvo la misma redacción para esta cláusula, modificando solamente la numeración de la misma, pasando a ser el art. 67 inc. 12 78 .

La reforma constitucional de 1949 si bien mantuvo la competencia del Congreso en esta materia, suprimió los términos “marítimo y terrestre” (art. 68 inc. 12) 79 .

Puesta nuevamente en vigencia la constitución de 1853­1860, la cláusula comercial fue modificada mediante la reforma constitucional de 1994 en donde no sólo se modificó su

originalidad que afecte esa combinación en el país que ha de constituirse. Lejos de ser extravagante la constitución argentina, que se desemejare de las constituciones de los países más libres y más civilizados, habría la mayor extravagancia en pretender regir una población pequeña malísimamente preparada para cualquier gobierno constitucional, por el sistema que prevalece en Estados Unidos o en Inglaterra, que son los países más civilizados y más libres. La originalidad constitucional es la única a que se puede aspirar sin inmodestia ni pretensión...”. (Cfr. Alberdi, Juan B.: Bases y puntos de partida para la Organización Política de la República Argentina, op. cit., p. 10 y 19). En relación con la diferencias que presenta nuestro texto constitucional con la Constitución de los Estados Unidos, López Varela señalaba que “La analogía del sistema argentino con el estadounidense no es sin embargo tan extrema que nos permita hallar una absoluta equivalencia y que haga posible afirmar como lo hizo Sarmiento que nuestra Constitución Nacional sea una copia de su modelo, la norteamericana. Nó: si es cierto que coinciden en los lineamientos generales acerca de la demarcación de las atribuciones del Estado general y de las de los Estados particulares en cuanto se considera que las primeras forman la excepción y las segundas la regla dentro de las funciones que desempeña la potestad política, hay sin embargo no sólo diferencias de detalles sino también de fondo que nos alejan de la completa similitud y que tienden a llegar a estos resultados: a una mayor consolidación del Estado Central en el régimen argentino y a una mayor descentralización en el de los Estados Unidos”. (Cfr. López Varela, Manuel: El régimen impositivo argentino, Librería de Jesús Méndez e hijo, Buenos Aires, 1925, p. 67, 70 y 97). 75 Cfr. Rosas, José María: Historia Argentina, op. cit., p. 116. 76 González, Joaquín V.: Manual de la Constitución Argentina. 1853/1860, op. cit., p.408 y 409. 77 Cfr. González, Joaquín V.: Manual de la Constitución Argentina. 1853/1860, op. cit., p. 410. 78 En relación con la Convención Constituyente de 1860, José María Rosas afirma que “Velez, miembro informante en una exposición de varias horas, dijo al presentar el proyecto que ‘los legisladores argentinos (del 53) no respetaron ese texto sagrado (la constitución de los Estado Unidos) y una mano ignorante (¿Alberdi?) hizo en ella supresiones y alteraciones de grande importancia, pretendiendo mejorarla. La comisión no ha hecho sino restituir el derecho constitucional de los Estados Unidos en la parte que veía alterado. Los autores de esa constitución (del 53) no tenían ni los conocimientos ni la experiencia política de lo que formaron el modelo que truncaron” (Cfr. Rosas, José María: Historia Argentina, op. cit., p. 292). 79 Cfr. Ziulu, Adolfo G.: “La cláusula comercial y su influencia en el Derecho Público provincial”, op. cit.

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numeración pasando a ser el art. 75 inc. 13, sino que se “volvió” a la redacción dada en la Constitución de 1949, es decir, se suprimieron los términos “marítimo” y “terrestre” 80 .

De esta forma, el texto actual de la cláusula de comercio es más amplia que el texto originario del art. 67 inc. 12, con lo cual no queda duda alguna ­como ya lo había señalado la Corte Suprema de Justicia­ de que ninguna clase de comercio interjurisdiccional está excluida de la competencia del Congreso.

Por último, el art. 126 de la Carta Magna (anterior art. 108) establece taxativamente que:

“Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político, ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales…”.

III.2.­ La cláusula de comercio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Al igual que al analizar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos entendemos conveniente realizar una clasificación de las distintas etapas por la que discurrió la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. En este sentido, podemos dividir la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre comercio interjurisdiccional en 4 etapas 81 :

(i) desde su instalación hasta 1966 en donde se desarrolla la doctrina tradicional de la Corte Suprema;

(ii) desde 1966 hasta 1973 que Spisso califica como crítica en tanto se adopta un criterio rigurosamente restrictivo del alcance de las facultades impositivas de las autoridades locales;

(iii) a partir de 1973 a 1984 en donde la Corte Suprema vuelve a su tradicional doctrina 82 ; y

(iv) desde 1984 a la fecha en donde se produce la unificación de criterio de la Corte en cuanto al comercio y transporte interjurisdiccional.

a) Primera etapa. Enfoque tradicional (1863­1966)

Siguiendo la denominación dada por la doctrina norteamericana a la primera etapa de la Corte de ese país, se puede clasificar a esta etapa como formalista en donde nuestra Corte Suprema

80 Ekmekdjian señala, al respecto, que “Las modificaciones introducidas por la reforma constitucional de 1994 son de escasa trascendencia…se suprime la frase marítimo y terrestre, con lo que queda incluido también el transporte aéreo. Esta modificación es correcta porque es del caso destacar que el comercio no es marítimo, ni terrestre, ni aéreo. Estos calificativos corresponden al transporte, que sólo es uno de los actos de comercio”. (Cfr. Ekmekdjian, Miguel A.: Tratado de derecho constitucional, Tomo IV, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 508). Gelli, por su parte, afirma que “El anterior art. 67 inc. 12 disponía como atribución del Congreso, la de reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí. La limitación al comercio terrestre y marítimo resultaba anacrónica por incompleta, por lo que la modificación de 1994 resultó conveniente”. (Cfr. Gelli, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, 3ª edición, Buenos Aires, 2005, p. 680). 81 Seguimos la clasificación dada por Spisso, aunque a diferencia de este autor hemos agregado una cuarta etapa. (Cfr. Spisso, Rodolfo: Derecho constitucional tributario, Abeledo Perrot On Line, Documento Nª 6807/001091). 82 Bulit Goñi realiza una clasificación más detallada de la jurisprudencia y establece las siguientes etapas: (i) La Corte en sus orígenes; (ii) La Corte de los años ’40; (iii) La Corte del ’43; (iv) La Corte del ’66; (v) La Corte del ’73; y (vi) La Corte actual. (Cfr. Bulit Goñi, Enrique: Constitución Nacional y tributación local, op. cit., p. 1164 y siguientes).

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hace suyo los postulados fijados por los antecedentes norteamericanos y, en especial, la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana. Asimismo, es esta etapa en donde la Corte Suprema delimita conceptualmente la cláusula comercial y establece los límites a las potestades provinciales utilizando para ello la experiencia norteamericana, tanto en lo que se refiere a la Constitución de aquél país, como la jurisprudencia dictada por la Suprema Corte de ese país.

En esta etapa se destacan dos fallos que, en nuestra opinión, son trascendentes por su importancia y por la profundidad con la que la Corte Suprema analiza esta cláusula. Nos referimos las sentencias dictadas en las causas “United River Plate Telephone” de 1929 y “Vila” de 1937. La importancia de estas dos sentencias se refleja en la cita continua que realiza la Corte Suprema a esos dos fallos en las sentencias dictadas con posterioridad y que, inclusive, se observa en nuestros días.

En este período cumple un papel esencial el precedente “Gibbons v. Ogden” y, con base en dicha sentencia la Corte Suprema de Justicia rechazó toda pretensión de las Provincias trabar o perturbar –directamente o indirectamente­ el comercio interjurisdiccional 83 . De esta manera, y como remarca Spisso, las Provincias, en el ejercicio de sus poderes de legislación interna, no se encuentran autorizadas para dictar leyes o reglamentos de carácter general o municipal que importen, directa o indirectamente, trabar o perturbar, de cualquier modo, la libre circulación territorial o que pueden afectar el derecho de reglamentar el comercio interjurisdiccional conferido al Congreso 84 .

