Analisis Economico de La Clausula Penal

Esteban A. Archilla Análisis Económico de LU: 124524 la Cláusula Penal - TIF

ÍNDICE

Carátula --------------------------- ----------------------------------------

Pág. 0

Índice ------------------------------------------------------------------- Pág. 1

Abstract ------------------------------------------------------------------- Pág. 2

Introducción ------------------------------------------------------------------- Pág. 3

Desarrollo

Capitulo I: La cláusula penal y el análisis de su legislación y

doctrina al respecto------------------------------------------- Pág. 6

Capitulo II: La cláusula penal y sus principales funciones----------- Pág. 11

Capitulo III: La cláusula penal y su diferencia con otras

instituciones jurídicas----------------------------------------- Pág. 13

Capitulo IV: La cláusula penal y sus diferencias y similitudes con

las cláusulas limitativas de responsabilidad-------------- Pág. 17

Capitulo V: La cláusula penal y la prueba de la culpa---------------- Pág. 20

Capitulo VI: La cláusula penal como remedio estipulado en un

contrato--------------------------------------------------------- Pág. 21

Capitulo VII: La cláusula penal y la maximización económica------ Pág. 25

Capitulo VIII: La cláusula penal como herramienta condicionante

de la conducta------------------------------------------------- Pág. 27

Conclusión ------------------------------------------------------------------- Pág. 29

Bibliografía ------------------------------------------------------------------- Pág. 31

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ABSTRACT

En el siguiente trabajo, se pretende desarrollar diversos temas conexos con la

cláusula penal y a esta misma como institución propia del derecho. Su finalidad es la de

dar a conocer al lector lo que la cláusula penal es, y enfocar su estudio desde una

perspectiva económica. A lo largo del desarrollo del trabajo, se intentará confirmar la

siguiente afirmación: “la inserción de una cláusula penal en un contrato afecta a la

decisión del deudor en cuanto se trata de cumplir con lo estipulado en el mismo o no”.

Para poder hacerlo, se utilizará el método de investigación denominado Análisis

Económico del Derecho, puesto que el objetivo es brindar no solo lo referente al aspecto

legal del instituto jurídico, sino también, una visión económica de este.

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INTRODUCCIÓN

En el presente Trabajo de Investigación Final (TIF) se pretende analizar a la

cláusula penal desde el punto de vista económico en los contratos privados. La finalidad

del mismo, pues, es desarrollar y dar a conocer al lector qué es la cláusula penal, cómo

afecta a las partes la inserción de ésta en un contrato, sus orígenes, su tipificación en el

código civil, sus semejanzas y diferencias con otras instituciones legales, entre otras. En

cuanto a los tópicos económicos a tratar en esta investigación, para analizar la cláusula

penal desde dicha perspectiva, es menester traer a colación algunos conceptos

fundamentales de las ciencias económicas: la economía, la maximización, la función de

utilidad, la eficiencia, la negociación, los remedios estipulados en un contrato como

formas de incentivos, los daños de expectativa, la compensación, entre otros.

El objetivo principal de este trabajo es la confirmación de la siguiente hipótesis: “la

inserción de una cláusula penal en un contrato afecta a la decisión del deudor en cuanto

se trata de cumplir con lo estipulado en el mismo o no”.

Para comprobar lo anterior utilizaré el método denominado “Análisis económico

del derecho”. Esta metodología es frecuentemente utilizada por los economistas que

intentan aplicar la economía a instituciones jurídicas, es decir, es la economía aplicada al

derecho. Consiste en la utilización de herramientas analíticas de las ciencias económicas

para llegar a conclusiones sobre algunas cuestiones jurídicas. La economía como teoría

del comportamiento humano y la toma de decisiones de los individuos es lo que interesa

para analizar la conducta de las partes en un contrato con cláusula penal. Uno de los

temas que se estudia en el análisis económico del derecho, es el incentivo y el

desincentivo, que pueden definirse como una medida a través de la cual se promueve

determinada conducta o que un hecho no se realice u ocurra, respectivamente. Esto

último es interesante para la hipótesis a comprobar, pues se podrá analizar qué es lo que

tiene en cuenta la parte deudora de un contrato con cláusula penal al momento de decidir

si le conviene cumplir o no.

Tomo la decisión de utilizar dicho método porque la economía es una ciencia que

está desarrollada en la actualidad y, tal es así, que puede llegar a ser muy exacta. No es

mi intención abordar el tema de la cláusula penal solamente desde un punto de vista

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jurídico o dogmático, por el contrario, mi propósito es analizar la conducta de las partes

de un contrato en el cual esté inserta una cláusula del tipo mencionado y cuales son las

ventajas y desventajas de la misma, tanto para el acreedor como para el deudor.

Escogí el tema de la “cláusula penal” para analizarlo económicamente, porque

entiendo que es un negocio jurídico utilizado con gran frecuencia en la actualidad y que

puede resultar de gran interés para quienes estudian carreras relacionadas con el derecho

o lo ejercen de manera profesional, y de un interés considerado para las demás personas.

Quiero hacer un hincapié en esto último, porque considero que aunque una persona no

utilice esta institución jurídica en su ámbito profesional, es de un interés apreciable para

ellas, porque los contratos son una herramienta frecuentemente utilizada en la actualidad,

y muchos de ellos pueden llevar inserta una cláusula de las que en el transcurso del

trabajo desarrollaré.

Para llevar a cabo la presente investigación, tomaré la opinión de diversos autores

expertos en este tema (verbigracia: Aída Kemelmajer de Carlucci, Atilio Aníbal Alterini,

Acdeel Ernesto Salas, Ricardo Luis Lorenzetti, Guillermo Borda, Jorge Mosset Iturraspe,

Joaquín María Rivera Álvarez, Luis Moisset de Espanés, Robert Cooter, Thomas Ulen)

como así también el Código Civil Argentino redactado por Vélez Sársfield y sus

posteriores modificaciones.

