CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita / JURISDICCION CONTENCIOSOADMINISTRATIVA  - Competencia

La  Sala considera que es competente para decidir las pretensiones toda vez que con lapresentación de la demanda y la contestación de la misma las partes renunciaron a someter ellitigio a un tribunal de arbitramento; esto es, prescindieron de la utilización de la cláusulacompromisoria. Se tiene que la parte actora, al instaurar la demanda, renunció tácitamente aacudir ante un tribunal de arbitramento.  Lo mismo sucedió con la parte demandada, dado que,en la oportunidad pertinente, no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Debeconcluirse, por lo tanto, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente paraconocer del proceso y resolver, en consecuencia, todas las pretensiones objeto de las demandasformuladas.   Nota de Relatoría:  Ver sentencias del 22 de abril de 1992 y del 17 de junio de1997 de la Corte Suprema de Justicia;  Exps. 10882 del 16 de junio de 1997;  Exp. 13070,  del29 de enero de 1998 y Exp. 14097 del 19 de marzo de 1998

EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Aplicación respecto de los contratosestatales / EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS - Aplicación en contratación estatal

La Sala encuentra que el contratista propuso la excepción de contrato no cumplido cuandoafirmó que fue el incumplimiento del IDU el que determinó la inejecución de la totalidad de laobra contratada y motivó los actos sancionatorios demandados. La exceptio non adimpleticontractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así: "En los contratos bilateralesninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no locumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." La Sala haseñalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a laparte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y hacondicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientessupuestos: "a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligacionesrecíprocas, correspondientes o correlativas. 'La esencia de los contratos sinalagmáticos es lainterdependencia de las obligaciones recíprocas.  Esto es, 'la obligación asumida por uno de loscontratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduceque uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero'. Y es la existencia deobligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de lacondena a daños y perjuicios en caso de inejecución  de sus obligaciones por uno de loscontratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otrono ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contratosinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución delcontrato o la Exceptio non adimpleti contractus'. b) El no cumplimiento actual de obligaciones acargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala: 'A nadie le es permitidoescudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte,posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento nopodría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.' c) Queel incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera talque genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista. Este presupuesto fueplanteado por la Sala así: 'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción decontrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando seconfiguren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente laejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no sepaga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un

retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materialesnecesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstanciasparticulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de suobligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 ConstituciónPolítica), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de laadministración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual'. La Sala, precisó además que auna parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puedeconceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta larechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)" .  Nota deRelatoría: Ver Exps. 10131 del 13 de abril de 1999, 5857 del 21 de febrero de 1992 y 8790 del17 de octubre de 1995, y 2509 de 16 de febrero de 1984

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Eventos en que se da  desequilibrio encontratos conmutativos y de tracto sucesivo / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO -Causas de alteración

El contratista invocó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal con dospropósitos: para justificar algunos hechos suyos constitutivos de incumplimiento y para lograr elpago de sumas de dinero que, adujo, son determinantes para restablecer la ecuación financieradel contrato. Al respecto cabe tener en cuenta que el Estado desarrolla los fines esenciales quenuestro sistema jurídico le atribuyó, entre otros, mediante la contratación de bienes y servicioscon los particulares. Y el particular que contrata con el Estado lo hace también con el propósitode obtener un lucro, de manera que el contrato estatal debe atender los intereses del Estado y delparticular. Sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratosconmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas almomento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto dehechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no seanimputables a quien alega el desequilibrio. La Sala ha precisado que la ecuación financiera delcontrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: por el hecho del príncipe;por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control,particularmente del ius variandi y por factores exógenos a las partes del negocio. A más de loanterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio del decreto ley 222de 1983, resulta ilustrativo anotar que la ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento delequilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factor determinante delmismo (art. 5, num 1). Disposición que debe interpretarse dentro del contexto de laresponsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que la determinan. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999

SUSPENSION DEL CONTRATO - Hechos no imputables al contratista / PRORROGA DELCONTRATO - Obligación de cubrir los sobrecostos

La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera laobligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación delplazo, siempre que tales también aparezcan probados. En el caso concreto la primera suspensión,que duró un mes y diez días, se fundó en la oposición de la comunidad y las demás en el hurtodel hierro. Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión delcontrato deben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hechoque le es ajeno. En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, laSala precisa que las consecuencias negativas que la carencia del metal causó al contratista, no

deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de losinsumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por endeimputable. Además porque según consta en la denuncia penal, las personas que retiraron el hierrodel lugar de la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraronasistidas de miembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista nohabía pagado el precio del metal. Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que se presentóuna mayor permanencia en la obra; que el IDU deberá reparar al contratista los perjuicioseconómicos causados con la suspensión motivada en la oposición de la comunidad porque estehecho no le es imputable al consorcio y que los demás efectos que las prórrogas del plazohubiesen podido causar deben ser asumidas por el contratista. La cuantificación de la sumacorrespondiente se hará tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán loscostos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo queduró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán losintereses correspondientes. Se precisa finalmente que, no obstante que el plazo inicial delcontrato se dobló y que ello indiscutiblemente alteró la economía del contrato, tal circunstanciano justifica los incumplimientos en que incurrió el consorcio, ni determina la obligación a cargodel IDU de pagar las sumas que por este concepto reclamó el contratista, porque las prórrogas ysuspensiones, a excepción del hecho ya señalado, obedecieron a situaciones propias delcontratista.

REVISION DE PRECIOS  - Revisión de la cláusula de ajuste del contrato / EQUILIBRIOECONOMICO DEL CONTRATO - Prueba de insuficiencia de la cláusula de ajuste

En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión deque se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumosy de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran lascomunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientespara concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos. En efecto, sólo esdable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubosituaciones económicas graves que la hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, la revisión delos precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada deelementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato paracontrarrestarla. Es cierto, como lo aduce el demandante, que "dicha fórmula no garantiza siempreel restablecimiento de la ecuación económica del contrato", porque puede ocurrir que no obstantela actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidadeconómica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato. En elcaso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaronconsiderablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finalescon diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de lacláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que ésta no resultó suficiente niadecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato. Obra un oficio de la SociedadColombiana de Ingenieros en el que se afirmó "que los contratos fundados en propuestasrealizadas de mayo a julio de 1.987" presentaban un grave desequilibrio financiero por alzas enel concreto certificado que no se compensan con las fórmulas de reajuste; sin embargo talconcepto no permite deducir la ineficacia de la formula pactada en el caso concreto, pues lasociedad colombiana de ingenieros no aportó una evaluación concreta y sustentada de la fórmulaprevista para el contrato 048 de 1987, además su conclusión no está respaldada por mediostécnicos que permitan concluir la ineficacia del reajuste previsto para el citado contrato. Demanera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste prevista en el contrato

fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los insumos necesarios para ejecutar el objetocontratado, no resulta viable la revisión solicitada.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 13682 del 22 defebrero de 2001

Sentencia 05337 del 03/09/04. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor:RÓMULO TOBO USCÁTEGUI Y OTRO. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLOURBANO IDU

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337-01(10883)

Actor: RÓMULO TOBO USCÁTEGUI Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2de marzo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,por la cual se decidió lo siguiente:

"En el proceso 89-D-5.337

PRIMERO.- Deniéguense las excepciones formuladas por el demandado.

SEGUNDO.- Deniéguense las súplicas de la demanda.

TERCERO.- Condénase en costas al demandante.

En el proceso 89-D-5.627

PRIMERO.- Deniéguense las súplicas de la demanda.

SEGUNDO.- Condénase en costas al demandante.

En el proceso 92-D-7.802

PRIMERO.- Deniégase la nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato 048 de1987, celebrado entre el consorcio TOBO-MANCILLA y el IDU, acto integrado por lasresoluciones números 883 de 19 de octubre de 1989 y 044 de 25 de enero de 1990, éstasexpedidas por el Director.

SEGUNDO.- Inhíbese sobre las demás súplicas de la demanda, por ser de conocimiento deárbitros, por haberlo así pactado las partes.

TERCERO.- Sin condena en costas pues no se causaron".

ANTECEDENTES:

I. Proceso radicado No. 89D-5337

1.  La demanda fue presentada el 30 de mayo de 1989 (folios 2 a 13 del c. 1), a través deapoderado y en ejercicio de la "Acción de restablecimiento del derecho", por los señores RómuloTobo Uscátegui y Luis Antonio Mancilla González con el objeto de que se declarara la nulidadde las Resoluciones 632 y 771 de 1998, proferidas por el Director del Instituto de DesarrolloUrbano IDU, por medio de las cuales se impuso una multa al consorcio Rómulo Tobo Uscáteguiy Luis Antonio Mancilla González, por incumplimiento del contrato 048 de 1987, relacionadocon la construcción de la primera etapa de la escuela Llano Oriental del sector de Bosa de laciudad de Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron que secondenara al IDU a devolverle a los demandantes "el valor de la multa impuesta, equivalente al0.5% del valor del contrato, más los intereses correspondientes y los perjuicios de todo orden quese establezcan en el proceso".

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

El Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el consorcio conformado por los demandantessuscribieron un contrato administrativo de obra pública, identificado con el No. 048 de1987, por el cual éste último se obligó a construir, a precios unitarios, la primera etapa dela Escuela Llano Oriental, localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, en laCra. 8ª con Calle 2ª sur, costado nor-occidental.

1.

El valor del contrato se estimó en la suma de $60.241.157.oo, pero se estipuló que elmonto total sería el resultado de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por elvalor de cada una de ellas.

2.

El plazo acordado para la terminación de la obra, la liquidación del contrato y elotorgamiento de las garantías de estabilidad, pactado en siete meses, debía comenzar acontarse a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra, la cual, a su vez, debíasuscribirse dentro de los tres días siguientes a la entrega del anticipo.

3.

En la cláusula decimasexta del contrato, se estipuló que si el contratista faltaba a algunade sus obligaciones, el IDU podía sancionarlo "con multas hasta del 2% del valor delcontrato cada una, sin que en su totalidad excedieran el 10% del monto del mismoincluidas las adiciones".  El valor de estas multas se descontaría de los saldos a favor delcontratista o se cobraría "con cargo a la garantía de cumplimiento del contrato".

4.

El acta de iniciación de las obras se suscribió el 22 de diciembre de 1987, pero el anticipono fue entregado oportunamente, porque el interventor de la obra, señor EnriqueVillamizar, se encontraba impedido para firmar los cheques, debido a que estabasancionado por la Asociación Bancaria.  Así lo explicó el subgerente de servicios delBanco Cafetero, mediante comunicación del 7 de enero de 1988.

5.

Se presentaron retardos en la ejecución del contrato 048 de 1987, por causas imputables ala entidad contratante; entre ellas, la circunstancia descrita en el numeral anterior y laausencia de diseños de la obra, en algunos casos, y, en otros, el cambio de los diseñosexistentes. También se presentaron retardos por razones de fuerza mayor y caso fortuito;en efecto, la comunidad del barrio en donde se iba a efectuar la obra se opuso, enprincipio, a la construcción de la escuela, y fue necesario suspenderla, previadeterminación del IDU, que consta en el acta del 12 de enero de 1988; además, sepresentó el hurto del hierro destinado a la construcción, y sólo dos meses después se pudoadquirir nuevamente ese material.

6.

7.

Lo anterior dio lugar a la ampliación del plazo del contrato, en dos oportunidades; laprimera por tres meses y medio, y la segunda por tres meses, así que el plazo total delcontrato fue de trece meses y medio.

7.

No obstante lo anterior, el IDU impuso al consorcio contratista, mediante Resolución 632del 11 de octubre de 1988, una multa equivalente al 2% del valor del contrato, aduciendotres razones fundamentales: a) que el contratista violó la cláusula cuarta del contrato,porque no presentó oportunamente los informes de inversión del anticipo, respecto de losmeses de febrero a julio de 1988, ni las cuentas de cobro correspondientes a los mismosperíodos.  b) que el contratista violó la cláusula décima-primera del contrato, dado que laobra ha presentado retraso en relación con el programa de trabajo aceptado por el IDU. c)que el contratista no atendió las solicitudes de la interventoría, relativas al incremento delhorario de trabajo y al aumento de personal.

8.

En contra de la resolución citada, el consorcio contratista oportunamente interpusorecurso de reposición.

9.

El IDU resolvió el recurso mediante Resolución 771 del 28 de noviembre de 1988, por lacual desechó los argumentos expuestos por el contratista, pero disminuyó el valor de lamulta al 0.5% del monto del contrato, teniendo en cuenta que éste había demostrado sudeseo de continuar con el buen desempeño de la obra y que se trataba de la primerasanción.

10.

El contrato de obra se cumplió a cabalidad, y al momento de presentar la demanda, sólofalta su liquidación.

11.

Además de haber pagado de manera tardía el anticipo y haber demorado la entrega de losdiseños de la obra, el IDU incumplió también su obligación de pagar oportunamente lascuentas de obra ejecutada; "las demoró hasta cinco meses para su cancelación, como es elcaso de la cuenta No. 9R del mes de octubre que fue radicada en noviembre y devueltapor la interventoría.  Las últimas cuentas, correspondientes a los meses de enero, febreroy marzo de 1989... aún no han sido canceladas y con ello además de incurrir en mora desus obligaciones, está causando el IDU graves perjuicios a los contratistas".

12.

"Con la injusta sanción de multa se han causado al consorcio contratista gravesperjuicios, porque además de la erogación puramente pecuniaria, la imposición de unamulta por incumplimiento trae como consecuencia el descrédito de los sancionados yaunque no es causal de inhabilidad sí puede incidir en la no adjudicación de nuevoscontratos".

13.

La Resolución 771 de 1988 se notificó personalmente el 30 de enero del mismo año.14.

Afirmó el demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violaronlos artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, y 294 delCódigo Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo que es ley para las partes.

Explicó que la violación del artículo 20 se presentó porque la imposición de una multa sin justacausa, constituye una clara extralimitación de funciones por parte del Director del IDU, porque elconsorcio contratista cumplió cabalmente sus deberes contractuales ya que la presentación de losinformes de inversión y las cuentas de cobro se hizo dentro de los términos establecidos, y sialgún retardo se presentó, es imputable a la entidad contratante y al interventor de la obra, "demanera que se hace más manifiesta la extralimitación cuando sin atender a las circunstanciasanotadas la entidad contratante resuelve confirmar la multa al decidir el recurso de reposición,pero rebajando su cuantía con base en otros argumentos no expresados en la primera resolución yajenos por completo al punto o puntos discutidos".

En relación con los artículos citados del Código Civil afirmó que el IDU no tuvo en cuenta queel informe sobre inversión del anticipo "no fue una obligación elevada a cláusula contractual";precisó que la entidad contratante incumplió ostensiblemente sus obligaciones al no entregaroportunamente el anticipo y no pagar oportunamente al contratista las cuentas por obraejecutada.  "No puede afirmarse que el contratista demoró la ejecución del contrato si por otraparte el contratante también se hallaba en mora de cumplir sus obligaciones...". Agregó queconforme al artículo 1603 del C.C., los contratos deben ejecutarse de buena fe, y las resolucionesdemandadas "distan mucho de ese elemental principio de las relaciones contractuales".

En cuanto a la violación del artículo 294 del Código Fiscal de Bogotá, contenido en el Acuerdo 6de 1985, señaló que esta norma establece que las multas se imponen en caso de mora o deincumplimiento parcial del contrato, en proporción al valor del mismo y a los perjuicios quepueda sufrir la entidad contratante, no obstante lo cual, en el caso concreto, el IDU impuso unamulta al contratista con fundamento en un incumplimiento que no existió y que, de haberocurrido, no causó ningún perjuicio a la entidad distrital. En efecto, el contrato se ejecutó dentrode los términos pactados y la demora en su ejecución se presentó por causas ajenas al contratista,muchas de ellas imputables al IDU.  "De no haber sido así las prórrogas otorgadas al contratoestarían por fuera de la ley.  Si se acordaron fue porque había razones para ello como debióanalizarlo la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano".

2. Admitida la demanda y realizadas las notificaciones correspondientes, el Instituto deDesarrollo Urbano la contestó (folios 108 a 121 del c. 1). Se opuso a las pretensiones formuladasy, en relación con los hechos, manifestó lo siguiente:

a) Son ciertos los expuestos en los numerales 1, 2, 3, 10 y 14; respecto del numeral 3 anotó queel consorcio demandante "se obligó a ejecutar las obras objeto del contrato, de acuerdo con losprogramas dispuestos a sus propuestas actualizadas y aceptadas por el IDU, según lo estipuladoen la cláusula novena...", y respecto del numeral 10, que una de las razones que tuvo el IDU paradisminuir la sanción fue la manifestación del contratista de continuar con la ejecución delcontrato, buscando con ello la terminación de la obra, en beneficio del interés público; agregóque la multa es una forma de resarcir los perjuicios que la entidad puede sufrir con el retardo delcontratista.

b) Es parcialmente cierto el hecho contenido en el numeral 8. Explicó que, conforme a las actasde reiniciación del contrato -actas Nos. 3 del 22 de febrero de 1988, y 10 del 26 de diciembre delmismo año-, el contratista se comprometió a terminar las obras contratadas en el plazo faltante,de manera que el señor Tobo Uscátegui debió hacer cálculos que le permitieran prever elcumplimiento y desarrollo de la obra, según lo estipulado en el contrato.  Así, el IDU obró dentrode las previsiones de éste último, al expedir los actos acusados.

c) No son ciertos los hechos contenidos en los restantes numerales.

Sobre el 5, expresó que la causa del retraso en la entrega del anticipo fue la oposición de lacomunidad de la Urbanización Llano Oriental de Bosa a la iniciación de la obra impidiendo elacceso de materiales y personal.  Por ello, mediante oficio 422-060 del 10 de enero, se informó alcontratista que, mientras dicho problema no fuera solucionado, sería imposible entregarle elanticipo. La causa de la demora no fue, entonces, la inhabilidad del interventor para el manejo dela cuenta.

Respecto del 6, indicó que la suspensión temporal de la obra, por cuatro semanas, como consta

en el acta No. 2 del 12 de enero de 1988, tuvo por causa los inconvenientes surgidos por laoposición de la comunidad, esto es, un hecho constitutivo de fuerza mayor, que exime al IDU deresponsabilidad.  Por otra parte, el hurto del hierro no constituye caso fortuito para el contratista,dado que dentro de sus deberes está el de vigilar los materiales necesarios para la construcción dela obra.

Sobre el hecho 7, insistió en lo expresado al contestar los hechos 5 y 6 y concluyó que lasdemoras en la ejecución de las obras no son imputables al IDU.  Agregó que la parte actoraacepta que las circunstancias constitutivas de fuerza mayor dieron lugar a la prórroga del plazodel contrato, de manera que "los atrasos que se presentaron en la ejecución de la obra,compensaron, otorgando estas prórrogas".

En cuanto al hecho contenido en el numeral 9, indicó que el informe de inversión de los mesesde febrero y marzo fue presentado por el contratista el 4 de mayo de 1988, y devuelto, por nocumplir los requisitos exigidos, "según oficio No. 422-460 de mayo 11 de 1988".Posteriormente, dicho informe se devolvió al contratista, para su corrección.  Además, no escierto que las cuentas mensuales de obra ejecutada hubieran sido presentadas oportunamente; lacuenta 3, de abril, se presentó el 29 de julio de 1988; la cuenta 5, del mes de junio, fue aceptadael 29 de septiembre de 1988, y la 6, del mes de julio, fue devuelta al contratista el 6 de octubre,para su corrección. La cuenta 2, de marzo de 1988, sólo fue aceptada el 2 de agosto siguiente,una vez hechas las correcciones del caso.  Por otra parte, insistió en lo expresado al contestar loshechos 5 a 8 y expresó que si el contratista hubiera presentado en tiempo los informes deinversión del anticipo y las cuentas por obra ejecutada, con todos los requisitos exigidos, tendríauna mayor liquidez para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Finalmente,manifestó que la obra no se terminó satisfactoriamente dentro del plazo acordado (10 de abril de1989), dado que, como consta en el acta No. 13, en esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de laobra, por un valor de $19.457.893,71.oo.

Frente al hecho contenido en le numeral 11, respecto del cambio de interventor, consideró queeste hecho no permite justificar el incumplimiento del contratista. Y frente al contenido en elnumeral 12, se remitió a lo expresado al responder el hecho 9, y agregó que, mediante oficio AF-IDU-1518, la auditoría fiscal solicitó al IDU suspender los pagos al contratista, hasta quepresentara los informes de anticipo, correspondientes a los meses de abril a junio de 1988, deacuerdo con lo dispuesto en el artículo 570 del Acuerdo 5 de 1985 (Código Fiscal) y laresolución reglamentaria 03 de 1986. Por lo demás, las cuentas no pueden pagarse el mismo díade su presentación, porque es necesario cumplir un trámite administrativo interno.

Y sobre el hecho contenido en el numeral 13, indicó que el IDU cumplió el contrato celebrado.El contratista, en cambio, desde el inicio, incurrió en mora en el cumplimiento de susobligaciones, lo que dio lugar a la imposición de multas. Adicionalmente, no está demostradoque este hecho hubiera sido considerado un antecedente negativo para la adjudicación de nuevoscontratos.

En relación con las razones expuestas en la demanda para explicar el concepto de la violación,manifestó el IDU que los actos expedidos fueron debidamente motivados, y el actor tenía lacarga de demostrar que los argumentos en que se fundan no correspondían a la realidad.  No estádemostrado, sin embargo, que se hubiera incurrido en extralimitación de funciones; por ello, nose violó el artículo 20 de la Constitución Política.

Tampoco está demostrada la violación de los artículos 1602, 1603 y 1609 del C.C.  Era deber del

demandante demostrar que el IDU obró con culpa al demorar la entrega del anticipo. Estáprobado, por el contrario, que existieron razones de fuerza mayor que eximen de responsabilidada la entidad. Además, la última norma citada no tiene aplicación en el caso concreto, dado quefue el contratista quien incumplió sus obligaciones contractuales, y es claro que la contratanteactuó de buena fe; su conducta "estuvo siempre dirigida a la cooperación negocial, a querer todossus efectos y a la atención normal del contrato de obra...".

Finalmente, en cuanto a la violación del artículo 294 del Código Fiscal, insistió en losargumentos expuestos al contestar los hechos 6 a 8 de la demanda, relativos al incumplimientode las obligaciones a cargo del contratista.

Propuso el IDU la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse acompañadoel comprobante de pago de la multa impuesta, y por haberse instaurado una acción improcedente;sobre esto último, indicó que, en este caso, debió ejercitarse la acción contractual y no la derestablecimiento del derecho. Y si, en gracia de discusión, se aceptara la procedencia de éstaúltima, es claro que ella sólo podía instaurarse una vez terminado o liquidado el contrato, segúnlo dispuesto en el artículo 136, inciso 8, del C.C.A.

Propuso también la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, dado que, alinterponerse los recursos contra los actos demandados, no se dio cumplimiento al artículo 52,num. 2, del Decreto 01 de 1984; en efecto, no se garantizó el cumplimiento de la multa impuesta,lo que hacía procedente la aplicación del artículo 53 del mismo decreto.

3. Mediante auto del 24 de mayo de 1990, se rechazó de plano la formulación incidental de lasexcepciones previas. Recurrida esta decisión, en súplica, fue confirmada por la Sala, medianteauto del 20 de septiembre siguiente (folios 128 a 142 del c. 1).

4. El Tribunal decretó pruebas el 14 de diciembre de 1990 (folios 146 a 149 del c. 1).

II. Proceso radicado N° 89D-5627.

1.  Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 1989 (folios 2 a 22 del c. 2), a través deapoderado y en ejercicio de la "acción de restablecimiento del derecho", el señor Rómulo ToboUscátegui, obrando en su propio nombre y en representación del Consorcio Rómulo ToboUscátegui y Luis Antonio Mancilla González, solicitó que se declarara la nulidad de lasResoluciones 197 del 27 de marzo de 1989 y 337 del 17 de mayo del mismo año, proferidas porel Director del Instituto de Desarro llo Urbano IDU, por medio de las cuales se declaró elincumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que secondenara al IDU a devolverle a los señores Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio MancillaGonzález, "el valor de la multa impuesta, equivalente al 2.0% del valor del contrato 048 de 1987,más la corrección monetaria y los intereses correspondientes, así como el monto de lasindemnizaciones por los perjuicios ocasionados".

En apoyo de estas pretensiones, se expusieron, además de los hechos contenidos en losnumerales 1 a 10 de la primera demanda, los siguientes:

"6º. El IDU no pagó oportunamente las cuentas mensuales de cobro presentadas por el consorciocontratista, como se desprende de la siguiente relación.  En la mayoría de los casos las devolvíavarias veces sin justa causa...".

Se relacionan, en este hecho, 26 cuentas, y se indica el mes de ejecución a que corresponden, lafecha de su radicación, su valor y la fecha de pago.

"10. Posteriormente el... Director del... IDU... dispuso una nueva sanción de multa por el 2% delmonto del contrato, argumentando esta vez que para el día 9 de marzo de 1989, a un mes definalizar el término de ejecución de la obra, ésta debía presentar un avance igual al 77.32% y sinembargo el avance real equivalía solamente al 60% de la ejecución programada, presentándoseasí un retraso total del 17.32% de los capítulos de mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas,acabados y carpintería metálica.

11. El consorcio... interpuso... reposición contra la Resolución 197 de 1989, aclarando que parala fecha del 9 de marzo del mismo año, el avance de la obra contratada no sólo no era igual alporcentaje exigido por el IDU... sino que sobrepasaba ese porcentaje porque llegaba al 78% enuna fecha anterior a la citada por el IDU, concretamente 19 días antes del memorando interno delIDU que sirvió de base para la imposición de la multa.

12. Sin embargo, el... Director Ejecutivo del IDU, en abierta y clara contradicción con la realidadde los hechos, decidió confirmar la Resolución 197 de 1989, mediante Resolución 337 del 19 demayo de 1989, notificada el 25 del mismo mes al representante del consorcio y al de la compañíaaseguradora respectiva.

13. La afirmación de que el avance de la obra el 9 de marzo de 1989 no llegaba al porcentajeexigido por el IDU quedó desvirtuada con el acta de recibo de obra del mes de febrero de 1989,según la cual el avance real de la misma cubría un valor de $46.851.543.63 cifra que esexactamente el 77.77% del valor total del contrato.

Además, si se hubieran recibido en esa fecha obras terminadas tales como accesorios de lasinstalaciones hidráulicas y sanitarias, la acometida eléctrica para la obtención de la preliminar; lapintura en caraplast, el repellado en mortero para muros y las mayores cantidades de obraejecutadas a esa fecha, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada.

14. La obra contratada concluyó el 10 de abril de 1989, fecha convenida para la terminación de lamisma.  Falta únicamente la liquidación del contrato.

15.  En poder del IDU existe un saldo a favor del consorcio contratista, a la fecha de la presentedemanda, superior a los $5.000.000.oo.

Afirmó el demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violaronlos artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, 294 y 323 delCódigo Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo, que es ley para las partes.  

2. Admitida la demanda y efectuadas las notificaciones correspondientes, el Instituto deDesarrollo Urbano la contestó (folios 327 a 338 del c. 2). Se opuso a las pretensiones formuladasy, en relación con los hechos, manifestó lo siguiente:

a) Son ciertos los hechos contenidos en los numerales 1 a 3.

b) No son ciertos los hechos de los numerales 4, 5, 7, 10 y 14.

En cuanto al contenido en el numeral 4, consideró que es inexacto, y citó, para aclararlo, el textode la cláusula décimo-séptima del contrato.

Respecto del contenido en el numeral 5, expresó que el IDU, conforme a lo estipulado en lacláusula cuarta del mismo contrato en relación con el pago del anticipo, solicitó al contratista, el15 de diciembre de 1987, mediante oficio 421-061 de la División de Edificaciones, elcumplimiento de los trámites requeridos para la autorización de la entrega del cheque, cuyacuenta de registro 066 fue aprobada por la Subdirección Financiera, el 3 de noviembre de esemismo año. La correspondiente cuenta bancaria fue abierta el 17 de diciembre de 1987, conanticipación a la iniciación de la obra, que  tuvo lugar el 22 de diciembre siguiente.

Sobre el hecho contenido en el numeral 7, indicó que los retardos que tuvo la ejecución delcontrato son imputables al consorcio, "si se tiene en cuenta que la obra fue suspendida endiversas oportunidades por el contratista, sin justificación alguna".  Además, la solicitud deprórroga fue hecha por él, y luego de ser autorizada, "no laboró con el personal necesario y laobra estuvo, muchas veces, sin dirección de maestro y arquitecta residente, es decir, sin unaadecuada dirección técnica, que tuvo como consecuencia el incumplimiento del contratista con lareprogramación de la obra". Esto generó que no se cumplieran las especificaciones deconstrucción, ni los planos suministrados, y las reparaciones generaron retrasos. Precisó que laampliación del plazo del contrato tuvo por causa el incumplimiento en la programación y ladeficiencia en la ejecución de la obra por parte del contratista.