Así, la Corte Suprema sostuvo en Fallos 95:327 que “Es riqueza pública imponible en cada provincia, la que no está en tránsito en la misma ni recién importada…son válidos los impuestos locales al comercio exclusivamente interno. Es prohibido a las provincias imponer un gravamen sobre la exportación” 85 .

De igual modo, la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de todo impuesto provincial que sea discriminatorio respecto del comercio interjurisdiccional 86 . Es decir, se reconoce la potestad de las provincias de gravar las actividades desarrolladas en sus jurisdicciones –aun cuando se vinculen directa o indirectamente con el comercio interjurisdiccional­ siempre que dicho impuestos –como se dijo­ no sean discriminatorios para dicho comercio.

En 1929 la Corte Suprema dicta –como hemos dicho más arriba­ un fallo trascendental en este análisis en cuanto fija el sentido del vocablo comercio establecido en nuestra Constitución.

83 Para Bulit Goñi el surco más importante que dejó la Corte Suprema en sus inicios fue la “tendencia de reconocer el poder local a condición de que no discriminara en la circulación de riqueza, que no protegiera la local a la foránea, que no torciera las corrientes naturales de consumo, que no se gravara la mera entrada o salida del producto. En este período gravitó la figura del Dr. Gorostiaga, que hace de este modo la ‘interpretación auténtica’ por excelencia de las normas de que fuera autor”. (Cfr. Bulit Goñi, Enrique: Constitución Nacional y tributación local, op. cit., p. 1165). 84 Spisso, Rodolfo: Derecho constitucional tributario, op. cit. 85 Sentencia dictada en 1902 en los autos “Geddes Hnos y otros c/ Provincia de Buenos Aires”. 86 Así en la causa “Antony, Juan y otros c/ Provincia de Santa Fe” (Fallos 125:333) la Corte Suprema sostuvo que “Las provincias pueden gravar con impuestos las mercaderías que ha introducido de otra y que se encuentran ya incorporadas a su riqueza general; pero desde el momento en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece diferencias en perjuicio de las mismas y en beneficio de las de origen local, sale de su esfera propia de acción y afecta el comercio interprovincial cuya reglamentación ha sido atribuida al Honorable Congreso de la Nación. En consecuencia, es violatoria de los artículos 9º y 10º de la Constitución Nacional una ley provincial que grava la venta de determinado producto fabricado en otra provincia con un impuesto mayor que el se cobra al similar fabricado en la propia” .

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Así, en “The United River Plate Telephone Cía Lda. Unión Telefónica c/ Provincia de Buenos Aires” 87 dejó claramente establecido que el sistema de comunicaciones interprovincial o internacional es un aliado indispensable del comercio. Así, sostuvo que:

“El vocablo comercio usado por la Constitución Americana igual al de nuestro inciso 12 del artículo 67, ha sido interpretado en el sentido de comprender, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio, de ideas, órdenes y convenios (122, U.S., 347). El poder para regular el comercio así comprendido es la facultad para prescribir las reglas a las cuales aquél se encuentra sometido y su ejercicio corresponde al Congreso de la Nación de una manera tan completa como podría serlo en un país de régimen unitario. El derecho de la Nación o del Congreso para reglamentar las comunicaciones entre las provincias es tan extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el intercambio entre los estados y la transmisión de ideas por cualquier clase de sistema, desde el correo a caballo hasta la telefonía, no sea obstruida o estorbada de un modo innecesario por la legislación de los estados. (Cooley, ‘Derecho Constitucional, Reglamentación del Comercio’, pág. 60)”

Escasos años después la Corte Suprema dictó otro fallo trascendente y de notable importancia en la causa “Vila, Luis y Justo c/ Provincia de Córdoba” 88 en donde realizó un pormenorizado y profundo análisis de la cláusula comercial al abordar la constitucionalidad de la Ley 3469 establecida por la Provincia de Córdoba que creaba un “derecho de permiso de expendio” para las bebidas alcohólicas, tabacos, naipes, fósforos y perfumes, independientemente de las patentes que se exijan a las casas de negocios respectivas.

En esta sentencia la Corte Suprema efectúa, en primer lugar, una exégesis de la prohibición de restablecer aduanas interiores dispuesto por los constituyentes en los arts. 9, 10, 11 y 12 de la Constitución, para luego adentrarse en la cláusula de comercio establecida en el art. 67 inc. 12. En este análisis la Corte Suprema fijó la inteligencia que correspondía reconocer a dichos artículos y destacó los motivos y fundamentos que determinaron su inserción en nuestra Constitución Nacional y entre los que se encuentran los arts. 8 y 9 del Pacto suscripto entre los gobiernos de Santa Fe, Entre Ríos y Buenos Aires el 4 de enero de 1831, el punto 3º del Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852, el Congreso General Constituyente, sesiones 40 y 41 del 22 y 23 de abril de 1853, intervenciones de los diputados Gorostiaga y Seguí; Informe de la Comisión Examinadora de la Constitución presentado a la Convención del Estado de Buenos Aires; y las obras de Alberdi y Joaquín V. González.

Entendemos que, más allá de la extensión de sus fundamentos, merecen transcribirse los argumentos principales de este fallo atento a la claridad con que nuestro Alto Tribunal aborda este tema. Dijo la Corte Suprema –en cuanto aquí interesa­ que:

“1º)...el alcance de ambos debe ser fijado en relación a otro principio, que es el poder de las provincias de crear impuestos a la riqueza que se halle dentro de sus fronteras, poder esencial para su subsistencia” .

“Los dos principios aludidos (prohibición de aduanas interiores y de afectar el comercio entre los estados) tienen diversas fuentes diversas. La condenación de las aduanas interiores tiene su raíz en nuestra historia, su explicación en una lucha larga y dolorosa

87 Fallos 154:04 88 Fallos 177:99 (1937)

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que impidió la unidad nacional. Su interpretación debe buscarse, ante todo, en nuestra propia tradición, para fijar el sentido de los textos legales”

“En la Constitución de Estados Unidos sólo existe el siguiente texto: “Ningún estado puede, sin el consentimiento del Congreso, crear impuestos o derechos sobre importaciones y exportaciones (párrafo 2º, sección 10, art. 1º)”

“El art. 12 del art. 67, consecuencia del anterior, tiene también fuentes argentinas que esta Corte ha expresado en otro caso (C. Bressani v. Provincia de Mendoza, fallo: junio 2 de 1937), pero su fuente literal se encuentra en la Constitución de Estados Unidos: “El Congreso tendrá poder…para reglar el comercio con las naciones extranjeras, entre los varios estados y con las tribus indias” (art. 1º, sección 8º, párrafo 3)” .

“2º Que, en consecuencia, se hace necesario para conocer la intención de la Constitución al abolir las aduanas interiores, saber lo que ellas eran. Las aduanas interiores tenían fines económicos y fiscales, se proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados, lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias y consistía en impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el “de extracción” de los productos, impuestos llamados a veces de exportación que gravaba la sola “ saca” de ellas destinados a otra provincia; c) el de “ introducción” o también llamado de importación, que tenía dos grados de imposición, a veces, un impuesto más alto cuando provenía del extranjero, otro menor cuando provenía de otra provincia” .

“Lo que convertía a la aduana en un instrumento de querella y represalia entre las provincias era el propósito de protección de la producción local que se buscaba con el impuesto…Lo que impedía, pues, que el país fuera “un solo territorio para una sola nación” , como lo ha dicho esta Corte, era el tratamiento diferente del mismo producto, según sea local o importado, según se consuma en él o se exporte a otra provincia…”.