Esta investigación contendrá cuatro grandes secciones diferenciadas: la presente

introducción, el desarrollo del contenido, dividido a su vez en varios capítulos, la

conclusión del trabajo y la bibliografía utilizada.

El desarrollo será la parte principal; expondré todo lo investigado y analizaré de

forma detenida y detallada lo referente a la cláusula penal y la conducta de las partes de

un contrato con esa cláusula. Comenzaré haciendo una reseña sobre la teoría de la

cláusula penal para luego centrarme definitivamente en el análisis económico de esta

institución, es decir, la primer parte del desarrollo contendrá una análisis jurídico de la

cláusula penal, y la segunda parte un análisis desde el punto de vista económico. Estará

dividida en los siguientes capítulos:

la cláusula penal y el análisis de su legislación y doctrina al respecto;

la cláusula penal y sus principales funciones;

la cláusula penal y su diferencia con otras instituciones jurídicas;

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la cláusula penal y su diferencia y similitud con las cláusulas limitativas de

responsabilidad;

la cláusula penal y la prueba de la culpa;

la cláusula penal como remedio estipulado en un contrato;

la cláusula penal y la maximización económica;

la cláusula penal como herramienta condicionante de la conducta.

La conclusión del trabajo es el momento en el cual se dará a conocer si la hipótesis

se corrobora o se refuta. Dentro de esta sección, se analizará detenidamente y por partes,

dicha hipótesis para explicar porqué se ha llegado a esa conclusión. Una vez concluido

por completo la sección anterior, serán manifiestos los argumentos para dicha tarea.

La bibliografía enunciará las fuentes que fueron utilizadas durante la investigación,

para su desarrollo.

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CAPITULO I

La cláusula penal y el análisis de su legislación y doctrina al respecto

La cláusula penal se encuentra regulada en el Código Civil Argentino en el Libro

Segundo (de los derechos personales en las relaciones civiles), Sección Primera, Parte

Primera, de las obligaciones con relación a su objeto, Titulo XI (de las obligaciones con

cláusula penal), en los artículos 652 a 666 bis.

La definición de esta institución jurídica está dada por el artículo 652 del Código

Civil Argentino, el cual establece: “La cláusula penal es aquella en que una persona,

para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso

de retardar o de no ejecutar la obligación.”.

Algunos autores han enunciado su propia definición, tal es el caso de Aída

Kemelmajer de Carlucci, quien la define de la siguiente forma: “La cláusula penal es un

negocio jurídico o una convención o estipulación accesoria por la cual una persona, a

fin de reforzar el cumplimiento de la obligación, se compromete a satisfacer cierta

prestación indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tardía o irregularmente”1. A

su vez, podemos señalar la definición que enuncia Jorge Mosset Iturraspe: “La cláusula

penal, como su nombre lo indica, es una “pena” de origen convencional, a la cual se

somete el sujeto pasivo de un deber jurídico, con la finalidad de reforzar o garantizar el

cumplimiento de dicho deber”2.

En cuanto a mi opinión personal, considero que la definición del Código Civil

Argentino es exacta y precisa y deja en claro lo que significa esta institución. En cuanto a

las definiciones de los dos autores recién mencionados, puedo establecer que son de un

interés apreciable pero no agregan, en concreto, algo más a la tipificada en el código.

De la definición enunciada, se puede desprender una doble función de la cláusula

penal: una compulsiva: que se inserta con el fin de asegurar el cumplimiento de la

prestación principal; y una resarcitoria, que se inserta con el fin de fijar anticipadamente

el importe de los daños moratorios o por incumplimiento3.

1 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 17.2 MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Medios compulsivos en Derecho privado”. EDIAR S.A. Editora, Buenos Aires, 1978, p. 71.3 SALAS, Acdeel Ernesto. “Código Civil Anotado”. LexisNexis – Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 392

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En cuanto a su ubicación en el código podemos encontrar ciertas críticas por parte

de la doctrina. La misma es dentro del Titulo XI que se encuentra dentro de las

obligaciones con relación a su objeto, y por lo tanto, cabe definirla como inadecuada,

pues, debería tratarse en los temas de obligaciones en general o junto con los contratos en

general, puesto que es una cláusula accesoria4.

La cláusula penal es de aplicación e interpretación restrictiva, por lo que debe ser

expresamente convenida por las partes y no se presumirá como inserta a menos que este

textualmente en el contrato. No se podrá alegar que se conformó de forma implícita, ni se

admitirá la incorporación de la misma, a un contrato, de forma análoga5.

A lo largo del Titulo XI, el código establece todo lo referente a la cláusula penal,

verbigracia: efectos, modo de invocarla, obligación accesoria, nulidad.

La estipulación accesoria que nos concierne en el trabajo, tiene lugar una vez que el

deudor incumple con la obligación principal; pero no es exigible si ambas partes

incumplen con sus respectivas obligaciones. La sanción que establece esta cláusula debe

ser el pago de una suma de dinero o cualquier otra prestación que pueda ser objeto de las

obligaciones, y puede ser establecida a favor del acreedor o de un tercero.

Para ser exigible judicialmente no es necesario demostrar que se ha sufrido un daño

o algún tipo de perjuicio, ni el deudor podrá eximirse de ella si demostrase que el

acreedor no sufrió perjuicio alguno.

En cuanto a su reducción o ampliación por parte de un tribunal competente, la ley

17.711 modificó el artículo 656 agregándole lo siguiente: “Los jueces podrán, sin

embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de la

falta que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias

del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor.” De la

interpretación de este artículo podemos distinguir dos posturas doctrinarias bien

diferenciadas: aquellos que destacaron que el monto de la cláusula penal estipulado en el

contrato puede ser solamente reducido, y aquellos que establecieron además de la

posibilidad de reducción por parte de los jueces, también su ampliación en determinados

casos. Dentro del último grupo podemos destacar a Atilio Anibal Alterini que enuncia

4 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180.5 SALAS, Acdeel Ernesto. “Código Civil Anotado”. LexisNexis – Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 392.

