Sentencia Murcia Clausula

7/21/2019 Sentencia Murcia Clausula

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Roj: SJM MU 70/2013Id Cendoj: 30030470022013100003

rgano: Juzgado de lo MercantilSede: Murcia

Seccin: 2N de Recurso: 176/2011N de Resolucin: 104/2013

Procedimiento: Apelacin, Concurso de acreedoresPonente: BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

Tipo de Resolucin: Sentencia

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00104/2013

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MDULO 2,2 PLANTA, 30011 MURCIA

Telfono: 968277312

Fax: 968277325

N04390

N.I.G.: 30030 47 1 2011 0000388

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000176 /2011

Procedimiento origen: JUICIO VERBAL 0000176 /2011

Sobre OTRAS MATERIASDEMANDANTE D/a. AUSBANC CONSUMO

Procurador/a Sr/a. ANA GALIANO QUETGLAS

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/a. CAJA DE AHORROS DE MURCIA

Procurador/a Sr/a. HORTENSIA SEVILLA FLORES

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Murcia, a cuatro de abril de dos mil trece

D BEATRIZ BALLESTEROS PALAZN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil nm. 2 de Murcia ysu partido judicial, habiendo visto los presentes autos de Juicio ordinario 176/2011 sobre accin de nulidad decondiciones generales de la contratacin, promovidos a instancias de la Asociacin de Usuarios de ServiciosBancarios (AUSBANC CONSUMO) y la Organizacin Nacional de Consumidores de Espaa Causa Comn(CAUSA COMN), representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galiano Quetglas y asistidas porel Letrado Sr. Arnau Martnez, contra la entidad BancoMareNostrum, S.A., representada por la Procuradorade los Tribunales Sra. Sevilla Flores y asistida por el Letrado Sr. Contreras Hernndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Galiano Quetglas, en nombre y representacin deAUSBANC, formul demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que:

Se declare la nulidad por tener el carcter de abusiva, de las condiciones generales de la contratacinaplicadas por la entidad demandada (descritas en los Hechos Primero y Segundo) y establecidas en los


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se constituye, las modificaciones que se produzcan en el tipo de inters como consecuencia de las revisionespactadas, no podrn suponer una alteracin superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido,mientras que a efectos obligacionales tendrn como lmite mximo el 12% anual y como lmite mnimo el3,25%";

"... sea cual fuera la fecha de su aplicacin a efectos hipotecarios no podrn suponer una alteracin

superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitucin de hipoteca,mientras que a efectos obligacionales tendrn como lmite mximo el 12% nominal anual y como lmite mnimoel 3% nominal anual".

Este inciso final relativo a las llamadas "clusulassuelo" es el objeto de este procedimiento.

SEGUNDO.-Inscripcin de las actoras en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores yUsuarios (REACU). Falta de legitimacin activa

La excepcin de falta de legitimacin de las asociaciones de defensa de los consumidores y usuariosdemandantes en este procedimiento se ha centrado en la exclusin o falta de registro en el REACU. Por ello,me centrar en este hecho, sin mencionar ni hacer referencia a los dems requisitos legales necesarios paraconstituir una asociacin de este tipo conforme a los arts. 23 y 33 TRLGDCU en relacin el art. 11 LEC , puessu cumplimiento no ha sido un extremo controvertido en este procedimiento.

En el acto de la audiencia previa, AUSBANC present la Resolucin de su inscripcin en el RegistroEstatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, firmada por la Presidenta del Instituto Nacional deConsumo en fecha 16 de marzo de 2012, en relacin a la solicitud presentada el 18 de enero de 2011.

Como la solicitud se presenta con anterioridad a la fecha de la demanda (29 de marzo de 2011), si bienen aquel momento no constaba inscrita en el mencionado Registro -en virtud de la sentencia dictada por laSala Tercera de la Audiencia Nacional en octubre de 2010-, haba iniciado los trmites para ello y, producidala inscripcin, sus efectos deben retrotraerse al momento en que se formaliz la solicitud. De esta manera, sesubsana su falta de legitimacin activa al tiempo de interponer la presente demanda.

Es cierto que existen resoluciones judiciales, por todas la SAP Alicante, Sec. 8, de 2 de febrero de 2012 ,que estima la falta de legitimacin activa de AUSBANC al entender que carece de legitimacin para interponerdemandas en ejercicio de las acciones de consumidores y usuarios porque fue excluida del REACU en virtud

de la sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de octubre de 2010. Sin embargo, en estas resoluciones no seplantea el mismo supuesto de hecho al presente, consistente en que dicha asociacin solicit su inscripcin enel citado registro en fecha anterior a la interposicin de la demanda. Es decir, en los casos citados, AUSBANCno haba iniciado, de nuevo, el procedimiento para la inscripcin registral, desplegando todos los efectos laexclusin declarada por la sentencia de la Audiencia Nacional. Ahora bien, entiendo que, una vez iniciadodicho procedimiento, la resolucin que reconozca la inscripcin -con los efectos legales correspondientes-debe retrotraerse al momento en que dicho procedimiento fue iniciado.

De la misma manera, como doc. 4 al escrito de personacin de CAUSA COMN, se aport la Resolucinde su inscripcin en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, firmada por la DirectoraGeneral del Instituto Nacional de Consumo, de fecha 5 de mayo de 2011, en relacin a la solicitud presentadael 3 de febrero de 2011. El escrito de personacin se present el 21 de junio de 2011, estando plenamenteinscrita en ese momento esta asociacin; cumpliendo todos los requisitos para ser parte en este procedimiento.

En cuanto a la representatividad de la asociacin CAUSA COMN para ser parte en estos procesos,ha sido reconocida por otras resoluciones judiciales anteriores, como la SAP Cceres, Sec. 1, de 24 de abrilde 2012 , con base en el art. 54.2 TRLGDCU y en el art. 13.3 LEC .

Por todo lo expuesto, desestimo la excepcin de falta de legitimacin activa y debo entrar el fondo dela cuestin jurdica controvertida.

TERCERO.-Condiciones Generales de la Contratacin

La parte actora solicita que se declare la nulidad de esta clusulaexponiendo que estamos en presenciade una condicin general de la contratacin que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuestapor la entidad.

La parte demandada niega la cualidad de condicin general de la contratacin por la falta de argumentos

de la actora, porque el inters afecta al precio del contrato de prstamo, elemento esencial del mismo; estnredactadas de forma clara y transparente; y no son impuestas por la entidad, como acredita el hecho de que


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en las dos escrituras pblicas aportadas se fijen distintos lmites (3% y 3,25%). Al hilo de esta argumentacin,se remite a las notas de trasparencia, claridad y concrecin exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994.

No se ha discutido que concurre en dicha clusula los requisitos de generalidad y predisposicin(redaccin de la clusulapor la entidad para su aplicacin a una pluralidad de contratos). La parte demandadano ha opuesto estos argumentos a la demanda.

Ms bien, reconociendo que la clusulase aplica a una pluralidad de contratos -en concreto el 46,81%de los contratos de prstamo hipotecarios firmados entre octubre de 2007 y octubre de 2011- la verdaderadiscusin es que dicha pluralidad no significa que las condiciones sean impuestas, sino que se negocianindividualmente.