3º.. ¿En qué forma los impuestos provinciales afectan el comercio entre los estados?.

Lo afectan desde luego cuando una ley de impuesto se propone o sin proponer, opera o puede operar desviaciones en las corrientes de consumo de tal o cual producto de una provincia. Es decir, se vuelve a la idea de leyes que crean diferencias de tratamiento del mismo producto, ya sea liberando de gravamen al producto local o estableciendo tasas diferentes según sea su origen. Es necesario por eso el examen puntual de cada caso para comprender la significación, el propósito y los efectos de la ley impugnada. Cuando no han significado los impuestos creados una traba o una carga al comercio interprovincial y solo sí, por lo tanto, el ejercicio del derecho indiscutible de gravar la riqueza local, la Corte ha declarado legal el gravamen…”

“Lo condenable, lo ilegal es, pues, el gravamen con fines económicos de protección o de preferencia, a fin de manejar la circulación económica”

La particularidad que presenta la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal en esta etapa es que no establece un criterio uniforme en cuanto a las potestades tributarias locales sobre el comercio interjurisdiccional en tanto, y aplicando con toda fuerza el enfoque formalista de su par norteamericano, declara la inconstitucionalidad de todo impuesto provincial que grave el transporte interjurisdiccional. Es decir, la Corte Suprema establece una diferencia entre el

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transporte interjurisdiccional y el resto del comercio también interjurisdiccional de manera que convalida la imposición local sobre este último en la medida que no se discriminatorio, pero la prohíbe respecto del transporte interjurisdiccional de personas o mercaderías 89 .

b) Segunda etapa. Etapa crítica (1966­1972)

En esta etapa se produce una evolución de la doctrina de la Corte Suprema en donde el tribunal se inclinó “por la afirmación de criterios restrictivos, y a la vez contradictorios, en el juzgamiento de la validez de tributos provinciales que gravaban actividades vinculadas al transporte interjurisdiccional” 90 .

Si se realiza una lectura de los fallos dictados en esta etapa se puede observar el criterio ampliamente restrictivo de las facultades impositivas de las provincias adoptado por nuestra Corte Suprema en estos años.

En dicho contexto se encuentran dos fallos de nuestra Corte Suprema de Justicia en donde se analizó la constitucionalidad de un impuesto fijado por la Provincia de Buenos Aires que gravaba el consumo de energía eléctrica que efectuaba una empresa titular de una concesión otorgada por el gobierno nacional para explotar comercialmente el servicio internacional de comunicaciones inalámbricas. Esta empresa pagó el impuesto provincial e inició acción de repetición de los impuestos abonados indebidamente por violación de la cláusula comercial.

Así, en “Transradio Internacional S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” 91 la Corte Suprema sostuvo que siendo la energía eléctrica un elemento indispensable para el servicio de transmisiones radiotelegráficas al exterior, resultaba inválido constitucionalmente que la Provincia de Buenos Aires fijara un impuesto que gravara el consumo de energía eléctrica en la medida que dicha energía eléctrica era utilizada por la actora para la transmisión y recepción de mensajes provenientes del exterior 92 . Dicha sentencia fue confirmada en otra causa iniciada por el mismo actor contra la Provincia de Buenos Aires y que mereció sentencia el 18 de mayo de1970 en Fallos 276:423.

En lo que se refiere al transporte interjurisdiccional, la Corte Suprema se pronunció a favor de la inconstitucionalidad del impuesto sobre las actividades lucrativas exigido por la Provincia de Entre Ríos que recaía sobre una empresa que se dedicaba al transporte de cargas por vía

89 Así en la causa “Soc. Argentina de Transpor te e Industr ias Anexas (SATIA) c/ Provincia de Buenos Aires” (Fallos 188:27) (1940) la Corte Suprema sostuvo que “El principio según el cual toda empresa de transporte, como cualquier habitante, pueden ser gravados personalmente con relación al valor de su propiedad o a la cuantía de sus rentas, sin atender a la fuente de que provienen, dejaría de ser verdadero si un impuesto llegase a ser establecido por una provincia sobre las entradas derivadas del transporte de mercaderías y pasajeros conexos con el comercio interprovincial o extranjero, porque importaría violar el art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional” . 90 Cfr. Spisso, Rodolfo: Derecho constitucional tributario, op. cit. 91 Fallos 269:72 (1967) 92 En su disidencia los Doctores Eduardo A. Ortiz Basualdo y Roberto E. Chute expresaron que “El poder del Congreso para reglar el comercio internacional e interprovincial no está afectado cuando el impuesto provincial no grava la actividad específica materia de regulación o concesión, sino alguno de los medios para llevarla a cabo, y con un impuesto general, no discriminatorio. Así, en el caso, el impuesto al consumo de energía eléctrica pagado por una empresa que presta el servicio de transmisiones radiotelegráficas hacia y desde el exterior, no es un gravamen a la emisión de los mensajes, sino uno general, que pagan todos los usuarios de la energía”

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fluvial entre puertos argentinos y del exterior. Así, en la causa “S.R.L Compañía Argentina de Transporte Aquiles Arus” 93 se sostuvo que:

“en virtud de los dispuesto en claras disposiciones constitucionales, las provincias no están facultadas para establecer impuestos que graven esas actividades o incidan en los ingresos brutos percibidos en el ejercicio de aquéllas, desde que esa materia está excluida de la regulación y la potestad tributaria local…” 94 .

Con igual espíritu restrictivo la Corte Suprema se pronunció en la causa “Quebrachales Fusionados c/ Provincia del Chaco” 95 en donde se discutió la constitucionalidad del impuesto a las actividades lucrativas exigido por la Provincia del Chaco sobre el extracto de quebracho producido dentro de su territorio y exportado desde el puerto de la Ciudad de Buenos Aires. La Corte Suprema, en voto mayoritario 96 , se pronunció por la inconstitucionalidad del impuesto provincial por cuanto al señalar que si bien las provincias tienen amplia facultad impositiva dentro de su territorio “no pueden valerse de un mecanismo como el que rige el impuesto a las actividades lucrativas vigente en el Chaco es decir, tomar como base imponible ventas realizadas por esas compañías al exterior del país, porque de esa manera interfieren las provincias en el comercio internacional y prácticamente gravan la exportación, con lo cual se toman atribuciones que son exclusivas del Congreso Nacional” 97 .

Escasos días después el 21 de julio de 1971 la Corte Suprema se pronunció en la causa “Red Star SAIC c/ Provincia de Entre Ríos” 98 en donde lo que se discutió fue la procedencia del