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tres motivos por los cuales el monto de la cláusula penal puede ser aumentado: “1- Por

convención de partes, caso en cual funciona a cuenta de la indemnización; 2- Cuando su

monto es ínfimo; 3- Cuando el deudor incurre en dolo.”6. Ricardo Luis Lorenzetti

destaca que el monto puede ser disminuido por el control judicial cuando la pena es

abusiva y no guarda proporción con la gravedad de la falta que se sanciona7.

En cuanto a las características de la cláusula penal, podemos señalar las siguientes:

Accesoria : la cláusula penal se acuerda para garantizar el cumplimiento de

la obligación principal. Por lo tanto, podemos establecer que la nulidad o

extinción de la obligación principal causa la nulidad o extinción,

respectivamente, de la cláusula mencionada. Empero, la nulidad o extinción

de esta última, no afecta a la obligación principal8.

Subsidiaria : El objeto principal del contrato no es lo estipulado en la

cláusula penal sino la obligación de la cual es accesoria. De esta

característica se desprende lo siguiente: el pago de la pena por parte del

deudor, no es causal para eximirse de cumplir la obligación; solamente en caso

que el contrato lo estipule de manera explicita o que se trate de una obligación

de hacer, el deudor podrá exonerarse del pago de la obligación principal

pagando la pena. El acreedor tendrá la posibilidad, a su arbitrio, de exigir el

cumplimiento de la pena o el cumplimiento de la obligación principal, pero no

ambos; solamente en caso que el contrato lo estipule de manera explicita o que

la pena se hubiere puesto a la mora, el pago de la pena no extinguirá la

obligación principal9.

Condicional : pues esta sujeta a la condición que el deudor incumpla

(cláusula penal compensatoria) o cumpla de forma irregular, tardía, parcial,

defectuosa o fuera de lugar (cláusula penal moratoria) con la obligación

principal establecida como objeto del contrato10.6 ALTERINI, Atilio Aníbal. “Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo – Teoría General”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 602.7 LORENZETTI, Ricardo Luis. “Tratado de los Contratos – Tomo II”. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 396.8 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180 y 181.9 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180 y 181.10 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180 y 181

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De Inmutabilidad Relativa : Luego de la sanción de la ley 17.711 se sustituyó

la característica de “inmutable” por esta mencionada, ya que en el artículo

656, segundo párrafo, da la opción al juez de mutar el monto de la cláusula

penal11. Para que el magistrado modifique lo establecido en la cláusula

penal, debe mediar petición de parte, en ningún caso el juez esta autorizado

para actuar de oficio sobre ella, aunque tenga la convicción que es abusiva o

desproporcionada. La regla continua siendo de inmutabilidad (relativa),

puesto que solo es susceptible de ser aumentada o reducida de forma

“excepcional y debe ejercerse con suma prudencia y criterio restrictivo”12.

La cláusula penal tiene la característica, como se enunció recién, de ser subsidiaria,

por lo que, el acreedor, una vez que el deudor incumple con la obligación, tendrá la

opción de optar por exigir el cumplimiento de la obligación principal o la cláusula penal

(haciendo alusión a la cláusula penal típica, es decir, a la que tiene el carácter de

compensación del incumplimiento y no de simplemente moratoria). Dicho esto, se abre la

puerta a un debate doctrinario acerca del carácter irrevocable del derecho de opción del

acreedor. Algunos autores sostienen que desde el momento en que el acreedor opta por exigir

el cumplimiento de la cláusula penal o la obligación principal, pierde el derecho de exigir la

obligación principal o la cláusula penal, respectivamente. En cambio, otros autores sostienen

que el derecho de opción es irrevocable solamente en el caso en que el acreedor prefirió

exigir el pago de pena, es decir, que una vez reclamado el pago de lo estipulado en la cláusula

penal, no puede exigir posteriormente el pago de la obligación principal. Se puede señalar a

Guillermo Borda como doctrinario de la segunda postura mencionada: “Nos inclinamos

decididamente por este sistema que nos parece el que más se compagina con la naturaleza

subsidiaria de la cláusula penal; el camino normal que sigue un acreedor de buena fe es

reclamar el cumplimiento; y sólo en caso de que el deudor siga resistiéndose hace valer el

derecho, siempre excepcional, de exigir el pago de la pena. No se ve motivo para negar la

legitimidad de esta conducta”13.

11 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 86 y 87.12 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “Revisión Judicial de las Cláusulas Penales”. "Semanario Jurídico" de Comercio y Justicia, Nº 6, 15 agosto 1977, p. 3. 13 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 181.

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CAPITULO II

La cláusula penal y sus principales funciones

Una vez acabado el análisis de la legislación y doctrina al respecto de la cláusula

penal, se puede distinguir las principales funciones que tiene esta institución. Los grandes

juristas definen a la cláusula penal con una doble función: conminatoria e indemnizatoria

frente al incumplimiento de la obligación principal14.

La cláusula penal conminatoria, se utiliza como medio para impulsar a los deudores a

tomar la decisión de cumplir con la obligación principal, puesto que por lo general, la sanción

penal es más gravosa que esta; es decir, que se expone al deudor, en caso de incumplimiento,

a un grave peligro. La idea de esta función es ejercer una “presión psicológica sobre el

deudor -antes del incumplimiento-”15. Comúnmente, se estipulan precios altos con el objetivo

de hacer efectivo el contrato. A su vez, la cláusula penal se utiliza como medio para

establecer previamente los daños y perjuicios que se deberán pagar en caso de

incumplimiento del contrato (función indemnizatoria). De esta manera, se logra evitar lo

referido a la prueba de existencia de un daño y su respectivo monto 16. Empero, no se debe

considerar a esta institución como una indemnización propiamente dicha, ergo el monto de la

cláusula penal se fija a merced de los contrayentes -es decir, son las partes del contrato

quienes establecen cual será la pena por incumplimiento-, en cambio, el monto de una

indemnización debe ser proporcional a los daños sufridos por el acreedor; a su vez, para

exigir el pago de la cláusula penal solo se requiere probar el incumplimiento y no un daño

sufrido17.