Frente al hecho contenido en el numeral 10, indicó que el director del IDU impuso la multacitada al contratista, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el Acuerdo 19 de 1972 y laResolución 18 de 1974, teniendo en cuenta que éste incurrió en incumplimiento. En efecto, nocumplió la última reprogramación presentada; además, desatendió los requerimientos hechos porel IDU, para que incrementara el ritmo de trabajo, a fin de cumplir el plazo contractual.

Respecto del hecho contenido en el numeral 14, manifestó que el plazo de terminación de la obravenció el 10 de abril de 1989, fecha en la cual el contratista sólo había ejecutado el 67.7% de lamisma, razón por la cual la Subdirección de Construcciones, mediante memorando 322-304 del19 de abril de 1989, informó sobre el particular y solicitó que se declarara el incumplimiento delcontrato.

c) Sobre los otros hechos expresó que se atiene a lo que resulte probado.

En relación con las razones expuestas en la demanda para explicar el concepto de la violación,presentó el IDU un resumen de los hechos ocurridos en el curso de la ejecución del contrato yexpresó que el contratista admite, en el hecho 7 de la demanda, que hubo retardo. Agregó queéste incumplió permanentemente lo pactado y que, con base en las observaciones efectuadas porel interventor, se podía prever el incumplimiento, al vencimiento del plazo; en efecto, enrepetidas ocasiones, el interventor se encontró con la obra suspendida, sin justificación, de locual dejó constancia, y verificó la existencia de continuos retrasos, dado que el contratista nocumplía con la programación y la reprogramación que luego presentó y fue aceptada por el IDU.

Afirmó que "en algunos pasajes" la obra no tuvo una dirección adecuada, ni contó con personalsuficiente para cumplir el plazo pactado, situación que generó la formulación derecomendaciones oportunas, como el aumento de personal y del horario de trabajo.

El IDU obró siempre de buena fe y cumplió el contrato celebrado. Inclusive, accedió a lasadiciones solicitadas por el contratista.

Así las cosas, es claro que no fueron violadas las normas indicadas por la parte actora, al expedirlas resoluciones acusadas.

3. El 6 de mayo de 1991, el Tribunal decretó pruebas dentro de este proceso (folios 343, 344 delc. 2). El 26 de febrero de 1993, se fijó fecha para celebrar la audiencia de conciliación, la cualfracasó, por no existir ánimo conciliatorio en la parte demandada (folios 423 a 425, 428 a 430del c. 2).

III. Proceso radicado No. 92-7802.

1. La demanda fue presenta el 9 de marzo de 1992 (folios 3 a 85 del c. 3), por el señor RómuloTobo Uscátegui, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales,con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 883 del 19 de octubre de 1989 y044 del 25 de enero de 1990, proferidas por el Director del Instituto de Desarrollo Urbano, "pormedio de las cuales se liquidó el contrato No. 048 de 1987, celebrado entre dicho instituto y elconsorcio conformado por dos ingenieros RÓMULO TOBO USCÁTEGUI y LUIS ANTONIOMANCILLA GONZÁLEZ".  

Solicitó, adicionalmente, que se declarara que el IDU incumplió el contrato 048 de 1987, y enconsecuencia se le condenara a pagar el 50% del valor de los reclamos presentados por elconsorcio contratista, así como el 50% del valor de los perjuicios de todo orden, ocasionados porel incumplimiento del instituto, "suma total estimada en $150.370.860.10, más la correcciónmonetaria y los intereses de ley".

En apoyo de estas pretensiones reiteró hechos formulados en las anteriores demandas y formulólos siguientes:

El 31 de julio de 1989 y el 1º de agosto siguiente, el IDU envió al consorcio contratistalos oficios 422-685 y 422-699, por los cuales le solicitó acercarse a sus oficinas, parasuscribir el acta de liquidación del citado contrato. Estos oficios fueron respondidosmediante comunicación RTU 326-ALM-89, por la cual el consorcio solicitó al IDUincluir en el acta la obra ejecutada autorizada y legalizada, así como el reconocimiento delas reclamaciones presentadas.

1.

En la cláusula vigésima-sexta del contrato, se establece que si el contratista no sepresenta a liquidar el contrato, el IDU podrá hacerlo unilateralmente.

2.

El contrato 048 de 1987 sufrió retardo, pero por causas imputables a la entidadcontratante. Se agregó que la demora en adquirir nuevamente el hierro hurtado necesariopara la construcción de la obra, tuvo por causa que el consorcio no había recibidooportunamente las sumas debidas por el IDU, así como la demora en el despacho delmaterial.

3.

El IDU impuso multas al contratista y posteriormente, declaró el incumplimiento delcontrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

4.

La Resolución 357 del 19 de mayo de 1989 fue recurrida en reposición, pero el IDU laconfirmó, mediante Resolución 853 del 4 de octubre siguiente, que contempló aspectosno argüidos en la resolución atacada.

5.

El IDU incurrió en incongruencia, al expresar, en la citada Resolución 357, que el 3 deabril de 1989, se había ejecutado el 67.7% de la obra, mientras que en la cuenta deobra No. 12, correspondiente al mes de febrero del mismo año, admite que ya sehabía ejecutado el 77.7%.Este hecho consta, además, en la certificación del 12 defebrero de 1990, suscrita por el Secretario General del IDU. De igual manera, en lacuenta de obra No. 13 del mes de marzo de 1989 y conforme al acta de recibo No. 12 delmismo mes, el valor de la obra ejecutada era de $54.816.697.91, cifra que corresponde al

6.

91% del valor total del contrato, lo que también demuestra que las resoluciones 357 y853 citadas, están falsamente motivadas. Además, el 5 de marzo de 1990, el SecretarioGeneral del IDU certificó que el valor de la obra ejecutada en marzo de 1989correspondía al 91% del contrato, el cual no incluía el reajuste, lo que implica que"tres días antes de la fecha señalada en la Resolución 357 de 1989, se habíaejecutado un 23.3% más del porcentaje".

Así las cosas, se concluye que el porcentaje de ejecución programado de la obra se sobrepasó.  Ya pesar de los hechos imputables al contratante, no se presentó incumplimiento ni retraso algunoen la ejecución de las obras por parte del contratista.  En relación con esta afirmación, se aludeen la demanda a los hechos constitutivos de incumplimiento por parte del IDU, presentados enlos procesos iniciados con anterioridad, y se agregan los siguientes:

a) la negativa sistemática del IDU a atender y cancelar el valor de las numerosas reclamacionesque oportunamente se formularon y que, tres años después, ha comenzado a estudiar lasubdirección de dicha entidad;

b) el cambio de interventor 7 días antes de la conclusión del plazo previsto para la ejecución delas obras, que sólo se notificó al contratista el 13 de abril de 1989, mediante oficio 422-374,incidió, necesariamente, en los trámites de las cuentas, lo que corroboró el nuevo interventor enel oficio citado, y

c) el incumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de planeación, dado que jamássolicitó la licencia de construcción para el predio de la calle 2 sur No. 8-21 de Bosa, lugar dondese desarrollaron las obras, lo cual se desprende del oficio 1704 del 25 de julio de 1990, remitidopor Planeación Distrital.

La Resolución 883 del 19 de octubre de 1989 contiene evidentes falsedades,inconsistencias y serias omisiones:

1.

a) En su artículo 2º se describen "cantidades y labores de obra" que no corresponden a lasseñaladas como recibidas el 10 de abril de 1989, según consta en el acta No. 13.  Enefecto, en ésta no se señalan cantidades de obra ejecutada, ni sus valores ítem por ítem.Además, en ella se consigna el total de la obra ejecutada hasta el 10 de abril de 1989,cuyo valor corresponde a $40.783.263.09, equivalente al 67.7% del valor del contrato,mientras que en el artículo 2º de la resolución citada se menciona como valor de la obraejecutada la suma de $54.816.697.91; entonces se presenta "otra clara falsedad", pues elvalor total de la obra ejecutada, consignado en el acta, no se ajusta en nada a la realidad,"por cuanto con la cuenta No. 12 de recibo de obra y acta de recibo No. 11 del mes defebrero de 1989... tuvo un total de obra ejecutada acumulada por... $46.851.543.63correspondiente a un 77.7%" del valor total del contrato y "con la cuenta de obra No. 13 yacta de recibo No. 12 del mes de marzo de 1989... el IDU dio por recibido un valor...equivalente a un 91% del valor total del contrato".

1.

b) El valor total de la obra ejecutada, consignado en el mismo artículo segundo, literal B,no incluye todas las obras contratadas ejecutadas y/o autorizadas. El valor "no recibido niincluido en la liquidación lo reclamamos en numerosas ocasiones al IDU". Esta entidad"hizo gala de mala fe y ánimo de perjudicar al contratista", al no corregir a tiempo loserrores cometidos, que fueron advertidos por éste último.

2.

c) También en el literal B del artículo segundo se consignó otra falsedad, en relación conel valor de los reajustes causados, dado que su valor real es considerablemente superior.En efecto, el IDU no pagó los reajustes en la forma pactada en el contrato. Además, el

3.

valor de la cuenta de reajuste 7R es de $119.779.79, y no de $116.184.40, como seexpresa en la resolución de liquidación. Igualmente, el valor de la cuenta 13R es de$3.595.637.93, y no de $3.487.768.79; el IDU, equivocadamente, tomó el valor neto dedichas cuentas, deduciendo del valor bruto el 3% de retención, correspondiente a lagarantía adicional. Por lo anterior, el valor del reajuste, hasta la cuenta 13R, es de$15.446.103.86, y no de $15.334.641.33.

3.

d) En el capítulo X del literal A del artículo 2º, se señalan los ítems 10.11 a 10.13, 10.47,10.51 a 10.58, y debieron señalarse los ítems 10.1.1 a 10.1.3, 10.2.1, 10.3.1, 10.4.7, 10. 5.1,  10.5.2, 10.5.4 a 10.58, que fueron los contratados.

4.

Contra la Resolución 883 de 1989, el contratista interpuso reposición, y además, presentónuevamente las reclamaciones que a esa fecha existían.

1.

El IDU resolvió el recurso de reposición, mediante Resolución 044 del 25 de enero de1990.

2.

La Resolución 044 citada también contiene serias falsedades e inexactitudes:3.e) En los considerandos, párrafo segundo del número uno, se afirma que el contratistamanifestó, al interponer el recurso de reposición, que "son mayores las cantidadesrecibidas formalmente por el IDU, respecto de las obras contratadas, autorizadas yejecutadas", y realmente lo que el consorcio expresó fue que las cantidades de obracontratadas y ejecutadas son mayores a las recibidas formalmente por el IDU.

1.

f) En el párrafo 8 del numeral 1º de los considerandos, el IDU se refiere al oficio 016,radicado con el No. 033 del 3 de enero de 1989, y omite explicar lo manifestado por elcontratista, en el sentido de que la solicitud consignada en dicho oficio nunca tuvorespuesta, lo que obligó al contratista a ejecutar pintura en karaplast, según lo contratado,a pesar de que el IDU no autorizó la construcción de un pañete previo, "pero luego sí yahabiéndose terminado esta actividad de obra, la interventoría pretendió que se aplicara elpañete solicitado".

2.

g) En los puntos 1 y 2 de la página 11, se incurre en inexactitud respecto de lo expresadoen comunicación RTU 148 JD 89, radicada con el No. 2372, el 5 de abril de 1989.

3.

h) Los argumentos en que se funda la Resolución 044 no tienen asidero jurídico y sonconsecuencia de la errónea y malintencionada interpretación de los argumentos y pruebaspresentados por el consorcio en su recurso.

4.

i) En la página 13, párrafo 3, se explica que el IDU se vio obligado a sancionar alcontratista. Al respecto, conviene señalar que los actos respectivos fueron demandados,pues no existió incumplimiento de éste último.

5.

El consorcio presentó al IDU reclamaciones que fueron negadas reiterada ysistemáticamente, de manera irregular y sin verdaderos fundamentos.  Se presentan en lademanda, en forma exhaustiva, las nueve reclamaciones formuladas, y se indica que lasmismas se reiteran en el proceso.

1.

El IDU se pronunció sobre estas reclamaciones el 6 de mayo de 1991, por medio de oficio 300-024, en el cual afirmó que la Administración está adelantando su estudio y evaluación, "y seencuentra dentro de la Agenda del Comité Técnico Asesor designado por la H. Junta Directiva".

Se consideró en la demanda que, con la expedición de los actos acusados, se violaron losartículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política de 1991; 1541, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1613del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322, 323 y350 del Código Fiscal de Bogotá.

En relación con los artículos citados de la Constitución Política, indicó que resultan violados por

haberse expedido los actos acusados, por parte del IDU, con falsa motivación porque el contratose liquidó "sin fundamento en la realidad..., con el deseo de perjudicar al contratista por cuantose negó a recibir la totalidad de la obra ejecutada y... a cancelar y reconocer las numerosasreclamaciones presentadas", actitud que "conforma extralimitación de las funciones del directory omisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados".Además, "el porcentaje de obra ejecutado fue del 112.86%, y el IDU recibió únicamente el91%...".

Expresó que el artículo 1541 del Código Civil también resultó vulnerado, porque el IDUincumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato, tales como el pago de lascuentas, la entrega de los planos y diseños y el desembolso del anticipo. Y agregó:

"Artículo 1541, toda vez que... el IDU incumplió con el plazo de entrega del anticipo..., ademásporque el interventor estaba sancionado por la Asociación Bancaria de Colombia, y como sifuera poco el IDU incumplió el plazo de liquidación, pues lo liquidó hasta (sic) el 28 de julio de1989, cuando el contrato le permitía hacerlo hasta el 10 de mayo del mismo año".

Explicó, sobre esto último, que los contratos tienen un término legal para su liquidación, y unavez vencido, "nadie puede invocar tal contrato para alegar sus derechos e imponer obligaciones".

Explicó que se violaron, igualmente, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque elcontrato es ley para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al liquidarlo, "la verdadera cantidad deobra ejecutada ni los graves perjuicios... que le había causado al contratista". Insistió, además, enque el IDU incurrió en incumplimiento del contrato, por las razones expresadas con anterioridad,por lo cual se vulneró además el artículo 1608 del citado código, y en que actuó de mala fe, alexpedir la Resolución 883 de 1989, con falsa motivación, y la Resolución 044 de 1990,negándose a corregir sus errores, a pesar de haberse desvirtuado sus argumentos.  Por otra parte,el IDU actuó también de mala fe al expedir documentos contradictorios y contentivos de falacias,respecto de los valores y porcentajes de obra ejecutados por el consorcio, y "al autorizar obraadicional por medio de oficios, negarse luego a elaborar el contrato adicional, y finalmente nocancelarla".

Manifestó, adicionalmente, que como consecuencia del incumplimiento del IDU, debe pagarse laindemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dichocódigo, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio.

En cuanto al artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá, consideró que se violó, "toda vez que lacláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo ybuena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no -una vez perfeccionado elmismo octubre de 1987- tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato estáfechado en agosto 26 de 1987".  Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del CódigoFiscal.

Sobre el artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque "no seestipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos deobra pública", y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin quehubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento.

Por otra parte, expresó que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no seestablecieron, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro quepresentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuenta

que la entidad contratante "no proveyó oportunamente los planos", antes de la licitación o delcontrato. En efecto, en algunos casos, tales planos fueron entregados 9 meses después de lainiciación  del contrato, el cual en principio tuvo un plazo de 6 meses.

Se violó el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75%del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obraNo. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato.  Poresta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, "pues con la cuenta No.12 se había amortizado la totalidad del anticipo".  Y se violó también el artículo 317 de esemismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a laoriginalmente contratada y las obras adicionales autorizadas.  Por la misma razón, se vulneró elartículo 322 del Código Fiscal.

Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión de precios conel índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior aaquél en que se pagaría la obra ejecutada.  Al respecto, agregó: "...al contratista no le sonimputables causas que originen el  no reconocimiento de reajustes.  De haber sido así, el IDU nohubiera reconocido siquiera parcialmente los reajustes porque lo cierto es que los reconoció, perohace falta reconocer parte de los mismos".

En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es el representantedel IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el maldesempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, alincluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.

2. Admitida la demanda y hechas las respectivas notificaciones, el Instituto de Desarrollo Urbanole dio contestación (folios 94 a 103 del c. 3).

Reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros.

Precisó que el valor total del contrato se obtendría teniendo en cuenta las cantidades de obraejecutada y aceptada por la interventoría del IDU.  En el mismo sentido indicó que la obraejecutada no fue aceptada por el interventor, porque se encontraba mal ejecutada.

Manifestó que el anticipo fue depositado oportunamente, el 17 de diciembre de 1987, en lacuenta conjunta y que el impedimento del arquitecto Villamizar se solucionó a corto plazo y noincidió en la ejecución del contrato. Agregó que, conforme al memorando interno 422-1236 delIDU y a los oficios AF IDU 1654 y 1669, expedidos por su auditoria fiscal, es claro que lascuentas presentadas por el contratista fueron glosadas, por no haber sido presentadas en debidaforma. Además, no puede afirmarse que el IDU retuvo el anticipo en forma malintencionada,dado que el señor Tobo Uscátegui, integrante del consorcio, reconoce que, en la etapa inicial dela obra, se presentó oposición de la comunidad y en el acta No. 2 de suspensión de obra, se dejaconstancia del motivo de la suspensión, sobre el cual hubo acuerdo, así como del compromisodel contratista de ejecutar la obra en el plazo faltante.

Indicó que no es cierto que se hubiera presentado incumplimiento por parte del IDU; agregó queel hurto del hierro no constituye caso fortuito, porque el contratista estaba obligado a mantenerdebidamente vigilados los materiales de la obra.

Sobre el hecho contenido en el numeral 9, precisó que, por su incumplimiento reiterado, elcontratista fue multado; además, se declaró dicho incumplimiento y, debido a que aquél se negó

a firmar el acta de liquidación, el contrato fue finalmente liquidado de oficio.

Expresó:

"Evidentemente la Resolución 357... expresó que se había ejecutado el 67% de la obra, quedandopor realizar el 32.3% de la misma y posteriormente el (sic) Acta No. 12 se admite el 77.7%en razón a (sic) que éste último porcentaje se tiene en cuenta en base a (sic) las cuentasradicadas; sin embargo es preciso advertir que con el memorando 422-522 del 26 de mayode 1989... se manifiesta y expresa claramente que la cuenta No. 12 fue devuelta para efectos decorrecciones y solo presentada nuevamente al IDU el 9 de mayo fecha en que esta quedalegalizada, en consecuencia al devolver esta cuenta dicho porcentaje bajó, eliminando ítems noaprobados por la interventoría corroborado con el memorando 422-447 del 5 de mayo de 1991".

En relación con el hecho contenido en el numeral 12, manifestó que en el acta No. 12 de reciboparcial de obra por vencimiento del plazo, se hizo constar que quedó por ejecutar el 32.3% de laobra, por un valor de $19.457.893.71, y en cuanto al acta No. 13 de obra del mes de marzo,indicó que no fue aprobada por la interventoría, "en razón a las exorbitantes cuentas presentadaspor el contratista, sin el lleno de los requisitos".  Agregó que, en el libro diario llevado por elinterventor, se pueden observar los continuos incumplimientos del consorcio contratista, asícomo las observaciones formuladas "y las irregularidades... y mala fe por parte del consorcio... alrealizar la obra sin cumplir con las especificaciones dadas por la interventoría en el transcurso dela obra poniendo en grave peligro la estabilidad de la misma", por lo cual fue necesario"contratar... demolición de la obra ejecutada y restauración y corrección de los defectosrealizados por el consorcio..., con la firma Otálora y Peña, contrato 056/91 por un valorde... $55.931.893.oo...".

Sobre el hecho contenido en el numeral 15, expresó que las resoluciones acusadas no contienenfalsedades ni inexactitudes. Por el contrario, están ajustadas a derecho y a los hechos ocurridosen el desarrollo del contrato.

Respecto de las razones expuestas por el demandante al explicar el concepto de la violación,manifestó que los actos administrativos se ajustan a las normas constitucionales y legales. Indicóque, en el libro de obra del interventor (bitácora), consta que algunas obras no fueronautorizadas, por razones técnicas. Citó, como ejemplo, lo consignado en los folios 45 y 46 dedicho libro. Reiteró algunos argumentos expuestos al contestar los hechos y expresó, finalmente,que el actor tenía la carga de demostrar que los motivos expuestos en las resoluciones acusadasno se ajustan a la realidad.

En escrito separado, la apoderada del IDU formuló la excepción de falta de integración dellitisconsorcio necesario activo. Fundó dicha excepción en el hecho de que el contrato fue suscritopor un consorcio, conformado por Rómulo Tobo Uscátegui y Luis A. Mancilla, que en derechose reputa como una sociedad de hecho, y el poder para actuar en el proceso sólo fue otorgado porel primero de sus integrantes (folios 105 a 106 del c. 3).

3. El 20 de agosto de 1992, el Tribunal decretó pruebas dentro de este proceso (folio 172 de. c.3).

IV. Acumulación de procesos

Fue solicitada el día 13 de abril de 1993 por la entidad demandada (folio 228 del c. 1), la cual fuedecretada mediante auto del 10 de junio siguiente (folios 233 a 238 del c. 1).

V. Alegaciones finales

El 26 de julio de 1993, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión, y alrepresentante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 241 del c. 1).

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en las tres demandas presentadas. Enrelación con el proceso radicado con el No. 7802, llamó la atención, además, sobre el hecho deque el IDU no tachó de falsedad las pruebas acompañadas con la demanda, "las cuales antes bienratificó con sus propios documentos, entregados... al contestar la demanda y/o al responder losoficios remitidos...". Solicitó, finalmente, que se accediera a todas las pretensiones formuladas.(Folios 243 a 252 del c. 1).

El Instituto de Desarrollo Urbano, por su parte, reiteró también lo expresado al contestar lasrespectivas demandas, y en relación con la excepción de falta de integración del litisconsorcionecesario activo, interpuesta en el proceso radicado con el número 7802, agregó que, si bien enel documento constitutivo del consorcio contratista se estipuló que el ingeniero Rómulo ToboUscátegui sería su representante para todas las gestiones ante el IDU, es claro que el mismo notenía facultades para la formulación de las acciones judiciales. Solicitó, por último, que sedeclarara probada la excepción propuesta y se denegaran las súplicas de la demanda. (Folios 256a 260 del c. 1).

Mediante auto del 2 de diciembre de 1993, el Tribunal ordenó, de oficio, citar a la Compañía deSeguros del Estado y notificarle personalmente los autos admisorios de las demandas, a fin deintegrar el litisconsorcio necesario pasivo, teniendo en cuenta que el proceso versa sobre actosadministrativos respecto de los cuales no era posible resolver, sin la comparecencia de dichasociedad.  En efecto, en dichos actos se ordenó su notificación a ésta última, a quien "también seextendían los efectos jurídicos" de aquéllos (folios 263 a 267 del c. 1).  La notificación ordenadase cumplió el 25 de marzo de 1994; el término de fijación en lista venció el 25 de abril siguiente,dentro del cual no intervino la sociedad citada (folios 269 y 271 del c. 1).

VI. Integración de la litis

El 17 de noviembre de 1994, el mismo Tribunal ordenó citar al señor Luis Antonio MancillaGonzález y notificarle personalmente los autos admisorios de las demandas formuladas en losprocesos radicados con los números 89-D-5627 y 89-D-7802, a fin de integrar en dichosprocesos el litisconsorcio necesario activo.

Consideró el a quo que, en los procesos citados, la demanda fue formulada, únicamente, por elseñor Rómulo Tobo Uscátegui, y el contrato con ocasión del cual se expidieron los actosacusados fue celebrado por un consorcio, integrado por éste último y por el señor MancillaGonzález, de manera que la relación sustancial debatida no podía definirse sin la comparecenciade ambos (folios 283 a 285 del c. 1).

La notificación ordenada se cumplió el 18 de enero de 1995, y dentro del término de fijación enlista, que venció el 13 de febrero siguiente, no intervino el señor Mancilla González (folios 287 y288 del c. 1).

VII. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 2 de marzo de 1995 (folios 289 a 367 del c. 1), el Tribunal adoptó lasdecisiones transcritas en la primera parte de esta providencia.

En relación con las excepciones propuestas, consideró que no prosperaban por las siguientesrazones:

a) Respecto de la falta de los presupuestos procesales contemplados en el artículo 140 delC.C.A., consistentes en no haber acreditado el pago de la multa, o el otorgamiento de caución,expresó que cuando se presentó la demanda, no existía una exigencia legal en tal sentido.Además, en el acto administrativo respectivo se señaló que si la multa no se pagaba por elcontratista, se exigiría su pago a la compañía aseguradora, o se haría uso de la jurisdiccióncoactiva. Por último, la vía procesal para advertir sobre esta posible irregularidad era lainterposición de un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual no sehizo uso, por lo cual la irregularidad estaría saneada.

b) En relación con el indebido agotamiento de la vía gubernativa, consideró contradictorio que elIDU hubiera resuelto el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo yexpresara luego que el contratista no cumplió los requisitos necesarios para interponerlo. Indicóque en el evento de que el recurso hubiera sido rechazado, se hubiera agotado la vía gubernativa,puesto que el citado recurso no era obligatorio.

c) En cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda, por defectuosa petición, dado que seejercitó la acción de restablecimiento del derecho y no la acción contractual, estimó que lanaturaleza de las pretensiones permite concluir que la acción formulada fue la de controversiascontractuales, procedente en este caso, pues se pide la declaración de nulidad de actoscontractuales no separables. Observó, al respecto, que el juzgador debe hacer prevalecer elderecho sustancial.

En relación con las pretensiones relativas a la declaración de nulidad de los actos administrativosexpedidos por el IDU, expresó:

a) Sobre las pretensiones de la demanda formulada en el proceso radicado con el No. 89-D-5337,referidas a la nulidad de las Resoluciones 632 del 11 de octubre de 1988 y 771 del 28 denoviembre del mismo año, precisó que deben analizarse, en primer lugar, los hechos aducidospor la parte demandante, "relativos unos a causas de fuerza mayor y otros constitutivos de laexceptio non adimpleti contractus, nacida del... incumplimiento del demandado-contratante...".

Consideró que la oposición de la comunidad para la realización de la obra, si bien es unacircunstancia constitutiva de fuerza mayor, es claro que la administración la tuvo en cuenta parasuscribir, de acuerdo con el contratista, un acta de suspensión del contrato.  En cuanto al hurtodel hierro, advirtió que en el contrato se estableció que la vigilancia de los materiales estaría acargo del contratista (cláusula segunda, literal b), razón por la cual la ocurrencia de ese hecho"no puede servir de exonerante" de su responsabilidad.

Por otra parte, señaló que estaba probado plenamente que la entidad contratante no entregó alcontratista todos los planos, y que faltó precisión en los diseños, los que, inclusive, fueronmodificados. Así se desprende de los "documentos públicos privados cruzados entre loscocontratantes". No obstante, el contratista no demostró que estas circunstancias hubieran tenidoinjerencia en la realización de las obras que presentaron retrasos. Por lo demás, aun si ello sehubiera demostrado, no se probó "la falta de veracidad de los otros hechos en los cuales laadministración sustentó su decisión de imposición de multa", y es claro que "si no se establece lafalta de verdad de todos los hechos de incumplimiento contractual en los que se motivó el acto,éste permanece incólume".

Respecto del anticipo, citó el Tribunal lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, en la que seestipularon, como condiciones previas para efectuar el pago del 40% del mismo, la aprobacióndel programa de trabajo PERT con señalización de la ruta crítica, el programa de inversión delanticipo y la constitución y aprobación de las garantías, y se dispuso que el saldo sería canceladoprevia la presentación de cuentas de cobro mensuales, por obra ejecutada. Observó que, dentrodel proceso, no se estableció la fecha en que se cumplieron tales condiciones. Se probó, encambio, que, antes del 22 de diciembre de 1987, fecha en que se suscribió el acta de iniciación deobras, se había revisado y aprobado, por el interventor, el programa de trabajo y de inversiones, yque el anticipo se pagó el 17 de diciembre de anterior.

Por otra parte, en relación con el pago de las cuentas, se demostró que la No. 2 fue presentadadefinitivamente, en forma correcta, el 2 de agosto de 1988, y pagada el 20 de septiembresiguiente, y que la No. 3 fue presentada el 29 de julio de 1988 y pagada el 14 de septiembre delmismo año. Y no puede concluirse que el IDU incumplió sus obligaciones, dado que elcontratista no demostró que al presentar dichas cuentas, dieracumplimiento a las demáscondiciones establecidas para tal efecto en la citada cláusula cuarta. Se concluye, entonces, quela Administración no había cancelado todas las cuentas presentadas por el contratista, cuandoexpidió la "resolución principal acusada", pero ello no permite aplicar la exceptio non adimpleticontractus, dado que no está demostrado el incumplimiento de las obligaciones a cargo del IDU.Se anota, adicionalmente, que la Contraloría Distrital hizo referencia al no cumplimiento de lascondiciones aludidas, en el oficio del 6 de octubre de 1988, dirigido a dicha entidad.