93 Fallos 278:210 (1970) 94 En igual sentido “Austral Cía. Argentina de Transpor tes Aéreos” de fecha 17 de febrero de 1971. En el comentario de Jarach a estas sentencias el prestigioso autor se preguntaba si el criterio de la Corte Suprema de Justicia era aplicable a todo el comercio interprovincial o sólo al transporte interjurisdiccional marítimo, fluvial o aéreo. Jarach, coincidiendo con Giuliani Founrouge, señala que este criterio –de acuerdo con el dictamen de la Procuración General­ sería aplicable a toda clase de transporte, pero no al resto del comercio interprovincial. Asimismo, Jarach cuestiona esa dualidad de argumentación existente en el dictamen y, por ende, en los fallos de la Corte Suprema al sostener que el comercio interprovincial puede ser gravado con impuestos provinciales mientras que el transporte interjurisdiccional no. (Cfr. Jarach, Dino: “El impuesto a las actividades lucrativas y el comercio interprovincial. Nuevas reflexiones”, La Información, Nº 497, 1971, pp. 401/406). Bulit Goñi cuestiona la incoherencia intrínseca que presenta la jurisprudencia de la Corte Suprema ya que “mientras invalida de plano los impuestos locales aplicados al transporte interjurisdiccional, permite que el comercio interjurisdiccional sea gravado siempre que la aplicación del tributo no resulte discriminatoria. No conocemos que la Corte haya dado nunca una explicación para este tratamiento diferencial de dos situaciones que según su propio reconocimiento son variantes de un mismo concepto y que, además, han sido resueltas con invocación de una misma norma constitucional: el art. 67 inc. 12”. (Cfr. Bulit Goñi, Enrique: Constitución Nacional y tributación local, op. cit., p. 1203). 95 Fallos 280:176 (1971) 96 Al igual que la sentencia dictada en la causa “Transradio Internacional”, el voto minoritario fue suscripto por el Dr. Ortiz Basualdo, en este caso junto con el Dr. Risolía, señalando que “Reglar el comercio Interprovincial o internacional no significa negar el derecho de las provincias a establecer impuestos que graven la actividad desarrollada y la riqueza creada en su jurisdicción, ni prohibir que usen como base para el cálculo del tributo el precio que se obtiene por la venta de tal riqueza efectuada fuera de su ámbito territorial, deducidos los gastos de flete, seguro u otros que irrogue su extracción y circulación, de modo que el contribuyente que realiza el producto fuera de la provincia no pague más que el que lo hace dentro de ella” 97 Agregando que “Al tomar como base para liquidar el impuesto a las actividades lucrativas en la Provincia del Chaco el monto de las ventas hechas al exterior, se gravan indudablemente esas ventas, tal como si hubieran sido efectuadas dentro del ámbito de la provincia. La circunstancia de que en la ley impugnada no se distingan las operaciones de venta celebradas dentro de la provincia, de las concertadas en el extranjero, gravando a todas de acuerdo con un mismo criterio, está demostrando que el hecho imponible no es otro que el de la comercialización; lo cual pugna en el caso con las atribuciones reservadas al Gobierno de la Nación porque importa una regulación del comercio exterior”. 98 Fallos 280:203.

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impuesto sobre las actividades lucrativas exigido a una empresa con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires que vendía sus productos en la Provincia a través de corredores o por correo.

A diferencia del caso anterior, la Corte Suprema rechazó la demanda sobre la base de sostener que lo que prohíbe la cláusula comercial es que se grave el tráfico mercantil, el intercambio de bienes o el tránsito de mercaderías. Por ello, si el impuesto no grava dichos supuestos, ni afecta la libre circulación territorial no se viola la cláusula comercial. Asimismo, la Corte Suprema reitera que el impuesto no es válido cuando funciona como un derecho aduanero gravando la entrada, el tránsito o la salida de un producto, invalidez que alcanza a los tributos que posean un carácter discriminatorio, lo que ocurre cuando una mercadería, en razón de su origen o destino, es gravada en forma diferencial por el fisco provincial.

Para resolver esta causa la Corte Suprema consideró importante diferenciar el momento en que la circulación interprovincial concluyen, ya que de no ser así nunca los bienes podrían ser gravados por las provincias. En este sentido, la Corte Suprema señaló que las provincias recobran su capacidad impositiva cuando los bienes que provienen de otra provincia o del extranjero se mezclan con la masa general de bienes, porque a partir de ese momento el impuesto no gravita sobre la introducción de los bienes a la provincia 99 .

Dicho criterio no se aplicaría al analizar la constitucionalidad del impuesto de sellos exigido por la Provincia de Entre Ríos a los boletos que instrumentan operaciones de compraventa celebradas fuera de la Provincia respecto de productos producidos en la provincia y que eran entregados en puertos nacionales o en depósitos del comprador ubicados en la Ciudad de Buenos Aires. Así, en la causa “Bunge y Born Ltda c/ Provincia de Entre Ríos” 100 Corte Suprema –en voto mayoritario 101 ­ consideró que el impuesto de sellos exigido era violatorio de los arts. 9, 10, 11, 67 incs. 1 y 12; y 108 de la Constitución Nacional.

c) Tercera etapa. (1973­1984). Retorno a la doctrina tradicional.

A partir de 1973 la Corte Suprema de Justicia modifica el criterio restrictivo sostenido hasta esa fecha y, a partir de la sentencia dictada en “Indunor S.A c/ Provincia del Chaco” 102 , la Corte Suprema abandona la postura asumida en la etapa anterior y, específicamente, el criterio sostenido por en la causa “Quebrachales Fusionados”. Así, la Corte luego de diferenciar el

99 En igual sentido “Noel y Cía Ltda c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 280:195, 1971. Ya en 1931 la Corte Suprema en autos “Chiossone, Gabr iel c/ Provincia de San Luis” (Fallos 163:285) sostuvo que “No son inconstitucionales las leyes número 593 y 781 de la provincia de San Luis en cuanto gravan con patente los depósitos de azúcar, desde que ellas afectan el producto una vez llegado a destino y cuando se halla incorporado al mercado de consumo”. 100 Fallos 283:118 (1972) 101 Al igual que en lo dos casos antes citados los Dres. Ortiz Basualdo y Risolía votaron en disidencia, sosteniendo que “Si el impuesto de sellos de la Provincia de Entre Ríos, formal y objetivamente, sin instituir ningún trato diferencial o discriminatorio, grava la transferencia, de un patrimonio a otro, de bienes producidos y ubicados en la Provincia, con motivo de la exteriorización de la documentación respectiva, debe concluirse que no está afectada la circulación territorial de los productos materia de la negociación, ni comprometido, por ende, su tránsito interprovincial o internacional. No importa que las operaciones de compraventa se hayan celebrado fuera de la Provincia, debiendo realizarse también fuera de ella el pago y la entrega de la mercadería. El hecho generador del gravamen es la referida documentación, que instrumenta el contrato, y no el desplazamiento territorial de los productos” 102 Fallos 286:301 (1973)

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hecho imponible de la base imponible 103 –error en que había incurrido en otros fallos­ remarca que:

“Para establecer el impuesto a las actividades lucrativas las provincias pueden elegir el medio que les permita establecer el ¨quantum de las desarrolladas dentro de su territorio. El impuesto será válido en tanto no grave específicamente actividades extraterritoriales y no se imponga como motivo o requisito para permitir la salida de los productos fuera de su territorio, con prescindencia de que se los destine al consumo o elaboración dentro o fuera de la República”.

Esta modificación en el criterio de nuestro Alto Tribunal en relación con la venta de productos no se plasmó en el transporte interjurisdiccional. Es decir, para la Corte Suprema seguía existiendo un doble criterio al analizar la cláusula comercial y la potestad de las provincias para exigir sus impuestos. Ello se observa en el primer caso en que la Corte Suprema tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad del impuesto sobre las actividades lucrativas sobre el transporte interjurisdiccional.

Así, en “S.A. E.T.M.O. Remolcador Guaraní c/ Provincia de Buenos Aires” 104 la Corte Suprema hizo lugar a la demanda de repetición iniciada por la empresa que explotaba una línea de transporte automotor entre la Capital Federal y la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo que:

“se excede el eventual hecho imponible, confundiendo con viajes iniciados y concluidos en la provincia, otros iniciados en distinta jurisdicción. Dada la indivisibilidad del tráfico comenzado y terminado en distintas jurisdicciones, no puede computarse el tramo provincial sin gravar directamente el comercio interprovincial, lo que está prohibido a las provincias” 105 .

Esta doctrina fue ratificada en sentencias posteriores dictadas en las causas “Transporte Vidal c/ Provincia de Córdoba” 106 , “Organización Coordinadora Argentina SRL c/ Provincia de Buenos Aires” 107 y “Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Empresa de Transportes Rabbione” 108 .