Se puede distinguir una función resolutoria de la cláusula penal. Esto hace alusión a

que una vez que el acreedor opta por exigir la sanción de la pena, queda disuelto el contrato.

Empero, las consecuencias jurídicas no son siempre propiamente resolutorias; para explicar

lo recién mencionado cito un ejemplo de Guillermo Borda: “si en un contrato de

14 LORENZETTI, Ricardo Luis. “Tratado de los Contratos – Tomo II”. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 395.15 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 11.16 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 3.17 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180.

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compraventa de inmuebles por mensualidades se ha pactado que omitido el pago puntual de

dos o tres mensualidades queda disuelto el contrato con pérdida por el comprador de lo que

hubiere pagado y de las mejoras introducidas en el predio, no hay propiamente resolución,

desde que se mantienen en vigor ciertos efectos del contrato: sólo el comprador debe

devolver lo que ha recibido, no así el vendedor, que conserva para sí las prestaciones ya

cumplidas. En cambio, habrá resolución en sentido propio si se tratara de un contrato de

obra en el que el empresario no ha cumplido en término su prestación; en tal caso, las

obligaciones recíprocas pendientes quedan sin efecto, pagando el empresario la pena.”18.

Podemos traer a colación una función que importa a mi hipótesis. La Dra. Kemelmajer

de Carlucci menciona en su obra “La Cláusula Penal” que ésta lleva consigo un carácter

aflictivo. Establece que el deudor de una obligación con cláusula penal esta “constreñido

psicológicamente” al pago de la principal, porque de no cumplir con la mencionada, estará

pasible a afrontar graves consecuencias patrimoniales.

18 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 182.

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CAPITULO III

La cláusula penal y su diferencia con otras instituciones jurídicas

Este capitulo estará centrado en la diferenciación de la institución de la cláusula

penal con otros tipos de negocios jurídicos: obligaciones alternativas, facultativas,

condicionales y con las arras. Primero daré una breve reseña sobre cada una de ellas, para

luego ahondar en las discrepancias existentes.

Obligación Alternativa: El Código Civil Argentino, en su artículo 635 las define de

la siguiente manera: “Obligación alternativa es la que tiene por objeto una de entre

muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el título, de modo

que la elección que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada”.

Por lo tanto, se puede decir que la obligación alternativa es aquella que queda

cumplimentada a través de la ejecución de cualquiera de las prestaciones que conforman

su objeto (la elección de cuál cumplir, puede quedar al arbitrio del acreedor, del deudor o

de un tercero designado)19. Estas prestaciones alternativas de la obligación, son de igual

jerarquía entre si, es decir, no son una accesoria y otra principal, sino que son todas

principales. La característica primordial que tiene esta institución es el derecho que

otorga al deudor (en la mayoría de los casos, pero también puede otorgarse este derecho

al acreedor o a un tercero) de opción, es decir, la posibilidad que tiene el mismo a elegir

cuál prestación cumplir. Haciendo efectiva cualquiera de ellas, se librará de la obligación

contraída. Esto sucede, porque en las obligaciones alternativas, el objeto es “único e

indeterminado”20. Lo alternativo en una obligación puede recaer también, si las partes así

lo estipulan, sobre la forma o lugar de cumplimiento.

Su diferencia con la Cláusula Penal: Habiendo establecido la definición y

características principales de estas obligaciones, es acertado decir que no resulta de gran

complicación cotejarlas. Mientras que en las alternativas, se concede un derecho de

opción sobre las prestaciones, en las obligaciones con cláusula penal no se hace, es decir,

no existe esta posibilidad de elección. El obligado con cláusula penal no puede extinguir

la obligación cumpliendo con esta sin hacerlo con la principal (salvo pacto expreso en 19 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 365.20 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 321.

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contrario)21. Otra diferencia que se puede destacar es que en las alternativas no se podrá

pedir nunca el cumplimiento conjunto de las prestaciones, ya que esto acarrearía una

desnaturalización de la figura, en cambio, en las con cláusula penal, se puede acordar la

acumulación de la pena y la obligación principal22.

Obligación Facultativa: El Código Civil Argentino, en su artículo 643 define a estas

obligaciones de la siguiente forma: “Obligación facultativa es la que no teniendo por

objeto sino una sola prestación, da al deudor la facultad de sustituir esa prestación por

otra”. Luego, se puede decir que esta obligación es aquella que otorga al deudor

posibilidad de librarse de la obligación principal a través del pago de otra, subsidiaria,

prevista en el contrato. Lo facultativo en la obligación puede recaer sobre la forma o

lugar de cumplimiento si las partes lo estipulan. La característica principal de esta

institución es que nos encontramos frente a dos tipos de prestaciones: la primera con

carácter principal y la segunda accesoria a aquella, esta ultima, se podría decir, que actúa

como un medio -en caso de su elección- para librarse de la obligación principal23.

Su diferencia con la Cláusula Penal: El cotejo con esta institución es un tanto menos

evidente que con la obligación alternativa, ya que en ambas se debe una sola obligación

(la principal) con otra accesoria, y la nulidad de la primera, consecuentemente, extiende

la sanción a la facultativa y la penal (obligación accesoria)24. Empero, se puede señalar

notables disimilitudes; en cuanto a las facultativas, el deudor puede optar, para su

liberación, por el pago de la supletoria; en cambio, en las con cláusula penal no existe la

posibilidad arbitraria para el deudor de librarse de la obligación principal cumpliendo con

la pena (solo se puede si hay pacto expreso)25.

Obligación Condicional: El Código Civil Argentino, en su artículo 528 define a

estas obligaciones del siguiente modo: “La obligación es condicional, cuando en ella se

subordinare a un acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisición

21 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 322.22 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 323.23 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 377.24 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 183 y 184.25 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 324 y 325.