Precisó el Tribunal que las cláusulas cuarta, novena y décima-primera del contrato contienen lasobligaciones del contratista que, conforme a las pruebas que obran en el proceso, fueronincumplidas, y concluyó, según lo expresado, que, al expedir las resoluciones acusadas, no seincurrió en violación de las disposiciones citadas en la demanda, por lo cual decidió negar laspretensiones en ella formuladas.

b) Al estudiar las pretensiones del proceso radicado con el No. 89-D-5627, referidas a la nulidadde las Resoluciones 197 del 27 de marzo de 1989 y 357 del 19 de mayo del mismo año, elTribunal se remitió, respecto de los hechos relacionados con la oposición de la comunidad dellugar donde debían ejecutarse las obras, el hurto del hierro y la ausencia y la modificación de losdiseños, así como con el retraso en el pago de las cuentas, a lo expresado al sustentar la decisiónadoptada sobre la demanda radicada con el No. 89-D-5227.  

En cuanto al índice que se tuvo en cuenta para calcular el valor de los reajustes reconocidos,consideró que lo expresado en la demanda no tiene relación de causalidad con el incumplimientodel contratista que dio lugar a la imposición de la multa. En efecto, no se adujeron en el libelo, nise probaron, hechos que permitieran colegir que resultó afectada la situación económica delcontratista. Así, "no es de recibo la afirmación genérica y simple de sostener, que el no reajustarlos precios conforme al contrato, daba lugar a que el contratista incumpliera de ahí en adelantesus obligaciones...".  Agregó que lo anterior no implica que el contratista no hubiera podidoreclamar la responsabilidad contractual de la entidad contratante, si ésta efectivamente hubieraincumplido su obligación de reajustar los precios, pero es claro que para ello debió hacer "uso dela cláusula arbitral... y haber asistido ante árbitros, para que solucionaran esa diferencia".

Sobre el porcentaje de obra ejecutada en febrero de 1989, consideró probado que, conforme a laprogramación efectuada, en esa fecha el avance debía ser del 77.32%; sin embargo, la obraequivalente a dicho porcentaje sólo se recibió el 9 de mayo siguiente.  Se refirió, específicamente

al acta No. 13, del 10 de abril de 1989, de la cual se desprende que, en esa fecha, faltaba porejecutar el 32.3% de la obra, de manera que, en la fecha de extinción del plazo, el contratista nohabía ejecutado siquiera el 68% de la misma.  Por lo demás, indicó el Tribunal que el valor finaldel contrato no fue el pactado inicialmente, dado que se reconocieron mayores cantidades deobra y precios no previstos, conforme a lo dispuesto en las cláusulas tercera y sexta.  Así,concluyó que "se cae de su peso la afirmación del demandante, cuando cree que el porcentaje deejecución de obra se mira con relación al valor pactado en el contrato original o principal;desconoce con esto que las obras aumentaron y, por tanto, el programa de ejecución de obrasvarió...".

Finalmente, consideró que no fue desvirtuada la presunción de veracidad del acto demandado, encuanto se refiere a que el contratista se retrasó en la ejecución del objeto contractual "en loscapítulos relativos a mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpinteríametálica...". Y agregó que ninguna de las pruebas pedidas por el actor tuvo por objeto establecerque el acto administrativo estaba falsamente motivado.  No se violaron, entonces, las normascitadas en la demanda, por lo cual concluyó que debían negarse las pretensiones formuladas.

c) Respecto de las pretensiones del proceso radicado con el No. 92-D-7802, referidas a la nulidadde las Resoluciones 883 del 19 de octubre de 1989 y 044 del 25 de enero de 1990, precisó, enprimer lugar, que se dirigen "a más de la declaratoria de nulidad del acto administrativo deliquidación, la declaratoria de incumplimiento de la administración y la consecuencialindemnización de perjuicios, derivada de éste".

Al evaluar la legalidad de las citadas resoluciones, se refirió a la cláusula novena del contrato,relativa al término del mismo, en la que se estipuló que éste sería de 7 meses; durante losprimeros 6, el contratista debía ejecutar la obra a entera satisfacción del IDU, y dentro del messiguiente debía efectuarse la liquidación.  Teniendo en cuenta lo anterior, así como la fecha delacta de iniciación de la obra (22 de diciembre de 1987), los períodos de suspensión del contrato(del 12 de enero al 12 de febrero de 1988, y del 2 de noviembre al 16 de diciembre del mismoaño) y las adiciones efectuadas al plazo inicial (seis meses y medio en total), concluyó que elacto administrativo de liquidación se expidió y quedó en firme antes del año siguiente a laterminación del contrato. Agregó que la jurisprudencia ha considerado que el plazo máximo parala liquidación unilateral de los contratos, por parte de la administración, es de dos años.  Así lascosas, estimó que el cargo relativo a la ilegalidad de los actos no podía prosperar.

En cuanto a la pretensión relativa a la declaratoria de incumplimiento por parte del IDU,manifestó el Tribunal que carecía de jurisdicción para su estudio, dado que las partes pactaron enel contrato una cláusula compromisoria. Advirtió que la falta de jurisdicción es una causal denulidad procesal insaneable, pero, en este caso, no podría declararse, "pues existe otra pretensiónde nulidad del acto..., sobre la que es indiscutible" la competencia del Tribunal, y concluyó que"incuestionablemente el hecho constitutivo de la nulidad adjetiva, frente a lo actuado se purgaría,hecho éste que no grava la condición del demandado y que da aplicación al principio deeconomía procesal".

Finalmente, expresó que debía imponerse condena en costas a cargo del demandante, en losprocesos radicados con los Nos. 89-D-5337 y 89-D-5627, por haber estado representada laentidad demandada por un apoderado externo.  Manifestó, además, que a pesar de que en elproceso radicado con el No. 92-D-7802 el demandante resultó parcialmente vencido en juicio, nosería condenado en costas, teniendo en cuenta que la entidad demandada "tampoco advirtió quehabía unas pretensiones que eran de conocimiento de árbitros".

VIII. Recurso de apelación

Fue interpuesto por la parte demandante, con fundamento en los argumentos expuestos en lasanteriores etapas procesales. (folios 368, 377 a 392 del c. 1)

Expresó además que el Tribunal no valoró debidamente la prueba que obra en el expediente, conla cual se demuestran los hechos alegados en las tres demandas formuladas.

En relación con el pago del anticipo, precisó que el contrato se perfeccionó el 8 de octubre de1987, y en esa misma fecha se produjo la aprobación de las garantías; el 23 de octubre siguiente,se remitió al IDU el programa de inversión del anticipo, y el 25 de noviembre, fue enviado adicha entidad el programa de trabajo PERT. Afirmó que está demostrado que el contratistacumplió los requisitos necesarios para que el IDU efectuara el desembolso del anticipo; sinembargo, sólo el 22 de diciembre de 1987, se giró el cheque para la apertura de la cuentaconjunta del anticipo, y su desembolso comenzó a hacerse a finales del mes de febrero de 1988.

Respecto del pago de las cuentas, consideró desacertado lo expresado por el Tribunal en elsentido de que el contratista no probó que, al presentarlas, dio cumplimiento a lo dispuesto en lacláusula cuarta del contrato. Indicó que los requisitos previstos en esta cláusula no eran exigiblespara las cuentas de obra, sino "que se trataba de una exigencia para llevar un registro de la cuentade anticipo", y en todo caso, aunque fueran exigibles, tales requisitos se cumplieron.

Por otra parte, observó que el a quo omitió analizar los documentos que prueban que el IDUincumplió con el pago de los reajustes a la obra ejecutada, conforme al artículo 323 del CódigoFiscal, y explicó que si el IDU estaba incumpliendo el contrato, no podía exigir cumplimiento alcontratista. Agregó que es inexacto lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que "No seadujeron hechos en el libelo demandatorio, ni tampoco la parte actora previó situaciones de lascuales se pudiera colegir que el estado económico del contratista se alteró". En efecto, obran enel proceso numerosos documentos en los que constan las reclamaciones efectuadas por elcontratista al IDU, para que se restableciera el equilibrio económico del contrato; además, lademanda analiza y determina el valor de los reajustes no reconocidos.  Indicó que "resulta degran inocencia afirmar que pese a los múltiples y graves incumplimientos del contrato por elIDU, el contratista pudiera mantener, como por arte de milagro desconocido, incólume laeconomía contractual".

Frente a las cantidades de obra ejecutada al finalizar el contrato, manifestó que el valor de laobra, a marzo de 1989, consignado en el acta No. 13, a la cual se refiere el Tribunal, es erróneo,y que el contratista solicitó oportunamente que se corrigiera el error, mediante comunicaciónRTU A.L.M./89 radicada en el IDU el 5 de mayo de 1989 bajo el No. 03233. Agregó quetambién es equivocado el valor de obra ejecutada consignado en el acta No. 12.

Indicó que, conforme al acta No. 14 de liquidación del contrato y a la Resolución 883 de 1989,se tiene que el valor de la obra ejecutada fue de $54.816.687.91, Y "dicho valor es exactamenteigual al de la obra total acumulada en la cuenta No. 13 del mes de marzo de 1989, con lo cual seprueba que la obra se concluyó en el mes de marzo de 1989 y que la obra ejecutada al mes demarzo sobrepasó en un 23.12% lo consignado en las Actas Nos. 12 y 13". Por la misma razón, nopuede ser cierto lo expresado por el Tribunal respecto de que el contratista no "contraprobó" unaafirmación de hecho contenida en el acto demandado, relativa al atraso en la ejecución delcontrato, en los capítulos relativos a mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados ycarpintería metálica.

En relación con el valor total del contrato y su relevancia respecto de la ejecución presupuestal,manifestó que, conforme a la cláusula tercera, el valor de aquél, para todos los efectos legales yfiscales, sería de $60.241.157.oo, y aun si se tuviera en cuenta el valor definitivo, obtenido demultiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas, se tendría que talvalor sería de $54.816.697.91, de manera que el valor de la obra ejecutada según la cuenta deobra No. 12, correspondiente a $46.851.543.63, equivaldría al 85.47% del valor final delcontrato, "sobrepasando en un 25.47% al porcentaje que, erradamente, asegura la resolucióndemandada".  Adicionalmente, observó el apelante que es cierto que existen actas de mayorcantidad de obra, pero debe tenerse en cuenta que ciertas actividades de obra se redujeron por elIDU, como consta en las actas 12 y 13; también es cierto que el programa de obras varió, y fueesa la razón por la cual el contratista se vio obligado a presentarle a la entidad unareprogramación de obra, con base en el acta No. 11 de obras no previstas.

Sobre lo expresado por el Tribunal en el sentido de que carece de jurisdicción para conoceralgunas de las pretensiones formuladas, observó, por una parte, que la aplicación de la cláusulacompromisoria tendría validez, en el caso concreto, si las divergencias suscitadas entre las parteshubieran paralizado o perturbado la ejecución de las obras, y por otra, que, en todo caso, dichacláusula fue derogada tácitamente, por las mismas partes; por la actora, al presentar la demanda,y por la demandada al contestarla, sin recurrir el auto admisorio de la misma y sin formular lacorrespondiente excepción previa.  Esta renuncia tácita, precisó, impide al funcionario judicialreconocer oficiosamente el compromiso.

Finalmente, criticó la condena en costas impuesta en el proceso radicado con el No. 89-D-5337,dado que la entidad demandada estuvo representada por un funcionario de su planta de personal.

El recurso fue concedido el 7 de abril de 1995 y admitido el 6 de julio siguiente (folios 371 y 394del c. 1).

IX. Alegatos en segunda instancia

Dispuesto el traslado respectivo (folio 456 del c. de segunda instancia), intervinieron las partesasí:

La parte actora, expresó que ninguna de las pruebas ha sido "redargüída por las partes".  Insistióen que el IDU incumplió sus obligaciones contractuales y relató nuevamente los hechos en quese funda esta afirmación. Presentó nuevos argumentos en relación con algunos de ellos. Así, porejemplo, en relación con la oposición de la comunidad, manifestó que el IDU no coordinó "enforma seria y previa a la iniciación de la obra... con la comunidad afectada... por lo cual ésta seopuso inicialmente a la realización de los trabajos, llegando a paralizarlos", y sobre el hurto delhierro destinado a la construcción, expresó que el IDU no coordinó "con las autoridades civiles ypolicivas la necesaria cooperación requerida por el contratista, el cual fue víctima de latrocinio".Agregó que el IDU incumplió el contrato al no designar como interventor, inicialmente, "a unapersona que careciera de dificultades o tachas que le impidieron, al nombrado, el manejoconjunto con el contratista de la cuenta de anticipo para la compra de materiales y elementosnecesarios...". (Folios 460 a 466 del c. de segunda instancia).

La demandada reiteró lo expresado en otras oportunidades procesales. Solicitó que se confirme lasentencia recurrida, cuyos argumentos consideró acertados, teniendo en cuenta que la parteactora no logró desvirtuar la presunción de validez de los actos acusados (folios 467 y 468 del c.de segunda instancia).

El representante del Ministerio Público guardó silencio (folio 469 del c. de segunda instancia).

CONSIDERACIONES

En tres procesos acumulados la parte actora pretende la nulidad de varios actos administrativos,que se declare que la entidad pública incumplió el contrato y que la ecuación financiera delcontrato se rompió por causas no imputables al contratista. Pide además que se disponga elrestablecimiento del mismo y se condene a la demandada a la reparación de los perjuiciosmateriales que se le han causado.

Los precitados pedimentos se fundan, básicamente, en que la entidad contratante incurrió enhechos constitutivos de incumplimiento; que dispuso la ejecución de mayores cantidades de obray de obras adicionales - iuis variandi - y en que se produjeron hechos constitutivos de fuerzamayor que alteraron la ejecución del contrato.

Se tiene así que la demandante formuló la excepción de contrato no cumplido para desvirtuar lalegalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad, con fundamento en elincumplimiento del contratista, le impuso dos multas.

Adujo también el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal para objetar lassumas definidas en el acto por medio del cual la entidad liquidó unilateralmente el contrato.

En consecuencia, se impone el estudio de los supuestos de la mentada excepción, el análisis decada uno de los hechos constitutivos de incumplimiento alegados por el demandante, el análisisde los hechos que invocó como de fuerza mayor, el estudio de los supuestos del rompimiento delequilibrio financiero del contrato estatal y la evaluación de los otros argumentos expuestos paradesvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Previamente la Sala precisará la competencia de esta jurisdicción en relación con laspretensiones formuladas en el tercer proceso acumulado.

I. La competencia en el caso concreto

En la cláusula décima novena del contrato 048 de 1987, celebrado entre el Instituto de DesarrolloUrbano y el Consorcio  Rómulo Tobo Uscátegui -  Luis Antonio Mancilla González, se dispusoque las divergencias que se suscitaran en relación con el mismo y que paralizaran o perturbaranla ejecución de las obras se someterían a la decisión de árbitros.

Con fundamento en la existencia de la citada cláusula compromisoria el Tribunal se inhibió parapronunciarse respecto de las pretensiones formuladas en el tercer proceso acumulado, con elobjeto de que se declarara que el IDU había incumplido el contrato y que se habían presentadocircunstancias que determinaron el rompimiento del equilibrio financiero.

La Sala considera que es competente para decidir las citadas pretensiones toda vez que con lapresentación de la demanda y la contestación de la misma las partes renunciaron a someter ellitigio a un tribunal de arbitramento; esto es, prescindieron de la utilización de la cláusulacompromisoria.

Al efecto, resultan ilustrativos los argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil de laCorte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992, que fueron acogidos por estaSección en varias oportunidade:

"De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, comoun acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que parasu establecimiento, esto es por escrito.  Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en elescrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad, y lasdemandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepciónprevia configurada por dicha cláusula compromisoria.

De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal,por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria  y se dijo arriba que esa cláusulale da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al noproponerla, no puede, según el mencionado artículo 100, alegarla como causal de nulidad.

De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendoacordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad lassometerán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad alpresentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer laexcepción previa que podían alegar oportunamente.

Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución delos conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puedesepararse de lo que antes conviene.  Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento laspartes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279,cuando prevé la cesación de sus funciones "por voluntad de las partes (Se subraya).

Por parte, la Sala, en sentencia 10882 del 16 de junio de 1987, manifestó:

"Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa endemanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata esteproceso, y pedir que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato porparte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir  el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitude integridad de la jurisdicción y de la competencia.

De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse deresolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relaciónlógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institucióncontractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes."

Aplicados los razonamientos anteriores al presente caso, se tiene que la parte actora, al instaurarla demanda, renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento.  Lo mismo sucediócon la parte demandada, dado que, en la oportunidad pertinente, no propuso la excepción decláusula compromisoria. Debe concluirse, por lo tanto, que la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo es competente para conocer del proceso y resolver, en consecuencia, todas laspretensiones objeto de las demandas formuladas.

II. El contrato celebrado entre la partes

Del expediente se desprenden los hechos siguientes:

1. El 26 de agosto de 1987 el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU - y el consorcio Rómulo ToboUscátegui - Luis Antonio Mancilla González suscribieron contrato de obra No. 048 (folios 63 a

76 del c. 1), por el cual dicho consorcio se comprometió, según lo acordado en la cláusulaprimera, "a ejecutar a precio unitario, las obras necesarias para la construcción de la primeraetapa de la Escuela Llano Oriental, localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, carrera8ª con calle 2ª sur, costado Nor-occidental, de conformidad con los requisitos y especificacionesindicadas en los pliegos de condiciones de la licitación, planos y/o (sic) de construcción bajo lascondiciones estipuladas...".

El valor inicial de las obras objeto del contrato fue de $60.241.157 y el plazo de ejecución de 6meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de los trabajos. (cláusulas tercera ynovena del contrato)

2. Mediante los contratos adicionales números 1 y 2 del 1 de agosto de 1.988 y 4 de enero de1.989, respectivamente, y por razón de dos suspensiones del contrato (actas 2 y 9), el plazocontractual se amplió en seis meses y medio, postergándose la fecha de vencimiento hasta el 10de abril de 1989.

3. El contratista fue multado en dos oportunidades y en otra se declaró su incumplimiento y seordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

4. En la cláusula novena del contrato se estableció un término adicional de 1 mes para laliquidación del mismo y, frente a la renuencia del contratista para su realización el IDU procedióa adoptarla mediante acto administrativo.

III. Las resoluciones demandadas

1. Resolución N° 632 del 11 de octubre de 1988

Mediante la cual el IDU impuso al consorcio contratista una multa equivalente al dos por ciento(2%) del valor del contrato No. 048 de 1987.

En la parte motiva de esta resolución, se afirmó que el consorcio contratista incumplió lasobligaciones contraídas en las cláusulas cuarta, novena y décima primera del citado contrato, porno haber presentado, en tiempo y en forma satisfactoria, los informes de inversión del anticipo ylas cuentas mensuales; por haberse retrasado en la ejecución del programa de trabajo aceptadopor el IDU, y por no haber atendido la solicitud del contratista de incrementar el horario detrabajo y el personal dedicado a la ejecución de la obra.

Explicó la entidad que, a pesar de haberse prorrogado el término del contrato por tres meses ymedio para resolver la oposición de la comunidad a la iniciación de la obra y los cambioscomplementarios de los diseños estructurales, "la obra presenta un retraso cada vez mayor enrelación con el programa de trabajo".

Respecto de los informes de inversión del anticipo y cuentas mensuales, se expuso, en detalle, losiguiente:

"...los informes de inversión del anticipo y cuentas mensuales de obra, solicitados medianteoficios números:

422-371 de 19 de abril.   422-344 de 22 de abril.  422-460 de 11 de mayo.   422-487 de 13 demayo. 422-522 de 20 de mayo.  422-537 de 25 de mayo y 422-726 de 8 de agosto, fueronpresentados así:

a.

Informe de inversión de anticipo:a.

De febrero y marzo en: 4 de mayo

De abril, mayo y junio: 4 de agosto

Julio: 8 de agosto

Con relación al informe de abril, mayo, junio, éste fue devuelto mediante oficio 422-844 de 19de agosto, solicitando el envío de los originales de los documentos con los cuales la interventoríaautorizó los cheques correspondientes, solicitud que no fue atendida por el contratista, al serenviados dichos informes sin cumplir este requisito, el 30 de agosto (Rad. 6051) y 15 deseptiembre (Rad. 6564).

Las cuentas mensuales se han radicado así:a.

Febrero y marzo: 2 agosto (Rad. 1-1147)

Abril: 29 de julio (Rad. 1-1118)

Mayo: 1º de agosto (Rad. 1-1136)

Junio: 5 sept. (Rad. 1-1418)

Julio: 8 sept. (Rad. 1-1469)".

2. Resolución 771 del 28 de noviembre de 1988

Por medio de la cual, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resoluciónanterior, el IDU modificó lo dispuesto en el numeral 1º de la misma, "en el sentido de fijar unamulta del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor del contrato No. 048-87, al ConsorcioRómulo Tobo Uscátegui - Luis Antonio Mancilla González".

Además de reiterar el fundamento de la resolución recurrida, afirmó el IDU que -contrario a loexpresado por el contratista- sí se presentó una disminución en el ritmo de trabajo, y prueba deello son los oficios mediante los cuales la interventoría le solicitó, reiteradamente, darcumplimiento al programa de trabajo.

Precisó que carece de justificación lo expuesto por el consorcio, en el sentido de que la demoratuvo por causa el desequilibrio económico que se presentó en la ejecución del contrato, dado que"si el contratista hubiera presentado en tiempo tanto los informes de inversión del anticipo...como las cuentas por obra ejecutada con el lleno de los requisitos exigidos, hubiera contado conuna mayor liquidez para cumplir con sus obligaciones contractuales".

Señaló también que la oposición de la comunidad frente al inicio de la obra y los cambios dediseños dieron lugar a la suspensión del contrato, por lo cual el contratista no puede justificar suretraso en tales hechos. En cuanto al hurto del hierro, afirmó que no puede ser considerado comouna circunstancia constitutiva de fuerza mayor, ya que el contratista está obligado a mantenerdebidamente vigilados los materiales necesarios para la construcción de la obra.

En relación con la inhabilidad del interventor para manejar la cuenta bancaria, que, según loexpresado por el consorcio, ocasionó la demora en el pago del anticipo, se indicó que "elcontratista conoce de sobra que dicha demora la ocasionó la negativa de la comunidad a aceptar

la ejecución de la obra, lo que se le informó mediante oficio 422-060, del 18 de enero de 1988.Precisamente, el 18 de febrero de 1988, cuando se solucionó el problema citado, se giraron 6cheques, lo cual prueba que la inhabilidad del interventor no constituyó obstáculo para disponerde dichos fondos".

Finalmente se expresó que, si bien los argumentos del recurrente no desvirtúan lo resuelto en elacto recurrido por lo cual su revocación era improcedente, se consideraba conveniente "otorgarleuna rebaja sobre la multa", teniendo en cuenta que se trataba de la primera sanción, así como el"deseo del contratista de continuar con buen desempeño el contrato".

3. Resolución 197 del 27 de marzo de 1989

Mediante la cual se impuso al consorcio contratista una segunda multa equivalente al dos porciento (2%) del valor del contrato 048 de 1987.

Consideró el IDU que, conforme a la última reprogramación presentada por el consorciocontratista y aceptada por el IDU, el 9 de marzo de 1989, esto es, un mes antes de finalizar eltérmino de ejecución de la obra, ésta debía presentar un avance correspondiente al 77.32% de laobra total. Sin embargo, en la fecha indicada, el avance era sólo del 60%, presentándose,entonces, un retraso equivalente al 17.32%, que afectó los capítulos de mampostería, cubierta,instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica.

Se indicó, además, que la entidad contratante formuló requerimientos al contratista medianteoficios 422-031 del 12 de enero y 422-206 de febrero del mismo año, solicitándole incrementarel ritmo de trabajo.

4. Resolución 337 del 17 de mayo de 1989

Por la cual el IDU confirmó en todas sus partes la Resolución 197 del 27 de marzo anterior, alresolver el recurso de reposición interpuesto por el contratista.

La entidad fundó esta decisión en lo siguiente:

a. Las prórrogas del plazo no constituyen eximentes de responsabilidad, dado que, en el anexo 1,aportado con el recurso de reposición interpuesto, "se ve que uno de los motivos para la primeraprórroga es el incumplimiento de la programación y las deficiencias en la ejecución de la obraimputables al contratista".

b. La segunda prórroga se suscribió por solicitud del contratista, que alegó el hurto del hierro, loque tampoco puede atribuirse a la entidad contratante.

c. La obra ejecutada hasta el 9 de marzo no había sobrepasado el porcentaje previsto en laprogramación, ya que existen "numerosos antecedentes" que dan cuenta de los requerimientoshechos por la interventoría, para que se aumentara el ritmo de trabajo, a fin de cumplir con lopactado, y tales requerimientos tenían fundamento en la verificación efectuada en las visitasrealizadas a la obra, y no en las comunicaciones remitidas por el consorcio.

d. El monto de las obras no dio lugar a solicitar la adición del valor inicialmente convenido, porlo cual no es cierto que los recursos del contrato se hubieran agotado.

e. Las mayores cantidades de obra y las obras no previstas forman parte del objeto inicialmentecontratado, por lo cual no se pueden considerar obras independientes, como lo pretende el

recurrente cuando afirma que ejecutó lo contratado y que lo dejado de realizar corresponde a laobra adicional.

5. Resolución 883 del 19 de octubre de 1989

Por medio de la cual el IDU liquidó unilateralmente el contrato 048 de 1987

Se afirmó en esta resolución que las obras fueron entregadas por el contratista y recibidas por elIDU el 10 de abril de 1989, según el acta No. 13 de recibo parcial de obra por vencimiento delplazo.

También se consignó el desarrollo financiero del contrato así:

Valor inicial del contrato $ 60.241.157.oo

Valor adiciones -0-

Valor recursos del contrato $ 60.241.157.oo

Valor obra ejecutada $ 54.816.697.91

Valor reajustes causados $ 15.334.641.33

Valor obra más reajustes $ 70.151.339.24

Valor saldo final recursos del contrato   $   5.424.459.09

Valor anticipo entregado al contratista $ 24.096.462.80

Valor anticipo amortizado $ 24.096.462.80

Valor anticipo por amortizar -0-

6. Resolución 044 del 25 de enero de 1990

Por medio de la cual el IDU confirmó en todas sus partes la Resolución 883 del 19 de octubre de1989.

En esta resolución se consideró lo siguiente:

a. El contratista no cumplió su obligación de entregar las obras a la entidad contratante, dentrodel término previsto, a entera satisfacción. Cinco días antes de vencerse el plazo para laliquidación del contrato, esto es, el 5 de mayo de 1989, dicha entidad no había recibido aún lascuentas correspondientes a los meses de febrero y marzo, por lo cual se le informó al contratistaque la interventoría, en ningún caso, aceptaría ni autorizaría obras adicionales o mayorescantidades de obra ejecutada, salvo que existiera autorización escrita del Instituto.

b. Los pliegos de condiciones generales prevén que cualquier reclamo del contratista, respecto delas órdenes del IDU, deben ser formuladas por escrito dentro de los tres días hábiles siguientes aaquéllas y la presentación del reclamo no le da derecho al contratista para suspender la obra.

c. La liquidación se efectuó teniendo en cuenta la constatación de las obras sobre el terreno, asícomo las actas suscritas por las partes y la correspondencia, lo que, a su vez, fue confrontado conlas disposiciones de los pliegos y las cláusulas del contrato.  Por ello, resulta inaceptable que el

contratista pretenda la cancelación de mayores cantidades de obra y de reajustes que no tienenrespaldo en prueba alguna.

e. El IDU no tiene facultad para pagar al contratista "posibles perjuicios económicos,devaluación económica, devaluación monetaria e intereses moratorios", dado que no son gastoscontemplados en el contrato ni autorizados debidamente; en efecto, exceden "los compromisoscontemplados en el presupuesto de gastos respectivo, conforme reza el artículo 111 del CódigoFiscal Distrital".

f. Corresponde al contratista, conforme a la cláusula segunda del contrato, pagar los salarios,prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral del personal que contrate para la ejecución delas obras y otras actividades relacionadas, ya que tales gastos fueron estimados por el contratistae incluidos en el precio de la oferta.

g. Es insustancial modificar el número de "la codificación de los items relacionados por elcontratista", dado que no tienen incidencia en la descripción que corresponde.

h. El contratista no expresó los motivos en que funda su solicitud de variar el valor del reajustede las cuentas 7R y 13R; además, las sumas cuyo cambio se pretende fueron deducidas yliquidadas por él mismo, en las citadas cuentas autorizadas luego por la interventoría.

i. No existen documentos que permitan deducir que el IDU incurrió en incumplimiento delcontrato; esta entidad, por el contrario, se vio precisada a sancionar al consorcio en dosocasiones, a declarar el incumplimiento del contrato y, finalmente, a liquidarlo unilateralmente.