La parte demandada no desarrolla ninguna prueba relativa a la negociacin individual, en el casoconcreto, del lmite inferior del inters variable fijado; carga de la prueba que le corresponde en virtud del art.82.5 TRLGDCU. Es decir, no se justifica el origen, causa o razn de ser del lmite mnimo del 3,00% 3,25%(doc. 1 y 2 de la demanda) y del lmite mximo del 12,00% en ambos prstamos.

La contestacin confunde lo que es la prestacin de un consentimiento vlido e informado ( art. 1262C. Civil ) -que no ha sido impugnado- con la negociacin individualizada o imposicin de las clusulasde uncontrato. El consumidor tiene la posibilidad de leer y conocer la oferta vinculante, pero sta viene predispuesta

y es impuesta por la entidad, sin negociacin individual de los consumidores. Esta presuncin de imposicinno ha sido desvirtuada por la demandada.

No se puede confundir, en materia de consumidores, la prestacin de un consentimiento vlido y eficazcon la libertad contractual de los consumidores frente a las entidades bancarias, hoy en da inexistente.

Actualmente, los consumidores tienen una dependencia y necesidad de las entidades bancarias paraadquirir determinados bienes, algunos tan fundamentales y bsicos como la vivienda ( art. 47 CE ). La granmayora de los ciudadanos adquieren sus viviendas a travs de los contratos de prstamos hipotecarios, dadala imposibilidad de pagar el precio de compraventa de las viviendas sin financiacin por la enorme diferenciaexistente entre salarios y precios de adquisicin de viviendas. Partiendo, pues, de una situacin de necesidady dependencia para la adquisicin de los bienes ms esenciales para el desarrollo del ciudadano, se llega ala conclusin de la inexistencia de capacidad de negociacin de los consumidores.

Fijadas las condiciones del crdito por las entidades bancarias, los consumidores, aun conociendo latotalidad del contenido de dichas condiciones, carecen de capacidad de negociacin, pues la entidad sabede la necesidad del consumidor. Las opciones del consumidor son aceptar las condiciones o buscar otrasmejores en otras entidades. As pues, al final el consumidor se limita a buscar aquella entidad bancaria quele oferte las mejores condiciones de prstamo hipotecario del mercado bancario. En el caso de la clusulasuelo, se trata de buscar en la oferta del mercado bancario, aquella entidad que no aplique clusulasueloo que la aplique a un lmite inferior.

Por tanto, la conclusin final, es que en todo caso las clusulas son impuestas por las entidadesbancarias. Y esta realidad no ha sido desvirtuada por la prueba documental aportada por la entidad bancaria.

La nica prueba que aporta la demandada para intentar desvirtuar las afirmaciones anteriores y, porende, acreditar que no es una clusulaimpuesta sino negociada individualmente, son meras referencias a losporcentajes de los contratos de prstamo hipotecaria en que aplica la clusulasuelo. Teniendo en cuenta que

toma un lapso de tiempo de casi 20 aos (1994, ao en que entr en vigor la OM), no acredita que el empleo dela clusulasuelohaya sido uniforme en dicho periodo -es decir, que el porcentaje de contratos de prstamocon garanta hipotecaria en los que se haya incluido la clusula impugnada haya sido el mismo duranteestos 20 aos-. Pudiera ser que el uso de dicha clusulafuera anecdtico en 1994 y se haya generalizado,como de hecho ha ocurrido y se viene denunciando en los medios de comunicacin, en los ltimos aos. Esosignificara que ese 13,75% de contratos afectados mencionado (pg. 17 de la contestacin) no sera real,sino que variara en funcin del ao natural tomado como referencia (1994 2004 2008). Y, en relacin a lademanda interpuesta, lo importante es acreditar el porcentaje de prstamos hipotecarios afectados en los aosen que se firmaron las escrituras pblicas aportadas como doc. 1 y 2 de la demanda, es decir, 2009 y 2010.

En relacin a estos aos no se ha aportado ninguna prueba concreta, sin que sean suficientementeacreditativas de los porcentajes de contratos afectos, las cifras contenidas en la pg. 17 de la demanda porhacer referencia a un periodo temporal excesivamente amplio y no relevante para la demanda.


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En previsin a esta alegacin, la propia parte demandada acota un periodo ms corto de tiempo,fijndolo entre octubre de 2007 y octubre de 2011 y se observa un incremento ms que relevante en el uso deesta clusula, que se reconoce emplear en el 43,81% de los prstamos hipotecarios firmados (sin mencionarni acreditar si ese porcentaje va referido exclusivamente a contratos con consumidores o de otra naturaleza,que deberan excluirse del clculo).

Ahora bien, estos porcentajes de ninguna manera hacen prueba de los extremos que la parte pretende,como es que sea una clusulaindividualmente negociada y que, por ello precisamente, no se pacte en la"gran mayora" de los contratos. Si el porcentaje de contratos afectados asciende al 43,81% no existe unagran mayora de contratos sin esta clusula, sino que esos mismos porcentajes acreditan la generalizacinde estas clusulas, que se imponen en el 43,18% de los contratos firmados en el margen de 4 aos escogidopor la parte demandada, desconociendo los importes concretos de los aos 2009 y 2010.

En este sentido, hay que insistir en que la entidad no expone las circunstancias que son valoradas encada caso para incluir o excluir en el prstamo hipotecario la clusulasueloo de qu forma se ha negociadoindividualmente con el cliente/consumidor. Es decir, no acredita que exista una negociacin individual en laque se valoren determinados extremos (capital financiado, tasacin de la finca hipotecada, existencia de otrasgarantas reales o personales de los prestatarios, mayores riesgos para la entidad, etc.) para la inclusin oexclusin de la clusulasuelo.

Se desconoce de todo punto los motivos por los que esta clusulaest incluida en el 43,81% de loscontratos de prstamos hipotecarios y los motivos por los que esta clusulaest excluida en el 56,19% de losmismos contratos y los modos en que se habra negociado con los consumidores. Y, tambin insisto, en el doc.8de la contestacin -certificacin del apoderado de los porcentajes citados- se hacen clculos en funcin delos contratos firmados con "clientes" sin diferenciar cules seran consumidores y cules no, lo que podra darlugar a un incremento de los porcentajes de aplicacin de la clusulasueloen relacin a los consumidores,pues se deberan haber excluido de dicho cmputo los clientes no consumidores. Es decir, estando en materiade consumidores y usuarios, lo relevante sera conocer el porcentaje de contratos de prstamos hipotecariosfirmados con consumidores en los que se ha incluido esta clusula; lo que a la vista del certificado no se hahecho con exactitud, por lo que presumo que los porcentajes de consumidores afectados ser notablementemayor. Y ello en relacin al doc. 10 de la contestacin que despus analizar.

Igualmente se desconoce si en estos porcentajes estn incluidos los prstamos al promotor, que notienen la condicin de consumidores y deberan excluirse de los cmputos esgrimidos, y a los que hacereferencia en la pgina 18 de la contestacin.

Y toda esta prueba est a disposicin de la entidad demandada, no slo en virtud de la presuncinlegal contenida en el at. 82.5 TRLGDCU, sino tambin porque dicha entidad obtiene toda la documentacineconmica de los solicitantes de los prstamos hipotecarios para su concesin, formando un expediente dedichos solicitantes, pudiendo justificar tanto las razones de la inclusin de la clusulacomo de la fijacin delos concretos porcentajes de clusulasueloy la forma en que se ha negociado individualmente. Sin embargo,no utiliza esta informacin para motivar cundo se acuerda dicha clusulay cuando no, utilizando merosporcentajes como prueba de una negociacin individualizada.