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de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido”. Conforme esta definición,

se puede decir que es aquella en la cual la existencia de la prestación queda sujeta al

acaecimiento de un hecho futuro e incierto26. La característica principal de esta institución

es la sujeción que recae sobre el objeto, es decir, este último subordina su existencia a un

hecho especifico, estipulado en el contrato, que debe ser futuro (no puede tratarse de un

hecho que haya sucedido en el pasado) e incierto (puede llegar a suceder o no).

Su diferencia con la Cláusula Penal: Si bien se entiende que el funcionamiento de

esta cláusula se sujeta a una condición (incumplimiento o mora)27, la diferencia entre

ambas instituciones es evidente. Mientras que la obligación con cláusula penal contiene

una prestación principal y otra accesoria, la condicional está compuesta de una sola

obligación sujeta al suceso de un hecho futuro e incierto. Asimismo, podemos distinguir

que en la primera, el vínculo es firme y seguro, y el derecho del acreedor cierto; y en la

segunda, la relación jurídica es incierta28.

Seña o Arras: El Código Civil Argentino, en su artículo 1202, menciona a esta

institución jurídica: “Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su

cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo

perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe

devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe

devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por

el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella

fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer” . Se puede

establecer que las arras pueden cumplir una función de indemnización, en caso que una

de las partes decida arrepentirse de celebrar el contrato, pero solo de manera subsidiaria;

la seña es un pago (o entrega de una cosa) que se da para garantizar el cumplimiento29 de

una obligación, y que las partes pueden disolver mediante la pérdida de lo entregado o la

26 ALTERINI, Atilio Aníbal - ÁMELA, Oscar José – LÓPEZ CABANA, Roberto M. “Derecho de Obligaciones” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 39427 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 184.28 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 327.29 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 184.

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entrega de una suma de dinero equivalente a la recibida mas otro tanto (seña

resolutoria)30.

Su diferencia con la Cláusula Penal: Resulta oportuno, para el cotejo de estas

instituciones, traer a colación la finalidad conminatoria de la cláusula penal (asegurar el

cumplimiento de la obligación), pues la seña, al permitir el arrepentimiento, debilita el

vinculo contractual31. En cuanto a los sujetos se puede establecer una diferencia: la

cláusula penal solo se estipula a favor del acreedor, en cambio, las arras dan la

posibilidad de resolver la obligación tanto al acreedor como al deudor. Por ultimo, cabe

señalar que el objeto de la seña, generalmente, es una parte proporcional del total; en

cambio, en la cláusula penal el monto es superior al de la obligación principal (cláusula

penal compensatoria)32.

30 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 357.31 SALAS, Acdeel Ernesto. “Código Civil Anotado”. LexisNexis – Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 392.32 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 360.

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CAPITULO IV

La cláusula penal y su diferencia y similitud con las cláusulas limitativas de

responsabilidad

Para el análisis de este capitulo, juzgo conveniente enunciar una breve clasificación

de las cláusulas que eximen o limitan la responsabilidad, para identificar de manera clara,

cuales son las que llamamos “cláusulas limitativas de la responsabilidad”.

Las cláusulas que eximen o limitan la responsabilidad de alguna de las partes por

dolo, son prohibidas conforme al principio que surge del artículo 507 del Código Civil

Argentino (“El dolo del deudor no podrá ser dispensado al contraerse la obligación.”).

En cuanto a las cláusulas que refieren a la responsabilidad de alguna de las partes por

culpa, podemos diferenciar entre aquellas que la eximen en forma total o parcial. En este

sentido, las de carácter total eximen de todo tipo de responsabilidad por culpa en caso de

incumplimiento de la obligación pactada; no pueden ser permitidas, pues le quita seriedad

al vínculo obligatorio, en la medida que el deudor podrá desentenderse de toda diligencia

sin incurrir en responsabilidad. Las de carácter parcial, están permitidas en nuestro

sistema jurídico, y tienen el nombre de “cláusulas limitativas de la responsabilidad”33.

Continuando con el análisis de esta figura, y su cotejo con la cláusula penal, es

conveniente traer a colación lo que enuncia el artículo 655 del Código Civil Argentino:

“La pena o multa impuesta en la obligación, entra en lugar de la indemnización de

perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no

tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización

suficiente”. Del enunciado legal se desprende que la cláusula penal se puede utilizar

como un medio para limitar la responsabilidad del deudor, ergo, el acreedor no puede

reclamar una indemnización mayor si optó por hacer efectiva la pena. Otras similitudes

entre estas instituciones pueden ser las siguientes: “son estipulaciones convencionales y

preventivas; tienen como presupuesto de eficacia la imputabilidad del deudor, reconocen

carácter accesorio en el sentido de que la nulidad de ambas cláusulas no importa la del

contrato del cual forman parte”34, “evalúan por adelantado el riesgo de cada negocio, 33 ALTERINI, Atilio Aníbal. “Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo – Teoría General”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 602.34 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 335.

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eliminan gran parte de la litigiosidad procesal, dotan de eficiencia y certidumbre la

operación negocial efectuada”35.

Como diferencias entre las instituciones jurídicas mencionadas en este capitulo,

podemos enunciar las siguientes:

La cláusula penal actúa, generalmente, como una sanción por el

incumplimiento de la obligación pactada, en cambio, las cláusulas

limitativas de la responsabilidad significan una reducción de la sanción

normal que cabria por el incumplimiento. En cuanto a esto, se puede

deducir que la idea de “sanción” es extraña a las cláusulas limitativas36;

En lo que respecta a los beneficios, se puede establecer que, mientras la

cláusula penal favorece al acreedor (puesto que el tiene la posibilidad de

hacer exigible la pena), la cláusula limitativa de responsabilidad tiende a

favorecer al deudor (en tanto disminuye las garantías del crédito)37. Se

podría decir que existe una finalidad enfrentada entre ambas instituciones,

mientras que la cláusula limitativa libera al deudor de las consecuencias

del daño, la cláusula penal asegura o refuerza la voluntad del deudor en el

cumplimiento de lo pactado como prestación principal38;

En lo referente a lo que se debe pagar en cada caso, una vez incumplido el

contrato con cláusula penal (si el acreedor optó por exigir el cumplimiento

de esta), se debe pagar inexorablemente lo estipulado como pena, mientras

que si el monto establecido en la cláusula limitadora de responsabilidad es

mayor que el daño real, el deudor con el pago de lo que atañe al daño

económico de la lesión, se libera de la obligación39;

35 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 7.36 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 335.37 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 335.38 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 4.39 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in

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En cuanto a la prueba, en las cláusulas limitativas incumbe al acreedor la

carga probatoria de los daños sufridos, pues no existe presunción. En

cambio, en la cláusula penal, lo único que tendrá que probar el acreedor es

el incumplimiento imputable40.

Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 7.40 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 336.

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CAPITULO V

La cláusula penal y la prueba de la culpa

Para el desarrollo de este capitulo es preciso transcribir el primer párrafo del

artículo 656 del Código Civil Argentino: “Para pedir la pena, el acreedor no está

obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla,

probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”. Del citado texto legal, se

deduce el principio que Acdeel Salas llama “ausencia de perjuicios”: es el que refiere a la

no subordinación del derecho que tiene el acreedor a reclamar el monto estipulado en la

pena, a que exista un perjuicio para el mismo, causado por el incumplimiento de la

prestación por parte del deudor41.

Cuando la pena se torna exigible y el acreedor hace uso de esta, lo único que se

debe probar en el proceso es que haya habido un incumplimiento imputable al deudor,

puesto que se considera un hecho irrelevante la existencia de un daño real y efectivo42.

Esta simplificación probatoria, es para algunos autores, la función preeminente de la

cláusula penal, pues establecen que es un pacto relativo a la carga de la prueba del daño 43.

“En el derecho argentino la cláusula penal hace presumir el elemento daño”44.

41 SALAS, Acdeel Ernesto. “Código Civil Anotado”. LexisNexis – Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 394.42 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Obtenido de: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 3.43 GHIRON, “Della clausola penal e della caparra”, cit. por KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 13.44 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 13.

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CAPITULO VI

La cláusula penal como remedio estipulado en un contrato

A partir de este capitulo, centraré el desarrollo en lo que respecta al análisis

económico de la cláusula penal. Siendo la intención de este trabajo -además de la

exposición teórica de la cláusula penal- el estudio de las conductas de las partes en un

contrato con cláusula penal, para luego establecer si la parte deudora se encuentra

afectada a cumplir con la prestación para no caer en la pena; es menester traer a colación

los términos: economía (“es la ciencia que estudia el comportamiento humano como

relación entre fines y medios escasos que tienen usos alternativos”45) y microeconomía

(es la parte de la economía que “se propone estudiar el comportamiento económico de las

unidades básicas –micro, indivisible- de la sociedad”46); puesto que ambos tienen como

objeto de estudio la toma de decisiones de los individuos (o pequeños grupos en el caso

de la microeconomía).

Los grandes analistas económicos del derecho desarrollaron lo que llaman

“remedios como incentivos” de los contratos; se trata de medidas que se toman para

prevenir o reparar un daño o inconveniente. Por lo tanto, la cláusula penal cabria dentro

de dichos remedios, ya que se utiliza con el fin de asegurar o reforzar el cumplimiento de

la obligación (medida preventiva para evitar un daño –incumplimiento-).

Siguiendo la teoría de Cooter y Ulen podemos clasificar a los remedios como

incentivos en tres grupos: los estipulados por las partes de forma explicita en el contrato,

los estipulados en cuanto al proceso correctivo (verbigracia: someterse a tribunales

arbitrales) y los que los tribunales proveerán en caso de incumplimiento47. Es correcto

ubicar a la cláusula penal dentro del primer grupo.

Luego podemos enunciar cuáles son los parámetros que tendrán que tener en cuenta

las partes al momento de estipular un remedio del primer grupo, es decir, sobre qué daños

y costos podrá basarse el monto que se fije como pena. Podemos enumerarlos en: los

45 ROBBINS, Lionel Charles. “An Essay on the Nature and Significance of Economic Science”, 1932 cit. por COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 22.46 GUERRIEN, Bernard. “La Microeconomía”. Obtenido de: http://www.eumed.net/cursecon/libreria/bg-micro, 1998, p. 2.47 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 289 y 290.

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daños de expectativa, los daños de confianza, los daños del costo de oportunidad, la

restitución, la compensación, el cumplimiento específico y los daños liquidados48.

Los daños de expectativa: El pago de daños, hace referencia a compensar a quien ha

sufrido por dicho perjuicio. La palabra “perjuicio” tiene connotaciones diferentes, en este

caso será utilizada con el sentido de lo que el acreedor espera obtener con el

cumplimiento del contrato. Mientras que el contrato no se efectúe, el acreedor se

encuentra en una situación peor que cuando se confeccione. El valor del perjuicio estará

proporcionado por aquel monto que coloque al acreedor, en caso de incumplirse el

contrato, en la situación que hubiera estado de haberse llevado a cabo, es decir, los daños

de expectativa perfectos hacen que la victima sea indiferente entre el cumplimiento y el

incumplimiento49.

Los daños de confianza: Aquí cabe otro significado de la palabra perjuicio. Cuando

se da la situación en la que el acreedor invierte confianza en el contrato, hay un agregado

al daño común por incumplimiento. Si el contrato no se efectúa, el acreedor se encuentra

en una situación peor que si no se hubiese celebrado el contrato. El valor del perjuicio

estará proporcionado por aquel monto que coloque al acreedor, en caso de

incumplimiento por parte del deudor, en la posición que hubiera estado si no se celebraba

el contrato, es decir, los daños de confianza perfectos hacen que la victima sea indiferente

entre el incumplimiento y la ausencia de contrato50.