En esta última sentencia la Corte Suprema analizó nuevamente la incidencia que tenía el hecho de que el impuesto en cuestión se haya determinado sobre la base del Convenio

103 Así afirma que “El impuesto a las actividades lucrativas aplicado a la empresa que adquiere e industrializa mercaderías en el territorio de una provincia para luego comercializarlas fuera de su territorio o en el extranjero, no grava la venta. Se limita a tomarla como índice del valor de la producción y no es inconstitucional en tanto el gravamen no perturbe la libre ejecución de la venta o la someta a exigencias que interfieran la salida de los productos” . 104 Fallos 298:392 (1977) 105 En el considerando siguiente, y al analizar el Convenio Multilateral, la Corte señala que “ la circunstancia de haberse practicado la liquidación del tributo con arreglo a lo establecido por el Convenio Multilateral de 1964, resulta irrelevante para darle a aquél sustento constitucional, pues dicho acuerdo suscripto entre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y las provincias…ningún efecto ha podido tener frente a la potestad legislativa reservada exclusivamente al Congreso Nacional de ‘reglar el comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las provincias entre sí’ (art. 67 inc. 12 de la Constitución Nacional)” . 106 Fallos 301:223 (1978). Cabe destacarse que en un caso similar la Corte Suprema rechazó la demanda de repetición al no existir forma de determinar el porcentual que, en las sumas repetidas, corresponde a la actividad libre de gravamen en la Provincia. Así, “Expreso Caraza S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” y “Empresa Antár tida Argentina c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 303:1277 (1981). 107 Fallos 304:1075 (1982) 108 Fallos 305:353 (1983)

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Multilateral de 1964 y 1977, sosteniendo –al igual que lo hizo en “ETMO Remolcador Guaraní”­ que:

“carece de validez constitucional la exigencia de pago de los impuestos en cuestión, en la medida en que recaigan sobre ingresos que la demandada haya percibido por la realización de transporte interjurisdiccional; aserto el que no obsta la circunstancia de habérselos liquidado conforme a las disposiciones de los convenios multilaterales de 1964 y 1977; toda vez que estos no han podido tener ningún efecto frente al principio constitucional…desde el momento que tales pactos no encuentran apoyo respecto a los períodos fiscales involucrados en el caso de una norma emanada del poder investido de la facultad de reglar el comercio que se realiza entre las provincias” .

d) Cuarta etapa (1984 a la fecha). Unificación de criterio.

Esta cuarta etapa comienza con el reconocido fallo dictado en la causa “Transporte Vidal S.A. c/ Provincia de Mendoza” 109 . Recordemos que hasta el dictado de este fallo por la Corte Suprema surgida del gobierno democrático elegido en 1983, el Alto Tribunal sostenía un doble criterio a la hora de interpretar la cláusula comercial en su aplicación a las potestades fiscales provinciales. Por un lado, sostenía que el comercio interprovincial podría ser gravado con impuestos provinciales en la medida que no se lo obstaculice u obstruya. Por el otro, se rechazaba toda potestad impositiva provincial de gravar con ingresos brutos al transporte interjurisdiccional. Como se dijo, en “Transporte Vidal” la Corte Suprema modificó su criterio y admitió la potestad tributaria de las provincias para gravar el transporte interjurisdiccional en la medida que el impuesto no sea discriminatorio. Así, la Corte Suprema sostuvo que:

“8º) Que de la inequívoca intención constitucional de eliminar los gravámenes discriminatorios infiérase la de preservar a las actividades que se desenvuelven en dos o más jurisdicciones del riesgo que puedan verse sometidas a una múltiple imposición que las obstruya o encarezca, como resultado de aplicar tributos semejantes sobre la misma porción de la base imponible, tornándolas por tanto desventajosas con relación a otras similares desarrolladas dentro de cada provincia…”

“9º) Que a ello cabe agregar, con sentido meramente aclaratorio, que la potestad impositiva de las provincias debe también ceder frente a aquellos privilegios que el Gobierno Nacional otorgue en ejercicio de sus atribuciones (arts. 31 y 67, incisos 16 y 28, de la Constitución Nacional)”

10)…los arts. 9º, 10, 11, 12, 67, inc. 12 y 108 de la Constitución Nacional no fueron concebidos para invalidar absolutamente todos los tributos locales que inciden sobre el comercio interprovincial, reconociendo a éste una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincias. Ciertamente no se advierte en la Carta Magna ni en sus fuentes de interpretación elementos que evidencien la existencia de razones por las cuales los contribuyentes de una provincia o de la Capital Federal deban subsidiar permanentemente los servicios que utilizan las entidades dedicadas al comercio de aquella índole (174 U.S. 70: 303 US 250 –en A.L.R. vol 115, p. 944­, 423 US 276).

La protección que dichos preceptos acuerdan solo alcanza, pues, a preservar el comercio interprovincial de los gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos

109 Fallos 306:516 (1984)

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locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar la libre circulación territorial (doctrina de Fallos: t 205, p. 521).

“11) Que en mérito de lo expuesto, esta Corte con su actual integración, discrepa con los fundamentos que sustentaron las decisiones de Fallos 188:27; 191:348; 278:210; 279:33; 280:388; 298:392; 299:31; 300:650; 301:223; 302:650 y 1181; 303:1277; 304:1075 y 305:353, en la medida en que, según estos, las normas constitucionales examinadas ut supra sustraen totalmente el comercio interestadual del poder de imposición provincial, toda vez que semejante alcance no puede ser referido a los concretos motivos que justificaron aquellos preceptos”

“13) Que en el subexamine la actora sustenta su pretensión exclusivamente en una inteligencia del art. 67 inc. 12, de la Constitución Nacional con arreglo a la cual la actividad que desarrollaría resultaría inmune al poder de imposición de la demanda, y no ha invocado que el tributo que pagó importe un trato discriminatorio respecto de otras empresas que realizan transporte de bienes dentro de la provincia, ni que la exigencia del gravamen que causa de múltiple imposición provincial. Tampoco ha demostrado que el tributo encarezca su actividad al punto de tornar gravoso o inconveniente el tránsito por la provincia”.

Entendemos importante remarcar lo señalado por nuestra Corte Suprema en los considerandos 8) y 9) de este fallo. Obsérvese que la Corte Suprema si bien reconoce la potestad tributaria de las provincias de gravar el comercio interjurisdiccional, establece claramente que dicho impuesto no puede ser discriminatorio, ni debe entorpecer dicho transporte, cosa que sucedería si se gravase la misma porción de base imponible en más de una jurisdicción o se lo discriminase en relación con otras actividades desarrolladas en la provincia.

Una mención especial merece el considerando 12) de este fallo en donde la Corte Suprema hace una critica del criterio adoptado en Fallos 188:27 (SATIA c/ Provincia de Buenos Aires, 1940) y 191:348 (Cía de Tranvías Anglo Argentina Ltda c/ Provincia de Buenos Aires) al considerar que citaban precedentes de la Corte norteamericana que no se habían pronunciado en el sentido interpretado en esas sentencias. Es decir, lo que la Corte de 1984 señala en este considerando es que los dos fallos anteriores no tuvieron en cuenta en que ya en esas fechas la Suprema Corte norteamericana había admitido no sólo la validez constitucional de los impuestos al capital de las empresas dedicadas al transporte interjurisdiccional en la medida que la materia imponible se estableciera de forma proporcional a la actividad desarrollada dentro de cada jurisdicción, por ejemplo kilómetros recorridos en el estado que impone el gravamen, sino que también había admitido los impuestos calculados sobre los ingresos brutos de dichas empresas. Criterio este, como resalta la Corte Suprema, se plasmó de modo terminante en la sentencia dictada en la causa “Complete Auto Transit” de 1977 que mencionáramos párrafos más arriba.

Consideramos que no es menor la referencia que hace la Corte Suprema en “Transporte Vidal” a la sentencia dictada por su par norteamericano en “Complete Auto Transit”, por cuanto dicha remisión permite sostener que los tributos locales (provinciales o municipales) deberán respetar los cuatro límites fijados en dicha sentencia por la Corte norteamericana. En caso de no hacerlo, se podrá sostener que violan la cláusula comercial establecida en el art. 75 inc. 13.