Se concluyó, entonces, con fundamento en lo anterior, que los argumentos del contratista nopodían ser atendidos y no procedía, en consecuencia, modificar la resolución recurrida.

IV. La excepción de contrato no cumplido

La Sala encuentra que el contratista propuso la excepción de contrato no cumplido cuandoafirmó que fue el incumplimiento del IDU el que determinó la inejecución de la totalidad de laobra contratada y motivó los actos sancionatorios demandados.

La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así:

"En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lopactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma ytiempo debidos."

La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y quepermite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute lasuya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de lossiguientes supuestos:

"a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas,correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente ):

'La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas. Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación

impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque esteestá obligado con el primero'.  Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependienteslas que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso deinejecución  de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantesestá obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de lasobligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación deprerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus'.

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque,indicó la Sala ): 'A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, conbase en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro,porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramentehipotético y por ende, no indemnizable.'

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, demanera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17de octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido ysuspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos gravesimputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. Ladoctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente elanticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado yserio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutarlos trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares paradeterminar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si suconducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendola naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en laposibilidad de ejecutar el objeto contractual' ).

La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 ), precisó además que a una partecontratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder elmedio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por sercontrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)

En el caso concreto se trata de un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático, como lo es elde obra pública; de dos actos por medio de los cuales la administración sancionó elincumplimiento del contratista y unas pretensiones que se fundan, básicamente, en elincumplimiento de la administración.

Se procederá, por tanto, a determinar la existencia de las alegadas conductas constitutivas deincumplimiento de la entidad contratante y a establecer su entidad o gravedad frente alcomportamiento de la sociedad contratista.

IV El rompimiento del equilibrio financiero del contrato

El contratista invocó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal con dospropósitos: para justificar algunos hechos suyos constitutivos de incumplimiento y para lograr elpago de sumas de dinero que, adujo, son determinantes para restablecer la ecuación financiera

del contrato

Al respecto cabe tener en cuenta que el Estado desarrolla los fines esenciales que nuestro sistemajurídico le atribuyó, entre otros, mediante la contratación de bienes y servicios con losparticulares. Y el particular que contrata con el Estado lo hace también con el propósito deobtener un lucro, de manera que el contrato estatal debe atender los intereses del Estado y delparticular.

Sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos yde tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de sucelebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridoscon posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quienalega el desequilibrio.

La Sala ha precisado que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecuciónpor las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración enejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi y por factoresexógenos a las partes del negocio

A más de lo anterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio deldecreto ley 222 de 1983, resulta ilustrativo anotar que la ley 80 de 1993, al regular la figura delrompimiento del equilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factordeterminante del mismo (art. 5, num 1). Disposición que debe interpretarse dentro del contextode la responsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que ladeterminan.

En el caso concreto, como se indicó, el contratista invocó hechos constitutivos deincumplimiento, no sólo para fundamentar la ilegalidad de los actos demandados, sino tambiénpara alegar el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

Adujo también hechos que inicialmente denominó "de fuerza mayor", pero que después tradujoen incumplimientos del IDU.

Se procede por tanto al análisis de los mismos con el objeto de determinar su ocurrencia, suentidad y sus efectos en relación con la ejecución del contrato.

VI. Las conductas que, a juicio del actor, son constitutivas de incumplimiento y de rompimientodel equilibrio financiero

1. Oposición de la comunidad- No haber coordinado con la comunidad para que aceptara la obra

El contratista afirmó que la ejecución de las obras se retrasó, entre otros motivos, por laoposición de la comunidad del lugar a su iniciación.

En relación con este hecho la Sala encontró acreditado lo siguiente:

- El 29 de Diciembre de 1.987 el contratista manifestó al IDU que no había podido iniciar laejecución de las obras debido a la oposición de la comunidad. (fol. 93 c.2; 166 c. 6).

- Mediante comunicación del 4 de enero de 1.988, recibida en el IDU el día 5, el contratistamanifiesta nuevamente la imposibilidad de iniciar obras por la oposición violenta de lacomunidad y solicita la adopción de medidas. (fol. 94 c.2; 197 c. 6).

- El 12 de enero de 1988, mediante Acta No. 2, por la razón indicada, se suspendió el contrato.Consta en este documento que el contratista se compromete a terminar las obras contratadas en elplazo faltante, de conformidad con la fecha de reiniciación. Consta igualmente como fecha dereinicio la del 12 de febrero de 1.988 y una anotación del contratista "En la fecha firma 18 deEnero de 1.988". (fols. 42 c. 2; 2 y 3 c.4; 339 y 340 c. 5).

- El 18 de enero de 1.988 el Subdirector de la Junta de Acción Comunal Distrital informó alDirector del IDU que había oposición de la comunidad a la construcción de la ConcentraciónEscolar en predios de ese sector. Agregó que "es importante destacar que los barrioscircunvecinos están muy interesados en que se adelante dicha obra, por cuanto carecen de centroseducativas" Además adjuntó comunicación del comité projunta del Barrio El llano de Bosa. (fol.122 y 123 c.3).

- El 22 de febrero de 1988 las partes suscribieron el acta N° 3 de reiniciación de ejecución delcontrato. Se indicó como nueva fecha de vencimiento el 2 de agosto de 1988; también se dejóconstancia de que el contratista se comprometía a terminar las obras en el plazo faltante.(fol. 4 y5 c.4)

De lo dicho se deduce que el hecho alegado efectivamente se presentó; que el mismo motivó lasuspensión del contrato por un período de cuarenta días, los cuales no se computaron dentro delplazo de ejecución de las obras contratadas.

No es dable entonces justificar el retraso en la ejecución de las obras en que incurrió elcontratista en esta circunstancia, porque se demostró que los efectos negativos de la oposición dela comunidad fueron salvados mediante la suspensión del contrato, dispuesta bilateralmente porlas partes y con el compromiso del consorcio de ejecutar las obras "en el plazo faltante".

No resulta aplicable entonces la excepción de contrato no cumplido toda vez que el contratistano probó que el mismo hubiese determinado el incumplimiento que se sancionó mediante los dosprimeros actos demandados.

Sin embargo, como se explicará en acápite posterior, los sobrecostos generados por la mayorpermanencia en la obra - determinada por la oposición de la comunidad - deberán ser pagados alcontratista, ya que el hecho que lo provocó no le es imputable.

2. Robo del hierro. No haber coordinado con autoridades locales la cooperación requerida por elcontratista para ejecutar la obra.

El contratista alegó que el robo del hierro determinó el retraso de la obra porque el mismo ya seencontraba listo para ser utilizado y porque su consecución para reemplazarlo tardó dos meses.

Obra en el expediente copia de la denuncia penal presentada por el contratista el 29 de julio de1988 ante la Secretaría de Juzgado de Instrucción Criminal, por el hurto de hierro en el sitio delas obras; el 7 de octubre de 1988, presentó demanda de constitución de parte civil. (fols. 43 a47, 48 a 51 c.1; 173 ss c.2)

En el correspondiente escrito de denuncia el señor Tobo Uscátegui imputó el hurto a losrepresentantes legales de Hierros Ltda., quienes, afirmó, se presentaron al lugar de la obra yretiraron el hierro aduciendo que no se había pagado su precio. Se precisó en el mismodocumento que dos empleados de la firma proveedora del hierro realizaron el retiro del material,asistidos por dos miembros de la Policía Nacional.

Al respecto la Sala considera que el hecho, si bien quedó demostrado, no prueba unacircunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo alegó el contratista.

En efecto, en la cláusula segunda del contrato, literal b) se dispuso que estaba a cargo delcontratista la conservación de todas las máquinas, equipos, herramientas, repuestos y demáselementos necesarios para la realización de las obras. De igual manera, en el literal d) de lamisma cláusula, se estableció que, en materia de elementos, el contratista estaba obligado aconseguir, transportar, clasificar, almacenar, y utilizar todos los elementos destinados a las obras.(fol. 3. c. 6)

El hurto del hierro no es, entonces, un hecho que justifique el incumplimiento del contratista; nosólo porque no era imprevisible e irresistible, sino también porque esa circunstancia esdemostrativa de que el contratista incumplió el referido deber de guarda y custodia de esoselementos destinados a la obra.

Además de lo anterior llama la atención de la Sala la circunstancia de que, según lo denunciadopor el contratista, haya sido el proveedor del material, asistido por miembros de la fuerzapública, quien retiró el hierro del lugar, argumentando que el contratista no había pagado suvalor. Esto no permite a la Sala deducir que se haya tratado en verdad de un hurto, máximecuando no se aportó al proceso copia de la providencia que de cuenta de la existencia y delresultado de la correspondiente investigación penal.

Lo anterior permite inferir que este hecho, invocado por el contratista, se produjo a consecuenciade sus omisiones y, por ende, no resulta procedente que sea el IDU quien asuma lasconsecuencias negativas del mismo.

Adicionalmente cabe tener en cuenta que, a solicitud del contratista y con fundamento en el robodel hierro, se dispuso la suspensión del contrato mediante acta N° 9 del 2 de noviembre de 1988,por un período que se extendió hasta el 26 de diciembre siguiente (fols. 63 y 66 c.2). Con ello sefavoreció al contratista para salvar los efectos derivados de la carencia del hierro y para quecumpliera el cronograma de trabajo. A la vez que, con esta actitud, el IDU demostró sudisposición para contrarrestar los obstáculos invocados por el contratista, durante la ejecucióndel contrato.

3. No entrega oportuna del anticipo

El contratista afirmó que el anticipo no le fue entregado en oportunidad y que, con ello, seretrasó la adquisición de materiales y elementos para la ejecución del contrato.

Al respecto cabe tener en cuenta lo acordado en el contrato:

CLÁUSULA CUARTA.- FORMA DE PAGO: El IDU pagará al CONTRATISTA el valorestipulado en la cláusula tercera así: a) Anticipo: una suma equivalente al cuarenta por ciento(40%) del valor del contrato, previo perfeccionamiento de este documento y aprobados elprograma de trabajo PERT con señalación (sic) de la ruta crítica, el programa de inversión delanticipo ajustado y una vez constituidas y aprobadas por el IDU las garantías que más adelante sedeterminarán.  Con los fondos provenientes del anticipo, el CONTRATISTA se obliga a abrirconjuntamente con el interventor, en un banco de esta ciudad, una cuenta bancaria a nombre dela obra, previamente autorizada por la Auditoría del IDU.  Esta cuenta será independiente de lacuenta corriente del CONTRATISTA y será manejada conjuntamente por el CONTRATISTA yel interventor. El contratista debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre

inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman. Dicho registro deberá presentarlo a laAuditoría Fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina de control de obras correspondiente, conel extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentosexpedidos por la Contraloría.  Los dineros provenientes del anticipo sólo serán invertidos en lacorrespondiente obra de acuerdo al programa de inversiones ajustado y debidamente aprobadopor el IDU. En caso de que la interventoría se ejerza a través de un contratista interventor larelación de gastos deberá autorizarse por la Subdirección de Construcciones.  Cualquierdiferencia entre los saldos bancarios que aparezcan en el extracto que el CONTRATISTA debepresentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación de la interventoría,o cuando el IDU compruebe que a los dineros les fue dada una destinación diferente a laautorizada, será causal para hacer efectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar lacaducidad administrativa del contrato. La cuenta del anticipo será saldada conjuntamente por elinterventor y el CONTRATISTA, previa anulación de los cheques no utilizados. b) Saldo: Elsaldo será cancelado mediante la presentación de cuentas de cobro mensuales por obra ejecutadadescontando el cuarenta por ciento para amortizar el anticipo y el tres por ciento (3%) en calidadde retención, como garantía adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme laliquidación del contrato, se hayan constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sidopresentada la cartilla de conservación de la obra".

En la cláusula transcrita se estipulan varias prestaciones a cargo de cada una de las partes:

- A cargo del IDU:

a) La obligación de entregar el anticipo una vez perfeccionado el contrato, aprobadas susgarantías y aprobado el PERT, "con señalación (sic) de la ruta crítica, el programa de inversióndel anticipo ajustado"

b) La obligación de pagar el saldo a la presentación de las cuentas de cobro.

- A cargo del contratista

a) Abrir conjuntamente con el interventor una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamenteautorizada por la auditoría del IDU.

b) Llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y lasbases que lo conforman.

c) Presentar el precitado registro a la auditoría fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina decontrol de obras correspondiente, con el extracto bancario y la conciliación en los términos ycondiciones señalados en los reglamentos expedidos por la Contraloría.

d) Invertir los dineros provenientes del anticipo en la correspondiente obra de acuerdo alprograma de inversiones ajustado y debidamente aprobado por el IDU.

e) Presentar las cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada

Se acordó igualmente que, de presentarse diferencia entre los saldos bancarios que aparecieran enel extracto que el CONTRATISTA debía presentar al IDU y la relación de cuentas y gastosenviada para la aprobación de la interventoría, así como cuando el IDU comprobara que a losdineros se les había dado una destinación diferente a la autorizada, habría causal para hacerefectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del contrato.

De lo anterior se infiere que se pactaron prestaciones a cargo del contratista relativas a lainversión del anticipo y al registro de la misma, las cuales, al incumplirse, conducían incluso a ladeclaratoria de la caducidad del contrato.

Lo acordado coincide con lo dispuesto en el Código Fiscal de Bogotá vigente para la fecha enque se celebró el contrato:

"Artículo 315. DE LOS ANTICIPOS (…) Los dineros provenientes del anticipo serán entregadosuna vez perfeccionado el contrato y serán manejados en cuenta bancaria especial con las firmasconjuntas del contratista y del interventor

La apertura de esta cuenta debe ser autorizada previamente por el contralor de Bogotá o sudelegado, o por el revisor fiscal respectivo.

Los dineros sólo serán invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al plan de inversionesdebidamente aprobado por la entidad contratante.

El contratista debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente elsaldo y las bases que lo conforman Dicho registro debe presentarse a la correspondienteRevisoría Fiscal con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condicionesseñalados en los reglamentos que expida la Contraloría.

Los demás pagos que la entidad contratante deba entregar al contratista por razón de la obra, secancelarán en cantidades proporcionales a la labor realizada  y a las inversiones hechas, previaformulación de las cuentas de cobro, con visto bueno del interventor." (fols. 251 y 252 c. 2)

Se tiene así que, en torno al anticipo, no sólo existía la obligación de la entidad de entregarlo alcontratista, sino también, de parte de éste, las obligaciones tendientes a garantizar la adecuadainversión del mismo. A tal punto que de no cumplirse alguna de ellas se impondrían lassanciones ya mencionadas.

Por cuenta bancaria especial se entendía, de acuerdo con la finalidad para la cual se exigía suapertura, "una cuenta bancaria para manejar los fondos del anticipo"; en tal forma que loscheques que se giraran con cargo a ella necesitaban tanto la firma del contratista como la delinterventor en representación de la entidad pública.

Lo probado

En el caso concreto se acreditaron los siguientes hechos en relación con la entrega del anticipo,su inversión y el registro de la inversión:

- El 23 de octubre de 1.987 el contratista, mediante comunicación radicada en la entidad el 4 denoviembre siguiente, remitió al IDU el plan de inversión del anticipo, de cuya aprobación pendíasu desembolso. (fol. 161 c.6)

- El 17 de diciembre de 1.987 el IDU, con fundamento en la cuenta No. 1 desembolsó$24'096.462.80, correspondientes al valor del anticipo (fol. 139 c.2). En esa misma fecha seabrió la cuenta corriente conjunta para el manejo del anticipo en el Banco Cafetero. (fol. 170 c.6)

- El 22 de diciembre de 1987 las partes suscribieron el acta de iniciación del contrato en el cualconsta que el programa de trabajo e inversiones fue revisado y aprobado por la interventoría. (fol.43 c.4, 377 c. 5)

- En comunicación recibida el día 5 de enero de 1988, el contratista manifestó que, hasta esafecha, no se le había entregado el anticipo. Solicitó al IDU solucionar el problema presentado enrelación con la imposibilidad del interventor para firmar los cheques correspondientes a la cuentacorriente conjunta del Banco Cafetero ( fol. 95 c.2).

- El 7 de enero de 1988 el Subgerente de Servicios Bancarios del Banco Cafetero, informó alcontratista que, de la cuenta corriente N. 01406642-7, no había sido posible girar cheques, porcuanto el interventor del contrato, señor Enrique Villamizar Manrique, se encontraba sancionadopor la Asociación Bancaria de Colombia. (Fol. 169 c.6)

- El 12 de enero de 1988 se suspendió la ejecución del contrato por la oposición de lacomunidad.

- El 5 de febrero de 1988 se relevó al primer interventor que estaba impedido para girar chequesde la cuenta conjunta. (fol. 170 c. 6)

- El 19 de abril de 1.988, mediante oficio no. 371, el interventor solicitó al contratista la remisióndel programa de inversión de anticipo correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1988 yla presentación de las cuentas mensuales. (fols. 264 c.4; 351 c. 5).

- El 22 de abril de 1.988, mediante oficio no. 344, el Interventor recordó al contratista que debíapresentar cuentas y datos de inversión del anticipo mensualmente . También le comunicó que nose había presentado la cuenta e informe del mes de marzo.(fol. 11 c.4; 325 c. 5)

- Mediante comunicación del 30 de abril de 1988, radicada en el IDU el 4 de Agosto de 1.988, elcontratista presentó una relación de gastos de anticipo del mes de abril, el informe de inversión,la conciliación bancaria y comprobantes de egreso. ( fol. 280 c.4)

- El 3 de mayo de 1.988 el contratista entregó al interventor documentos relativos al acta derecibo de febrero 22 a marzo 31 de 1.988, acta de recibo de obra, balance de anticipo a marzo 31de 1.988, conciliaciones bancarias, cuenta de cobro e informe de inversión del anticipo. (fol. 270c.4)

En la misma fecha la interventora manifestó al contratista que, para la elaboración de cuentasmensuales, las medidas de obra se tomarían a partir del 20 de cada mes en forma conjunta, entrecontratista e interventor. (fol. 100 c.2)

- El 11 de mayo de 1.988, mediante oficio no. 460, el Interventor devolvió al contratistadocumentos para que efectuara modificaciones al balance de anticipo, conciliaciones bancarias einforme de inversión de anticipo. Le solicitó agregar las facturas con base en las cuales fueautorizado un cheque. (fol. 12 c.4; 354 c. 5)

En la misma fecha el contratista respondió al IDU los oficios 371 de abril 19, 344 de abril 22,395 de mayo 3, 461 de mayo 6, todos de 1.988. Afirmó que el programa de inversión del anticipode febrero y marzo de 1.988 fue presentado en dos ocasiones sin pronunciamiento del IDU; quese acordó con el antiguo interventor pasar una sola cuenta por los meses de febrero y marzo,porque el acta de iniciación quedó fechada 22 de febrero de 1.988.  Mediante otra comunicación,recibida en la entidad el 17 de mayo, el contratista reclamó al IDU porque no se habíadesembolsado el anticipo para atender los gastos y sobrecostos por la suspensión de la obra. (fol.180 y 181 c.6; fol. 17 a 20 c.1)

El mismo 11 mayo de 1.988, la interventora mediante oficio 460 devolvió al contratista elbalance de anticipo y la conciliación bancaria, presentados como informe de inversión anticipo.(fol. 21 c.1)

El 20 de mayo de 1.988 la interventora pidió al contratista, con carácter urgente, la presentaciónde cuentas de marzo y abril de 1988; lo mismo que el informe de inversión del anticipo,requisitos sin los cuales no daría la autorización de algunos cheques presentados a esa oficina.Insistió en dar cumplimiento a la programación de obra autorizada porque a ese momentopresentaba un retraso del 25%. (fol. 274 c.4; 355 c. 5)

- El 23 de mayo de 1.988 el contratista remitió a la interventora el Acta 1 de la cuenta 2contentiva del balance de anticipo a 31 de marzo de 1988. (fol. 25 c.1)

- Mediante comunicación del 25 de mayo de 1.988, recibida el 26 de mayo siguiente, elcontratista reclamó a la interventora por la retención de sumas del anticipo; explicó que no habíarazón para que las cuentas de relación de inversión de anticipo se hubieran devuelto y que el nodesembolso del anticipo programado había causado desequilibrio económico. (fol. 23 c.1; 271 c.4)

- El 31 de Mayo de 1.988, mediante oficio No. 553, el interventor devolvió al contratistadocumentos relacionados con el anticipo para que se efectuaran correcciones. (fol. 13 c.4)

En la misma fecha el contratista remitió comunicación al IDU, que fue radicada en la entidad eldía 4 de agosto de 1.988, mediante la cual anexó documentos correspondientes a la relación degastos de anticipo del mes de mayo. (fol. 281 c.4)

- En comunicación del 3 de junio de 1.988, recibida el 7 de Junio siguiente, el contratista remitióal IDU balance de anticipo a marzo de 1988, el acta 1 y la cuenta 2 con correcciones. (fol. 24 c.1).

- Mediante comunicación del 7 de Junio de 1.988, recibida el día 15, el contratista reclamó alIDU por no haber desembolsado la totalidad del anticipo. Expresó que habían pasado 6 meses sinque la entidad hubiera cumplido esa obligación; "Durante el tiempo de suspensión de la obranosotros teníamos personal contratado, el cual nos acarreó costos por salarios y jornales. Por esteconcepto la interventoría se negó a desembolsarnos fondos del anticipo para cubrir parte de susvalores." (fol. 187 c.6).

- Por medio de comunicación del 30 de junio de 1.988, recibida el 4 de agosto en la entidad, elcontratista anexó documentos correspondientes a la relación de gasto de anticipo del mes dejunio. (fol. 282 c.4).

- El 5 de Julio de 1.988 mediante Acta No. 6 se dejó constancia de la anulación de cheques y delcierre de la cuenta del anticipo. Se anuló el cheque A-3359960, no utilizado para el manejo delanticipo entregado al contratista. (fol. 54 y 55 c.2) La cuenta fue efectivamente saldada el día 7de Julio de 1.988.  (Fol. 56 c.2)

- Por comunicación del 31 de julio de 1.988, recibida el 5 de agosto, el contratista remitiórelación de gastos de anticipo del mes de julio de 1.988. (fol. 283 c.4)

- El 11 de agosto el IDU, mediante oficio 793, requirió al contratista la presentación de informesde inversión de anticipo de los meses abril a junio de ese año. (fols. 106 y 107 c.2)

- Mediante oficio de agosto 19 de 1988 la interventoría devolvió el informe de anticipocorrespondiente a los meses de abril, mayo y junio de ese año, con fundamento en que elcontratista no cumplió los requisitos previstos al efecto (fol. 356 c. 5)

- El 26 de agosto el contratista informó que no habían sido invertidos algunos cheques deconformidad con sus respectivas fechas, porque la interventoría se negó a firmarlos (fol. 284 c.4); la interventoría, a su vez, dejó observaciones a la ejecución de algunas obras por el contratistay justificó así la no aprobación de inversiones de anticipo.

- El 7 de septiembre de 1988 el IDU precisó al contratista que los informes de inversión deanticipo correspondientes a los meses de abril a junio de 1988, que fueron devueltos, debíanpresentarse con las aclaraciones y correcciones solicitadas. (361 c. 5)

- El 14 de septiembre de 1988 el contratista remitió al IDU informe de inversión de anticipocorrespondiente a meses de abril, mayo y junio de 1988, en respuesta a comunicación deinterventoría del 7 de septiembre anterior. Afirmó que se extraviaron las planillascorrespondientes a la primera quincena de abril por concepto de dirección de obra, a las primeray segunda quincena de mayo por la misma razón, como también que debió anularse un cheque,que otro no fue firmado por el interventor en oportunidad; entre otros datos. (fol. 340 c. 4)

- El 22 de septiembre siguiente el IDU manifestó nuevamente al contratista la necesidad de quelos informes de inversión de anticipo correspondientes a esos meses fueran presentados con lascorrecciones y aclaraciones dispuestas por la entidad. (fol. 342 y 343 c. 4)

- En comunicación del 30 de septiembre el contratista afirmó que las aclaraciones al informe deanticipo de abril a junio de 1988 se enviaron el 14 de septiembre de ese año. (fol. 303 c. 4)

- El 6 de octubre de 1.988 la Contraloría Distrital solicitó al IDU suspender los pagos alcontratista hasta que presentara los informes de anticipo correspondientes a los meses de abril aJunio. (fol. 120 c.3)

- En oficio del 11 de noviembre de 1988, la contraloría distrital, al realizar el control posterior alos informes de anticipo, devolvió al IDU el informe de anticipo del contrato, con fundamento enque no se anexaron los soportes que justifican algunos giros realizados en los meses de abril,mayo y junio de 1988. En el mismo documento el ente de control manifestó que el contratistaestaba incumpliendo la reglamentación de resolución 03 de 1986. (fols. 108 a113 c.3)

Con fundamento en todo lo anterior la Sala infiere lo siguiente:

- La entidad entregó los recursos del anticipo en oportunidad, el 17 diciembre de 1987, toda vezque lo hizo incluso antes de que se dejara constancia de que el plan de trabajos e inversioneshabía sido aprobado. En efecto, en el contrato se condicionó la entrega del anticipo, entre otrosrequisitos, a la aprobación del plan de trabajos e inversiones. Y si bien el mismo se presentó el23 de octubre de 1987, sólo fue aprobado el 22 de diciembre siguiente como consta el acta deiniciación de obras suscrita en esta fecha.

- La disponibilidad del anticipo se imposibilitó por la inhabilidad del interventor para firmar loscheques, como está demostrado en comunicaciones y certificaciones del Banco ya relacionadas.

La inhabilidad del interventor se presentó desde el 22 de diciembre de 1987 - fecha desde la cualse abrió la cuenta conjunta de anticipo - hasta el 5 de febrero de 1988 - fecha en la que se

produjo el cambio de interventor -. Pero este lapso de tiempo comprende parte del períododurante el cual estuvo suspendido el contrato: del 12 de enero de 1988 al 22 de febrero de 1988.

De manera que la imposibilidad de manejo de los fondos es atribuible al IDU por el lapso detiempo comprendido entre el 22 de diciembre de 1987 y el 12 de enero de 1988, toda vez que elcontrato quedó paralizado, a partir de esta última fecha, por virtud de la referida suspensión.

Ahora, no basta demostrar que se presentó la aludida indisponibilidad de los fondos del anticipopara que proceda una condena al pago de la suma indexada y al reconocimiento de intereses demora, pues estos resultan procedentes cuando se incumple una obligación de pagar una suma dedinero y en el caso concreto no se presentó esta situación.

En efecto, las partes acordaron que el anticipo era un dinero disponible para la ejecución delcontrato, administrada por el contratista y el interventor de una cuenta corriente, abierta "anombre de la obra...independiente de la cuenta corriente del contratista."(cláusula cuarta delcontrato), lo que permite deducir que ese dinero no sería transferido al contratista y por ende, sufalta de disponibilidad no traduce en el incumplimiento de una obligación de pago, determinantede una indemnización en las condiciones solicitadas por el demandante.

La imposibilidad para el manejo de los fondos del anticipo pudo causar perjuicios al contratista,pero éste debió demostrarlos para que procediera la declaratoria de responsabilidad y laconsecuente indemnización.

- La falta de disponibilidad del anticipo que se produjo con posterioridad al cambio delinterventor, 5 de febrero de 1988, no es imputable al IDU, toda vez que fue el contratista quienincumplió los requerimientos dispuestos en el contrato y en las normas para la inversión delanticipo, su registro y la presentación de los respectivos informes.

El contratista se obligó a abrir una cuenta para manejar los recursos del anticipo, se obligótambién a invertir los recursos del anticipo de acuerdo con el programa de trabajo aprobado porla entidad y aceptó, al suscribir el contrato, que los fondos del anticipo depositados en la cuentaserían manejados en forma conjunta con el interventor.

Por lo anterior, el contratista estaba obligado a acatar las correcciones y observacionesformuladas por la entidad, respecto de la forma como debía cumplirse la obligación relativa a lainversión del anticipo, al registro y justificación de su manejo.

- Hay prueba suficiente de que el contratista no justificó oportuna y adecuadamente la inversióndel anticipo; lo cual determinó inconvenientes en el flujo de los recursos consignados en lacuenta de la obra.