Los daños del costo de oportunidad: Un tercer significado para el término

‘perjuicio’ entra en este grupo. Cuando habiéndose cumplido con un contrato, el acreedor

puede celebrar otros, es decir, que para celebrar los nuevos contratos depende del

perfeccionamiento del primero, existe un daño distinto al común por incumplimiento. Se

relaciona este grupo con la pérdida de chance. El valor del perjuicio esta proporcionado

por aquel monto que coloque al acreedor, en caso de incumplimiento por parte del

deudor, en la situación que hubiese estado si celebrara el mejor contrato posterior (el cual

no pudo por no concretar el primero), es decir, los daños del costo de oportunidad

48 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 290 a 304.49 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 290 y 291.50 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 293.

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perfectos hacen que la victima sea indiferente entre el incumplimiento y el cumplimiento

del mejor contrato posterior51.

La restitución: Es el caso en el que el acreedor entrega una cosa al momento de

celebrar el contrato al deudor, quien se compromete a cumplir con el contrato. El remedio

de la restitución consiste en que el deudor en caso de incumplimiento le restituya lo que

le fue otorgado cuando se constituyó el acuerdo. Se trata de un remedio mínimo y no

compensa a la victima del incumplimiento por la expectativa, oportunidad o la

confianza52.

La compensación: La compensación a describir es la de carácter perfecta. Se trata

de aquel monto que sustituye el daño y deja al acreedor en un estado de indiferencia

acerca de su presentación, es decir, no tiene ningún otro tipo de perjuicio para reclamar.

Se internalizan de forma perfecta los costos externos de un perjuicio. Este remedio es

imposible para ciertas clases de perjuicios53.

El cumplimiento especifico: Es el remedio por el cual lo único que se puede

reclamar es que se cumpla con el contrato pactado. Generalmente, no se introduce en el

contrato, sino que es un remedio utilizado por los tribunales en ciertos casos54.

Los daños liquidados: Se trata de la situación en la cual el acreedor y el deudor

acuerdan establecer un monto determinado que deberá pagar, la parte que incumpla el

contrato, a la victima de dicho incumplimiento. Es el remedio mas utilizado en la cláusula

penal55.

Podemos traer a colación la opinión de Joaquín María Rivera Álvarez sobre qué

tipo de remedio es la cláusula penal. Establece que dicha cláusula sirve para garantizar y

reforzar la obligación del deudor en el contrato, por lo tanto, se impone previamente un

monto determinado que deberá pagar el deudor en caso de incumplimiento. Uno de los

fines de la cláusula penal, según este autor, es la de evitar los remedios impuestos por el

51 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 294.52 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 300.53 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 300.54 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 302.55 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 303.

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magistrado, e imponerse una pena de común acuerdo. Concluye que la cláusula penal es

“Un remedio indemnizatorio a pesar de que, inicialmente, mientras no se incumplió

resultaba garantía de las obligaciones del contrato”56.

56 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Obtenido de: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 6.

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CAPITULO VII

La cláusula penal y la maximización económica

El presente capítulo centrará su desarrollo en el concepto de ‘maximización’ que

enuncian los analistas económicos del derecho y la utilización del mismo para el examen

de la conducta del deudor en los contratos con cláusula penal.

La maximización puede ser definida como “La elección de la mejor alternativa

permitida por las restricciones”57. Habiendo enunciado el significado de este término, se

puede establecer una relación directa entre el mismo y la hipótesis del presente trabajo,

puesto que lo que se trata de verificar es que: al insertar una cláusula penal en un contrato

se está afectando a la futura decisión del deudor que corresponderá en cumplir o no con

lo pactado. Por lo tanto, el deudor hará una maximización para resolver si le conviene

cumplir o no; evaluará las posibles soluciones que tiene a su alcance y escogerá la más

eficiente. La cláusula penal, al establecer de antemano el monto específico que deberá

pagar el deudor en caso de incumplimiento, es un claro parámetro que repercutirá de

forma directa en la decisión del deudor.

Lo dicho hasta aquí, no significa que en todos los contratos que contienen una

cláusula penal, el deudor se inclinará inexorablemente por la opción de cumplirlo, ergo,

puede ocurrir que dicha parte juzgue mas eficiente el pago de la pena que el

cumplimiento mismo, por ser esta última una decisión maximizadora.

Para concluir el capítulo me resulta acertado insertar lo que Cooter y Ulen

denominan “El incumplimiento y el cumplimiento eficiente”. En determinados casos,

puede que el deudor considere la opción de incumplir con un contrato como más eficiente

que la de cumplir; esto se da cuando los beneficios del contrato se ven superados por los

costos del cumplimiento. Puede darse la ocasión en que los recursos que se necesitan para

cumplir el contrato, a través de una contingencia, se tornen más valiosos si se los utiliza

con otro fin, y por lo tanto, el deudor opte por no cumplir lo pactado. Se puede distinguir

dos tipos de contingencias: la afortunada y la desafortunada. Esta última hace referencia

57 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 24.

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al aumento del costo del incumplimiento, mientras que la primera, se da cuando la opción

mas rentable para el deudor es la de incumplir58.

58 COOTER, Robert – ULEN, Thomas. “Derecho y Economía”, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 306.

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CAPITULO VIII

La cláusula penal como herramienta condicionante de la conducta

En este último capítulo enunciaré la posición de varios doctrinarios en cuanto a

cómo la cláusula penal puede ser utilizada, por el acreedor, como una herramienta capaz

de influir en la conducta del deudor al momento de decidir si cumplir o no con el

contrato.

Aída Kemelmajer de Carlucci connota a la cláusula penal con esta característica,

repetidas veces en su obra “La Cláusula Penal”; verbigracia: al otorgarle a esta

institución jurídica la función de aflictiva: “Es aflictiva porque el deudor está constreñido

psicológicamente al pago de la principal: sabe que si no cumple deberá afrontar graves

consecuencias patrimoniales”59; al definirla: “Pena de origen convencional (…) con la

finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber”60 y cuando establece

la característica esencial de la institución: “En la pena (…) lo esencial es la idea de

presión psicológica sobre el deudor –antes del incumplimiento-(…)”61.