Escasos dos años después la Corte Suprema fue llamada a pronunciarse sobre un nuevo caso de transporte interjurisdiccional, en este caso aéreo. Así, en la causa “Aerolíneas Argentinas

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S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” 110 la Corte Suprema si bien mantuvo el criterio adoptado en “Transporte Vidal” 111 en cuanto a la potestad de las provincias de gravar el transporte interjurisdiccional, hizo lugar a la demanda de repetición de la empresa atento a que el impuesto sobre los ingresos brutos exigido por la Provincia de Buenos Aires no era susceptible de traslación al no haber sido contemplada en la tarifa del billete aéreo fijada por el Estado Nacional 112 .

Ello así, por cuanto, como se afirma en el considerando 10º) de la sentencia, de no admitirse dicha postura se estaría produciendo una doble imposición en la medida que los ingresos de la compañía estarían sometidos al impuesto a las ganancias y al impuesto sobre los ingresos brutos, agregando que:

“esta decisión tiende a revertir la incoherencia que revelan los actos del Estado que, por un lado, no incluye el impuesto sobre los ingresos brutos en el costo de la tarifa oficial de la empresa de transporte aéreo, y, por el otro, el mismo Estado lato sensu intenta percibir dicho impuesto, cuando la aludida exclusión lo desnaturalizó en su sustancia técnica, con lesión al principio de generalidad que debe presidir sus actos” 113 .

En 1993 la Corte Suprema dicta una sentencia que consideramos de obligada lectura para conocer la interpretación que hace nuestro Alto Tribunal de la cláusula comercial. Así, en la causa “Empresa Gutiér rez SRL c/ Provincia de Catamarca” 114 la Corte analiza la constitucionalidad de un acto administrativo de la Provincia de Catamarca que había asignado los mismos servicios que prestaba la empresa actora a otra empresa. En el caso, la empresa actora contaba con un permiso concedido por la autoridad nacional para prestar el servicio de transporte entre las ciudades de San Fernando del Valle de Catamarca y Fiambalá y que, en parte, transcurría por la Provincia de La Rioja.

De esta forma, la Corte Suprema se encontraba ante un caso similar al que fuera analizado por la Corte Suprema norteamericana en 1824 (causa “Gibbons”) y en 1892 (causa “Lehigh”). Es más en la sentencia de nuestra Corte se hace expresa mención al precedente “Gibbons”. La cuestión a dilucidar en este caso era si resultaba aplicable la cláusula comercial al transporte que se realizaba entre dos puntos de la Provincia de Catamarca, pero que en su recorrido ingresaba en la Provincia de La Rioja en donde no había ascenso y descenso de pasajeros. La Corte Suprema resolvió la inconstitucionalidad de los actos administrativos de la Provincia de Catamarca en virtud de la cláusula comercial.

Para resolver de la forma en que lo hizo, se sostuvo:

110 Fallos 308:2153 (1986) 111 Así, en el considerando 6º) se dijo que “…esta Corte, en la causa T.214.XVIII “Transporte Vidal S.A. c/ Mendoza, Provincia s/ repetición”...declaró que la Constitución Nacional no invalida de modo absoluto los tributos locales sobre el comercio interprovincial, pero sí preserva esa actividad de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento, dificultando la libre circulación territorial” Al respecto, puede verse la crítica a esta sentencia en Bulit Goñi, Enrique: Constitución Nacional y tributación local, op. cit., pp. 1311/1319 112 Se sostiene que “…Ello no violenta la esfera de los poderes no delegados de las provincias, sino que es consecuencia de las previsiones de los artículos 31 y 67, inc. 12, de la Constitución Nacional y atiende a la necesidad de asegurar una efectiva unión nacional” 113 Postura que fue confirmada en fecha reciente en la sentencia dictada en “Transpor tes Automotores La Estr ella S.A. c/ Río Negro, Provincia de”, de fecha 29 de noviembre de 2005, Fallos 328:4198. 114 Fallos 316:2865 (1993)

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a) Desde tempranos fallos la Corte Suprema integró el transporte como elemento esencial del comercio y, por consiguiente, su regulación es una de las actividades que el Congreso comprende y regula por medio del art. 67 inc. 12.

b) Comercio entre los estados –en su concepción totalizadora del transporte­ es el que comprende a más de un estado y que sólo el comercio (o transporte) completamente interno de un Estado está fuera de la jurisdicción nacional.

c) El transporte de pasajeros de un punto a otro del territorio de la República es una actividad protegida en cuanto a las personas y a las cosas por los arts. 14 y 67 inc. 12 de la Constitución Nacional.

d) No se concibe un servicio público que pueda estar sometido a un régimen bi o plurijurisdiccional. Todo servicio público reconoce un titular pero nada más que uno: el Estado o poder concedente, que tan solo delega la prestación 115 . Tal principio es aplicable al caso aunque el servicio reconozca como punto terminales localidades de una misma provincia, pero se interne en otra durante su recorrido, pues en este caso estaría sujeto a la jurisdicción de la provincia en la que ingresa (La Rioja).

e) La conclusión anterior no se ve modificada por el hecho de que en la Provincia de La Rioja no haya descenso o ascenso de pasajeros, ya que esta condición neutra no excluye el caso de la regulación por la autoridad nacional, ya que el vocablo comercio comprende además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles para todo el territorio de la Nación la conducción (en sentido lato) de personas.

Nuevamente la Corte Suprema tuvo que pronunciarse sobre un caso similar al caso “Aerolíneas Argentinas” en donde la autoridad nacional no contempló en la tarifa la tasa exigida por una Municipalidad. Así, en la causa “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Municipalidad de la Banda de Río Salí” 116 la Corte Suprema rechazó el recurso extraordinario presentado y confirmó la sentencia de la Corte tucumana que había, a su vez, rechazado la acción de repetición iniciada a fin de recuperar las tasas pagadas. Para ello, y remitiéndose al voto en disidencia del Dr. Belluscio en la causa “Satecna Costa Afuera” 117 , se sostuvo que:

“Sin perjuicio de que la potestad impositiva de las provincias debe ceder frente a aquellos privilegios que el Gobierno Nacional otorgue en ejercicio de sus atribuciones (arts. 31 y 67, incs. 16 y 27 de la Constitución), cuando no existe la voluntad expresa o razonablemente implícita del Congreso de hacer uso de tales facultades, corresponde admitir que una potestad legislativa nacional y una provincial puedan ejercerse conjunta

115 Voto en disidencia del Dr. Oyhanarte en Fallos 250:154, citado por la Corte Suprema en el considerando 6º de la sentencia analizada. 116 Sentencia del 29 de noviembre de 1994. 117 Fallos 316:2206 (1993). Asimismo, el Dr. Belluscio afirmó en su voto que “La interpretación del alcance del art. 67, inc. 12 de la Constitución Nacional ha de tender al desenvolvimiento armonioso de las autoridades federales y locales, de modo de lograr un razonable equilibrio con relación al principio que resguarda la facultad de las provincias de crear impuestos sobre las actividades ejercidas dentro de ellas y sobre los bienes que forman parte de la riqueza que se halla dentro de sus fronteras”. Agregando que “La falta de previsión de la autoridad competente al fijar las tarifas del servicio de remolque maniobra en los puertos de jurisdicción nacional sin tomar en cuenta la incidencia del tributo local, así como la propia actitud de la actora, que se consideró exenta de tal obligación, no pueden justificar un cercenamiento a las facultades impositivas del fisco local, máxime si no se demostró que su pretensión fuera confiscatoria”.

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y simultáneamente, sin que de esa circunstancia derive violación de principio o precepto jurídico alguno, siempre que ambas actúen respetando las limitaciones que la Constitución Nacional les impone”.