La interventoría y la auditoria de la contraloría, en numerosas ocasiones, solicitaron al contratistamodificar, corregir o adicionar los informes de manejo de anticipo con el objeto de tramitar eldesembolso de los respectivos recursos. No obstante lo cual el contratista demoró la presentaciónde las correspondientes aclaraciones y en algunos eventos no satisfizo los requerimientos.

Fue tal el incumplimiento del contratista en relación con los requerimientos para que presentaraadecuadamente los informes de inversión de anticipo, que la contraloría Distrital, medianteoficio del 6 de octubre de 1988, solicitó al IDU suspender los pagos al contratista hasta quepresentara los informes de anticipo correspondientes a los meses de abril a junio de 1988.

Sucede, entonces, que el contratista incumplió obligaciones relativas a la inversión y manejo delanticipo, como también la obligación de presentar adecuada y oportunamente loscorrespondientes informes.

Se tiene así que si bien hubo una situación imputable al IDU, en relación con la indisponibilidadde los recursos correspondientes al anticipo, por la imposibilidad del primer interventor parafirmar los cheques durante el período indicado, también se presentaron conductas y omisionesdel contratista respecto de su manejo, que obstaculizaron el normal desarrollo del contrato.

De lo anterior se concluye que no se configuró, por este aspecto, la responsabilidad de la entidaddemandada, como también que la omisión de la entidad no fue determinante de losincumplimientos del contratista en cuanto al manejo del anticipo, pues la excepción de contratono cumplido, como se explicó, no opera simplemente mediante la demostración de unincumplimiento de la entidad, es necesario que el mismo revista tal magnitud, que impida laejecución de la prestación que de la misma pendía.

4. La no entrega oportuna de los planos y diseños de la obra

El contratista alegó que el retardo en la ejecución de las obras contratadas fue motivado, entreotras causas, por el incumplimiento del IDU en la entrega de los correspondientes planos ydiseños.

Lo probado

Al respecto quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos:

- El 25 de noviembre de 1.987 el contratista solicitó al IDU un juego de planos completos confundamento en que los suministrados en la licitación no correspondían a la totalidad de la obra ya los cortes, plantas detalles, etc, requeridos.(fol. 164 c.6)

- El 21 de diciembre de 1.987 el contratista reiteró solicitud del 25 de noviembre anterior al jefede División de Edificaciones, con el objeto de que le entregaran otro juego de planos, "porque alparecer los entregados en la licitación no estaban completos, y sería gran impedimento comenzarla obra sin la existencia de ellos. ( fol. 59 c.2, 93 c. 2 y 156 c. 6)

- El 3 de enero de 1.988 el contratista solicitó al interventor mas información relacionada con laejecución de obras y el diseño definitivo correspondiente a la viga aérea de la cubierta del aulamúltiple. (fol. 112 c.2)

- El 7 de enero de 1.988, el jefe de la división de edificaciones del IDU, en respuesta a lacomunicación del 21 de diciembre de 1.987, le informó que la solicitud de un juego de planoscompletos había sido remitido a la Secretaría de Educación Distrital. (fol. 42 c.1; 97 c. 2; 304 c.4)

- El 25 de enero de 1.988 y el 29 de junio siguiente, el contratista requirió nuevamente a ladivisión de edificaciones del IDU los planos faltantes. ( fol. 36, 39, 40 c.1; 99, 105 c. 2; 298, 300c. 4; 172 c. 6)

- El 11 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 793, el IDU precisó al contratista, que en el mesde julio le fueron entregados determinados planos y que en la obra se encuentran otros. Señalóque, como se advirtió anteriormente, los detalles arquitectónicos no contemplados en los planosdeben solucionarse en las reuniones de obra. Manifestó que la interventoría no acepta, en la

ejecución, modificaciones efectuadas a los respectivos planos si las mismas no fueronautorizadas por escrito. Precisó: "Es necesario determinar en la obra los ejes de los muros que nocoinciden con las vigas de cimentación a fin de ejecutar el sobre cimiento previamente a laconstrucción de la placa de contrapiso. (fol. 106 y 107 c.2).

- Mediante comunicaciones del 16 y 17 de agosto de 1.988 el contratista solicitó nuevamente laentrega de unos planos. Manifestó que el IDU no los había elaborado (fol. 41 c.1; 108 c. 2; 301,302 c. 4).

- El 12 de septiembre de 1.988 el IDU informó al contratista que los planos de diseño sobresistema de canal y de diseño del marco de puertas fueron entregados a la arquitecta residente el29 de agosto. Agregó: "En relación con la perfilería en aluminio y metálica, de acuerdo con losplanos correspondientes se solicita al contratista someter a consideración de la interventoría, eltipo de marco a utilizar, conforme con la calidad exigida". (fol. 193 c.6)

- El 3 de enero de 1.989, el contratista solicitó a la Interventora suministrar el diseño definitivode la viga aérea cubierta del aula múltiple e indicar los sitios en que se van a instalar las puertasP6 en tablex con fórmica.(fol. 58 c.1 y 130 c.4)

Al respecto la Sala considera,

En el pliego de condiciones consta la facultad del IDU para disponer la modificación de planos ydiseños durante la ejecución del contrato por factores de orden técnico, en cuyo caso debía pagarlas mayores cantidades de obra o las obras adicionales, resultantes de tales modificaciones (num.30, pág. 27 pliego; c. 8). Tal posibilidad suponía la elaboración y entrega de nuevos diseños,sobre la marcha del contrato.

En el expediente se probó que algunos planos fueron entregados con posterioridad a la iniciaciónde la ejecución del contrato y que algunos diseños fueron modificados por razones técnicas.

Se tiene así que tal potestad fue prevista en el contrato bajo la condición de que la entidad pagaralas mayores cantidades de obra y las adicionales resultantes de la misma. El contratista tenía a sucargo demostrar que la precisa obra retrasada o mal ejecutada era la determinada por el planoentregado tardíamente. Probar que algunos planos se entregaron tarde no resulta suficiente parademostrar que los retardos imputados al contratista, hayan tenido por causa esta circunstancia.

Dicho en otras palabras, la prueba de que hubo dificultad en la entrega de algunos planos ydiseños no permite inferir que la no ejecución de la totalidad de la obra dentro del plazoestipulado, tuvo por causa esa circunstancia. Los planos referidos en las comunicacionescruzadas entre las partes aludían a aspectos puntuales de la obra, no a la totalidad de la misma.Recogen también inquietudes del contratista en relación con obras que quedaron mal ejecutadasy que hubo que replantear.

Se tiene así que la sola afirmación del contratista de que retrasó la ejecución de las obras por elretardo presentado en la entrega de algunos planos, no es suficiente para desvirtuar los hechosconstitutivos de incumplimiento que la entidad sancionó.

En similar sentido se pronunciaron los peritos en dictamen rendido en esta instancia, dijeron:

" los anteriores documentos muestran claramente que el IDU no entregó oportunamente losplanos y diseños al contratista, pero a pesar de ello no existen pruebas que demuestren la forma

en que se le causaron perjuicios al contratista por esa situación." (fol. 11 c. 10)

Como no se dan los supuestos que determinan la procedencia de la excepción de contrato nocumplido que propuso el demandado, se negarán las declaraciones y condenas solicitadas confundamento en esta circunstancia.

Se precisa finalmente que tampoco resulta procedente declarar el rompimiento del equilibriofinanciero del contrato estatal bajo estas condiciones, toda vez que las alegadas pérdidaseconómicas del contratista tuvieron por causa principal hechos imputables a él, dentro de loscuales se destaca su propio incumplimiento.

5. Retraso y falta de pago de las cuentas mensuales de obra ejecutada

El contratista afirmó que el retardo en el pago de las cuentas de cobro por el IDU, determinó elretraso de las obras. Afirmó también que esos retrasos causaron el rompimiento del equilibriofinanciero del contrato.

Conviene evaluar la relación de fechas de cobro y pago referidas por las partes, a efecto deestablecer la aludida mora.

SEGÚN EL CONTRATISTA                                                                                                      SEGUN IDU

CuentaNo.

MesEjecuc.

No.Radicación

FechaRadicación

V. Cuenta Fecha depago

Fecharadicación

OBEP Fecha degiro.

1 Anticipo 1-193 03-11-87 24.096.462.80 22-02-88a 15-07-

88

Nov03/88

I-1638 Dic.03/87

2 Marzo -88

1-1147 02-08-88   3.106.177.88 20-09-88 Ago02/88

I-1924 Sep16/88

2R Marzo -88

1-1234 11-08-88      961.303.20 21-11-88 Ago11/88

I-2216 Nov17/88

3 Abril-88 1-1118 29-07-88   1.123.080.88 14-09-88 Jul 29/88 I-1923 Sep09/88

3R Abril-88 1-1261 18-08-88 387.019.58 21-11-88 Ago18/88

I-2220 Nov21/88

4 Mayo-88 1-1416 05-09-88 229.043.14 04-01-89 Sep 05/88 I-2246 Dic28/88

4R Mayo-88 1-1417 05-09-88 80.052.02 04-01-89 Sep 05/88 I-2626 Dic28/88

5 Junio-88 1-1599 29-09-88 3.909.737.35 23-12-88 Sep 29/88 I-2441 Dic22/88

5R Junio-88 1-1600 29-09-88 1.379.651.65 23-12-88 Sep 29/88 I-2860 Dic22/88

6 Julio-88 1-1601 29-09-88 679.527.33 27-12-88 Sep 29/88 I-2562 Dic22/88

6R Julio-88 1-1709 13-10-88 269.415.42 04-01-89 Oct 13/88 I-2773 Dic27/88

7 Agosto-88

1-1602 29-09-88 268.058.42 23-12-88 Sep 29/88 I-2560 Dic22/88

7R Agosto-88

1-1758 21-10-88 116.186.50 04-01-89 Oct 21/88 I-3175 Dic30/88

8 Sep.-88 1-2040 25-11-88 1.458.797.18 15-02-89 Nov25/88

I-3071 Feb09/89

8R Sep.-88 1-2041 25-11-88 687.110.36 20-04-89 Nov25/88

I-0073 Abr06/89

9 Oct.-88 1-2155 12-12-88 3.698.118.36 28-02-89 Dic 12/88 I-3282A

Feb24/89

9R Oct.-88 1-2228 15-12-88 1.973.587.65 24-05-89 Dic 15/88 I-0072 May23/89

10 Nov.-88 1-0010 04-01-89 1.752.225.49 28-07-89 Ene 04/89 I-321 Jul 24/8910R Nov.-88 1-01-52 24-01-89 852.334.12 24-05-89 Ene 24/89 I-340 May

23/8911 Enero 1-06-75 27-03-89 1.792.033.62 23-05-89 Mar

27/89I-844 May

23/8911R Enero 1-06-76 27-03-89 533.230.43 08-06-89 Mar

27/89I-1055 Jun

07/8912 Febrero 1-1002 09-05-89 3.332.734.36 08-06-89 May

09/89I-1052 Jun

07/8912R Febrero 1-1003 09-05-89 4.435.061.11 10-07-89 May

09/89I-1207 Jul 07/89

13 Marzo 1-1363 15-06-89 7.726.199.65 1-08-89 Jun 15/89 I-1344 Ago09/89

13 Marzo 1-1415 21-06-89 3.487.768.79 Pendientepago

Jun 21/89 Pend.pago

14F Garantías 1-1774 28-07/89 2.107.884.08 Pendientepago

Jul 28/89 Pend.pago

De análisis comparativo se concluye que efectivamente existió retraso en el pago de las cuentasde cobro.

Si bien es cierto que se demostró que el contratista, en muchos eventos, presentó cuentasincompletas y que se formularon reparos a muchas de ellas, lo cierto es que la fecha deradicación de la cuenta supone la fecha definitiva en que la cuenta se presentó, una vez que elcontratista la complementó o corrigió.

Radicada la misma, el IDU contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partirdel vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta prácticamercantil con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comerci, puede válidamente aplicarseen el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas alcontratist como sucedió en el presente caso.

Por ello se dispondrá el pago del valor indexado y los correspondientes intereses moratorios confundamento en la suma de cada una de las cuentas pagada tardíamente y en cada uno de losperíodos de que duró el retraso.

Este retraso determina entonces para el contratista el derecho a recibir la suma de dineroresultante de la correspondiente liquidación; más no justifica el incumplimiento en que incurrió,como tampoco permite afirmar que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contratoestatal.

En efecto, este incumplimiento del IDU no fue de tal entidad que hiciese imposible la ejecuciónoportuna de todas las prestaciones que incumplió el contratista. Por ello no resulta procedente laaplicación de la excepción de contrato no cumplido para desvirtuar la legalidad de los actossancionatorios demandados.

En acápite posterior se liquidará en concreto la suma que la entidad deberá pagar por esteconcepto.

6. Falta de reconocimiento y pago de los sobrecostos producidos por la mayor permanencia en laobra

El contratista reclama el reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió por lassuspensiones y prórrogas de que fue objeto el contrato. Invocó también estas circunstancias parajustificar los incumplimientos que fueron sancionados con los actos que demandó.

El IDU negó la existencia de esa obligación con fundamento en que las prórrogas del plazo seprodujeron por hechos y situaciones que son imputables al contratista.

Lo probado

- El 12 de enero de 1988, mediante acta No. 2 se suspendió el contrato con fundamento en laoposición de la comunidad a la iniciación de la obra en el predio. Consta en este documento queel contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante, deconformidad con la fecha de reiniciación. Consta igualmente como fecha de reinicio la del 12 defebrero de 1.988 y una anotación del contratista "En la fecha firma 18 de Enero de 1.988". (fols.42 c. 2; 2 y 3 c.4; 339 y 340 c. 5).

- El 22 de febrero de 1988 las partes suscribieron el acta No. 3 de reiniciación de ejecución delcontrato. Se indicó como fecha de vencimiento del contrato el día 2 de agosto de 1988. Constaademás que  "El contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante.Por lo tanto las obras deben concluirse como máximo el día 2 de agosto de 1.988". (fol. 4 y 5c.4)

- Mediante comunicación del 27 de Junio de 1.988 recibida el 28, el contratista fundamentó alIDU solicitud de adición del plazo en 90 días; adujo oposición de la comunidad, mayorescantidades de obra y la desprogramación en el flujo de ingresos y egresos debido a ladesactualización de los precios "y el resquebrajamiento del equilibrio financiero del contrato deuna obra que fue presupuestada hace mas de un año, tiempo durante el cual el costo de muchosinsumos de la construcción ha sufrido desproporcionadas alzas." (fol. 363 c.6)

- Mediante comunicación del 12 de Julio de 1.988, recibida el 14, el contratista reiteró su.solicitud del prórroga del plazo con fundamento en las causas invocadas en la comunicaciónprecedente; en esta oportunidad lo propuso por 5 meses. (fol. 364 c.6)

- El 1 de agosto de 1988 las partes suscribieron el contrato adicional no.1, por medio del cualacordaron prorrogar el plazo pactado en la cláusula novena, por tres meses y medio, confundamento en lo previsto en el artículo 227 del Código Fiscal. En la cláusula cuarta, se convinoque "continúan vigentes las cláusulas del contrato principal que no fueran modificadas por laprórroga". (fol. 77 c.1; 58 c. 4).

- El 25 de octubre de 1.988 el contratista solicitó al IDU una prórroga contractual de tres meses,por inexistencia y complementación de diseños, mayores cantidades de obra, desequilibrioeconómico y hurto de hierro. (fol. 110 c.2)

- El 2 de noviembre de 1988, mediante acta No. 9, se suspendió el contrato con fundamento en elhurto del hierro que se encontraba listo para instalar. Para la fecha de suspensión se precisó que

el plazo faltante para ejecución del contrato era de mes y medio. (fol. 49 y 50 c.4).

- El 19 de diciembre de 1.988 el contratista solicitó al IDU prórroga del contrato por tres meses;adujo invierno y el hurto de hierro como fuerza mayor. (fol. 195 c.6)

- El 20 de diciembre de 1.988 la Junta Directiva del IDU, mediante acta No. 30, autorizó laampliación del plazo hasta en tres meses, con fundamento en el robo del hiero; hecho respectodel cual precisó que no era constitutivo de fuerza mayor como lo alegó el contratista.(fol. 37 y 38c.4)

- El 26 de diciembre de 1988 las partes suscribieron el acta no. 10 de reiniciación de ejecucióndel contrato. En ella consta que la suspensión fue de 55 días, que la nueva fecha de vencimientoes el 10 de enero de 1.989 y que "El contratista se compromete a terminar las obras contratadasen el plazo faltante". (fol. 52 c.4).

- El 4 de enero las partes suscribieron el contrato adicional no. 2 por medio del cual ampliaron elplazo en tres meses más con fundamento en el robo del hierro, conforme consta en acta de lajunta directiva del 20 de diciembre anterior. El contratista se comprometió a la modificación delas garantías y en la cláusula quinta se dispuso "Continúan vigentes las cláusulas del contratoprincipal que no fueron modificadas por la presente prórroga". (fol. 78 c.1; 59 c. 4)

- El 1 de marzo de 1.989, mediante comunicación recibida el 6, el contratista solicitó al IDU laprórroga de un mes en el plazo de entrega de la obra con fundamento en obras no previstas querelacionó. ( fol. 199 c.6)

Al respecto la Sala considera

De conformidad con la cláusula vigésima se dispuso que "por circunstancias especiales a juiciodel Representante Legal del IDU o por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se podrá decomún acuerdo entre las partes suspender la ejecución del contrato mediante la suscripción de unacta en donde conste la circunstancia que lo origina, la fecha de suspensión y la fecha o el eventoprevisto para reiniciación de las obras, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute eltiempo de la suspensión. (fols. 3 ss c. 6)

Se acreditó que el plazo para la ejecución de la obra fue inicialmente previsto en 6 meses y quefue ampliado en 6 meses y medio más, mediante suspensiones y prórrogas, con fundamento enhechos relativos a la oposición de la comunidad y al hurto del hierro al contratista.

La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera laobligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación delplazo, siempre que tales también aparezcan probados.

En el caso concreto la primera suspensión, que duró un mes y diez días, se fundó en la oposiciónde la comunidad y las demás en el hurto del hierro.

Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión del contratodeben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hecho que le esajeno.

En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, la Sala reitera lomanifestado en acápite anterior y precisa que las consecuencias negativas que la carencia delmetal causó al contratista, no deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo

la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro delmismo le es por ende imputable.

Además porque según consta en la denuncia penal, las personas que retiraron el hierro del lugarde la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraron asistidas demiembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista no había pagado elprecio del metal.

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que se presentó una mayor permanencia en laobra; que el IDU deberá reparar al contratista los perjuicios económicos causados con lasuspensión motivada en la oposición de la comunidad porque este hecho no le es imputable alconsorcio y que los demás efectos que las prórrogas del plazo hubiesen podido causar deben serasumidas por el contratista.

La cuantificación de la suma correspondiente se hará tomando como base el valor de lapropuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, semultiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarána fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes.

Se precisa finalmente que, no obstante que el plazo inicial del contrato se dobló y que elloindiscutiblemente alteró la economía del contrato, tal circunstancia no justifica losincumplimientos en que incurrió el consorcio, ni determina la obligación a cargo del IDU depagar las sumas que por este concepto reclamó el contratista, porque las prórrogas ysuspensiones, a excepción del hecho ya señalado, obedecieron a situaciones propias delcontratista.

Las continuas solicitudes de prórrogas que formuló el contratista, indican que el contratista noestaba preparado para cumplir las prestaciones que asumió.

7. Retraso y falta de pago de reajustes. La no revisión de precios.

El contratista afirmó que el retraso en el pago de reajustes, la falta de aplicación del índicecorrespondiente a la fecha de pago de las cuentas y la no revisión de precios determinaron elatraso final de las obras y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

En la cláusula quinta del contrato se pactó que las cuentas de cobro por obra ejecutada y aceptadapor el IDU estarán sujetas a reajuste en función de las variaciones presentadas en los factoresdeterminantes de los costos, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas consignadas en elnumeral 29,8 de los pliegos de condiciones de la licitación.

En el citado numeral 29,8 se dispuso que la fórmula de reajuste tendrá como índice final, elcorrespondiente al mes de programación de la obra, y como índice inicial, el del mes de cierre dela licitación.

Se precisó así que el índice procedente será el correspondiente al mes de programación de la obrapor reajustar, "de acuerdo con el programa de trabajo e inversiones aprobado por elInstituto."(fol. 22 del pliego de condiciones, c. 8)

La razón de ser de los ajustes de los precios del contrato no tiene ninguna discusión: contrarrestarlas variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante la ejecución delcontrato (art. 86 decreto ley 222  de 1983) y por ello, es una constante en los contratos pactados a

precios unitarios, que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante eltiempo de ejecución del contrato, usualmente con base en la aplicación de fórmulas matemáticas.

En el caso concreto se demostró que el plazo inicialmente pactado se duplicó mediantesuspensiones y prórrogas, fundados, en su mayoría, en hechos imputables al contratista. Porconsiguiente, las obras se ejecutaron en fechas posteriores a las previstas al momento decontratar y se pagaron, en algunos eventos, por fuera de los términos contractuales y legales.

Se probó también que las partes suscribieron las actas de reajuste números2R,3R,4R,5R,6R,7R,8R,9R,10R,11R,12R y 13R, en las cuales el IDU aplicó la cláusula dereajuste con fundamento en los índices correspondientes a la fecha de ejecución de lacorrespondiente obra y no con el índice de la fecha de su pago efectivo.

La Sala considera que la fórmula de ajuste fue correctamente aplicada; en primer lugar porque setomaron en cuenta los índices señalados en el contrato; en segundo lugar porque la entidadaccedió a aplicar el índice correspondiente al mes de ejecución de la obra de acuerdo con el plande trabajos e inversiones de las reprogramaciones de las obras debidamente presentadas yaprobadas; y en tercer lugar, porque, como lo afirmó la entidad, hubo hechos que determinaron laejecución y cobro tardíos de las obras, imputables únicamente al contratista.

En efecto, quedó probado que la ejecución efectiva de la obra se postergó, principalmente, porcausas imputables al contratista; que el contratista ejecutó obras que no fueron recibidas a lafecha porque no se ajustaban a las especificaciones técnicas requeridas, lo que provocó que sedispusiera la reelaboración de muchas de ellas y que, en algunos eventos, no presentó las cuentasen debida forma, razón por la cual le fueron devueltas demorando así la radicación efectiva delas mismas.

Se tiene entonces que no es dable - ni contractual, ni legalmente - acceder a la aplicación delíndice de ajuste correspondiente al mes del pago; en consecuencia, se negará esta petición, comose negará también la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, y la declaración delrompimiento del equilibrio financiero del contrato alegados por el contratista.

Se precisa finalmente que la mora en el pago de las cuentas de reajuste, al igual que el retraso delpago de las cuentas de obra, será sancionado, conforme se explicó en acápite precedente.

En cuanto a la revisión de precios

Se probó:

- El 11 de marzo de 1.988 la Sociedad Colombiana de Ingenieros manifestó al IDU que loscontratos fundados en propuestas presentadas entre mayo y julio de 1.987 presentaban un gravedesequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado, cercanas al 53%, que no secompensan con las fórmulas de reajuste toda vez que estas arrojan un resultado aproximado detan sólo 18%. (Fol. 174 y 175 c.6)

- El 25 de abril de 1.988 el director del IDU manifestó al contratista que conocía del alza en losinsumos de la construcción y que tal hecho se compensa parcialmente con el reajuste previsto enel contrato. Precisó que la Junta directiva previó la conformación de una comisión altamentetécnica para analizar en detalle esa situación, con el fin de recomendar medidas para restablecereconómicamente al sector. (fol. 178 c.6) Oficio similar se remitió al Presidente de la SociedadColombiana de Ingenieros (fls 176 y 177 c.6).

En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión deque se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumosy de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran lascomunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientespara concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos.

En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si sedemuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz Dicho en otraspalabras, la revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos:el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en elcontrato para contrarrestarla.

Es cierto, como lo aduce el demandante, que "dicha fórmula no garantiza siempre elrestablecimiento de la ecuación económica del contrato", porque puede ocurrir que no obstante laactualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidadeconómica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.

En el caso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaronconsiderablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finalescon diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de lacláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que ésta no resultó suficiente niadecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato.

Obra un oficio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en el que se afirmó "que los contratosfundados en propuestas realizadas de mayo a julio de 1.987" presentaban un grave desequilibriofinanciero por alzas en el concreto certificado que no se compensan con las fórmulas de reajuste;sin embargo tal concepto no permite deducir la ineficacia de la formula pactada en el casoconcreto, pues la sociedad colombiana de ingenieros no aportó una evaluación concreta ysustentada de la fórmula prevista para el contrato 048 de 1987, además su conclusión no estárespaldada por medios técnicos que permitan concluir la ineficacia del reajuste previsto para elcitado contrato.

De manera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste prevista en elcontrato fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los insumos necesarios para ejecutar elobjeto contratado, no resulta viable la revisión solicitada.

8.Falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales.

El contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que afirmó, serompió, entre otras causas, por la decisión del IDU  de aumentar cantidades de obra y disponerobras adicionales que no ha pagado.

El IDU afirmó que pagó las obras contratadas y las adicionales que autorizó, y decidió no recibirni pagar mayores cantidades de obras que no autorizó o que no recibió porque no se ajustaban alas especificaciones.

Lo probado

- El 7 de junio de 1988 las partes suscribieron el acta No. 5 de mayor cantidad de obra. en la queconsta que "las cantidades resultaron mayores a las contratadas". (fol. 52 y 53 c.2)

- El 24 de Junio de 1.988 el IDU informó al contratista que tendría como mayor cantidad de obra,la variación en diseño de la viga 25, que corresponde a un incremento de 25 cms. en sudimensión vertical, conservando el despiece de hierro determinado. (fol. 59 c.1; 104 c. 2; 187 c.6)

- El 8 de agosto de 1988, mediante oficio No. 734 el IDU le pidió al contratista adjuntar elanálisis de precios del volumen del retiro del material resultante de descapote, para evaluar lareconsideración del pago. (fol. 166 c.4)

En comunicación de la misma fecha, radicada el 9, el contratista remitió al IDU análisis deprecios no previstos de movimiento de tierra y transporte de material procedente de descapote. (fol. 167 c.4; 220 c. 6)

- El 9 de agosto de 1988 las partes suscribieron el acta no. 9 de mayor cantidad de obra, pues lascantidades reales de obra resultaron superiores a las previstas en los planos; el acta se suscribiópor $1'219.258, que corresponde al 2% del valor del contrato. (fol. 57 c.2).

- El 12 de septiembre de 1.988 el IDU informó al contratista que los planos de diseño sobresistema de canal y del marco de las puertas fueron entregados a la arquitecta residente el 29 deagosto. Agregó: "En relación con la perfilería en aluminio y metálica, de acuerdo con los planoscorrespondientes se solicita al contratista someter a consideración de la interventoría, el tipo demarco a utilizar, conforme con la calidad exigida". (fol. 193 c.6)

- El 10 de diciembre de 1.988 las partes suscribieron el acta No. 8 de mayor cantidad de obra, alos precios unitarios fijados en el contrato. Consta en el documento que en la ejecución delcontrato se presentaron cantidades reales de obra superiores y que el valor del acta correspondeal 4.03% del valor total del contrato. (fol. 46 y 47 c.2)

- El 4 de enero de 1989, las partes suscribieron el acta No. 11 de fijación de precios no previstos,en la que se determinan cantidades de obra que se aprobaron y se dieron "por la necesidad decomplementar la obra correspondiente en los ítems cuya ejecución contempla el contrato". Seafirmó también que la fecha del vencimiento del contrato era el 10 de enero de 1989. (fol. 68 y69 c.2)

- El 24 de enero de 1989, el contratista remitió al IDU el programa de trabajo e inversiones paralas actividades de obra no prevista de acuerdo con el acta No. 11 de enero 4 de 1.989 y laprórroga de tres meses al contrato adicional. (fol. 162 y 163 c.6).