Guillermo Borda, es otro jurista que establece un significado similar al recién

mencionado. En su obra “Tratado de Derecho Civil” entraña a la cláusula penal con la

siguiente función: “Ante todo es (…) un medio de compulsar a los deudores a cumplir con

sus obligaciones, ante la amenaza de una sanción por lo común más gravosa que la

obligación contraída; en otras palabras, expone al deudor a un grave peligro para el caso de

incumplimiento”62.

Atilio Aníbal Alterini, cuando desarrolla las nociones generales de la cláusula

penal, también la describe como una herramienta condicionante de la conducta del

deudor: “La cláusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la

conducta debida del deudor (…).”63.

59 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 3.60 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 4.61 KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 11.62 BORDA, Guillermo. “Tratado de derecho civil – Obligaciones, Tomo I” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 180.63 ALTERINI, Atilio Aníbal - ÁMELA, Oscar José – LÓPEZ CABANA, Roberto M. “Derecho de Obligaciones” – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 293.

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Joaquín María Rivera Álvarez se suma a esta posición estableciendo lo siguiente:

La cláusula penal tiene la “misión de garantizar/reforzar el cumplimiento de las

prestaciones debidas”64 y “en función de la finalidad económica de la cláusula, se

debería conseguir el máximo resarcimiento del acreedor, en atención a que, al convenir

la cláusula penal, siempre se pensó que esta operaba como verdadera garantía de

cumplimiento (…)65.

64 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 4.65 RIVERA ÁLVAREZ, Joaquín María. “¿Es la función económica un test para controlar las cláusulas penales que tienen una naturaleza limitativa de la responsabilidad?”. UC Berkeley: Berkeley Program in Law and Economics, 28 de mayo de 2009. Retrieved from: http://escholarship.org/uc/item/6kc852p2, 2009, p. 5.

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CONCLUSIÓN

Ante la presencia de un contrato, el deudor tiene dos opciones: cumplir con lo

estipulado en el mismo, o no cumplir con lo que se acordó (dentro de esta categoría

incluimos el cumplimiento parcial o cualquier otro cumplimiento que no sea el descripto

en el contrato, es decir, aquel que no satisfaga completamente lo pactado). Para

determinar qué camino seguir, el deudor evaluará cual será su posición luego de cada una

de las elecciones posibles; tendrá en cuenta cuáles son los beneficios y/o perjuicios de

cada opción. Esto significará, realizar un cotejo entre su patrimonio antes del

cumplimiento (o incumplimiento) y luego del mismo. Una vez obtenidos los resultados,

se preferirá aquella que sea más beneficiosa.

A lo largo del trabajo, se puede notar una afirmación, repetida en varias ocasiones

por la mayoría de los doctrinarios citados, referida a la cláusula penal. Esta confiere en

atribuirle a dicha cláusula la característica de condicionante en cuanto a la conducta del

deudor, estableciendo la conveniencia del cumplimiento del contrato al incumplimiento,

puesto que la pena estipulada para este último, es más gravosa. Esto es similar a la

hipótesis del presente trabajo (“la inserción de una cláusula penal en un contrato afecta a

la decisión del deudor en cuanto se trata de cumplir con lo estipulado en el mismo o

no”), por lo tanto, se podría decir que se estaría confirmando su contenido; cosa que sería

incorrecto afirmar, con lo expuesto hasta el momento en esta conclusión. La hipótesis no

se corrobora ni se refuta por esta característica atribuible a la cláusula penal, ergo, lo que

se quiere comprobar es que la inserción de una cláusula penal en un contrato afecta a la

decisión del deudor, ya sea para cumplir con el mismo o para incumplirlo. La mayor

parte de la doctrina sostiene que influye al deudor solamente a cumplir con el contrato.

Que la inserción de una cláusula penal, cuya pena excede el monto del

cumplimiento efectivo del contrato, constriñe psicológicamente al deudor a cumplirlo, no

queda dudas. Pero entonces, ¿que efectos tiene esta cláusula, sobre el deudor, cuando el

monto de la pena estipulada es menor al del cumplimiento? (entendiendo que la cláusula

penal utilizada es la resarcitoria, aquella que fija anticipadamente el importe de los daños

por incumplimiento). La respuesta a esta pregunta no es una tarea sencilla, puesto que

muchos autores omiten su opinión sobre esto. Una aproximación al tema podría ser el

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siguiente enunciado: cuando los costos del cumplimiento de un contrato superan a los del

incumplimiento, el deudor optará por incumplir, ergo, estará en una situación mejor que

si cumple. Esta es una aseveración verdadera, ya que toda persona racional elegiría la

opción que más beneficios conlleva. Para establecer una conexión entre el interrogante y

el enunciado anterior, vamos a suponer que lo que lleva a que el costo del

incumplimiento de un contrato sea inferior al del cumplimiento es la pena estipulada en

una cláusula penal. Es decir, el monto determinado como pena resarcitoria es inferior al

del contrato. Esto llevaría a concluir que el comportamiento del deudor se encuentra

impelido por un factor externo (la cláusula penal), dicho de otra manera (y respondiendo

la cuestión), el efecto que tiene la cláusula penal, sobre el deudor, cuando el monto de la

pena estipulada es menor al del cumplimiento es el de constreñir psicológicamente a

incumplir.

Por todo lo expuesto cabe concluir que la hipótesis del trabajo queda confirmada.

La inserción de una cláusula penal en un contrato afecta a la decisión del deudor, ya sea

para cumplir o para no hacerlo. Lo importante en esta cuestión no es cuál es la decisión

tomada, sino que la misma se encuentre de alguna manera condicionada por lo fijado en

la cláusula penal. Si la cláusula penal es inferior al monto establecido en el contrato, el

deudor incumplirá, en cambio, si es superior (como en la mayoría de los casos), el deudor

tratará de cumplir para no caer en la pena.

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BIBLIOGRAFÍA

Libros Jurídicos :

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Analisis Economico de La Clausula Penal

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