Por otro lado, la propia redaccin de las escrituras pblicas de prstamo con garanta hipotecariaaportadas por la parte demandada denotan una imposicin de las condiciones de los contratos. As, el doc. 9,

de 12 de julio de 1999, en su folio 10, reza "Tercero.- Que la parte compradora, en adelante, la parte prestataria,se dirigi a la Caja solicitando la concesin de un prstamo con garanta hipotecaria para la compra de viviendahabitual y previa la oportuna tramitacin, la Caja acord concederlo, bajo el nmero de prstamo (...), sujetoa las siguientes: Condiciones Particulares del Prstamo". La terminologa no deja lugar a dudas, una parte lo"solicita" el prstamo y la otra parte "acuerda concederlo" de acuerdo a unas determinadas condiciones y nose deja opcin a la negociacin. Esta redaccin se repite en las escrituras pblicas aportadas.

Y en relacin a la clusuladiscutida, no se expresa que se pacte su exclusin o no imposicin, sinoque en el penltimo folio se menciona "En cumplimiento del deber de informacin a las partes sobe el valory alcance de la redaccin de las clusulascontenidas en toda escritura pblica que impone el ReglamentoNotarial y, en especial, en ejercicio de las facultades que al Notario concede la Orden de 5 de mayo de1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los prstamos hipotecarios, hago constar: (...)4.- c) Que no se han establecido lmites a la variacin del tipo de inters". Es decir, es el Notario quien, en

cumplimiento de la citada normativa, informa a los clientes/consumidores que no se han "establecido" lmitesa la variacin del tipo de inters. De ningn modo este documento acredita la negociacin individualizada de


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dichos lmites, sino que el Notario ha informado a los firmantes, en el mismo momento de la firma, de estacondicin. Y la entidad demandada no ha aportado documental complementaria que acreditara que, en elcaso concreto, se negoci entre la entidad y los firmantes la no inclusin de una clusulasueloo techo.

El doc. 10 es otro contrato de prstamo hipotecario firmado el 17 de julio de 2003 donde nosencontramos en que el prstamo lo asume una mercantil y est afianzado por su administrador nico. Por

tanto, estamos fuera del mbito de consumidores y usuarios y dicho documento no guarda relacin con elobjeto de este procedimiento. Y acredita lo ya adelantado en relacin al doc. 8, y es que las cifras dadaspor la demandada no se han ceido a los consumidores y usuarios, pues se han calculado en proporcina la totalidad de clientes, sin hacer una criba previa que permitiera conocer el nmero de consumidoresafectados por esta clusula. Y ello se debe a que probablemente dicho porcentaje de consumidores se veranotablemente elevado, lo que acreditara claramente la imposicin de esta clusulapor la entidad, en contrade lo que intenta defender.

En el caso del doc. 11, de 22 de enero de 2004, adems de la garanta hipotecaria, el prstamo cuentacon dos garantas personales, y la redaccin es exactamente la misma, es decir, que no denota ningunanegociacin y que se hacen mencin a la limitacin a la variacin del tipo de inters a efectos meramentehipotecarios en relacin al deber de informacin del Notario (decimoquinta c.3). En todo caso, los documentosaportados por la demandada no acreditan una verdadera negociacin individualizada, sino ms bien una

decisin unilateral de la entidad de imponer o no dicha clusula.El doc. 12, de fecha 27 de julio de 2005, es una modificacin de prstamo hipotecario concedido en

1997, por lo tanto no es el supuesto de hecho planteado en este procedimiento, pues en este documento slose modifica el capital prestado y el plazo de pago, sin mencin a ninguna otra condicin. Lo mismo ocurre con eldoc. 13, de fecha 10 de marzo de 2006, en relacin a un prstamo hipotecario anterior de 3 de agosto de 2000.Curiosamente, este documento, que tampoco es aplicable al objeto de este procedimiento porque no recogeninguna condicin particular del prstamo, en el folio penltimo expresa "Otorgamiento (...) asimismo, encumplimiento del deber de informacin impuesto en el artculo 147 del Reglamento Notarial y en la Ley 7/1998,de 13 de abril , advierto a los otorgantes que el contenido de esta escritura ha sido redactado con arreglo a lasCondiciones Generales de la Contratacin de la Entidad de Crdito, y en consecuencia, de la aplicacin deesta Ley al contrato instrumentado en la presente escritura pblica, con las consecuencias de ello derivadas".Es decir, el propio Notario advierte que este contrato queda cometido a la Ley de Condiciones Generales de

la Contratacin porque la entidad ha redactado el contrato segn sus propias condiciones generales de lacontratacin. Por tanto, este documento sirve -al haber sido aportado por la propia parte- para acreditar que laentidad demandada usa condiciones generales de la contratacin en este tipo de contratos y que no negociasino que impone las condiciones de sus prstamos hipotecarios.

El doc. 14, de fecha 28 de junio de 2006, tiene una redaccin idntica a la del doc. 9; y, en cuantoal sometimiento de la escritura a la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin, el Notario adviertede la existencia parcial de estas condiciones y de la aplicacin de esta Ley, dando por reproducido loanteriormente razonado. Y, en relacin a los lmites al tipo de inters variable, el Notario, en el mismo apartadode Otorgamiento, indica que "C) Tipo de inters variable: Advierto especialmente al prestatario de lo siguiente:3.- Que se han establecido lmites a la variacin del tipo de inters, coincidiendo porcentualmente el del alzacon el de la baja" aunque va referido a la responsabilidad hipotecaria y no a los efectos obligacionales. Denuevo vemos que es el Notario el que advierte estas circunstancias, en el mismo momento de la firma, sin

que la entidad demandada acredite ningn tipo de negociacin individualizada.El doc. 15, de 22 de mayo de 2007, con la misma redaccin de solicitud y concesin que el doc. 9, sin

que se haga ninguna mencin a la limitacin del tipo de inters variable, si quiera en la forma ya vista en losdoc. 11, 13 y 14. Aunque el Notario advierte que la entidad ha impuesto las condiciones del contrato ("estaescritura, que he redactado conforme a minuta presentada al efecto, por La Caja de Ahorros de Murcia, segnsus condiciones generales de contratacin", penltimo folio).

El doc. 16 es otra escritura de novacin de prstamo hipotecario, por lo que me remito a lo dicho enel anlisis de los doc. 12 y 13.

El doc. 17 es un supuesto de compraventa con subrogacin, ampliacin y novacin modificativa dehipoteca, continuacin del doc. 8, pues la mercantil transmite el bien y los compradores se subrogan en lahipotecaya concedida por la entidad, modificando el plazo de duracin y el principal, como se reconoce en

el folio once.


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El doc. 18, de 29 de mayo de 2006, es un prstamo promotor para la edificacin de una vivienda ycontiene casi idntica misma redaccin al doc. 9.

El doc. 19, de 14 de enero de 2005, tiene una redaccin casi idntica al doc. 9 y 18, aunque el Notario,en relacin a la OM de 5 de mayo de 1994, advierte que "existen lmites a la variacin del tipo de inters, aefectos meramente hipotecarios". Me remito a lo ya analizado y considero que este documento no acredita

ninguna negociacin individualizada.El doc. 20, de 29 de diciembre de 2009, no aporta nada a lo anterior, y en ningn lugar se cita la limitacin

al tipo de inters variable aplicable.