“Si bien se ha demostrado que en la determinación de las tarifas por parte de la autoridad nacional competente no se tuvo en cuenta, como elemento del costo, al Impuesto sobre los Ingresos Brutos provincial, tal circunstancia no transforma la naturaleza del impuesto ni determina su exclusión del supuesto contemplado en el art. 9°, inc. b), párrafo 4° de la ley 20.221 ­texto según ley 22.006­, ni significa que la demandada, al reclamar el tributo local, interfiera en la actividad de la prestataria del servicio al extremo de obstaculizar la satisfacción de la finalidad de utilidad nacional”

También la Corte Suprema tuvo oportunidad de analizar la aplicación de la cláusula comercial al mercado eléctrico. Así, en la causa “Hidroeléctrica El Chocón S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción declarativa” 118 , la Corte Suprema fue clara y precisa al establecer la facultad del Congreso Nacional para regular el comercio interjurisdiccional al señalar que su ejercicio se corresponde “de manera tan completa como en un país de régimen unitario” 119 .

A renglón seguido, y para despejar toda duda acerca del sentido y alcance de dicha cláusula, la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“Es en ese sentido que la jurisprudencia del Tribunal, aunque reivindicando las facultades reservadas por las provincias y la autonomías de éstas dentro del sistema político federal, estableció que el gobierno nacional puede legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interprovincial o exterior. Esta potestad –cabe agregar­ se relaciona estrechamente con las restantes disposiciones de la Ley Fundamental destinadas a impedir obstáculos a la libre circulación económica (arts. 9º y 10º)” 120 .

118 Fallos 320:1302 (1997). Criterio confirmado por la Corte Suprema en la reciente sentencia dictada en “Massuh S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” de fecha 13 de octubre de 2009. 119 Así, en el Considerando 3°) la Corte Suprema sostuvo “Que, como lo dispone el actual art. 75, inc. 13 de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional tiene entre sus atribuciones la de regir el comercio interprovincial y con los estados extranjeros, actividad caracterizada ya en la trascendente y más que centenaria sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte América dictada en el caso "Gibbons". Así lo recordó este tribunal en la causa: C.822.XX "Comité Federal de Radiodifusión c. Provincia del Neuquén s/ inconstitucionalidad" resuelta el 20 de junio de 1996 cuando afirmó que "el comercio sin duda es tráfico pero es algo más, es relación" y que tal exégesis del principio constitucional abría "el camino para una interpretación dinámica ­­compatible y necesaria para su vivencia permanente­­ y que acordó contenido expansivo a un proceso de transformación económica con relaciones cada vez más complejas e interdependientes". Así se explica, se dijo entonces, la doctrina recogida por esta Corte en Fallos: 154:104 cuando sostuvo que el vocablo comercio comprende, "además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio de ideas, órdenes y convenios" definiendo el poder para regularlo como propio del Congreso Nacional, cuyo ejercicio se corresponde de manera "tan completa como en un país de régimen unitario". Es en ese sentido que la jurisprudencia del tribunal, aunque reivindicando las facultades reservadas por las provincias y la autonomía de éstas dentro del sistema político federal, estableció que el gobierno nacional puede legislar sobre aspectos internos de las actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interprovincial o exterior. Esta potestad ­­cabe agregar­­ se relaciona estrechamente con las restantes disposiciones de la Ley Fundamental destinadas a impedir los obstáculos a la libre circulación económica (arts. 9º, 10 y 11)”. 120 Esta doctrina fue confirmada en la sentencia dictada en la causa “Cía de Transpor te de Energía Eléctr ica en Alta Tensión Transener S.A. c/ Neuquén, Provincia de” (Fallos 325:723) en donde se sostuvo que:“2°) Que una ya arraigada doctrina ha establecido que lo atinente al régimen de la energía eléctrica se inscribe en un marco de regulación federal incorporado al concepto abarcativo que supone la interpretación del art. 75, inc. 13, de la Constitución Nacional. En esa inteligencia ­se dijo ya en Fallos: 320:1302­ el Congreso dictó las

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La saga iniciada con la sentencia dictada en “Aerolíneas Argentinas”, continuada en “Satecna Costa Afuera S.A.” y en “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Municipalidad de la Banda de Río Salí” 121 , iba tener una conclusión definitiva al resolverse la causa “Cooperativa de Trabajo Transportes Automotores de Cuyo TAC Limitada c/ Provincia de Mendoza” 122 en la cual se sostuvo que:

a) La disposición contenida en el art. 75, inciso 13 de la Constitución Nacional no invalida de modo absoluto los tributos locales sobre el comercio interprovincial, pero sí preserva esa actividad de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento, dificultando su ejercicio.

b) El impuesto local a los ingresos brutos resulta inaplicable al servicio público de transporte interjurisdiccional, si ha quedado acreditado que las tarifas pertinentes son fijadas por la autoridad nacional, que en su determinación no se tuvo en cuenta, entre los elementos del costo, al impuesto provincial, y que la actora es contribuyente, en el orden nacional, del impuesto a las ganancias.

A partir de esta sentencia, y en lo que se refiere a transporte interjurisdiccional, se puede sostener que es doctrina pacífica de nuestra Corte Suprema lo siguiente:

1) Los arts. 9, 10, 11, 12 y art. 75 inc. 13 de la Constitución no niegan de manera absoluta la aptitud impositiva local para gravar el comercio interprovincial reconociendo a este una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincia, sino que la protección que dichas normas acuerdan sólo alcanzan a preservarlo de gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libra circulación.

2) Si el impuesto sobre los ingresos se aplica a prestadores de servicios públicos cuya tarifa fijada por la autoridad nacional no contempló entre sus costos dicho gravamen y, en la medida que el actor sea contribuyente del impuesto a las ganancias, la pretensión fiscal de la Provincia resulta inválida (Fallos 308:2153; 316:2182; 316:2206; 321:2501 y 327:5147, entre otros) en tanto se configura una doble imposición incompatible con el régimen de coparticipación establecido por las leyes 20.221, 22.006 y 23.548.

3) Dicha doctrina no es aplicable cuando las empresas prestatarias del servicio debían proponer a la autoridad de aplicación el sistema tarifario. En este caso, y como dijo la Corte, “no resulta impedimento para que los prestatarios incorporen, dentro del precio propuesto, la gravitación del impuesto a los ingresos brutos” 123 .

leyes 15.336 y 24.065 por las que se planifica, se establecen pautas generales y se ordena la política energética. En ese contexto legal es que debe resolverse si la pretensión impositiva provincial pone en crisis a ese régimen, advirtiendo que la ley 24.065, modificatoria en ciertos aspectos de su antecedente, la citada ley 15.336, no modificó ni derogó el art. 12 de ésta, tal como se expresó en Fallos: 322:2598”. Y también en las causas “Yacilec S.A. c/ Provincia de Cor rientes” sentencia de fecha 15 de junio de 2004 (Fallos 327:2369) y “Yacilec S.A. c/ Provincia de Cor rientes” sentencia de fecha 28 de febrero de 2006 (Fallos 329:358). 121 Bulit Goñi al analizar este fallo tituló su artículo “Volvio Aerolíneas”. (Cfr. Bulit Goñi, Enrique: Constitución Nacional y tributación local, op. cit., p. 1365 y siguientes). 122 Fallos 321:2501 (1998) 123 Sentencia “Transpor te Atlántida c/ Buenos Aires, Provincia de”, de fecha 10 de mayo de 2005, Fallos 328:1442. A su vez, remite a la sentencia dictada en la causa “Via Bariloche c/ Misiones, Provincia de”, de fecha 16 de noviembre de 2004, Fallos 327:5147.

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4) La falta de discriminación en lo que respecta a la carga impositiva que recae sobre la actividad de transporte interjurisdiccional obsta al reconocimiento de la pretensión de la empresa de transporte y torna sus agravios en meramente conjeturales 124 .