- El 6 de marzo de 1989 el contratista manifestó al IDU que, cuando fue entregado el oficio 400-C) del 1 de marzo de 1.989, la interventoría ya había autorizado mayores cantidades de obra ymodificaciones a las especificaciones técnicas que hacen parte del objeto del contrato. (fol. 131c.4) En la misma fecha puso a consideración las listas de precios no previstos. Afirmó que losmismos obedecen "al cambio de especificación en los muros ya que las especificaciones técnicascontemplaban 'juntas tanto verticales como horizontales serán ranuradas'; y éstas se hanrepellado, de acuerdo a la autorización dada por la interventoría."  Cotizó también hierroestructural para vigas aéreas motivado en  que "los precios no previstos contemplados en el acta11 de enero 4 de 1989, esto para el caso de las  vigas aéreas  y ménsulas, para las escaleras no sepresupuestó hierro en la licitación, ya que los planos de refuerzos de éstas nos fueron entregadostan sólo hasta el 20 de mayo de 1988; para el caso de la placa maciza, no se encuentra contratadohierro estructural."  (fol. 132 a 137 c.1; 200 c. 6)

- El 9 de marzo de 1.989, mediante comunicación recibida el 15, el contratista señaló al IDU losprecios unitarios no previstos para obras que se le exigió desarrollar; refirió el aumento en eldesarrollo de 1.20 mts del canal de lámina (acta 11) y la construcción de correas metálicas enlámina calibre 18 y herrajes en platina en L. (fol. 56 c.1; 201 c. 6)

- El 4 de abril de 1989 se suscribió el acta No. 12A de mayor cantidad de obra a precios unitariosfijados en el contrato, por valor de $10'348.620,91. (72 a 73 c.2)

- El 7 de abril de 1.989, el contratista informó a la interventora que había terminado la ejecuciónde toda la obra, en consecuencia de lo cual le pidió fijar la fecha para la correspondiente entrega.Solicitó también tramitar contrato adicional en el que se le reconocieran las mayores cantidadesde obra ejecutadas. (fol. 141 c.4)

- El 10 de abril de 1989 las partes suscribieron el acta no. 13 de recibo parcial de obra porvencimiento de plazo. En este documento consta, por concepto de cantidades de obrasadicionales la suma de $2'600.000, correspondiente al 5.2% del valor total del contrato. Para untotal ejecutado por valor de $40'783.263.29, correspondiente al 67.7%. de la obra. Se indicótambién que a esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de obra por un valor de $19'457.893.71.Existe igualmente constancia de que el recibo por parte del IDU no releva al contratista de suresponsabilidad y obligaciones emanadas del contrato 048/87; como también que: "El contratistase compromete de conformidad con la cláusula del contrato a proteger y conservar las obrasrelacionadas hasta su terminación y recibo final a satisfacción por parte del IDU." (fol. 9 y 10c.4)

- El 5 de mayo de 1.989, mediante oficio No. 447, el IDU informó al contratista que el contratovenció el 10 de abril y que restaban cinco días para cumplirse el término de liquidación delcontrato -10 de Mayo de 1.989-, pese a lo cual la interventoría no había recibido las cuentas deobra de los meses de febrero y marzo, lo que impedía dar cumplimiento a sus compromisoscontractuales. Advirtió también que no se aceptaría, respecto de estas cuentas, mayorescantidades de obra, salvo cuando existiera autorización del IDU. Señaló que la interventoríaactual inició funciones el 3 de abril de 1.989 y desde esa fecha no ha autorizado obrasadicionales y/o mayores cantidades de obra. (fol. 353 c.5)

- En comunicación radicada en la interventoría el 9 de mayo de 1989 el contratista informó que,en reunión realizada en la entidad, se acordó que, por cada unidad de accesorio, se pagaría unmetro lineal de tubería de igual diámetro,"en razón a que no existía precio previsto para losaccesorios en p.v.c. para las instalaciones hidráulicas y sanitarias." (fol. 142 c.4). En otracomunicación del mismo día dirigida al subdirector de construcciones el contratista solicitó elestudio de precios no previstos. (fol. .143 c.4).

- En oficio radicado el 9 de mayo el contratista solicitó el reconocimiento de las cantidades deobra excluidas de la cuenta No. 12 en la No. 13 de marzo de 1.989, por tratarse de obraejecutada. En este documento relacionó esas mayores cantidades (fol. 144 c.4).

- El 20 de junio de 1989 el contratista solicitó al IDU reconocimiento y pago de actividades ycantidades de obra ejecutadas de acuerdo con las especificaciones del contrato por cuanto habíansido excluidos de la cuenta de obra No. 13 de marzo de 1.989. En este documento las cuantificóen $12'746.946,02. (fol. 149 c.4; 130 c.2; 214 c. 6)

- El 26 de julio de 1.989 el contratista reclamó al IDU el pago de actividades y cantidades deobra ejecutadas de acuerdo con las especificaciones del contrato. (fol. 356 c.6)

- El 3 de agosto de 1.989 el contratista solicitó al interventor la inclusión de obra ejecutada,precisó el valor del reajuste de la cuenta 7R y la fecha del acta No. 9. (fol. 153 a 156 c.4)

- El 29 de septiembre de 1.989 el contratista expresó al interventor que en los archivos del IDUestaban las autorizaciones de las obras no previstas.(fol. 157 a 159 c.4)

- El 19 de octubre de 1989 el IDU mediante resolución No. 883 liquidó unilateralmente elcontrato 048 de 1987. Consta en este documento la relación de obras ejecutadas, las obrasadicionales de acuerdo con el acta 11 de precios no previstos, las cuentas, actas, resoluciones, loscontratos adicionales y la cartilla de conservación. (fol. 204 a 229 c.4) Fue notificadapersonalmente al garante el día 2 de noviembre de 1.989 y por edicto, desfijado el día 7 de losmismos mes y año, al contratista. (fol. 16 c.4)

- El 17 de noviembre de 1.989 el IDU relacionó al contratista las cantidades de obra ejecutadasdurante el desarrollo del contrato; manifestó: "Se excluyen otras cantidades de obra que seencuentran ejecutadas, por no estar contempladas en el contrato original ni autorizadas y/o noreúnen las condiciones técnicas y de construcción solicitadas por el Instituto". (fol. 227 a 230c.6)

- El 6 de diciembre de 1.989 el contratista reclamó nuevamente al IDU el pago de las obras quela entidad afirmó no contratadas ni autorizadas; precisó que fueron aprobadas en el acta 11 yautorizadas por la interventoría. ( fol. 357 c.6)

- El 14 de diciembre de 1.989 el IDU, a solicitud del contratista, expidió constancia de lascantidades de obra ejecutada y su valor total, incluidos los reajustes por $70.151.339.24. Refiriótambién que la fecha de iniciación de la obra fue diciembre 22 de 1.987, la de terminación 10 deabril de 1.989, el plazo de ejecución 6 meses iniciales, mas dos prórrogas de 3.5 meses y 3 mesesrespectivamente. (fol. 94 a c.6)

- El 12 de febrero de 1.990 el IDU, a solicitud del contratista, certificó que: "VALOR OBRAEJECUTADA A FEBRERO DE 1.989 SEGÚN CUENTA DE OBRA N. 12 CON RECIBO DEOBRA No 132 DE MAYO 9 DE 1.989 $46'851.543.63 (Este valor no incluye reajustes).  Que elvalor de obra ejecutada a febrero de 1.989 corresponde al 77.7% del total del contrato sin incluirreajustes". (Documento público, folio 92 c.6)

- El 15 de febrero de 1.990 el IDU certificó que, en desarrollo del contrato, se ejecutaron lassiguientes obras: pintura caraplast por 1.524,39 m2 y concreto escaleras por 5,65 m3, que nofueron finalmente recibidas por la interventoría, por no cumplir con las especificaciones técnicasestablecidas por el Instituto. (fol. 100 c.6).

- El 5 de marzo de 1.990 el IDU certificó: "Valor obra ejecutada a Marzo de 1.989 según cuentade obra No. 13 con recibo de obra No. 195 de Junio 15 de 1.989 $54'816.697.91 (No incluyereajustes) . Que el valor de abra ejecutada a Marzo de 1.989, corresponde al 91% del total delcontrato; el cual no incluye reajustes." (fol. 93 c.6).

Al respecto la Sala considera:

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato, el valor de la obra resultaríade multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas. Luego, se pactóel sistema de precios unitarios, la cantidad final de obra no estaba determinada en el contrato y ,

por ende, era viable realizar mayores cantidades de obra al precio unitario previsto en el contrato.(fols. 3 ss C. 6)

En relación con las obras no previstas en el contrato, en la cláusula sexta se acordó que su valorse pagaría a los precios unitarios pactados en él y, si no estuvieren contenidos en el mismo, a losprecios de las listas de Camacol y/o del Ministerio de Obras Publicas y Transporte.(fols. 3 ss c.6)

La Sala encuentra que el IDU se negó a recibir obras que no se ajustaban a las especificacionesrequeridas; su valor no será reconocido al contratista toda vez que, al suscribir el contrato, elconsorcio se sometió a las evaluaciones y exigencias de la interventoría en relación con lacalidad de las obras ejecutadas y aceptó cumplir los requerimientos técnicos previstos lasmismas. De manera que si, a juicio del interventor, se ejecutaron obras que no cumplían con losrequerimientos técnicos, el IDU no estaba en el deber de recibirlas y menos aún de pagarlas.

A este respecto en el contrato se pactó que el contratista se obligaba a ejecutar las obras"ciñéndose a las mejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual; debiendo rehacer a susexpensas, cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor."(cláusula segunda;fol. 64 c. 1)

No sucede lo mismo en relación con obras ejecutadas y recibidas por el IDU, toda vez que, por lanaturaleza del contrato y en aplicación de las normas y principios que lo rigen, la aceptación yrecibo a conformidad de la obra determina la obligación, a cargo del IDU, de pagarla.

Así lo ha señalado la Sala en anteriores eventos:

"No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratantereciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar elexceso. Esto escapa al principio de la buena fé que debe gobernar las relaciones negociales y laequidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos,especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lohaya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, sereitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes esinmediatamente cierta,  'pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económicoo la pérdida que el contrato le ha de reportar.

En el caso concreto el IDU se negó a pagar obras que, afirma, no ordenó y no recibió.

De conformidad con lo expuesto es necesario verificar si el IDU ordenó las obras adicionales ylas mayores cantidades de obra por cuyo pago demandó el contratista, como también si la entidadlas recibió o se negó a hacerlo, con fundamento en objeciones técnicas.

Al efecto, se tomará cada uno de los ítems reclamados por el contratista, se determinará suprevisión, se verificará su ejecución y calidad, así como también si fue o no recibida por el IDU.

Para este ejercicio resulta relevante comparar las cantidades recibidas por el IDU, con lasreferidas por el contratista respecto de cada ítem.

Cantidades de obra recibidas por el IDU

Item Descripción Unid. Cantidad

1.1 Descapote M2 1.524.06

1.2 Replanteo Y localización M3 1.524.06

1.4 Movimiento de tierra y transporte M3 664.67

1.5 Relleno en recebo compactado M3 401.10

1.6 Excavación a mano cimientos y muros M3 359.86

2.1 Zapatas en concreto 1:2:2 M3 43.05

2.2 Hierro estructural 37.000 P.D.R. kg 22.40

Hierro estructural 60.000 P.D.R. kg 2.3687.49

2.3 Concreto para solados 1:2:4 M3 12.48

3.1 Viga de amarre concreto 3.000 M3 63..96

3.2 Hierro estructural 37.000 P.D.R. Kg 1.554.02

Hierro estructural 60.000 P.D.R Kg 2.688.34

3.3 Muros en ladrillo tolete prensadoprecocido sobrecimiento de .25

M2 27.96

4.1 Tubería de gres 03" M1 42.72

4.2 Tubería de gres 04" y drenaje M1 177.83

4.3 Tubería de gres 06" M1 82.56

4.4 Tubería de gres 08" M1 21.50

4.5 Accesorios gres 03" Un 22.00

4.6 Accesorios gres 04" Un 44.00

4.7 Cajas de inspección .80 x .80 x 1.50 Un 22.00

5.1 Muros en ladrillo prensado e=.25 M2 731.15

5.2 Muros en ladrillo prensado e=.15 M2 543.66

6.1 Concreto columnas 1:2:2 M3 64.71

6.2 Hierro estructural 37.000 P.D.R. Kg 5.291.51

Hierro estructural 60.000 P.D.R Kg 9.876.99

6.3 Placa aligerada en caseton de guadua M2 832.43

6.4 Hierro estructural 37.000 P.D.R. Kg 6.471.00

Hierro estructural 60.000 P.D.R Mg 16.327.17

6.6 Escalera concreto 1:2:2 incluye hierro M3 10.98

7.3 Placa maciza espesor .20 M2 87.20

7.4 Placa aligerada cubierta M2 710.44

7.5 Hierro estructural 37.000 P.D.R. Kg 2.972.78

Hierro estructural 60.000 P.D.R Kg 6.139.50

8.1 Base en concreto 1:2:3; E 10 cms. M2 1.104.44

8.2 Pisos en baldosin de granito M2 1.596.48

8.5 Impermeabilización en Polietileno M2 1.104.44

10.11 Tubería P.V.C. liviana 04" M1 271.60

10.12 Soportes tipo abrazadera Un 17.00

10.13 Sifones completos P.V.C. 04" Un 35.00

10.21 Tubería sanitaria 04" M1 68.65

10.31 Tubería P.V.C. liviana 02" M1 77.90

10.47 Sifones de piso 02" Un 15.00

10.51 Tubería P.V.C. 0 ½" M1 128.50

10.52 Tubería P.V.C. 0 ¾ M1 38.40

10.53 Tubería P.V.C. 01" M1 66.00

10.54 Tubería P.V.C. Presión 01 ¼" M1 17.00

10.55 Tubería P.V.C. Presión 0 1 ½" M1 51.00

10.56 Tubería P.V.C. Presión 0 2" M1 36.00

10.57 Tubería P.V.C. Presión 0 2 ½" M1 18.00

10.58 Tubería P.V.C. Presión 0 3" M1 12.00

10.7.11 Registro de paso directo 1 ½" Un 4.00

10.7.13 Registro de paso directo 1" Un 2.00

11.1 Salidas para tomas dobles monofásicas Un 72.00

11.2 Salida para toma de 20 amperios Un 1.00

11.3 Salida para lámpara incandescente roseta Un 155.00

11.4 Salida para lámpara incandescente bala Un 30.00

11.6 Acometida general en ducto P.V.C. de 01¼" y conduc. 3#6 +1#8 (acometidaparcial)

M1 3.00

11.7 Parcial para luminaria de alogeno enducha ¾ y conductores 3#10 + 1#12

M1 35.00

11.8 Tablero de 30 circuitos con espacio paratotalizador (o interruptor tipo industrialde 3x70 Amp. -110V. 125 Amp.Este tablero debe incluirse los siguientesinterruptores:1 de 3x70A22 de 1x15A2 de 2x20A

Gl 1.00

11.9 Caja para contador de 50x50 cms. Enlámina cal. 18 con pintura al duco ybarilla copoer weld.

Gl 1.00

11.11 Salida para toma de teléfono Un 5.00

11.12 Salida para toma de sonido Un 4.00

11.13 Salida para citófono sin alambrar Un 3.00

11.14 Salida para campana más botón timbre Un 1.00

11.15 Salida para antena de T.V. Un 1.00

11.18 Tablero para cuatro circuitos tipo livianocon interruptores termomagnéticos de:1 de 1x15A

Gl 1.00

1 de 2x20A Gl 1.00

12.1 Pañetes interiores mortero 1-6 M2 439.43

14.5 Tubo galvanizado 02" M1 183.10

14.6 Estructura metálica y aula múltiple M2 310.72

19.1 Suministro y colocación de una Valla de12.00 por 3.00 mts.

1.00

Enchape por cada de columna y placa de concretoen piezas de ladrillo tolete sologres de 4 cms. deancho x 6 cms. de alto x 24.5 cms., de largo

M1 215.54

Concreto para viga aérea y mensulas aula múltiple. M3 1.84

Concreto para vigas aéreas patio central 2 y 3erpiso.

M3 9.03

Impermeabilización en placas de cubierta en mantoEdil especial, incluye pintura en aluminio.

M2 803.93

Alfajías en ladrillo tolete prensado. M1 237.27

Pendientado en mortero 1:6 M2 766.73

Limpieza general M2 2.647.31

Cantidades de obra reclamadas por el contratista

ITEM DESCRIPCIÓN Unidad CANTIDAD VR.UNITARIO

VR. TOTAL

Diferencia de precio entre el valor real y elvalor que se está pagando para elmovimiento de tierra y transporte delmaterial de descapote, por no estarcontratado

M3 304.81 2.357.60 718.620.06

5.2 Muros en ladrillo prensado e=.15 M2 48.88 1.800.00 87.894.00

6.1 Concreto columnas M3 1.26 39.100.00 49.266.00

6.6 Concreto escalera M3 5.65 24.600 138.990.00

Accesorios en PVC liviana 4" Un 143.00 5.400.00 772.200.00

Accesorios en PVC liviana 2" Un 50.00 4.400.00 220.000.00

Accesorios en PVC ½" Un 232.00 1.700.00 394.400.00

Accesorios en PVC presión ¾" Un 38.00 1.940.00 73.720.00

Accesorios en PVC presión 1" Un 68.00 3.800.00 258.400.00

Accesorios en PVC presión 1 ¼" Un 74.00 4.400.00 325.600.00

Accesorios en PVC presión 1 ½" Un 68.00 5.200.00 353.600.00

Accesorios en PVC presión 2" Un 32.00 5.600.00 179.200.00

Accesorios en PVC presión 2 ½" Un 9.00 5.800.00 52.200.00

Accesorios en PVC presión 3" Un 8.00 6.000.00 48.000.00

12.1 Pañetes interiores mortero 1-6 M2 143.35 630.00 90.373.50

14.6 Estructura metálica y aula múltiple M2 29.23 9.500.00 277.685.00

Enchape por cara de columna y plan deconcreto en piezas de ladrillo toletesologres

11.97 7.000.00 83.790.00

Acabado cielos rasos en pintura Karaplast 1.444.98 919.26 1.328.312.31

Acometida subterránea eléctrica:    

Ductos en asbesto cemento 04" y 3 6 + 1 8= 21,50 x 2 (ductos)

43.00 10.800 646.400.00

Uniones en A.C 04" 10.00 2.700.00 27.000.00

REPELLADO en mortero para muros enladrillo tolete prensado e=0.15 mts.

M2 2.655.32 1.643.10 4.362.956.29

Acometida Aérea Eléctrica ducto conduit1 ½" y 36 + 1 8

ML 6.00 10.190.00 61.140.00

3 6 + 18 ML 0.50 3.900.00 1.950.00

Codo 0 2 1/" A.C. UN 1.00 10.050.00 10.050.00

Unión 0 2 ½" A.C. UN 1.00 4.010.00 4.010.00

Cajas de inspección eléctrica 0.60 x 0.60Mts.

UN 2.00 75.000.00 150.000.00

Relleno en material de excavación paraacometida subterránea.

M3 12.23 800.00 9.784.00

Excavación en material común paraacometida subterránea

M3 13.62 1.200.00 16.344.00

Demolición y reconstrucción viga No. 25 GL   350.000.00

SUBTOTAL....................................................................................$          10.909.885.16

AIU (20.71%...................................................................................                         2.259.437.22

TOTAL ...........................................................................................                       13.169.322.38

Previo al análisis de cada uno de los ítems de las reclamaciones, la Sala advierte que tomará encuenta aspectos técnicos y científicos del dictamen pericial rendido en esta instancia por peritosingeniero y contador (cuaderno 19), a la vez precisa que - como el dictamen contiene, además delos análisis cualitativos y cuantitativos de cada una de las reclamaciones que formuló elcontratista, consideraciones relativas a la procedencia jurídica de las mismas - la Sala se apartaráde éstas últimas toda vez que sólo son los puntos técnicos y científicos ajenos a la órbita delconocimiento del juez, los que son objeto de este medio de prueba (art. 233 C. P.C.); quedando acompetencia de la Sala determinar la procedencia o improcedencia del derecho reclamado.

Movimiento de tierra y transporte de material proveniente del descapote

La Sala considera que no se trata de una obra adicional, sino de una obra prevista en el pliego decondiciones, que fue recibida y pagada al contratista de conformidad con lo dispuesto en lasespecificaciones del pliego, capítulo I, items 1.2 - descapote y limpieza - y 1.4 -  excavación amáquina y limpieza en el que se destaca el sub título "retiro de tierras y sobrantes" -.

Los 304,81 m3 reclamados por el demandante fueron recibidos a un valor de $152.405,conforme consta en el acta N° 12 de recibo de obra; por esta razón se negará la pretensiónformulada a este respecto por el demandante.

Muros en ladrillo prensado

El IDU reconoció y pagó 543.66 m2 correspondientes a este ítem, no obstante lo cual elcontratista solicitó que le fueran reconocidos y pagados 64,50 m2 adicionales.

Los peritos, a propósito de esta reclamación, afirmaron que esta mayor cantidad de obra no seprobó. (fol. 15 c. 10)

Por tanto la Sala no accederá a esta petición.

Concreto columnas y concreto escalera

Por el primer concepto el contratista reclamó 1,26 m3 y por el segundo 5,65,

El IDU recibió y pagó 64,71 m3 por el concreto para columnas y 10,98 por el concreto paraescaleras.

El contratista no demostró que el IDU hubiese recibido 1,26 m3 adicionales por concepto deconcreto para columnas, por ende no se accederá a esta petición.

En relación con los 5,65 m3 correspondiente a concreto para escaleras, el IDU mediantecertificación del 15 de febrero de 1990, afirmó que esta cantidad de obra no fue recibida alcontratista por que no cumplía con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto. (fol.100 c. 6)

Por tanto tampoco se accederá a esta reclamación.

Accesorios PVC

Los peritos afirmaron que no es posible ejecutar las obras hidráulicas sin accesorios PVC queson fundamentales para la instalación de los tubos y que sin tales accesorios no se podía realizaresta parte de la obra.

La Sala considera que sí los accesorios eran indispensables para la ejecución de las obrashidráulicas no es dable considerar que el contratista no los cotizó, toda vez que es procedentereclamar el pago de elementos no contemplados en la propuesta, cuando estos no eranprevisibles.

Y si el contratista no cotizó su precio en la propuesta, no es dable alegar su propia culpa enbeneficio propio; los efectos lesivos de la imprevisión del contratista no deben ser asumidos porel IDU.

Se tiene así que en el capítulo destinado a las Instalaciones Hidráulicas y Sanitarias contenido enla propuesta del consorcio demandante, deben entenderse incorporados los valores de talesaccesorios.(fol. 295 c.8)

En efecto, si el contratista echó de menos en el pliego los ítems independientes para cadaaccesorio como ahora lo alega, debió incorporar su precio dentro del valor correspondiente al delsistema hidráulico. Máxime cuando en las condiciones generales de la licitación se dispuso que"Se considera que el contratista ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que hainvestigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costosde ejecución de los trabajos, los cuales incluyen en los precios de su oferta." (Num 29,6, fol.1173 c. 8)

No es de recibo la consideración hecha por los peritos en el sentido de que, como desde 1994 sedetallan en los pliegos en forma separada los valores de los accesorios, es procedente sureconocimiento y pago en el caso concreto. Ese planteamiento habría sido válido si tal previsiónestuviese contenida en los pliegos constitutivos del contrato 048 de 1987, materia de esteproceso.

Esa conclusión de los expertos, reafirma la consideración de la Sala, en el sentido de que el valorde tales accesorios debe entenderse comprendido dentro del valor de la tubería a la que accede,así la práctica actual sea diferente.

Por lo expuesto no se accederá a lo reclamado por este concepto.

Pañetes interiores mortero

El contratista reclamó el pago de 143,45 m2 de esta obra.

En el proceso no se demostró que la mayor cantidad de obra se hubiese recibido por el IDU. Y enrelación con las mismas los peritos afirmaron: "Esta actividad de obra fue ejecutada en laconstrucción de la primera etapa, ejecutada por el consorcio demandante y en la segunda etapaejecutada por la firma Otálora Peña, por lo que al revisar la documentación anexa al expediente yen la visita practicada al sitio de las obras no fue posible determinar la cantidad de obra que laparte actora reclama."

No se accederá, por tanto, a esta reclamación.

Estructura metálica y aula múltiple

El contratista pretende el pago de 29,23 m2 adicionales a los 310,72 m2 que el IDU recibió ypagó por este concepto.

Se afirmó, en el dictamen pericial, que "como la estructura metálica debió haberse pagado porunidades de pórticos, esto implica que a mayor ángulo de inclinación, mayor proyección y portanto la cantidad de estructura suministrada es mucho mayor, bien sea si se paga por peso,pórtico o área. Es por eso que consideramos que la cantidad de estructura metálica y aulamúltiple a reconocer al contratista debe ser la proyectada en su inclinación, o sea la cantidad de399,99, pero como le fueron recibidos y pagados 310 m2, le queda a su favor una diferencia de29,23 m2, que a un valor unitario contratado de $6.500, da como resultado la suma de$190.000,00." (fol. 18 c. 10)

Se tiene así que la cuestión se contrae al método de medición de la obra ejecutada por este ítem:

para el IDU se ejecutaron 310 m2, en tanto que para el contratista y los peritos se ejecutaron yrecibieron 399,99.

El consorcio propuso la construcción de 295 m2 por concepto de "14.6 Estructura metálica y aulamúltiple"(fol. 318 c.8). Los peritos afirmaron que la cantidad de estructura metálica suministradae instalada es determinada por el ángulo de inclinación y la proyección, y por ello realizaron lamedición de acuerdo a la "proyectada en su inclinación".

La Sala considera que si el IDU, al realizar la cuantificación correspondiente encontró ejecutados310 m2, recibió esa cantidad de obra y la pagó, no está obligado a reconocer excedentesresultantes de la aplicación de métodos distintos de medición de obra. No es dable determinar lascantidades de obra ejecutada mediante la utilización de un sistema de medición distinto alutilizado por el IDU, toda vez que el contratista aceptó someterse a los requerimientos,decisiones y evaluaciones que la interventoría realizara en relación con la ejecución de la obracontratada. Máxime cuando no obra prueba de que el método de medición propuesto por losperitos fuese el acordado en el contrato, en el pliego de condiciones o en la propuesta formuladapor el consorcio.

En consecuencia no se accederá a esta petición.

Enchape por cara de columna y plan de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres

El contratista reclamó el pago de 11,97 m de esta obra, adicionales a los 214,54 que el IDUrecibió y pagó.

No obra en el expediente prueba de que esa mayor cantidad de obra se hubiera ejecutado yrecibido por la entidad.

Los peritos manifestaron que no pudieron constatar la existencia de esa mayor cantidad de obra.(fol. 18 c. 10)

Por tanto, no se accederá a esta pretensión.

Acabado en cielo rasos en Pintura Karaplast

El contratista solicitó el pago de 1.444,98 m2 por este concepto.

La Sala encuentra que el IDU no recibió la mayor cantidad de obra reclamada, conforme constaen certificación del 15 de febrero de 1.990, en la que se afirma que la pintura caraplast por1.524,39 m2 no fue finalmente recibida por la interventoría, porque no cumplía con lasespecificaciones técnicas establecidas por el Instituto.(fol. 100 c.6).

Esta fue una de las obras objeto del contrato 056 de 1991 que el IDU suscribió con la sociedadOtálora y Peña Ltda., ante el incumplimiento del contratista. (fol. 180 ss c. 3)

Se tiene así que, por tratarse de una cantidad de obra no recibida por el IDU, no debe disponersesu pago.

Recuérdese que se pactó que "El interventor tendrá autoridad para rechazar o no aceptar para elpago, la totalidad o parte de la obra ejecutada por el contratista, o si en su construcción se hanempleado materiales o procedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados. (n. 29.9.7pliego de condiciones, pág. 26 c. 8)

Por los anteriores motivos la Sala no comparte la consideración realizada por los peritos enrelación con esta reclamación, toda vez que las mismas son apreciaciones relativas a las causaspor las cuales el Karaplast quedó mal aplicado.

En consecuencia se negará esta pretensión.

Acometidas eléctrica subterráneas

El contratista pide el pago de obras relativas a:

- Acometida Aérea Eléctrica ducto conduit 1 ½" y 3# 6 + 1# 8  3# 6 + 1#8

- Codo 0 2 1/2" A.C.

- Unión 0 2 ½" A.C.

- Cajas de inspección eléctrica 0.60 0.60 Mts.

- Relleno en material de excavación para acometida subterránea.

- Excavación en material común para acometida subterránea

La Sala considera que las anteriores cantidades están comprendidas dentro de las obras asumidaspor el contratista, dentro del capítulo XI de las especificaciones técnicas del pliego decondiciones.

Obra en el citado capítulo XI que el trabajo cubierto por esta sección del pliego "consiste en elsuministro de toda la mano de obra, materiales, herramientas y equipos necesarios para lacorrecta ejecución de la instalación eléctrica, según se indica en los planos y cantidades de obra"(fol. 210 c. 8)

Se tiene así que la obligación a cargo del contratista no era solamente la de ejecutar todas lasobras necesarias para la instalación del servicio de energía eléctrica sino también la de "ejecutarlos ensayos que sean solicitados para probar la integridad de su trabajo y deberá dejar lainstalación en óptimas condiciones y lista para el servicio."(fol. 216)

En el dictamen pericial se afirmó que las obras, por cuyo pago reclamó el contratista, eranindispensables para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas previstas en el citadocapítulo XI; que las mismas no estaban previstas; que se ejecutaron a satisfacción del IDU y que,por ende, deben pagarse.