Es decir, esta abundante documentacin no acredita, en ningn caso, que la entidad demandada hayanegociado individualmente la imposicin de una clusulay, sin embargo, ha resultado acreditado que losNotarios han manifestado expresamente que la entidad utiliza condiciones generales de la contratacin y quedicha norma es aplicable a estos contratos.

Y, por cierto, slo el doc. 20, el que menos contenido tiene, es del ao 2009, sin que se haya aportadoninguno del 2010 que fuera constitucin de nueva hipoteca.

En relacin al doc. 1 de la demanda, de 4 de noviembre de 2009, contiene la misma redaccin del doc. 9de la contestacin en cuanto a la solicitud por el prestatario y que la Caja acuerda concederlo, que presupone

una imposicin. Adems, el propio Notario, en el apartado de Otorgamiento y Autorizacin, manifiesta que"As lo dicen y otorgan redactada conforme a minuta de condiciones generales de la contratacin de laEntidad Financiera, y en consecuencia, yo, el Notario advierto a los otorgantes de la posible aplicacin dela Ley 771998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin (...) Y en cumplimiento delo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994 (...) se hacen constar las siguientes: (...) 3. Que siendoun prstamo a tipo de inters variable, se advierte expresamente: (...) 4. Que se han establecido lmites a lavariacin del tipo de inters y en especial que tal limitacin no es semejante al alza y a la baja". Por tanto, elpropio Notario advierte que estamos en presencia de condiciones generales de la contratacin sometidos ala Ley 7/1998 y que las limitaciones al alza y a la baja no son semejantes.

El doc. 2 de la demanda, de 18 de marzo de 2010, es una "escritura de compraventa, subrogacin,ampliacin de hipotecay novacin de prstamo", en la que tambin existen dos garantas personales. Enrealidad se trata de una subrogacin en un prstamo hipotecario al promotor por el adquirente de la vivienda,

que solicitaron a la Caja "la mejora de las condiciones del tipo de inters del prstamo, as como cambio detipo de cuota que pasar a ser constante de capital e intereses y ampliacin del principal del prstamo". Y,sin embargo, s se fijaron limitaciones al tipo de inters variable, al alza y a la baja, mantenindose el resto decondiciones pactadas en el prstamo originario. As, aunque una lectura rpida pudiera dar a entender queno existen grandes diferencias con el prstamo promotor, lo cierto es que se ha fijado una clusulasueloytecho prcticamente idnticas a las del doc. 1; que ocupan dos lneas y media dentro de la clusulasegundaque se extiende en folio y medio; y el Notario no hace ninguna advertencia al respecto ni esta condicin sedestaca en un documento de 16 pginas.

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. Un caso casi idntico al presente, dondela entidad negaba que la clusulasuelofuera una condicin general de la contratacin porque haba sidonegociada individualmente con el consumidor y estaba excluida del mbito de la Ley 7/1998 de CondicionesGenerales de la Contratacin por estar regulada por la Orden del Bancode Espaa de 5 de mayo de 1994se resolvi por la SAP Cceres, Sec. 1, de 18 de julio de 2012, (ROJ SAP CC 666/2012 ) que contina lalnea de la Sentencia de 24 de abril de 2012 .

Manifiesta que "Ciertamente, si se prueba que la clusulacontrovertida ha sido negociada de formaindividual, se excluira la proteccin al consumidor/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en laLCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado en este procedimiento, al corresponderle la cargade la prueba de este extremo, que existi negociacin, ya resultara innecesario entrar a valorar si la clusulaes o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una especfica regla de la carga de la pruebaque se encuentra en el artculo 82.2, prrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: "El empresario que afirmeque una determinada clusulaha sido negociada individualmente, asumir la carga de la prueba".

La apelante sostiene que esa negociacin individual existi en este supuesto, al conocer y aceptar lamisma, (...) al existir oferta vinculante, y a travs del control efectuado por ambos Notarios." Esta sentencia

concluye que no existi prueba en tal sentido y que, por tanto, estamos en presencia de una condicin generalde la contratacin.


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A la misma conclusin se llega analizando la documentacin aportada por la entidad. El hecho de quelos Notarios informen que no hay limitaciones al tipo de inters variable o que slo existen a los efectoshipotecarios o que no lo mencionen, no acredita el extremo de la negociacin individual. Menos an cuandolos mismos Notarios reconocen que la minuta de la Caja incluye condiciones generales de la contratacin yque es aplicable dicha norma.

Y, como ya he detallado, ni siquiera la contestacin menciona que haya existido una negociacin parala fijacin de los lmites mnimo y mximo del inters ordinario del prstamo ni para la fijacin en s del intersordinario ni del tipo de inters de referencia ni de la forma de revisin, etc. Y tampoco resulta as del tenor delas escrituras pblicas de prstamo hipotecario aportadas.

Resulta evidente y obvio que todas las clusulasde los prstamos hipotecarios fueron predispuestase impuestas por la entidad demandada, de forma que la actuacin de los consumidores se limit a aceptar laoferta vinculante, quedando privada de cualquier negociacin, en la forma ya expuesta anteriormente.

La misma conclusin alcanza la SAP Alicante, Sec. 8, de 13 de septiembre de 2012 (ROJ SAP A2230/2012 ), frente a la sentencia de primera instancia que haba desestimado la demanda por entender queno era una clusulaimpuesta, y se pronuncia sobre "la concurrencia del elemento de la "imposicin" de laclusulacontrovertida para poder calificarla como condicin general de contratacin segn el artculo 1.1de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin pues en la Sentencia de

instancia se niega su concurrencia atendiendo a que fija un elemento esencial del contrato como es el precioo la retribucin".

Al respecto, en lo que interesa por negar que esta clusulasea un elemento esencial del contrato -en contra de lo mantenido por las SSAP Sevilla de 7 de octubre de 2011 y Jan de 14 de mayo de 2012alegadas por la demandada y en contra del propio argumento mantenido por la entidad- expresa que "laclusulasuelo-techo reviste todas los elementos propios de las condiciones generales de la contrataciny, consiguientemente, puede examinarse la posible nulidad de la misma por ser abusiva ( artculo 8.2 de laLey 7/1988 ) porque al margen de presentar los elementos de la predisposicin y generalidad (admitidos enla Sentencia recurrida) tambin rene el elemento de la imposicin en el sentido de ausencia de negociacinal carecer el adherente de influencia en la determinacin del contenido obligacional.

La clusulacontrovertida rene el requisito de la imposicin porque: En primer lugar, negamos que

los lmites a la variacin del tipo de inters del prstamo constituyan un elemento esencial del prstamo alformar parte del precio porque realmente viene a actuar como un pacto accesorio de control respecto del tipode inters aplicable (Euribor a un ao ms el margen bonificado del 0,45%) que es la verdadera retribucin oprecio del prstamo, por lo que slo se aplicar cuando concurra el supuesto previsto; es decir, puede que nose aplique nunca o puede que se aplique durante determinados perodos de la vigencia del contrato.