Mas cercano en el tiempo, también la Corte Suprema confirmó su tradicional doctrina en cuanto a la aplicación de la cláusula comercial a las comunicaciones telefónicas interprovinciales. Así, en “Telefónica de Argentina S.A. s/ acción de inconstitucionalidad” 125 se sostuvo:

“5°) Que la “cláusula de comercio” (art. 75 inc. 13 de la Constitución Nacional) otorga al Congreso Nacional la facultad de “ reglar el comercio” , que resulta aplicable a los servicios telefónicos interprovinciales. La doctrina de los precedentes de esta Corte ha respaldado dicha regla, en el entendimiento de que la expresión “comercio” comprende las comunicaciones telefónicas interprovinciales”

“Los referidos precedentes establecieron la siguiente interpretación: a) la regulación del servicio telefónico interprovincial es un ámbito exclusivo del gobierno federal; b) son inconstitucionales las normas provinciales que violan “ la cláusula de comercio” porque afectan la necesaria uniformidad de la legislación; c) la violación se verifica cuando dicho comercio es obstruido a raíz de restricciones locales, en materias relativas a la fijación de tarifas (Fallos: 257:159; 268:306; 299:149) y tributos (Fallos: 189:272); d) esta regla alcanza a las disposiciones que constituyen una afectación indirecta, como ocurre cuando se ordena la instalación de contadores de pulsos domiciliarios, que producen un incremento de costos que luego influirá en las tarifas.”

Del mismo modo, merece mencionarse una reciente sentencia de la Corte Suprema dictada en la causa “Molinos Río de la Plata S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de” 126 en donde se resolvió la improcedencia de la pretensión del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires que pretendía regular la comercialización y venta de productos ya certificados por un organismo nacional (SENASA). En esta sentencia, y con remisión a la causa “Empresa Gutiér rez”, la Corte reafirmó la noción orgánica o integradora del termino “comercio” conforme fuera descripto por ese Tribunal en Fallos 154:104 (“The United River Plate”). Así se afirmó que:

“8º) El derecho de la Nación o del Congreso para reglamentar las comunicaciones entre las provincias es tan extenso y absoluto, que se convierte para el Congreso en el deber de vigilar que el intercambio entre los estados y la transmisión de ideas por cualquier clase de sistema, desde el correo a caballo a la telefonía, no sea obstruida o estorbada de un modo innecesario por la legislación de los estados…”

“Esta concepción del comercio procura evitar que las actividades económicas interjurisdiccionales puedan ser entorpecidas, complicadas o impedidas por los estados provinciales, lo cual conspiraría contra la unidad del sistema federal y regular su funcionamiento”

9º) Que cuando se trata de interpretar el alcance de las atribuciones provinciales en el área abarcada por la llamada ‘cláusula comercial’ debe acudirse a esa noción

124 Criterio adoptado en las causas ““Transpor te Atlántida c/ Buenos Aires, Provincia de” antes citada; “El Nuevo Halcón S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de”, sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, Fallos 329:4150; y “El Puente S.A. de Transpor te c/ Buenos Aires, Provincia de”, sentencia de fecha 20 de junio de 2007. 125 Sentencia de fecha 11 de julio de 2007. 126 Sentencia dictada el 10 de febrero de 2009.

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integradora de la actividad económica en el territorio nacional, que fue la base no sólo de la exclusividad de los poderes del Congreso en la regulación del comercio interprovincial, sino también de los que le competen en forma exclusiva en dictado de la legislación común a ser aplicada dentro de los territorios provinciales, por las autoridades locales (Fallos 324:3048, considerando 6º)” .º

No podemos concluir este análisis sin antes mencionar la sentencia dictada por la Corte Suprema en la causa “Compañía Microómnibus La Colorada S.A.C.I. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (C:1540.XLIV) de fecha 28 de julio de 2009. La importancia de esta sentencia esta dada en que se sostiene la competencia originaria ante ese Tribunal cuando lo que se discute tenga relación con la cláusula comercial; aún cuando conjuntamente con dicho planteo se haya introducido la violación a la ley de coparticipación (ley 23.548).

Entendemos que la relevancia de esta sentencia no es menor por cuanto si lo que se discute es la procedencia y constitucionalidad de la pretensión fiscal local a la luz de la cláusula comercial su tratamiento y análisis corresponderá a la justicia federal (si se trata de una municipalidad) o la Corte Suprema en instancia originaria (si se trata de una provincia); y dicha afirmación no se ve afectada –como dice expresamente la Corte Suprema­ por “la decisión adoptada por el Tribunal en la causa P.582.XXXIX “Papel Misionero S.A.I.F.C. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa” , sentencia del 5 de mayo de 2009”. Ello así dado que como afirma la Corte Suprema:

“ lo que determina la radicación del sub lite en la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional no es la ilegitimidad del gravamen provincial invocada a la luz de las disposiciones del régimen de coparticipación federal de impuestos, sino la cuestión constitucional atinente a la alegada afectación que la pretensión tributaria provincial podría producir al servicio público de transporte interjurisdiccional de pasajeros, que resulta alcanzado por los poderes que el artículo 75, inciso 13, de la Constitución Nacional confiere al gobierno central, como lo ha señalado desde muy antiguo esta Corte (Fallos: 188:27; 1999:326; 324:3408, entre muchos otros)” .

III.3.­ Conclusiones

De conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores, se puede concluir lo siguiente:

1) La Corte Suprema ha admitido desde sus primeros fallos el concepto amplio de comercio, de manera que se encuentra incluido dentro de la cláusula comercial, además del tráfico mercantil y la circulación de efectos visibles y tangibles por todo el territorio de la Nación, la conducción de personas y la transmisión por telégrafo, teléfono u otro medio de ideas, órdenes y convenios.

2) Comercio entre los estados –en su concepción totalizadora del transporte­ es el que comprende a más de un estado y sólo el comercio (o transporte) completamente interno de un Estado está fuera de la jurisdicción nacional.

3) El transporte de pasajeros de un punto a otro del territorio de la República es una actividad protegida en cuanto a las personas y a las cosas por los arts. 14 y 75 inc. 13 de la Constitución Nacional.

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4) Los arts. 9, 10, 11, 12 y art. 75 inc. 13 de la Constitución no niegan de manera absoluta la aptitud impositiva local para gravar el comercio interprovincial reconociendo a este una inmunidad o privilegio que lo libere de la potestad de imposición general que corresponde a las provincia, sino que la protección que dichas normas acuerdan sólo alcanzan a preservarlo de gravámenes discriminatorios, de la superposición de tributos locales y de aquellos que encarezcan su desenvolvimiento al extremo de dificultar o impedir la libra circulación.

5) Si el impuesto sobre los ingresos se aplica a prestadores de servicios públicos cuya tarifa fijada por la autoridad nacional no contempló entre sus costos dicho gravamen y, en la medida que el actor sea contribuyente del impuesto a las ganancias, la pretensión fiscal de la Provincia resulta inválida en tanto se configura una doble imposición incompatible con el régimen de coparticipación establecido por las leyes 20.221, 22.006 y 23.548.

6) La falta de discriminación en lo que respecta a la carga impositiva que recae sobre la actividad de transporte interjurisdiccional obsta al reconocimiento de la pretensión de las empresas de transporte.

8) Atento a la remisión que la Corte Suprema realiza en “Transporte Vidal” a “Complete Auto Transit” los tributos locales (provinciales o municipales) deberán respetar los cuatro límites fijados en dicha sentencia por la Corte norteamericana. En caso de no hacerlo, se podrá sostener que violan la cláusula comercial establecida en el art. 75 inc. 13.

9) Cuando lo que se discuta sea la procedencia y constitucionalidad de la pretensión fiscal local a la luz de la cláusula comercial su tratamiento y análisis corresponderá a la justicia federal (si se trata de una municipalidad) o la Corte Suprema en instancia originaria (si se trata de una provincia) de conformidad con lo resuelto por la Corte Suprema en la causa “Transporte La Colorada”.