La Sala comparte la primera consideración de los peritos, pero disiente de lo afirmado por ellosrespecto de que la entidad debe pagarlas, toda vez que, como el contratista se obligó a ejecutartodas las obras necesarias para la instalación y funcionamiento del servicio de energía eléctrica, ylas obras por cuyo pago reclamó están comprendidas dentro de esas obras necesarias , el valor delas mismas debe entenderse comprendido dentro del valor de lo propuesto. No se trató demayores cantidades de obras o de obras no previstas, sino de las obras "imprescindibles" para elcumplimiento de esa obligación asumida por el contratista.

Por tanto, no se accederá a lo pedido por el contratista por este concepto.

Repellado en mortero para muro de ladrillo tolete prensado e =0,25 y e = 0,25 m

El contratista reclamó el pago de 2.655,32 m2 por este concepto.

El IDU recibió y pagó:

Muros en ladrillo prensado e=.25 M2 731.15

Muros en ladrillo prensado e=.15M2 543.66

En el contrato se pactó que los muros se construirían de ladrillos prensados. Se afirmó tambiénque el espesor de la unión de pega del ladrillo a la vista no debía exceder de 1 cm y las juntastanto verticales como horizontales serían ranuradas cuidadosamente con varilla redonda. (fols.167 y 168 c. 8)

Se probó que los muros se recibieron "en ladrillo prensado" tal como se acordó. (actas de recibode obra 9,10,11 y 12, fols. 60 a 91 c. 6)

También se acreditó que el contratista solicitó al IDU, mediante comunicación radicada el 30 demarzo de 1989, reconocer las mayores cantidades de obra presentada por la construcción demuros repellados en mortero y no ranurados.

No obra constancia de que el IDU hubiese dispuesto el cambio de especificación, ni tampoco quehubiese accedido a la solicitud que formuló el contratista y como en los pliegos de condicionesclaramente se dispuso que "el contratista no podrá apartarse de los planos y diseños aprobadospor el IDU ni de sus modificaciones, sin autorización escrita del IDU."(fol. 27 del pliego, c. 8);no resulta procedente disponer el pago reclamado por el contratista.

Demolición y reconstrucción de la viga N° 25

El contratista reclama el pago de la reconstrucción de esta viga.

Obran en el expediente medios de prueba que dan cuenta de que el IDU no acató las indicacionesde interventoría para ejecutar esta obra, que la misma quedó mal construída y que por esta causael IDU se negó a recibirla, dispuso su demolición y la correspondientes reconstrucción.

En este evento resulta pertinente tener presente lo dispuesto en el pliego de condiciones: "Elinterventor tendrá autoridad para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de laobra ejecutada por el contratista, o si en su construcción se han empleado materiales oprocedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados. (n. 29.9.7 pliego de condiciones,pág. 26 c. 8)

Como también recordar lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato:

Clausula segunda. Obligaciones del contratista: a) ejecución de las obras: El contratista se obligaa llevar a efecto todos los proyectos, instalaciones y obras materia de este contrato al preciounitario cotizado en su propuesta y en tal forma que los trabajos se adelanten ciñéndose a lasmejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual; debiendo rehacer a sus expensas,cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor.(se subraya)

Por los anteriores motivos la Sala no comparte la consideración realizada por los peritos enrelación con esta reclamación, toda vez que las mismas son apreciaciones relativas a las causaspor las cuales la viga quedó mal realizada.

En consecuencia no se accederá a esta petición.

Conclusión

La Sala se abstendrá de reconocer las mayores cantidades de obra y de obras adicionalesreclamadas por el contratista por las consideraciones expuestas a propósito de cada una de ellas.

Concluye por tanto que no es dable declarar probada la excepción de contrato no cumplidoaducida por el contratista, como tampoco declarar que se rompió el equilibrio financiero delcontrato estatal por esta causa.

Llama la atención de que la improcedencia de muchas reclamaciones obedeció a que las obrasque determinaron la inconformidad del contratista no se ejecutaron, se ejecutaron mal o no serecibieron por causas imputables al mismo consorcio demandante.

De ello dan cuenta las anotaciones que constan en el libro diario de obra o bitácora. (folios 124 a170 c. 3)

9. Reconocimiento y pago del servicio de celaduría prestado en la obra con posterioridad a laentrega de la misma.

Se acordó en el contrato que estaría a cargo del contratista la vigilancia de las obras durante laejecución del contrato, hasta su entrega final a la entidad contratante.

Quedó demostrado que el IDU recibió las obras ejecutadas a 10 de abril de 1989 por vencimientode plazo (acta N° 13, fol. 51 c. 6), como también que el consorcio demandante mantuvo lavigilancia de las obras desde esa fecha hasta el 13 de julio siguiente, sin que el IDU las hubierepagado, a pesar de que fue requerido por el contratista en reiteradas oportunidades. (fols 327, 329 a 344 c.6)

El 10 de enero de 1990, mediante oficio No. 0018, el IDU manifestó al contratista, que asumiríalos gastos de la celaduría .(fol. 374 c.6)

La Sala, con fundamento en lo acordado en el contrato, considera que el IDU debe pagar el valorde los servicios de vigilancia prestados por el contratista en el lugar de ejecución de la obra, todavez que el recibo formal de las mismas se produjo el 10 de abril de 1989, fecha en la cual secumplió el plazo contractual.

La circunstancia de que se hubiese vencido el plazo contractual sin que el contratista hubiesefinalizado la ejecución de la obra a satisfacción del IDU, no determinaba para el consorcio laobligación de asumir la vigilancia de la misma; máxime cuando el propio contrato preveía lafacultad de la entidad, de asumir la posesión de las obras, en el estado en que se encontraran,cuando al vencimiento del plazo las mismas no se hubiesen concluido(cláusula vigésima quinta).

Procede por tanto el reconocimiento y pago del valor correspondiente a este concepto, previaaclaración de que esta circunstancia no resulta suficiente para aplicar la excepción de contrato nocumplido, ni la declaratoria del rompimiento de equilibrio financiero del contrato estatal,reclamados por el contratista.

10. El IDU no liquidó el contrato dentro del plazo dispuesto en el mismo.

El contratista afirmó que el IDU incumplió la obligación de liquidar el contrato dentro deltérmino previsto en él.

Lo probado

- En el contrato se acordó al respecto lo siguiente:

"CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.- LIQUIDACIÓN: Terminadas las obras o recibidas parte deellas o su totalidad en forma definitiva por el IDU, se procederá de inmediato a efectuar laliquidación del contrato mediante acta suscrita entre el CONTRATISTA y el IDU, dejandoconstancia de las sumas de dinero recibidas por el CONTRATISTA y de la ejecución de laprestación a su cargo.  Se determinarán, además, las obligaciones a cargo de las partes.  Si elcontratista no se presenta a liquidar el contrato en el término señalado para tal fin en la cláusulanovena de este contrato, el IDU podrá efectuar la liquidación, la cual se expedirá medianteresolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.  Laliquidación del contrato implica la revisión de las actas de pago por obra aceptada, las decantidades ejecutadas, cotas y cubicaciones correspondientes.  Las correcciones a que haya lugarse incorporarán a dicha liquidación, la que debe ser aprobada por el Director del IDU y por elfuncionario que ejerce el control interno.  Una vez aprobada, el IDU pagará el saldo a lapresentación de la respectiva cuenta debidamente legalizada". (Fol. 14 c. 6)

- El 28 de julio de 1989 interventor y subdirector de construcciones suscribieron el proyecto deacta N° 14 de liquidación del contrato. (Fol. 53 a 59 c.6)

- El 31 de julio de 1.989 el IDU solicitó al contratista acercarse a la sección de Interventoría conel objeto de firmarla y tramitar la respectiva cuenta final. (fol.295 c.6)

- El 1 de agosto de 1.989 el lDU envió al contratista, para revisión, copia del acta 14 deliquidación del contrato y copia de la cuenta 14F de devolución de la garantía; nuevamente lorequirió para la firma de estos documentos. (fol. 296 c.6)

- El 24 de agosto de 1.989 el interventor y el jefe de división de edificaciones del IDUmanifestaron al subdirector legal la necesidad de que la liquidación del contrato se hiciera porresolución. (fol. 230 a 237 c.4)

- El 19 de octubre de 1989 el IDU mediante resolución No. 883 liquidó unilateralmente elcontrato 048 de 1987. Consta en este documento la relación de obras ejecutadas, las obrasadicionales de acuerdo con el acta 11 de precios no previstos, las cuentas, actas, resoluciones, loscontratos adicionales y la cartilla de conservación. (fol. 204 a 229 c.4) Fue notificadapersonalmente al garante el día 2 de noviembre de 1.989 y por edicto desfijado el día 7 de losmismos mes y año al contratista. (fol. 16 c.4)

- El 28 de noviembre de 1989 el contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución883 de 1.989 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato (fol. 18 c.4; 297 c. 6).

- El 25 de enero de 1.990, por medio de la resolución 044, el IDU resolvió el recurso dereposición interpuesto por el contratista contra el acto unilateral de liquidación. (fol. 105 a 119c.4) La resolución se notificó por edicto fijado el 26 de febrero de 1.990 y desfijado el 9 demarzo. (fol. 18 c.4)

Al respecto la Sala considera:

La liquidación del contrato, como lo ha señalado en varias oportunidades la Sala, no se traduceen una prestación a cargo exclusivo de la entidad contratante; las dos partes del contrato tienen el

deber de liquidarlo en los términos y condiciones previstas en él.

Cuando ello no ocurre, cuando las partes no se ponen de acuerdo para liquidarlo en formabilateral, resulta procedente la liquidación unilateral porque la ley confirió esa potestad a laentidad contratante y, en el caso concreto, porque además así se acordó en el contrato, sin queello permita deducir que el contratista estaba eximido de provocar la liquidación, toda vez queademás de que podía suscribir el acta con las salvedades que tuviera, contaba con la acciónrespectiva para lograr la liquidación judicial.

Así lo precisó la sala en sentencia del 16 de agosto de 2001, expediente 14384; dijo:

"No debe perderse de vista que la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y nosólo a la administración, así la ley la haya investido de la potestad de liquidarlo unilateralmente,ya que ello sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con el contratista o cuando éste pesea ser requerido, no comparece a efectuarla conjuntamente con aquélla.  Pero esta facultad de laadministración (que es supletiva), no libera al contratista de la obligación de participaractivamente en esa diligencia, ya que la responsabilidad de liquidar el contrato para definir lasprestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de nodejarlo en un estado de indefinición es mutua, así como lo fue celebrarlo y  ejecutarlo; en otraspalabras, las partes contratantes no se liberan de las obligaciones del contrato mientras noextingan las obligaciones adquiridas y ello sólo se logra con la liquidación, en aquellasconvenciones en las que la ley o las partes la hacen imperativa.

Así también cabe tener en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 no limitó el ejercicio de esapotestad de la Administración a un período de tiempo determinado.

En el caso concreto se demostró que la entidad adelantó procedimientos para acordar con elcontratista la liquidación bilateral del contrato y al no lograrse el pretendido acuerdo, laAdministración en forma legítima procedió a liquidarlo.

Con fundamento en lo anterior la Sala negará esta petición del contratista porque encuentra quela no liquidación del contrato dentro del plazo dispuesto no se traduce en un incumplimiento dela Administración.

Se advierte igualmente que analizará otros cargos formulados por el contratista en relación con elacto de liquidación en acápite posterior.

11.  El IDU no atendió con diligencia las reclamaciones del contratista

Como quedó evidenciado obran en el expediente numerosas y reiteradas reclamaciones delcontratista, como también los oficios por medio de los cuales el IDU las respondió, en la mayoríade los casos, mediante la negativa a los reconocimientos y pagos reclamados.

Por tanto se negará esta pretensión.

12. El IDU dispuso el cambio de interventor en perjuicio de la ejecución del contrato.

Se probó que el IDU cambió varias veces de interventor durante la ejecución del contrato, pero elcontratista no demostró que tales circunstancias fuesen justificativas del incumplimiento en queincurrió; responden al ejercicio legítimo de una facultad de la entidad.

Por tanto se negará lo pedido con fundamento en esta circunstancia.

VII. Hechos probados que dan cuenta de los incumplimientos del contratista

La Sala encuentra ilustrativo referir algunos hechos relacionados con la ejecución del contrato ycon la posición asumida por el contratista en relación con el mismo.

- El 13 de abril de 1.988 el jefe de Sección de Interventoría, mediante oficio No. 351, le señaló alcontratista que el día anterior se paralizaron los trabajos sin justificación alguna, en consecuenciade lo cual le solicitó la reanudación de la obra. (fols. 344 c.4; 366 c. 5).

- El 19 de Abril de 1.988, mediante oficio no. 371, el interventor solicitó al contratista elresultado de los análisis practicados a muestras de concreto y recebo que se estaba utilizando, yaque hasta esa fecha no había sido aceptada la ejecución de la obra.  En el mismo documento sesolicitó la remisión del programa de inversión de anticipo correspondiente a los meses de febreroy marzo de 1988 y la presentación de las cuentas mensuales. (fols. 264 c.4; 351 c. 5)

- El día 22 de abril de 1.988, mediante oficio no. 344, el Interventor le manifestó al contratistaque el recebo no se dejaría extender hasta que se presentaran los correspondientes informes delaboratorio y le formuló observaciones en relación con obra ejecutada. También manifestó queno se había presentado la cuenta e informe del mes de marzo . (fol. 11 c.4; 325 c. 5)

- El 12 de mayo de 1.988 el Jefe de División de Edificaciones manifestó al contratista, enrespuesta a la comunicación que éste remitió el 15 de abril anterior, que sólo se acepta ladrillotipo A. de la ladrillera Santafe y que en caso de pretender el uso de otro material se exige laaprobación previa del Interventor. (fol. 15 c.4)

- El 13 de mayo de 1.988 el IDU, mediante oficio no. 500 informó al contratista que acepta elresultado del laboratorio respecto del recebo, siempre y cuando se aplique ese recebo a latotalidad de obras que lo requieren (fol. 367 c.5).

En la misma fecha la interventoría, mediante oficio N° 500, solicitó al contratista tomar medidaspara incrementar el ritmo de trabajo. Le expresó que la obra estaba retrasada, que dichoincumplimiento representaba un 15.2% en relación con el avance propuesto para la fecha del33.4%. (fol. 357 a c.4).

- El 20 de mayo de 1.988 la interventora insistió en dar cumplimiento a la programación de obraautorizada porque a ese momento presentaba un retraso del 25%. (fol. 274 c.4; 355 c. 5).

- El 8 de junio de 1.988 el IDU envió al contratista, mediante oficio No. 56B, concepto deIngeniero estructural en el que manifestó que los muros no coinciden con las vigas decimentación, razón por la cual solicitó el cumplimiento de las indicaciones. (fol. 60 y 61 c.1).

- El 3 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 762, el IDU formuló observaciones al contratistaen relación con la ejecución del contrato. Manifestó, entre otras, que el 26 de julio no se encontróen la obra la arquitecta residente; sólo estaban laborando 5 oficiales y 6 ayudantes sin laasistencia del maestro de obra; que en la ejecución del capítulo de desagües no se habían tenidoen cuenta las especificaciones de la construcción; que antes de la construcción de la placa depiso, se deberá realizar la impermeabilización que trata el ítem 8.10; que, como el recebo no seencuentra compactado de acuerdo con las especificaciones se debe solicitar autorización previa,para la construcción de dicha placa de pisos. (fol. 525 y 326 c.4).

- El 8 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 726, el subdirector de construcciones manifestó al

contratista que en la ejecución de la obra se presenta un retraso del 65% en relación con elavance proyectado en la fecha. Formuló observaciones relacionadas con insuficiencia delpersonal dispuesto para la obra; le solicitó presentar adecuadamente los informes de inversión; leinformó que se autorizaba la prórroga del plazo del contrato para que pudiese acabar las obras yque los retrasos le eran imputables a él. (fol. 278 y 279 c.4)

En la misma fecha, 8 de agosto de 1988, mediante oficio No. 734 el IDU le pidió al contratistaadjuntar el análisis de precios del volumen del retiro del material resultante de descapote, parareconsideración del pago. (fol. 166 c.4).

En comunicación del 8 de agosto de 1.988, radicada el 9, el contratista remitió al IDU análisis deprecios no previstos de movimiento de tierra y transporte de material procedente de descapote. (fol. 167 c.4; 220 c. 6).

- El 9 de agosto de 1.988 la interventora solicitó al contratista agilizar la ejecución de la obrapara dar así cumplimiento a la cláusula novena. Formuló observaciones relativas a los atrasos enel cronograma y a la ejecución de obras sin el cumplimiento de las especificaciones. Advirtió queen caso de incumplimiento se aplicarían las sanciones pactadas. (fol. 322 c.4).

- El 29 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 847, la interventoría formuló observaciones alcontratista en relación con la ejecución de las obras; señaló que el avance estaba retrasado,solicitó la designación del maestro de obra y la presencia permanente de la arquitecta residente;dispuso modificaciones puntuales para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas; requiriónuevamente la presentación previa de los análisis practicados a los cilindros tomados delconcreto utilizado en la placa entrepiso, "sin la cual la interventoría no autorizará la cuenta deobra de este item". Nuevamente se le informó al contratista que el retraso de la programación dela obra ocasionaría sanciones. (fol. 320 y 321 c.4; 359 c. 5)

- El 8 de septiembre, por oficio No. 918 el Interventor señaló al contratista el retraso de la obra,mediante referencia al capítulo, actividad, porcentaje programado, porcentaje ejecutado yporcentaje de diferencia. En consecuencia de lo cual exigió aumento de personal y de horario detrabajo. (fol. 318 c.4)

- El 22 de Septiembre de 1.988, por oficio No. 976, el IDU formuló nuevamente al contratistaobservaciones en relación con la ejecución del contrato; señaló el exiguo personal que trabajabaen la obra, afirmó que no se cumplió el requerimiento de los informes de inversión de anticipo deabril, mayo y junio; que se han resuelto los detalles de construcción, algunos remitidos en planos,otros anotados en libro de bitácora. Se le recordó además dar cumplimiento a la reprogramación. (fol. 342 y 343 c.4)

- El 28 de Septiembre de 1.988 el subdirector de construcciones solicitó a la subdirectora legaldar aplicación al régimen de sanciones al contratista. Sustentó el pedimento mediante unresumen de la situación contractual hasta esa fecha, en el que señaló los incumplimientos delcontratista. (fol. 330 y 331 c.4)

- El 24 de Noviembre de 1.988  la subdirección de construcciones, con el objeto de que seadoptaran las sanciones pertinentes, informó a la subdirectora legal que el 17 de ese mes vencióla prórroga de tres meses y medio autorizada en agosto 2; y que a esa fecha el contrato presentaretraso del 54, 75% (fol. 250 y 251 c.4).

- El 12 de enero de 1989 el interventor, mediante oficio No.031, señaló al contratista el retraso

de la obra en la mampostería y estructura. Se formularon observaciones referidas a que seempezó tardíamente, la insuficiencia de personal y que la mampostería que se ejecutó a partir del17 de noviembre, en su mayoría, no era posible recibirla porque presentaba defectosconstructivos que allí mismo se indican. La entidad solicitó al contratista, con fundamento en elacta 11, presentar la programación correspondiente a la ejecución de las actividades autorizadasen ella. También se instó al contratista para que, de acuerdo con lo acordado en el contrato,tramitara ante la empresa de energía la instalación eléctrica. (189 c.4; 221 c. 6; 346 c. 5)

- El 1 de marzo de 1.989, mediante oficio 015, el lDU llamó la atención del contratista respectodel aparte 15.8 del pliego de condiciones generales que refiere a revisión de precios. Le precisóque el control de la programación se debía hacer en forma permanente; que cuando se presentaraalguna dificultad era obligación del contratista presentar la reprogramación de las obras; que si elcontratista no presentaba la reprogramación de las obras el IDU presumía que las demoras eranimputables al contratista. También le advirtió que el cumplimiento de la programación eracondición para hacer el reajuste con el índice anterior al del pago de la cuenta. (fol. 113 y 114c.2; 197 c. 6)

- El 16 de marzo de 1989, mediante oficio No. 206, el IDU formuló observaciones al contratistaen relación con la ejecución de las obras: le señaló que se habían desconocido los planossuministrados en cuanto a algunas áreas de mampostería; que las obras no se podían recibir entales condiciones; que el Karaplast debía aplicarse en el cielo raso; que era necesario prepararpreviamente la placa suprimiendo defectos originados al fundir las placas de entrepiso y cubiertamediante el resane o demolición de los mismos; que debía enviar las especificaciones deventanería de aluminio, ya que este requerimiento no había sido cumplido hasta la fecha; quehabía retraso en la ejecución de los capítulos relativos a mampostería, cubierta, instalacioneseléctricas, acabados y carpintería metálica. (fol.348 y 349 c.5; 324 c. 6)

- El 27 de marzo de 1.989 el IDU, mediante resolución No. 197, declaró el incumplimiento delcontratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el  2% del valor del contrato 048 de1.987. (fol. 193 c.2)

- El 28 de marzo de 1989, el contratista informó a la interventora que la pintura de Karaplast sehabía realizado de acuerdo con las especificaciones; manifestó también que el trabajo ya estabaconcluido. (fol. 138 a 140 c.4)

- El 30 de marzo de 1.989 el contratista precisó que la obra no estaba retrasada, si se tenía encuenta que se habían realizado mayores cantidades de obra, a cuyo efecto solicitó la celebracióndel correspondiente contrato adicional. (fol. 121 y 122 c.2)

- El 3 de abril de 1989 se suscribió el acta No. 12, relativa al cambio de interventor, en la queconstan las obras ejecutadas hasta esa fecha, cuyas cantidades se detallan en la cuenta No. 11recibo de obra 083 de 27 de Marzo de 1.989. Se afirmó en el mismo documento que se habíaejecutado obra que estaba en medición y que la fecha de terminación del contrato era el 10 deabril de 1989. (fol. 56 y 57 c.4; 70 c. 2)

- El 7 de abril de 1.989, el contratista informó a la interventora que había terminado la ejecuciónde toda la obra, en consecuencia de lo cual le pidió fijar la fecha para la correspondiente entrega.Solicitó también tramitar contrato adicional en el que se reconocieran mayores cantidades deobra ejecutadas. (fol. 141 c.4)

- El 10 de abril de 1989 las partes suscribieron el acta no. 13 de recibo parcial de obra por

vencimiento de plazo. En este documento consta, por concepto de cantidades ejecutadas porobras adicionales, la suma de $2'600.000, correspondiente al 5.2%. Totales $40'783.263.29,correspondiente al 67.7%. Se indicó también que a esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de obrapor un valor de $19'457.893.71. Obra igualmente constancia de que el recibo por parte del IDUno relevaba al contratista de su responsabilidad y obligaciones emanadas del contrato 048/87;como también que: "El contratista se compromete de conformidad con la cláusula del contrato aproteger y conservar las obras relacionadas hasta su terminación y recibo final a satisfacción porparte del IDU." (fol. 9 y 10 c.4)

De los anteriores hechos probados la Sala concluye que el contratista no cumplió loscronogramas de trabajo, no atendió oportunamente los requerimientos del contratista, no acatólas observaciones que le formuló el interventor en relación con las especificaciones de las obrascontratadas todo lo cual condujo a que, al vencimiento del plazo contractual, no se hubieraentregado la totalidad de la obra a satisfacción de la entidad contratante.

VIII. Consideraciones en relación con los otros cargos formulados por el contratista paradesvirtuar legalidad de las resoluciones demandadas

No obstante que la Sala analizó cada uno de los fundamentos expuestos por el demandante paradesvirtuar la legalidad de los actos demandados y sustentar las demás pretensiones declarativas yresarcitorias que formuló, procede, a manera de conclusión, a despachar la decisión de los cargosendilgados.

1. Acto conformado por las resoluciones 632 del 11 de octubre de 1988  y  771 del 28 denoviembre de 1988

Por medio de la resolución 632 el IDU impuso la primera multa al consorcio contratista, confundamento en que había incumplido el contrato en relación con lo acordado en la cláusulacuarta, porque no presentó oportunamente los informes de inversión del anticipo; cláusulanovena por el retraso en la ejecución de la obra y cláusula décima primera porque no incrementólos horarios de trabajo ni el personal de la obra para agilizarla.

Por medio de la resolución 771 de 1988 se confirmaron los fundamentos de la sanción y sedispuso su reducción al 0,5% del valor del contrato en consideración a que era el primerincumplimiento y a la actitud del contratista para continuar con la ejecución de las obras.

Cargos formulados en la demanda

a. Los informes sobre inversión del anticipo fueron presentados en tiempo, pero el interventor losdemoró inexplicablemente.

b. Las cuentas por obra ejecutada también se presentaron en la oportunidad convenida. Los casosque registran retardo se explican porque la interventoría no asistió a las reuniones para larealización de las preactas de las cuentas de obra. Además, la cuenta No. 2 fue devuelta por elIDU, por motivos también imputables al interventor y, en todo caso, los retrasos en nadaperjudicaron el desarrollo de la obra ni los intereses del contratante.

c. El retraso no es imputable al contratista; se presentó oposición de la comunidad; se cambiaronlos diseños; en otros casos, los diseños no existían; se presentó un hurto de materiales deconstrucción; hubo demora en la entrega del anticipo, y finalmente, la obra estuvo suspendidapor disposición del IDU, por largo tiempo.

d.  Por su difícil situación económica, ocasionada por el desequilibrio alegado ante el IDUreiteradamente, el contratista no pudo incrementar las horas de trabajo ni el personal, como losolicitó el interventor. Además, el consorcio consideró que ello era innecesario para laterminación de la obra en el plazo acordado y, en efecto, ésta se terminó oportunamente.

Adujo la violación de las siguientes normas:

Los artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, y 294 delCódigo Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo que es ley para las partes.

Del artículo 20 de la Constitución Política, porque la imposición de la multa sin justa causa setraduce en una extralimitación de funciones; de las referidas normas del Código Civil, porque seviolaron imperativos contractuales y el principio de buena fe y el 294 del código fiscal porque laentidad no demostró que el incumplimiento se hubiera dado y menos aún que le hubiese causadoperjuicios.

Al respecto la Sala considera

De conformidad con lo demostrado en el proceso, la Sala concluye que el demandante nodesvirtuó la legalidad del acto demandado.

La sola circunstancia de que se hubiesen presentado tropiezos en la disposición de los recursosdel anticipo para la ejecución del contrato, no justifica el incumplimiento en que incurrió elcontratista y que sirvió de fundamento a la multa impuesta mediante el acto acusado.

La imposibilidad en que se encontró el interventor para girar los cheques iniciales fue superadarápidamente y no se constituyó en hecho impeditivo para que el contratista ejecutara lasprestaciones a su cargo, previstas para esa etapa del contrato.

Como se indicó, no es suficiente probar hechos demostrativos de incumplimiento de la entidad,es necesario demostrar que los mismos tuvieron tal importancia que impidieron la ejecución delas obligaciones correlativas a cargo del contratista.

En relación con la oposición de la comunidad a la ejecución del contrato, como se indicó, escierto que tal hecho se demostró, pero también lo es que se produjo la suspensión del contratopara contrarrestarlo; que se acordó una nueva fecha de terminación del mismo y que elcontratista se comprometió a cumplir las obligaciones pactadas en el contrato.

Así también, los hechos relativos al robo del hierro y a la entrega de planos no justificaron losincumplimientos del contratista sancionados con el acto que se analiza.

En efecto, quedó demostrado el incumplimiento de las obligaciones relativas a la presentación deinformes de inversión de anticipo y cuentas mensuales de obra, como se indicó en capítuloprecedente, puesto que el contratista no presentó los respectivos informes de conformidad con lodispuesto en el contrato, no acató en oportunidad las correcciones y aclaraciones que se leformularon y, con ello, retrasó también la presentación de las correspondientes cuentasmensuales de obra.

En lo que respecta al incremento de personal y del horario de trabajo, también se demostró que elcontratista no obstante que se obligó en el contrato a cumplir los requerimientos del interventoren relación con el ritmo de la ejecución del contrato, incumplió el cronograma de trabajos y noacató las solicitudes que se le formularon para que superara el retraso que presentaba.

Por la razones expuestas, la Sala no encuentra demostrados los fundamentos fácticos que invocóel contratista para sustentar los cargos y concluye que el acto demandado se ajusta a derecho.

En efecto, no existió la alegada extralimitación de funciones porque la sanción está plenamentejustificada; no se violaron imperativos contractuales ni el principio de la buena fe regulados en elCódigo Civil, como tampoco el código fiscal del Distrito porque la multa se impuso frente a unincumplimiento demostrado y fue proporcional a la entidad del mismo.