En segundo lugar, destaca el carcter accesorio de esta clusulael "Informe del Bancode Espaasobre determinadas clusulaspresentes en los prstamos hipotecarios" incorporado al Boletn Oficial de lasCortes Generales-Senado de 7 de mayo de 2010 en correspondencia a la mocin por la que se instaba alGobierno a actuar contra las prcticas abusivas de las entidades de crdito de revisin de las cuotas de lashipotecas, al sealar que "el principal inters de los prestatarios en el momento de contratar un prstamohipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas clusulas[de acotacin de variacinde tipos] se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar

de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios."En tercer lugar, la STS de 4 de noviembre de 2010 , entre otras muchas, ha declarado la nulidad por

abusiva de la llamada clusulade redondeo al alza del tipo de inters aplicable a un contrato de prstamode la que formaba parte como condicin general de la contratacin. En la medida en que la clusuladeredondeo tambin constituye un pacto accesorio que sirve para cuantificar el tipo de inters exigible, igualesconsideraciones son extensibles para calificar como condicin general de contratacin a la clusulasuelo-techo porque cumple una funcin de anloga naturaleza.

En cuarto lugar, la STJUE de 3 de junio de 2010 declar que el apartado segundo del artculo 4 de laDirectiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una normativa nacional autoriceun control jurisdiccional del carcter abusivo de las clusulascontractuales que se refieran a la definicindel objeto principal del contrato o a la adecuacin entre precio y retribucin y servicios o bienes que hayande proporcionarse como contrapartida. Por tanto, es claro que las clusulascontractuales no negociadasindividualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato como es el precio, tambin sonsusceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad.


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En quinto lugar, no deben confundirse dos manifestaciones de la autonoma privada consistentes, de unlado, en la libertad de contratar, esto es, de decidir si consiente y; de otro lado, la libertad en la determinacindel contenido. En nuestro caso, es posible que el actor tuviera a su disposicin ofertas vinculantes de diferentesentidades financieras con condiciones distintas y pudo elegir la que ms le convino, pero no consta que pudieramodificar el contenido obligacional de la oferta vinculante que le facilit la Caja."

Hago mos estos argumentos, expuestos con una claridad meridiana, a la hora de desestimar laalegacin de la demandada sobre que la clusulaimpugnada afecta a un elemento esencial del contrato yque la misma no fue impuesta.

Abundando en la falta de negociacin individual se ha pronunciado la SAP Cceres ya citada, pues "Encuanto a la intervencin del Notario, tenemos que recordar, como se expuso en la Sentencia de 24 de Abrilde 2.012 de esta Audiencia que la prueba de la negociacin individual "no es bice ni queda suplido por laintervencin del Notario en el otorgamiento de la escritura pblica del prstamo hipotecario, pues la realidaddemuestra que los borradores de referidas escritura son efectuados por las propias entidades financieras, sinintervencin alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios pblicos para firmar lo que yaest redactado de antemano por la entidad bancaria, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos an modificarreferidas clusulasso pena de quedarse sin prstamo".

En todo caso, esto queda corroborado por la exhaustiva valoracin de la prueba documental efectuada,

donde los Notarios reconocen que no ha existido conocimiento previo del documento por los clientes, adviertende las limitaciones del tipo de inters variable, reconocen que la minuta fue facilitada por la entidad e inclusolos ms detallistas advierten de la existencia de condiciones generales de la contratacin. Llama a la atencinal respecto las escasas advertencias del Notario otorgante del doc. 2 de la demanda, por contraposicin aldoc. 1 de la demanda.

Por todo lo expuesto, declaro que la parte demandada no ha acreditado que existiera una negociacinindividual de la clusulaimpugnada, al margen que en cada caso el consumidor tuviera un conocimiento de laoferta vinculante de la entidad; afirmo que se trata de una clusulapredispuesta -redactada por la entidad conanterioridad a la contratacin-, general e impuesta por la entidad demandada, que no ha sido negociada porlos firmantes en su condicin de consumidores; y declaro que se excluy la libertad contractual y el principiode autonoma de la voluntad en la determinacin del contenido del contrato, que dependi exclusivamente dela voluntad de la parte predisponente, sabiendo los consumidores que no aceptar las condiciones tal y comoestaban redactadas supondra la denegacin del prstamo.

Y todo ello con independencia de la informacin que tuviera la parte firmante en cada caso de lalectura de la oferta vinculante de la entidad o de que la parte demandada no actuara de mala fe o de que sediera lectura a los documentos por el Notario. Estas circunstancias no han sido citadas por la actora comofundamento de su pretensin.

En conclusin, la clusulaimpugnada es una condicin general de la contratacin, definida en el art.1.1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratacin , cuya nulidad puede ser enjuiciada ( art.8.2 Ley 7/1998 ) y que queda sometida a la normativa protectora de consumidores.

CUARTO.-Normativa aplicable

La parte demandada argumenta que, aunque se tratara de una condicin general de la contratacin,

quedara excluida del mbito de aplicacin de la Ley 7/1998, CGC en virtud de su art. 4 ("La presente Leyno se aplicar a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constitucin de sociedades,a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco ser de aplicacin esta Ley alas condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales enque el Reino de Espaa sea parte, ni las que versan reguladas especficamente por una disposicin legal oadministrativa de carcter general y que sean de aplicacin obligatoria para los contratantes") y le sera deaplicacin la Orden 5 de mayo de 1994 del Bancode Espaa, por aplicacin delart. 48 de la Ley de Disciplinae Intervencin de las Entidades de Crdito.

Sobre esta cuestin se ha pronunciado con anterioridad la jurisprudencia citada, dejando zanjada lacuestin, declarando la aplicacin de la Ley 7/1998. As, la SAP Cceres ya citada -siguiendo el criterioestablecido en la Sentencia de 24 de abril de 2012 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relacin a lamisma Orden Ministerial referida a otras clusulasbancarias- motiva lo siguiente: "la normativa contenida en

dicha Orden Ministerial, no puede suponer exclusin del mbito objetivo de aplicacin de la LCGC 7/98 en lostrminos reseados por el artculo 4 de la misma norma, pues como sealan varias sentencias, entre otras,


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la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Octubre de 2.002 , la existencia de disposicionesadministrativas como la de dicha Orden Ministerial, tienen una esfera y mbito de actuacin perfectamentedelimitado, cual es la regulacin interna y el control administrativo, con aquellas funciones especficas delBancode Espaa, que en modo alguno pueden incidir en la funcin jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales,al amparo de los artculos 24 , 117 apartados 3 y 4 de la CE y 21 y 22.4 de la LOPJ , que establece comocompetencia propia y especfica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores.

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes de informacin contenidos en esa norma no sirve paraexcluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la clusulapueda considerarseabusiva, tal como por otro lado resulta del artculo 2.2 de la Orden Ministerial de 1.994. As se pronuncia laSentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.011 -al resolver sobre la clusulade redondeo al alza-al sealar que "Ahora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el mbito de las funcionesespecficas competencia del Bancode Espaa, en modo alguno supone la exclusin de la Ley 7/98 a estasuerte de contratos de consumidores, como ley general. As lo dispone el artculo 2.2 , segn el cual "loestablecido en la presente Orden se entender con independencia de lo dispuesto en la Ley 26/1.984, de 19de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, as como en las dems Leyes que resultende aplicacin". Sera una paradoja que esa funcin protectora que se dispensa a los consumidores, quedaralimitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicacin la LCGC para aquellas condiciones generales queno estn reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al

consumidor."

Contina su exposicin delimitando el objeto de la OM 5 de mayo de 1994: "La Orden Ministerial de 5de Mayo de 1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusin de una determinada clusulaenun contrato de prstamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la proteccindel consumidor o usuario o del adherente, de ah la referencia que el artculo 7.b LCGC hace "a la normativaespecfica que discipline en un mbito determinado la necesaria transparencia de las clusulascontenidasen el contrato". Pero esto nada tiene que ver con los trminos en los que la clusulaviene expresada enel contrato, en cuanto al deber de comunicacin escrita al prestatario del nuevo tipo de inters, y que seencuentra sometida al mbito de la Ley 7/1.998, como condicin general predispuesta cuya incorporacin alcontrato fue impuesta por el Banco, que la redact con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad decontratos, por cuanto no representa la normalidad de la clusulaque resultara de su aplicacin".

Ello significa que decae el argumento alegado por la demandada, pues aunque la clasula estredactada con transparencia, concrecin y claridad conforme a la OM, es de aplicacin la LCGC 7/1998 enrelacin a la proteccin de los consumidores y a la posibilidad de calificacin como condicin abusiva dealguna clusulaintroducida en los contratos bancarios.

CUARTO.-Desequilibrio de las prestaciones

La parte actora considera que la llamada clusulasueloes una condicin abusiva, por aplicacin delart. 8.2 LCGC, que se remite a la normativa de proteccin de consumidores. El art. 82 TRLGDCU - Real decretoLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensade Consumidores y Usuarios- define como clusulasabusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadasindividualmente y todas aqullas prcticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigenciasde la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechosy obligaciones de las partes que se deriven del contrato", valorando "la naturaleza de los bienes o serviciosobjeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin,as como todas las dems clusulasdel contrato o de otro del que ste dependa" (art. 82.3 TRLGDCU).

En la demanda se invoca la infraccin de esta normativa porque la clusulaimpugnada es contrariaa la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados delcontrato en perjuicio de la actora. El perjuicio consiste en que en caso de bajada del tipo de inters fijado nose ver beneficiada la actora, debiendo pagar un lmite mnimo de 3,00% 3,25%, que supone un importeconsiderable durante toda la vigencia del contrato (suelen pactarse plazo de duracin muy largos, hasta 30 ms aos). En caso de subida del tipo de inters fijado no se ver beneficiada hasta que el tipo de referenciaexceda del 12,00%, algo bastante improbable teniendo en cuenta el momento en que se firm el contrato(2009 y 2010).

La parte demandada niega esta desproporcin alegando que se impone un lmite mnimo y mximo y

que la demanda no concreta en qu supuesto de clusulaabusiva se tratara.


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Para resolver esta cuestin hay que valorar las circunstancias del caso concreto y las dems clusulasdel contrato, como dispone el art. 82.3 TRLGDCU. Ahora bien, como es imposible conocer las circunstanciasde cada uno de los contratos de prstamo hipotecarios firmados por la entidad demandada con consumidores,habr que analizar circunstancias generales, destacando las condiciones de los casos planteados por laactora.

Se tratan, con carcter general, de prstamos con garanta hipotecaria firmados en los ltimos aosentre una persona fsica -consumidor que no tiene conocimientos econmicos relevantes ni informacin sobrela evolucin de los tipos de inters ni sobre la evolucin de las variables econmicas- y una Caja de Ahorrosen su momento, inscrita en el Registro de Cajas de Ahorros de esta Comunidad Autnoma, en el RegistroEspecial de Cajas Generales de Ahorro Popular del Bancode Espaa y en el Registro Mercantil de Murcia;y actualmente Banco, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid (doc. 1 de la contestacin).

Los consumidores solicitan el prstamo hipotecario para "compra de vivienda habitual" (doc. 9 de lacontestacin), asumen todas las clusulasfinancieras y no financieras incluidas en la escritura pblica sinnegociar ninguna de ellas -no hay prueba de la parte demandada sobre tal negociacin, art. 82.3 TRLGDCU-, ydebe pagar todos los "intereses -clusulastercera y sexta-, comisiones -clusulacuarta-, impuestos y gastos,incluso de carcter judicial -clusulaquinta-, que origine esta operacin" (doc. 9 de la contestacin). Adems,la clusulasexta-bis regula el "vencimiento anticipado de la totalidad del saldo deudor del prstamo" por la

entidad (doc. 9 de la contestacin), contemplando hasta tres causas distintas, mientras que el consumidor nodispone de una facultad similar; y slo puede instar la amortizacin anticipada, total o parcial, con los lmitesque le impone la entidad y abonando la correspondiente comisin (doc. 9, condicin cuarta).

La redaccin del clausulado del contrato ha sido, en su totalidad, predispuesta e impuesta por la entidaddemandada; de forma que el consumidor slo tiene libertad para aceptar o no aceptar la oferta vinculante dela entidad, pero no puede negociar individualmente las clusulasdel contrato. Y dichas clusulassuponen,en su conjunto, la atribucin de obligaciones nicamente para el consumidor, que abona intereses ordinariosy de demora, comisiones por todos los conceptos decididos por la entidad y todos los gastos que genere laconcesin del prstamo hipotecario e incluso su reclamacin judicial y extrajudicial. Por su parte, la entidadse atribuye la facultad de dar por vencido anticipadamente el contrato, negando tal posibilidad al consumidor.

La simple confeccin del documento genera, de por s, una situacin notablemente desproporcionadapara el consumidor, que a cambio del prstamo de un capital principal asume una posicin de absolutasumisin a todas las clusulas queridas por la entidad. Es decir, la entidad ostenta una posicin desuperioridad frente a la actora, que queda en una posicin de notable inferioridad, que se ve privada de todalibertad de negociacin y asume todas las obligaciones derivadas del contrato, sin posibilidad de resolucinanticipada. La entidad se ha asegurado slo la obligacin de entrega del importe pactado, sin asumir ningnriesgo o coste por la operacin.

Por otro lado, es importante, en este caso, tener en cuenta la fecha de los contratos. En el ao 2009 y2010 -aos de los que la entidad slo ha facilitado una escritura pblica, el doc. 20- ya estbamos incursosen la actual crisis econmica y el tipo de referencia haba descendido claramente, tendencia que todavacontina. La entidad demandada es una profesional del sector financiero que realiza operaciones como laimpugnada a diario y que tiene una informacin cualificada sobre la evolucin del tipo de referencia y otrascircunstancias de la economa y del sector bancario, por lo que a la fecha del contrato tena la posibilidad desaber -cuando no la certeza- cul vena siendo la evolucin del tipo de referencia y qu futuro era previsible,al menos durante los primeros aos de vigencia del contrato. Es decir, saba que el tipo de referencia iba acontinuar bajando, tendencia ya iniciada, y que se iba a mantener bajo a corto y medio plazo; de forma que ibaa ser de aplicacin la llamada clusulasueloprcticamente desde el principio del contrato, asegurndose, enperjuicio del consumidor, un inters cierto del 3,00% 3,25% al margen de la situacin del mercado financiero;mientras que la clusulatecho no sera aplicable en el actual contexto econmico y ni siquiera en un plazomedio. Y es que hay que tener en cuenta que lo relevante son las circunstancias vigentes a la fecha delcontrato.

La realidad ha sido que la clusulasuelose ha aplicado la mayor parte de vigencia del contrato, siendohoy en da ms que improbable la aplicacin de la clusulatecho a corto y medio plazo.