Respecto del cargo que formuló frente al Código Fiscal, resulta importante precisar que no escierto, como lo afirmó el demandante, que el IDU deba demostrar la existencia y cuantía de losperjuicios causados con el incumplimiento del contratista para que proceda la imposición de lamulta. La Sala considera que esta sanción se funda en el incumplimiento del contratista yprocede en ejercicio de los poderes de dirección y control de las que es titular la entidad pública,con el propósito de conminar al contratista para que cumpla las obligaciones contraídas con laAdministración.

Por tanto habrá de confirmarse la sentencia apelada en lo que respecta a la negativa de la nulidaddel acto que se estudia.

2. Acto conformado por las resoluciones 197 de marzo y 337 del 17 de mayo de 1989

Por medio de la resolución 197 el IDU impuso una segunda multa al consorcio contratista por elequivalente al 2% del valor total del contrato 048 de 1987.

Se motivó en que el contratista incumplió la cláusula novena del contrato porque no ejecutó lasobras de acuerdo con el cronograma aceptado por el IDU, toda vez que, a un mes de finalizar elplazo contractual, esta debía tener un avance del 77.32% siendo que a esa fecha, sólo se habíacumplido un 60% del mismo.

Por medio de la resolución 337 el IDU confirmó la resolución acusada.

Cargos del demandante

a. Fue el IDU el que incumplió: no entregó el anticipo a tiempo; hubo hechos constitutivos decaso fortuito y fuerza mayor; hubo 2 prórrogas del plazo.

b. A la fecha mencionada en el acto, 9 de marzo de 1989, se había ejecutado el 78% de la obra;ello se prueba con el acta de recibo de obra de febrero de 1989, en la que consta que se cubrió unvalor de $46'543.630, cifra que equivale al 77.77%

c. Si se hubiera recibido en esa fecha obras terminadas tales como accesorios de las instalacioneshidráulicas y sanitarias, la acometida eléctrica para la obtención de la preliminar; la pintura enKaraplast, el repellado en mortero para muros y las mayores cantidades de obra ejecutadas a esafecha, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada.

El demandante invocó la violación de las siguientes normas:

Los artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil,  294 y 323 delCódigo Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo que es ley para las partes.

Fundó la violación de estas disposiciones con similares argumentos a los expuestos frente alprimer acto.

En relación con la violación del artículo 323 del Código Fiscal agregó que el mismo se vulneróporque las cuentas se pagaron con seis meses de retardo, en promedio, y con el valorcorrespondiente a la obra ejecutada y no con el índice del mes anterior al del pago.

Al respecto la Sala considera

Como ya quedó explicado no existieron incumplimientos del IDU que justificaran losincumplimiento en que incurrió el contratista y que fueron sancionados con el acto que se acusa.

Los retardos en la ejecución del contrato son imputables, fundamentalmente, a hechos yomisiones del consorcio; quedó señalado en acápites anteriores que el plazo contractual fueprórrogado en diversas ocasiones a solicitud del contratista y con fundamento en hechos que, aexcepción de uno, le eran imputables; el contratista no acató las solicitudes que le hizo elinterventor para acelerar el ritmo de trabajo incrementando personal y horarios; la obra estuvo enmuchas oportunidades sin presencia del profesional residente; se presentaron deficienciastécnicas en obras ejecutadas que no se pudieron recibir, muchas de las cuales tuvieron querehacerse; no se cumplieron los programas de trabajos e inversiones, etc.

Ya se explicó que son improcedentes las argumentaciones del contratista, en primer lugar:porque muchos de los hechos que invocó no se presentaron; en segundo lugar: porque algunosque sí se presentaron no tuvieron la entidad necesaria para impedir el cumplimiento oportuno delas prestaciones adquiridas por el consorcio; y en tercer lugar: porque los hechos que siocurrieron no determinaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Las omisiones en que incurrió el contratista generaron, como se afirmó en el acto acusado, elincumplimiento de la reprogramación de ejecución de obras, lo que dio lugar a queefectivamente, a un mes de finalizar el plazo contractual no se hubiera logrado el avance de obraesperado.

El demandante afirmó que a 9 de marzo de 1989 se había recibido casi el 78% de las obras,porcentaje que deduce del acta de recibo de obra del mes de febrero de 1.989 en la que consta unvalor de $46'543.630 cifra que equivale al 77.77% del valor inicial del contrato que fue de $60'241.157. Agregó que si se hubieran recibido para esa fecha otras obras terminadas, se habríaelevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada .

La Sala encuentra que no le asiste razón al demandante toda vez que el porcentaje a tener encuenta es el de obra ejecutada y recibida de conformidad con la fecha prevista en el plan detrabajo e inversiones, que se calcula respecto del valor total de obra contratada, no respecto delvalor inicial del contrato porque, en el presente caso, el IDU dispuso y recibió mayorescantidades de obra y obras adicionales.

Agregó también el demandante que si el IDU hubiese recibido otras obras que rechazó elporcentaje de ejecución hubiese sido muy superior; al respecto cabe reiterar lo afirmado enacápite precedente, en el sentido de que el IDU podía abstenerse de recibir las obras que no seajustaran a las especificaciones técnicas del contrato, como sucedió en este caso.

Fue entonces tan evidente el incumplimiento del contratista en relación con el programa detrabajos e inversiones, que el día en que finalmente venció el plazo, esto es el 10 de abril de1989, sólo había ejecutado el 67.7% del total de la obra contratada, restándole aún por ejecutarobra equivalente al 32,3%, conforme consta en el acta N° 13 de recibo parcial de obra por

vencimiento de plazo suscrita por la entidad en esa misma fecha (fols. 51, 52 c.6).

Por todo lo expuesto se infiere que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, no seprodujo la alegada violación del artículo 20 de la Constitución de 1.886, ni de los artículos 1.602,1.603 del C. C.

En relación con la violación del artículo 294 del Código Fiscal de Bogotá, Acuerdo 6 de 1.985,debe estarse a lo dicho a propósito de los cargos formulados contra el acto anterior; y en cuanto ala violación del artículo 323, cabe reiterar lo explicado en acápite precedente para indicar que elIDU aplicó la cláusula de reajuste de conformidad con lo dispuesto en la ley y en el contrato.

Como el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto; se negarán lassúplicas formuladas frente al mismo.

3. Acto conformado por las resoluciones 883 de 1989 y 044 de 1990, por medio del cual el IDUliquidó unilateralmente el contrato

3.1 Consideración previa

La Sala advierte que el contratista pidió la nulidad de las citadas resoluciones porque nocomparte las sumas liquidadas en las mismas, ya que no se incorporaron los valores que reclamópor concepto de mayores cantidades de obra, mayor permanencia en la misma y porindemnización de los perjuicios que se le causaron con el incumplimiento de la entidad.

Se tiene así que la inconformidad del contratista se produjo frente a la manifestación de voluntadque hizo la Administración en torno a sus reclamaciones resarcitorias y reparatorias; no encuanto a que el contrato se hubiese finiquitado.

3.2 Los cargos

El contratista adujo la ocurrencia de los ya analizados hechos que, afirmó, son constitutivos deincumplimientos del IDU y algunos de ellos, determinantes del rompimiento del equilibriofinanciero del contrato estatal.

Su censura radica, fundamentalmente, en la falta de reconocimiento y pago de sumas de dinero,que afirmó, se causaron a su favor.

Por ende la Sala remite a lo afirmado al respecto de cada uno de ellos en acápite precedente.

Además señaló que las resoluciones acusadas contenías inconsistencias relativas a cantidades,descripción de obras, valores de actas parciales y de reajuste y argumentos y textos decomunicaciones y oficios.

Señaló como violadas las siguientes normas:

Los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política de 1991; 1541, 1602, 1603, 1608, 1609 y1613 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322,323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.

En relación con los artículos citados de la Constitución Política, indicó que resultan violados porhaberse expedido los actos acusados con falsa motivación porque el contrato se liquidó sinfundamento en la realidad actitud que conforma extralimitación de las funciones del director yomisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados

Expresó que el artículo 1541 del Código Civil también resultó vulnerado, porque el IDUincumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato; que se violaron, igualmente,los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque el contrato es ley para las partes y el IDU notuvo en cuenta, al liquidarlo, "la verdadera cantidad de obra ejecutada ni los graves perjuicios...que le había causado al contratista". el artículo 1608 del citado código porque fue el IDU quienincumplió y obró de mala fe negándose a corregir sus errores, a pesar de haberse desvirtuado susargumentos, al expedir documentos contradictorios y contentivos de falacias, respecto de losvalores y porcentajes de obra ejecutados por el consorcio, y "al autorizar obra adicional pormedio de oficios, negarse luego a elaborar el contrato adicional, y finalmente no cancelarla".

Manifestó, adicionalmente, que como consecuencia del incumplimiento del IDU, debe pagarse laindemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dichocódigo, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio.

En cuanto al artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá, consideró que se violó, "toda vez que lacláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo ybuena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no -una vez perfeccionado elmismo octubre de 1987- tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato estáfechado en agosto 26 de 1987".  Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del CódigoFiscal.

Sobre el artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque "no seestipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos deobra pública", y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin quehubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento.

Por otra parte, expresó que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no seestableció, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro quepresentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuentaque la entidad contratante "no proveyó oportunamente los planos", antes de la licitación o delcontrato.

Se violó el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75%del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obraNo. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato.  Poresta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, "pues con la cuenta No.12 se había amortizado la totalidad del anticipo".  Y se violó también el artículo 317 de esemismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a laoriginalmente contratada y las obras adicionales autorizadas.  Por la misma razón, se vulneró elartículo 322 del Código Fiscal.

Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión de precios conel índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior aaquél en que se pagaría la obra ejecutada.

En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es el representantedel IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el maldesempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, alincluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.

Al respecto la Sala considera

- En cuanto a los incumplimientos que le imputó al IDU, debe estarse a lo dicho respecto de cadauno de ellos en acápites anteriores.

- En cuanto a las inconsistencias e inexactitudes a que aludió el contratista, la Sala encuentraque, aunque se presentaron algunas de las señaladas por el contratista, las mismas no sonrelevantes ni determinantes de la falsedad del acto acusado, toda vez que se traducen, como bienlo indicó el propio censor, en "inexactitudes" que no tuvieron efecto alguno respecto de losvalores finales determinados en las resoluciones acusadas.

Los valores de las actas, cantidades de obra ejecutadas, obras recibidas y las sumas pagadasconstan en las correspondientes actas parciales de obra, de reajuste, cuentas y órdenes de pago,que integran la documentación del contrato.

- Respecto de las sumas de dinero reclamadas con fundamento en hechos ya analizados enacápite anterior, debe estarse a lo dicho a propósito de cada uno de ellos: Y  habrá de entendersemodificada la resolución de liquidación del contrato, para incorporar los valorescorrespondientes a los conceptos ya señalados que serán reconocidos en favor del contratista.

En cuanto a la violación normativa, cabe señalar:

- No se presenta la alegada violación de las normas constitucionales citadas porque como elcontratista no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto, no demostró la invocadafalsa motivación, ni la extralimitación de poder.

- No se demostró la violación de las normas del Código Civil y del Código de Comercio puestoque la conducta del IDU se ajustó a las previsiones legales y contractuales. Si bien se dieronalgunos hechos constitutivos de incumplimiento, los mismos, como se indicó, no tuvieron laentidad de desvirtuar los fundamentos de los actos demandados ni permiten deducir la violaciónde las normas de tales estatutos.

- No existió violación de normas de código fiscal toda vez que en el contrato simplemente sedesarrollaron algunas de sus disposiciones.

Los argumentos expuestos por el contratista para afirmar la violación de los artículos 218, 222,284 y 298 se traducen en oposiciones al contenido de cláusulas contenidas en el contrato y en elpliego, lo cual amerita precisar que sus pretensiones no están dirigidas a que se declare sunulidad y, si las estimaba ilegales, tal debió ser su pedimento.

Como la materia objeto de este proceso lo fue la nulidad de actos contractuales y del acto deliquidación del contrato, no es dable anular o desconocer por esta vía, las cláusulas contractualesa que se sometieron las partes, salvo que se estuviere en presencia de una causal de nulidadabsoluta, que no es el caso.

En lo que respecta al cargo de violación del artículo 298 del Código Fiscal, porque el contrato noestipuló el término para el pago de las cuentas de cobro, habrá de negarse también, en primerlugar porque, como se indicó, no es causal de nulidad del acto de liquidación del contrato y, ensegundo lugar, porque la carencia de una estipulación del contrato en tal sentido, por tratarse deun elemento accesorio del mismo, es suplida por la ley.

En cuanto a la vulneración de los artículos 315, 317, 323 y 350 fundados en incumplimientos del

IDU en relación con el anticipo, el no recibo de obras, la revisión de precios y la función ejercidapor el interventor del contrato, la Sala remite a lo expuesto en acápites anteriores y reitera quetales hechos no se presentaron en la forma afirmada por el consorcio y que el IDU no incumplióel contrato en esos precisos aspectos.

Con fundamento en todo lo anterior habrá de negarse la nulidad del acto por medio del cual elIDU liquidó el contrato, aunque se tendrá por modificado en los términos de las condenas que seimpondrán a favor del contratista, conforme a lo señalado en acápites precedentes.

IX. Indemnización de perjuicios fundada en otros hechos

El contratista reclamó también el reconocimiento y pago de perjuicios determinados por lassiguientes causas:

1. Los procesos ejecutivos que afrontó ante el incumplimiento en que incurrió frente a susproveedores y entidades crediticias, por el correlativo incumplimiento del DIU.

2. Las sumas de dinero que pagó para resarcir perjuicios que causó con su incumplimiento aentidades crediticias y proveedores.

3.  El valor de las prórrogas de pólizas de garantía que tuvo que constituir en favor del IDU.

4. El valor de bienes que tuvo que vender para cubrir obligaciones adquiridas con ocasión delcontrato.

5. Los efectos de la orden de no pago dada por el IDU con fundamento en que el anticipo no sehabía amortizado.

6. El daño moral que padeció con la actitud del IDU frente a la ejecución del contrato.

La Sala considera que lo expuesto en acápites precedentes es suficiente para negar losreconocimientos y pagos reclamados por el contratista, con fundamento en los hechos ycircunstancias que se acaban de referir.

Como se indicó, fueron acciones y omisiones del contratista las que provocaron el vencimientodel plazo contractual, sin que se lograra la culminación de la totalidad de las obras contratadas asatisfacción del IDU.

Ni siquiera la prórroga del plazo contractual, logrado a solicitud del contratista, con fundamentoen hechos mayormente imputables a él, hizo posible que terminara todas obras a satisfacción dela entidad.

Fueron las omisiones del contratista las que obstaculizaron el manejo del anticipo y fue su propiaimpericia la que determinó la ejecución de obras que, por no ajustarse a las especificacionescontratadas, no fueron recibidas ni pagadas por el IDU.

Por tanto, como los daños por cuya indemnización reclama el contratista con fundamento en loshechos precitados, no derivan de acciones u omisiones del IDU, sino precisamente de su propioincumplimiento, no es procedente declarar la demandada responsabilidad del IDU, ni condenar ala entidad a pago alguno por dichos concepto.

X Liquidación de perjuicios

De conformidad con lo expuesto en acápites anteriores, a propósito del análisis de cada una delas conductas constitutivas de incumplimiento que la demandante imputó al IDU para desvirtuarla legalidad de los actos acusados, la Sala precisa que la mayoría de esos incumplimientos no sedemostraron y que si bien se probaron algunos retrasos y omisiones, estos no tuvieron la entidadpara justificar, por la vía de la aplicación de la excepción de contrato no cumplido o delrompimiento de la ecuación financiera del contrato, los retrasos y omisiones en que incurrió elcontratista. Fue por ello que se consideró que el contratista no había demostrado la ilegalidad delos actos que demandó.

Se procede por tanto a la cuantificación de los perjuicios materiales causados al contratista conlos indicados incumplimientos del IDU.

1. Sobrecostos por la mayor permanencia en la obra

La cuantificación de la suma que deberá pagar el IDU para reparar las pérdidas soportadas por elcontratista se hará con fundamento en el valor de la propuesta que presentó el contratista; de lacual se tomarán los costos de administración y dirección previstos diariamente, se multiplicaránpor el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fechapresente y respecto de la misma se cuantificarán los intereses correspondientes.

El porcentaje correspondiente al componente "Administración" del AIU formulado en lapropuesta corresponde al 10,21% del valor del contrato (fol. 307 c. 8) calculado para los 6 mesesprevistos para la ejecución de las obras.

El valor total del contrato fue de $60.241.157, de manera que el 10,21% corresponde a6'150622,13 por los 6 meses del plazo contractual.

Ese valor dividido por los 180 días de plazo contractual (6 meses x 30 días) equivale a$34.170,12 diarios.

Como el período de suspensión del contrato provocado por la oposición de la comunidad a laobra duró desde el 12 de enero de 1988 hasta el 22 de febrero siguiente serán base de laindemnización los 42 días allí comprendidos.

El valor diario del costo de administración y dirección del $34.170,12 multiplicado por elperíodo de la mayor permanencia que habrá de indemnizarse (42 días) corresponde a$1'435.148,4.

El anterior valor será el capital base de actualización del cálculo del interés moratorio.

Actualización

La Sala advierte que tomará como fecha inicial de actualización la que corresponde a la fecha enque el IDU liquidó el contrato, toda vez que fue en esa oportunidad en la que debió reconocer alcontratista el valor reclamado por este concept.

Realizará la actualización del capital a la fecha de esta sentencia con fundamento en los índicesde precios al consumidor certificados por el DANE.

Capital = $1'435.148,4.

Fecha inicial = 19 de octubre de 1989

Fecha de esta sentencia =  septiembre de 2003

Indice inicial = 15,36830

Indice final = 143,46

Fórmula

Ca = C  Indice final

 Indice inicial

Ca = $1'435.148,4 143,46 Capital actualizado  =  13'396.822,65

15,36830

Interés moratorio

La Sala advierte que no tomará el procedimiento para liquidar estos intereses previsto en la ley80 de 1993 y en su decreto reglamentario, como lo proponen los peritos, puesto que estanormativa no resulta aplicable al contrato materia de esta providencia, toda vez que el mismo secelebró, ejecutó e incumplió en vigencia del decreto ley 222 de 1983.

Tampoco tomará tasas comerciales o bancarias de interés porque las partes no lo acordaron asíen el contrato.

En consecuencia aplicará el interés técnico legal del 6% anual respecto del capital histórico.

Liquidación del interés

Capital x período de tiempo x tasa anual = $1'435.148,4 x 13,9 años x 0,06

Total interés = $ 1'196.913,76

Total por este concepto = $14'593.736,42

2. Servicio de celaduría en la obra prestado con posterioridad a la entrega de la misma

Al efecto se tomará el valor del servicio determinado por los peritos a la fecha en que cesó laprestación del servicio de vigilancia por el contratista, esto es, a 13 de julio de 1989. (fol. 36 c.10)

El capital histórico será actualizado a hoy desde la fecha en que se liquidó el contrato, toda vezque en esa oportunidad el IDU debió reconocer y pagar el valor correspondiente a este concepto.

Capital = $ 827.979

Fecha inicial = 19 de octubre de 1989

Fecha de esta sentencia = septiembre de 2003

Indice inicial = 15,36830

Indice final = 143,46

Fórmula

Ca = C  Indice final

 Indice inicial

Ca = $ 827.979 143,46 Capital actualizado  =  $7.729.018

15,36830

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital = $ 827.979

Período = 13,9 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 690.534,48

Total interés = $ 690.534,48

 Total indemnización por este concepto =    $8'419.552,48

3. Mora en el pago de las cuentas parciales de obra y de reajuste

La Sala dispondrá el pago de los perjuicios materiales causados con el retardo en el pago de lascuentas parciales de obra y de reajuste presentadas por el contratista.

Se tomará en cuenta la relación de fechas de cobro, valores cobradas y fechas de pagodeterminadas en el dictamen pericial rendido en esta instancia, toda vez que las mismas estándebidamente soportadas en documentos públicos que dan cuenta de su veracidad.

Sin embargo la Sala se apartará del procedimiento de liquidación del perjuicio realizado por losperitos, toda vez que ellos cuantificaron el interés moratorio mediante la aplicación de una tasade interés distinta a la técnica legal del 6%, respecto de capital actualizado año por año que prevéel decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993. Estatuto este que, conforme seexplicó, no resulta aplicable al caso concreto porque se expidió con posterioridad a lacelebración, ejecución e incumplimiento del contrato 048 de 1987.

Por tanto se tomaran las siguientes bases:

- el valor de cada acta.

- el número de días que duró la mora respecto de cada una de ellas contado desde el vencimientode los treinta días siguientes a su presentación hasta la fecha real de pago.

- la tasa del interés moratorio vigente que equivale al técnico legal del 6% anual esto es  el0,016438356 %diario

- El valor debido por cada acta se actualizará desde la fecha de cobro hasta su pago efectivomediante la aplicación de la fórmula  Ca = C  If/ Ii , luego de lo cual se extraerá el valor dejado

de pagar por ese concepto.

 - Respecto de cada valor se calculará el interés moratorio correspondiente, mediante laaplicación de la fórmula I = capital  x período de tiempo x tasa de interés.

El valor total resultante de la anterior operación será actualizado a la fecha de esta sentencia,desde la fecha en que se liquidó el contrato, toda vez que en esta oportunidad la entidad debióreconocer al contratista las sumas causadas por este concepto. Se recuerda que la actualizacióntiene por objeto reparar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que el efecto inflacionariodetermina. Respecto del mismo valor será reconocido el interés compensatorio del 6% anual quecorresponde a lo que habría recibido el contratista de haber podido utilizar el dinero durante estelapso de tiempo.

Cabe precisar que como hubo dos cuentas que se pagaron con posterioridad a la liquidación delcontrato, la fecha inicial de la actualización será la misma en que se produjo el pago.

CUENTA Fecha decobro

Fecha depago

ValorCuenta

Díasde

mora

 Valor debidoactualización

Interésmoratorio

2 Ago02/88

20-09-88   3.106.177.88 18 -  9.190

2R Ago11/88

21-11-88      961.303.20 71 35.566,07 11.219

3 Jul29/88

14-09-88   1.123.080.88 16 5.942,85 2.953,85

3R Ago18/88

21-11-88 387.019.58 64 14.318,86 4.071,65

4 Sep05/88

04-01-89 229.043.14 88 40.147,05 3.313,28

4R Sep05/88

04-01-89 80.052.02 91 14.031,64 1.197,49

5 Sep29/88

23-12-88 3.909.737.35 55 206.208,90 35.348,31

5R Sep29/88

23-12-88 1.379.651.65 55 72.766,13 12.473,56

6 Sep29/88

27-12-88 679.527.33 59 35.839,89 6.590,48

6R Oct13/88

04-01-89 269.415.42 52 17732,04 2.302,94

7 Sep29/88

23-12-88 268.058.42 55 14.138,04 2.423,54

7R Oct21/88

04-01-89 116.186.50 44 7.947,01 840,36

8 Nov25/88

15-02-89 1.458.797.18 52 125.717,23 12469,71

8R Nov25/88

20-04-89 687.110.36 116 97.064,88 13.102,15

9 Dic12/88

28-02-89 3.698.118.36 47 231.132,39 28.571,76

9R Dic15/88

24-05-89 1.973.587.65 129 268.407,92 41.850,87

10 Ene04/89

28-07-89 1.752.225.49 174 240.605,11 50.118

10R Ene24/89

24-05-89 852.334.12 89 89.270,04 12.469,76

11 Mar27/89

23-05-89 1.792.033.62 26 77.513,80 7.659,10

11R Mar27/89

08-06-89 533.230.43 42 30.186,54 3.681

12R May09/89

10-07-89 4.435.061.11 31 130.787,45 22.600,58

13 Jun15/89

1-08-89 7.726.199.65 32 228.109,40 40.641,92

PRIMER TOTAL                                                                                       1'983.433,24325.089,31

13R Jun21/89

17-04-91 3.487.768.79 635 2.188.789,94 364.065,72

14F Jul28/89

25-01-90 2.107.884.08 150 240.257,33 51.975,22

SEGUNDO TOTA                                                                                 $2'429.047,27416.040,94

GRAN TOTAL                                                                                           $4'412.480,51$741.130,25

- Actualización de los valores dejados de pagar por concepto de indexación y de interésmoratorio.

. En relación con las cuentas pagadas con anterioridad a la fecha de liquidación del contrato(primer total):

1'983.433,24  + 325.089,31 =2'308.522,55

Fórmula

Ca = C  Indice final (de esta sentencia)

 Indice inicial (de la fecha de liquidación del contrato)

Ca = $ 2'308.522,55 143,46 Capital actualizado  =  $21'549.595,27

15,36830

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital histórico = $ 2'308.522,55

Período = 13,9 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 1'925.307,80

Total interés = $ 1'925.307,80

- En relación con las cuentas pagadas con posterioridad a la fecha de liquidación del contrato, secuenta desde la fecha del pago.

. Desde 17 abril de 1991 (Cuenta 13 R.)

2.188.789,94 + 364.065,72 = 2'552.855,66

Fórmula

Ca = C  Indice final (de esta sentencia)

 Indice inicial (de la fecha del pago)

Ca = $ 2'552.855,66 143,46  Capital actualizado  =  $15'530.573,8

23,58140

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital histórico = $ 2'552.855,66

Período = 12,3 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 1'884.007,47

Total interés = $ 1'884.007,47

. Desde 25 de enero de 1990 (cuenta 14F)

Capital = 240.257,33 + 51.975,22 = $ 292.232,55

Fórmula

Ca = C  Indice final (de esta sentencia)

 Indice inicial (de la fecha del pago)

Ca = $ 292.232,55 143,46 Capital actualizado  =  $2'557.710,07

16,39110

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital histórico = $ 292.232,55

Período = 13.5 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 236.708,36

Total interés = $  236.708,36

Gran total por mora en pago de cuentas 43'683.902,77

Resumen indemnización de perjuicios materiales

1. Sobrecostos por la mayor permanencia en la obra $14'593.736,42

2. Servicio de celaduría $  8'419.552,48

3. Mora en el pago de las cuentas parciales de obra y de reajuste $43'683.902,77

Total $66'697.191,67

XI. Decisión

Con fundamento en todo lo anterior la Sala modificará la sentencia apelada, para mantener la noprosperidad de las pretensiones de anulación formuladas por el contratista, con fundamento enque no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos que demandó.También se conservará lo dispuesto por el Tribunal en relación con las excepciones deldemandado.

Negará la pretensión que tuvo por objeto declarar el rompimiento del equilibrio financiero delcontrato estatal y también la procedencia de la excepción de contrato no cumplido.

Igualmente se declarará que el IDU incumplió obligaciones del contrato relativas al pago por lamayor permanencia en la obra generada por la oposición de la comunidad y por el servicio devigilancia de la obra prestado con posterioridad a la entrega de las mismas, como también queincurrió en mora respecto del pago de cuentas de cobro.

Con fundamento en esa declaración se dispondrá el pago de la suma de dinero correspondiente ala indemnización de los correspondientes perjuicios materiales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarcael 2 de marzo de 1995.

En su lugar se dispone:

1. Niégase la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por el IDU: 632 del 11 de octubrede 1988 y 771 del 28 de noviembre de 1988 que la confirmó; 197 de 27 de marzo de 1989 y la337 del 17 de mayo de 1989 que la confirmó; y las resoluciones 883 del 19 de octubre de 1989 yla resolución 044 del 25 de enero de 1990 que la confirmó.

2. Niégase la declaratoria de rompimiento del equilibrio financiero del contrato N° 048 de 1987celebrado entre el IDU y el consorcio Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio MancillaGonzález y el consecuente restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, pretendidaspor la parte actora.

3. Niégase por improcedente la excepción de contrato no cumplido propuesta por el demandante.

4. Niéganse las excepciones propuestas por el demandado.

5. Declárase que el IDU incumplió obligaciones parciales derivadas del contrato de obra deconformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

6. A consecuencia de la declaración anterior, condénase al IDU al pago de sesenta y seis millonesseiscientos noventa y siete mil ciento noventa y un pesos con sesenta y siete centavos($66'697.191,67), por concepto de perjuicios materiales, de conformidad con lo expuesto en laparte motiva de esta providencia.

7. La anterior suma de dinero ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguientede la fecha de ejecutoria de la sentencia.

8. Niéganse las demás peticiones de la demanda formuladas por la parte actora.

9. Sin costas.

Germán Rodríguez Villamizar Alier Eduardo Hernández Enríquez

         Presidente de la Sala

Ricardo Hoyos Duque Ramiro Saavedra Becerra

 

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.Normograma de la Comisión de Regulación de Comunicacionesn.d.Última actualización: 21 de junio de 2022 - (Diario Oficial No. 52052 - 01 de junio de 2022)