Partiendo de tales afirmaciones, analizaremos la clusulaimpugnada en concreto y la jurisprudenciarecada sobre ella.

La SAP Alicante, Sec. 8, de 13 de septiembre de 2012 -que reproduce parcialmente la SAP Ccerescitada anteriormente-, comienza con las conclusiones del Informe del Bancode Espaa sobre determinadas


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clusulaspresentes en los prstamos hipotecarios, incorporado al Boletn Oficial de las Cortes Generales-Senado de 7 de mayo de 2010 y manifiesta que "En todo caso, y sean cules sean las causas y explicacionesque subyacen en la determinacin de los umbrales o acotaciones, lo ciertos es que, en la mayora de loscasos, no ofrecen una proteccin efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de tipos, debidoa los altos niveles que alcanzan los techos... En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a alcanzar unaparte significativa de la cartera, no tienen, en general virtualidad como mecanismo de proteccin real y efectiva

frente a incrementos de tipos de inters."Frente a la nula eficacia protectora del cliente por los altos niveles que alcanzan las clusulas-techo, lo

cierto y real es que s ha operado la clusulasuelode proteccin de la entidad prestamista frente a descensosimportantes del Euribor a un ao como se observa en el cuadro de su evolucin desde su inicio en el ao1999 (documento nmero 3 de la demanda).

As las cosas, hemos de convenir que la aplicacin real de la clusulasuelo-techo pone de manifiestoque la entidad financiera ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe quebrantando la relacinde confianza del cliente porque bajo la aparente y formal reciprocidad se encubre una situacin ventajosanicamente para la entidad, mxime si tenemos en cuenta que sta conoce mejor, al disponer de mayorinformacin financiera, cul va a ser la evolucin futura del Euribor.

Como dice la SAP Cceres, Seccin Primera, de 19 de junio de 2012 : "La entidad financiera sabe,

desde que predispone la clusula" suelo" que la misma entrar en funcionamiento, sin duda alguna, comoaqu ha sucedido y, al tiempo, reviste de falso ropaje recproco dicha clusula, con el establecimiento de otra,supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad, que impide la subida de tipos deinters a partir de un hecho absoluta y totalmente irreal: que los tipos de inters suban del 12%. Ese techo nose ha aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los ltimos aos, sin que sea de ningunamanera previsible su operatividad prctica. Sin embargo, la clusulasuelose ha aplicado frecuentemente,impidiendo que el consumidor disfrute de la bajada de los tipos de inters, ms all del umbral establecido.De ese modo, disimula la clusulaque se quiere predisponer, con otra que sabe que nunca tendr virtualidadprctica, todo ello en un acto de clara contradiccin con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivoy que, por tanto, debe provocar la nulidad de la clusulacomo acertadamente estableci el juzgador de lainstancia."

De otro lado, la concurrencia del requisito relativo a causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrioimportante de los derechos y obligaciones derivados del contrato es evidente en nuestro caso porque si laclusula techo- suelose incluye en el contrato como mecanismo de proteccin de ambas partes ante laaleatoria variacin de los tipos de inters aplicables durante la vigencia del contrato, solamente es la entidadfinanciera quien se beneficia de la misma, resultando imposible el ejercicio de la cobertura del riesgo de tiposde inters por parte del cliente ante la irrealidad de que se supere alguna vez el umbral del techo. Se priva alcliente, en definitiva, de ejercer la facultad de proteccin frente a incrementos del Euribor; mientras, la entidadest en condiciones de ejercerla con frecuencia.

Esto es as, porque las clusulassuelose han mostrado efectivas prcticamente desde el inicio de loscontratos hasta la actualidad, liberando a la entidad del perjuicio consistente en la percepcin de un menoringreso como consecuencia de la extraordinaria reduccin verificada en el ndice referencial, mientras que elprestatario no ver cubierto su riesgo de tener que afrontar una cuota muy superior en caso de producirseuna tendencia alcista en la evolucin del Euribor.

Esta acreditada falta de semejanza tiene como consecuencia prctica un importante desequilibrio de losderechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor, y en todo caso, de la falta de reciprocidaden el contrato, circunstancias que conlleva la nulidad de pleno derecho de las clusulascuestionadas.

No es obstculo a la conclusin anterior que la evolucin de los tipos de inters de referencia en algnperodo de la dcada de los aos ochenta y noventa del siglo anterior superara el umbral del diez por cientoporque el ltimo prrafo del artculo 10-bis.1 de la Ley 26/1984 seala que el carcter abusivo de una clusulase apreciar teniendo en cuenta, entre otros criterios, "las circunstancias concurrentes en el momento decelebracin del contrato" y porque el tipo de referencia no era el Euribor, se aplicaba a capitales con otrascuantas y con unos plazos de amortizacin distintos."

La SAP Cceres, Sec. 1, de 18 de julio de 2012 abunda en el requisito de la reciprocidad, haciendoun anlisis pormenorizado de sentencias de primera instancia y del concepto jurdico y econmico. Concluyeque "Referidas clusulasresultan abusivas por quebrantar la debida reciprocidad en el contrato, pues si bienes cierto, que se recogen limites tanto a las subidas como a las bajadas de inters, no lo es menos, que como


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hemos sealado, no existe proporcin entre tales lmites pues la entidad financiera se asegura una adecuadaproteccin frente a una sustancial bajada de los tipos de inters, estableciendo un lmite inferior de hasta el 5% nominal anual, que ha provocado su aplicacin desde hace varios aos, con manifiesto perjuicio econmicopara el consumidor, mientras que el lmite superior del 12% no tiene margen para la aplicacin prctica, almenos desde la ltima dcada.

Consecuencia jurdica de lo expuesto es que ante tan evidente desproporcin, las clusulasreseadas en la demanda deben ser consideradas abusivas pues se trata de estipulaciones no negociadasindividualmente ni consentidas expresamente, que causan en perjuicio del consumidor y usuario, undesequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y por tanto, nulas como acertadamentese declaran en la sentencia de instancia".

Esta sentencia llega a afirmar que los clientes, de haber conocido la realidad de la clusulasuelo,hubieran preferido un inters fijo, porque el inters variable tiene un lmite mnimo tal alto que resulta irrealy perjudicial para el consumidor. Asimismo afirma que "las clusulas suelo se han mostrado efectivasprcticamente desde el inicio de los contratos hasta la actualidad, liberando a la entidad bancaria del perjuicioconsistente en la percepcin de un menor ingreso como consecuencia de la extraordinaria reduccin verificadaen el ndice referencial, mientras que los prestatarios no vern cubierto su riesgo de tener que afrontar unacuota muy superior en caso de producirse una tendencia alcista en la evolucin del Euribor".

Esta jurisprudencia coincide con lo motivado hasta ahora. La entidad tiene conocimiento cualificado delsector bancario y de la evolucin de los ndices de referencia y la clusulasuelose est aplicando desdeel inicio del contrato. La clusulatecho no tiene ms finalidad que enmascarar una pretendida reciprocidadentre las prestaciones de las partes contratantes, cuando lo cierto es que no se ha aplicado, no es previsibletal aplicacin a corto y medio plazo y esto era conocido por la entidad a la fecha del contrato.

Es decir, que estas clusulashan sido introducidas por las entidades bancarias y financieras en elmomento en que los tipos de referencia iniciaban una cada desconocida y prolongada, que ha resultadotremendamente bajista, como mecanismo para evitar los riesgos y perjuicios que esta reduccin les deparara,garantizando unos intereses semejantes a que no se hubiera producido tal bajada, convirtiendo un prstamoa inters variable, prcticamente, en un prstamo a inters fijo. nicamente cuando el tipo de inters seasuperior al 3,00% 3,25% se aplicar la variabilidad, algo improbable a corto y medio plazo.

Esa forma de actuar resulta contraria a la exigencia de la buena fe contractual, tal y como viene definidaen la SAP Cceres ya citada: "La buena fe es un canon de lealtad, rectitud, honestidad o correccin, una pautade conducta que debe presidir el comportamiento de los contratantes a travs de un conjunto de reglas noescritas pero conocidas por todos, que generan una confianza en que el otro contratante actuar con la mismahonestidad y lealtad. En este caso, la buena fe se proyecta en la fase de redaccin y celebracin del contratoy obliga al predisponente a "tratar leal y equitativamente a la parte adherente, cuyos intereses legtimos tieneque tener en cuenta", como se expone en el considerando 14 de la Directiva 933. En el mbito de la LGDCU,la buena fe presenta, como se seala en la doctrina, un autntico perfil institucional, en cuanto al aceptaruna clusulapredispuesta de carcter general se proyecta sobre un grupo de potenciales consumidores,convirtindose en un autntico patrn de enjuiciamiento de la validez de las estipulaciones contractuales".

Por tanto, tal clusula introduce una desproporcin y un desequilibrio entre las prestaciones de laspartes, en perjuicio de la actora, que, ya limitada su libertad contractual a la sola aceptacin del contrato,

no puede negociar los tipos de inters ni los porcentajes de la llamada clusulasuelo-techo y ni siquieradiscutir la imposicin de la misma. Es decir, si la actora se hubiera negado a tal clusula, la entidad no lehabra concedido el prstamo. Y an ms, ni siquiera queda acreditado que la actora tuviera conocimiento,al tiempo de la firma, de la existencia de tal clusulay de su trascendencia; pues la parte demandada no haacreditado que informara expresamente de tal condicin ni que lo hiciera el Notario en el momento de la firma,algo previsto en la Orden tantas veces citada.

Por todo lo expuesto, estimo que la clusula suelo es una condicin general de la contratacinabusiva por vulnerar la buena fe contractual y el deber de reciprocidad exigido en el art. 82 TRLGDCU y, enconsecuencia, declaro su nulidad.

QUINTO.-Eficacia de la declaracin de nulidad de la clusulaabusiva

La parte demandada no ha hecho alegaciones en cuanto a las pretensiones de la actora contenidas

en el Suplico.


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La parte actora solicita que se declare la nulidad de la clusulasuelopor tener el carcter de abusiva,de las condiciones generales de la contratacin aplicadas en los contratos de prstamo a inters variablecelebrados con consumidores y usuarios que establecen un lmite inferior al tipo de referencia pactado enel contrato; se condene a eliminar dichas condiciones generales de la contratacin, u otras que en otrostrminos establezcan el mismo contenido en aras de limitar el tipo de inters a pagar por el prestatario yabstenerse a utilizarlas en lo sucesivo; se ordene la publicacin del fallo de la sentencia dictada en el presente

procedimiento, junto con el texto de las clusulasafectadas, con los gastos a cargo de la entidad demandaday condenada, o en el Boletn Oficial del Registro Mercantil, o en un peridico de los de mayor difusin dela provincia del Juzgado o en ambos medios a la vez; y se ordene la inscripcin registral de la sentencia y,en consecuencia dicte mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratacin queresulte competente para la inscripcin de la sentencia estimatoria de las acciones ejercitadas.

A este respecto la SAP Alicante ya citada expone que "El efecto de la nulidad de la clusulaabusiva nopuede ser la integracin de la parte del contrato afectada con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1.258 delCdigo civil mediante la atribucin al Juez de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligacionesde las partes como dispone el artculo 10-bis.2 de la Ley 26/1984 porque ha declarado su inaplicacin laSTJUE de 14 de junio de 2012 : "El artculo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentidode que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artculo 83 del Real Decreto Legislativo1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa

de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementaria [artculo de contenido idntico al artculo 10-bis-2 ], que atribuye al juez nacional, cuando ste declara la nulidad de una clusulaabusiva contenida en uncontrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificandoel contenido de la clusulaabusiva."

En conclusin, estimo ntegramente la demanda, con todas las pretensiones contenidas en el Suplico.

Sexto.-Costas.

Conforme al art. 394.1 LEC no procede condenar en costas a la entidad demandada porque aprecio enel presente proceso la existencia de serias dudas de derecho.

Hay que tener en cuenta que a la fecha de la contestacin de la entidad demandada la jurisprudenciarecada en segunda instancia ( SAP Sevilla de 7 de octubre de 2011 ) mantena una postura desestimatoria

de las demandas, que ha evolucionado con posterioridad, asumiendo la tesis de la mayora de los JuzgadosMercantiles, que estimaban las demandas.

Por otro lado, hasta ahora no ha recado sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia en esta materiay tampoco existe un criterio consolidado en los Juzgados Mercantiles de la provincia.

FALLO

ESTIMO NTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. GalianoQuetglas, en nombre y representacin de la Asociacin de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANCCONSUMO) y la Organizacin Nacional de Consumidores de Espaa Causa Comn (CAUSA COMN), contrala entidad BancoMareNostrum, sin expresa imposicin de costas.

DECLARO la nulidad, por tener el carcter de abusiva, de la condicin general de la contratacinestablecida en los contratos de prstamo hipotecario de los que se deriva la presente demanda y queestablecen una limitacin del tipo de inters aplicable -clusulasuelo-, cuyo contenido literal es el siguiente:"mientras que a efectos obligacionales tendrn como lmite mximo el 12% anual y como lmite mnimo el3,25%" y "mientras que a efectos obligacionales tendrn como lmite mximo el 12% nominal anual y comolmite mnimo el 3% nominal anual".

CONDENO a la demandada a eliminar la condicin general de la contratacin limitativa del tipo deinters aplicable -clusulasuelode los contrato de prstamo, u otras que en otros trminos establezcanel mismo contenido en aras de limitar el tipo de inters a pagar por el prestatario y abstenerse a utilizarlasen lo sucesivo.

ORDENO la publicacin del fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, junto con el textode las clusulasafectadas, con los gastos a cargo de la entidad demandada y condenada, en el Boletn Oficialdel Registro Mercantil y en un peridico de los de mayor difusin de la provincia del Juzgado; de forma que

esa publicacin ocupe en el caso del peridico al menos una pgina en caracteres tipogrficos que supongan


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un cuerpo o tamao de letra superior a 10 en sistema informtico Word y tipo de letra "Times New Roman"para lo cual se concede un PLAZO de quince das desde la notificacin de la sentencia.

ORDENO la inscripcin registral de la sentencia y, en consecuencia acuerdo que se dicte mandamientoal titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratacin de Madrid ( art. 4 RD1828/1999 ).

Notifquese esta resolucin a las partes, informndoles que la misma no es firme y contra ella podrn

interponer RECURSO DE APELACIN, ante este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE DAS a contardesde el siguiente a su notificacin, y del que conocer, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia.

As, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Sentencia Murcia Clausula

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